Legon 5 Le cadre de la procédure collective La procédure collective doit étre ouverte par une décision de justice (section I) qui désigne les acteurs chargés de la mettre en e@euvre (section II). Section I Le déclenchement de la procédure Lexpression « procédure collective » suggére le caractére judi- ciaire de la mesure, qui ne peut étre déclenchée que par une juridic- tion. Reste a savoir laquelle (I) et quelles sont les caractéristiques de la décision que l’on désigne comme le jugement d’ouverture (II). 1 / LE TRIBUNAL COMPETENT La détermination du tribunal compétent pour connaitre d’une procédure de faillite est une question qui se pose en des termes bien différents selon qu’on l’envisage dans I’ordre interne (A) ou dans Yordre international (B). A — Dans Vordre interne 128 DOUBLE DIFFICULTE, — S’interroger sur la compétence _ dun tribunal conduit se poser deux questions, celle de savoir quel type de juridiction a vocation a connaitre de I’affaire en Scanned with Bcamscanner146 La procédure collective fonction de sa nature et, une fois cette premiére difficulté réglée, celle d’avoir a localiser le tribunal qu’il conviendra de saisir. Les procédures collectives ne font pas exception et c’est donc la compé- tence tant 4 raison de la nature de l’activité du débiteur (ratione materiae) qu’a raison de sa localisation (ratione loci) qu’il y a lieu de considérer. 129 LA COMPETENCE RATIONE MATERIAE. — Selon Varticle L, 621-2, le tribunal compétent est le tribunal de commerce si le débiteur exerce une activité commerciale ou artisanale, le tribu- nal judiciaire dans les autres cas, c’est-a-dire lorsque le débiteur exerce une activité agricole ou une activité professionnelle indépen- dante autre que le commerce ou I’artisanat. Ainsi voit-on que ce n’est plus la qualité de commergant, d’artisan ou encore d’agricul- teur qui détermine la compétence du tribunal ouvrant la procédure collective mais la nature de l’activité exercée par le débiteur. Cette formulation employée par la loi péche toutefois par impré- cision en perdant de vue que, s’agissant des personnes morales, ce n’est pas nécessairement la nature de l’activité exercée qui détermine la compétence d’attribution du tribunal qui connaitra de la faillite mais que ce peut étre le constat que la commercialité du groupement découle de sa forme. C’est ainsi que les sociétés commerciales par la forme sont justiciables du tribunal de commerce pour le traite- ment de leurs difficultés quand bien méme elles n’exercent pas d’activité commerciale. : La répartition du traitement des procédures amiables et collec- tives entre le tribunal de commerce et le tribunal judiciaire pourrait disparaitre a l’avenir si l'expérimentation des tribunaux des activités économiques décidée par la loi n° 2023-1059 du 20 novembre 2023 d'orientation et de programmation du ministére de la Justice 2023- 2027 est jugée concluante. Cette loi prévoit que plusieurs tribunaux de commerce existant sur le territoire vont étre désignés par arrété du ministre de la Justice pour devenir des tribunaux des activités économiques. Entre neuf et douze tribunaux de commerce vont ainsi disparaitre pour étre remplacés par cette nouvelle juridiction qu’est le tribunal des activités économiques, le temps de l’expéri- mentation et, on imagine, au-dela si celle-ci est jugée concluante & Vissue d’une évaluation d’ores et déja programmée. Cette expéri- Scanned wth G camscannerLe cadre de la procédure collective 147 mentation débutera 4 compter de la date fixée par cet arrété et durera pendant quatre ans. Dans les ressorts of un tribunal des activités économiques aura été créé, toutes les procédures amiables et collectives, c’est-a-dire quel que soit le débiteur qui s’y trouve soumis, reléveront de sa compétence a l’exception de celles ouvertes & Pégard de certaines professions libérales juridiques et judiciaires, précisément celles mentionnées au second alinéa de I’article L. 722- 6-1 du code de commerce (avocat, notaire, huissier, commissaire- priseur judiciaire, greffier de tribunal de commerce, administrateur et mandataire judiciaire), qui continueront de relever de la compé- tence du tribunal judiciaire. La conséquence de ce nouveau tracé de la frontiére des compétences d’attribution est que, dans les ressorts dans lesquels un tribunal des activités économiques aura été insti- tué, les tribunaux judiciaires n’auront plus a connaitre du traitement des procédures amiables et collectives ouvertes 4 I’égard de per- Sonnes exercant une activité agricole ou a l’égard de personnes morales non commergantes. Ainsi, les procédures du livre VI du code de commerce ouvertes au bénéfice d’agriculteurs, d’associa- tions ou de sociétés civiles reléveront de la compétence du tribunal des activités économiques, ce qui constitue une innovation convain- cante. Cette nouvelle juridiction se voit enfin reconnaitre une com- Pétence élargie pour connaitre du contentieux des baux commerciaux puisque, lorsqu’elle aura ouvert une procédure collec- tive, elle connaitra de toutes les actions et contestations relatives aux baux commerciaux qui, nées de la procédure collective, présenteront avec elle des liens de connexité suffisants. 130 CREATION DE TRIBUNAUX DE COMMERCE SPECIALISES. —La loi du 6 aodit 2015 a introduit une modification impor- tante dans l’organisation des tribunaux de commerce, en distinguant Parmi eux des juridictions spécialisées, compétentes pour traiter des défaillances d’entreprises les plus importantes. Le décret n° 2016- 217 du 26 février 2016 en a sélectionné 18, qui se trouvent ainsi élevés a la dignité de « tribunal de commerce spécialement désigné » (L. 721-8). Ces tribunaux de commerce spécialisés, sauf dans les régions et départements d’outre-mer (L, 732-8), sont seuls compé- tents pour connaitre de la conciliation ou de la procédure collective bénéficiant a un débiteur, exergant une activité commerciale ou arti- Scanned wth G camscanner148 La procédure collective sanale, qui emploie au moins 250 salariés et réalise un chiffre d’affaires d’au moins 20 millions d’euros ou bien qui réalise un chiffre d’affaires d’au moins 40 millions d’euros. Ces seuils d’effectif salarié ou de chiffre d'affaires peuvent étre consolidés lorsqu’est en cause un groupe de sociétés puisque reléve de la compétence du tribunal de commerce spécialisé pour le traitement de ses difficultés la société détenant ou contrélant une autre société, au sens des articles L, 233-1 et L. 233-3, dés lors que l’ensemble que constituent ces sociétés atteint le seuil de 250 salariés et de 20 millions d’euros de chiffre d’affaires ou celui de 40 millions d’euros de chiffre d'affaires, Signalons, s’agissant de la conciliation, qu’il ne suffira pas que ces seuils soient atteints, il faudra encore que la juridiction spécialisée soit saisie directement par le débiteur ou 4 la demande du procureur de la République ou encore par décision du président du tribunal de commerce, II faut en déduire que le président du tribunal de commerce « non spécialisé », dans le ressort duquel le débiteur aura son siége ou déclaré son adresse ou son activité (R. 600-1) conservera sa compétence pour nommer le conciliateur s'il a été saisi par le débiteur et si ni le procureur ni lui-méme n’a demandé le renvoi devant le tribunal de commerce spécialisé du res- sort. Enfin, les tribunaux de commerce spécialisés connaitront des procédures que I’on peut qualifier d’européennes, c’est-d-dire les procédures d’insolvabilité principales, secondaires ou territoriales au sens du Réglement n° 2015/848 du 20 mai 2015, ainsi que de celles ouvertes par le tribunal en raison de la présence dans son ressort du centre principal des intéréts du débiteur (L. 721-8, 2° et 3°). Compétents pour connaitre de ces différentes procédures, les tribu- naux de commerce spécialisés pourront également connaitre de la procédure de conciliation ou des procédures de sauvegarde, de redressement judiciaire ou de liquidation judiciaire lorsque, les inté- réts en présence le justifiant, la cour d’appel compétente ou la Cour de cassation aura décidé de renvoyer I’affaire 4 I’un d’entre eux en vertu de l'article L. 662-2, lequel est modifié pour permettre un tel Tenvoi. 131 APPRECIATION. — Cette logique de spécialisation des juri- dictions est digne d’approbation car elle permet de désarmer deux critiques couramment adressées aux tribunaux de commerce, Scanned wth G camscannerLe cadre de la procédure collective 149 auxquels on reproche, particuligrement lorsque leur ressort est de dimension modeste, tout a la fois une trop grande proximité avec les protagonistes (débiteurs et créanciers) de la procédure collective dont il leur revient de connaitre et une insuffisante maitrise de ce droit complexe qu’est le droit de la faillite, faute de traiter suffi- samment de dossiers, En réservant 4 quelques tribunaux importants la connaissance des procédures collectives les plus lourdes, la réforme contribue a répondre a cette préoccupation tenant a la com- pétence et a l’indépendance des juges consulaires. On s’étonnera toutefois que cette logique de spécialisation et de concentration des compétences dans certains tribunaux seulement n’ait été retenue que Pour les seuls tribunaux de commerce. Il aurait été cohérent de prendre le méme parti s’agissant des tribunaux judiciaires, soit en en spécialisant quelques-uns pour connaitre des procédures collec- tives les plus importantes parmi celles dont ils peuvent avoir 4 connaitre, soit, mieux encore, en généralisant la compétence d’attri- bution des tribunaux de commerce spécialisés pour leur permettre de connaitre de toutes les procédures collectives, y compris en matiére civile, lorsque les critéres déclenchant leur compétence se trouvent remplis. 132. LA COMPETENCE RATIONE LOCI. — Les principes gouver- nant la compétence territoriale sont fixés par Varticle R. 600-1 qui, pour connaitre des procédures du livre VI du code de commerce, consacre la compétence du tribunal dans le ressort duquel le débiteur, personne morale, a son siége ou le débiteur, per- sonne physique, a déclaré l’adresse de son entreprise ou de son acti- Vité. Si le siége social est fictif, il a été jugé que le tribunal compétent est celui du lieu od le débiteur a le centre principal de ses intéréts (CA Versailles, 1° avr. 1996, Bulletin d'information de la Cour de cassation 1996, n° 854). Lorsque le débiteur n’a pas de siége en territoire francais, le tribunal compétent est celui dans le ressort duquel le débiteur a le centre principal de ses intéréts en France. Dans ce cas, on localise le débiteur a partir d’un faisceau d’indices Permettant de déterminer en quel lieu ce débiteur est apparu aux yeux des tiers comme ayant exercé son activité. Les régles de compétence édictées par larticle R. 600-1 ne Temettent pas en cause ce que l’on désigne comme le privilége de Scanned wth G camscanner= 180 La procédure collective juridiction, c’est-a-dire la possibilité pour un avocat partie 4 un litige de saisir une juridiction limitrophe (C. pr. civ., art. 47). Un avocat exposé a une procédure collective peut donc mettre en ceuvre ce privilége de juridiction s’agissant de déterminer le tribunal com- pétent pour ouvrir cette procédure (Cass. com., 28 oct. 2008, n° 07- 20801). En revanche, une fois la procédure collective ouverte, les dispositions de I’article 47 du code de procédure civile ne peuvent étre invoquées pour tenir en échec la compétence du juge-commis- saire (R. 662-3-1). 133. DEMENAGEMENT STRATEGIQUE. — En cas de change- ment de siége d’un débiteur personne morale dans les six mois ayant précédé la saisine du tribunal, le tribunal dans le ressort duquel se trouvait le siége initial demeure seul compétent. Ce délai court 4 compter de l’inscription modificative au Registre du com- merce et des sociétés du siége initial (R. 600-1, al. 2). La loi cherche 4 déjouer une fraude commise par certaines sociétés débitrices qui, lorsque la faillite devient inéluctable, transférent leur si¢ge social en espérant sans doute égarer en chemin quelques créanciers. Ce stratagéme fait long feu car il faut attendre six mois pour qu’un tel déménagement produise des conséquences sur la compétence du tribunal amené a connaitre de la procédure collective. 134. DEPAYSEMENT DU DOSSIER. — L’article L. 662-2 permet de dépayser une procédure amiable ou collective lorsque les intéréts en présence le commandent, en autorisant le renvoi de Yaffaire 4 un autre tribunal judiciaire ou de commerce voire a un tribunal de commerce spécialisé. Cette requéte est adressée a la cour d’appel, s'il s’agit de renvoyer a un tribunal se situant dans le méme ressort que le tribunal normalement compétent, ou a la Cour de cassation s'il s’agit de renvoyer l’affaire 4 un tribunal du ressort d'une autre cour d’appel. On rappellera que, si une telle décision de dépaysement a été prise pour les besoins d’une procédure amiable ayant précédé l’ouverture de la procédure collective, une nouvelle demande n’a pas 4 étre formée puisque la décision de renvoi par laquelle une juridiction a été désignée pour connaitre d’un mandat ad hoc ou d’une conciliation emporte prorogation de compétence au profit de la méme juridiction pour connaitre d’une procédure de ‘Scanned with G camscannerLe cadre de la procédure collective 151 sauvegarde, de redressement ou de liquidation judiciaire subsé- quente (voir n° 27). Ce dépaysement peut procéder d’une défiance a V'égard de la juridiction compétente mais, le plus souvent, d’un objectif de simplification, afin de centraliser auprés d’un tribunal unique le traitement de la faillite de différentes sociétés liées qui, réparties sur l'ensemble du territoire, devraient normalement relever chacune d’un tribunal différent avec le risque que cela complique la coordination de leur restructuration. Les modalités procédurales de cette demande sont minutieusement organisées par l'article R. 662-7, qui précise en particulier que la demande peut émaner du ministére public mais également, depuis 2014, du débiteur ou, le cas échéant, du créancier poursuivant. Le Premier président de la Cour de cassation a précisé que la demande de délocalisation d’une procé- dure doit lui étre transmise par le greffe du tribunal normalement compétent, de sorte que la requéte que lui adresserait le débiteur directement serait irrecevable (Ord. prem. prés. C. cass, 22 déc. 2014, LEDEN 2015, n° 26). Outre cette possibilité de demander le dépaysement, celui-ci peut étre automatique en présence d’un groupe de sociétés. Pour les pro- cédures collectives ouvertes depuis le 1° mars 2016, l’article L. 662- 8 prévoit que le tribunal est compétent pour connaitre de toute pro- cédure concernant une société qui détient ou contréle, au sens des articles L. 233-1 et L. 233-3, une société pour laquelle une procédure est en cours devant lui. Il est également compétent pour connaitre de toute procédure concernant une société qui est détenue ou contrélée par une société pour laquelle une procédure est en cours devant lui. Ainsi, lorsqu’il s’agit de traiter les difficultés d’un groupe de sociétés, les dirigeants de ce groupe vont pouvoir bénéficier d’une certaine latitude pour déterminer quel tribunal sera compétent pour procéder & la restructuration du groupe puisque le premier tribunal 4 avoir ouvert une procédure sera compétent pour connaitre de la procédure collective ouverte a l’égard des autres sociétés exercant ou subissant le contrdle, quel que soit le lieu de leur si¢ge social. Il n’en va différemment que lorsque la société qui exerce le contréle est elle-méme soumise & une procédure collective ouverte par un tribunal de commerce spécialisé, auquel cas la procédure collective de la société contrélée est renvoyée devant ce dernier. Cette logique de consolidation du groupe pour les besoins du traite- Scanned wth G camscanner162 La procédure collective ment de ses difficultés est également prise en compte lorsqu’il Sagit de désigner l’administrateur et le mandataire judiciaire puisqu’il est possible de désigner des mandataires de justice communs a ensemble des procédures. B- Dans Vordre international 135 HORS REGLEMENT EUROPEEN. — Lorsque la procédure collective s’ouvre devant un tribunal frangais, la question se pose de savoir si elle produit ses effets au-dela des frontiéres et si la discipline collective s’impose a des créanciers étrangers et a des biens situés en dehors du territoire frangais. L’enjeu est important car le patrimoine ne connait pas les frontiéres et le débiteur en diffi- culté peut détenir des biens dans différents pays oi la saisie collec- tive que réalise la faillite pourrait avoir vocation a les appréhender (sur les principes qui gouvernent le droit international privé de la faillite, voir H. Synvet, Rép. int. Dalloz, V° Faillite adde la chronique au Dalloz de S. Bollée et L. d’Avout « Droit du commerce interna- tional »). La régle en la matiére est celle de l’universalité de la faillite au sens ou, pour la Cour de cassation (Cass. 1'° civ., 19 nov. 2002, Khalifa, n° 00-22334), la faillite appréhende l'ensemble des biens du débiteur y compris ceux situés a l’étranger, de sorte que le redresse- ment judiciaire prononcé en France produit ses effets partout ot le débiteur a des biens. En réalité, la portée de ce principe est réduite car la décision ayant ouvert la faillite en France ne produit des effets 4 ’étranger qu’a la condition de relever d’une convention internatio- nale qui le prévoirait (voir par ex. Convention franco-monégasque du 13 septembre 1950 relative a la faillite et a la liquidation judi- ciaire, art. 3) ou d’avoir fait ’objet d’une décision d’exequatur. Il en va de méme pour la faillite ouverte 4 I’étranger a laquelle on préten- drait faire produire des effets en France. Ce n’est alors qu’une fois revétu de l’exequatur que le jugement de faillite produira ses effets erga omnes, ce qui interdira d’ouvrir, dans le pays od l’on a obtenu cet exequatur, une nouvelle procédure collective contre ce débiteur tant que la premiére n’est pas cléturée. Scanned wth G camscannerLe cadre de la procédure collective 163 136 OUVERTURE EN FRANCE D’UNE FAILLITE A LENCONTRE D’UN ETRANGER. — Lorsque le réglement européen 2015/848 n’est pas applicable, le débiteur qui n’a pas son siége en France peut relever de la compétence des juridictions fran- gaises pour le traitement de sa faillite s'il a en France des intéréts qui justifient que I’on y déclenche une procédure collective. Cette question de la détermination de la juridiction compétente pour connaitre de la procédure collective permettra d’en traiter une autre qui en dépend, celle de la détermination de la loi applicable 4 la procédure collective. Les deux questions sont étroitement liées car le principe est que le droit gouvernant la faillite (/ex concursus) est la loi du for, c’est-a-dire la loi du tribunal qu’il I’a ouverte, Selon Particle R. 600-1, le tribunal compétent pour connaitre de la procé- dure amiable ou collective ouverte a l’égard d’un débiteur qui n’a pas de siége en territoire francais est celui dans le ressort duquel ce débiteur a le centre principal de ses intéréts en France. 137 REGLEMENT EUROPEEN. — Les solutions sont différentes lorsque la situation reléve du Réglement 2015/848 du 20 mai 2015 relatif aux procédures d’insolvabilité, qui a succédé au Régle- ment 1346/2000 du 29 mai 2000 pour les procédures ouvertes & compter du 26 juin 2017 et qui, comme sa dénomination le su; gouverne les faillites susceptibles d’étre ouvertes dans un des Etats de l'Union, a exception du Danemark. Ce réglement affirme tout particuliérement que la décision d’ouverture d’une procédure d'insolvabilité dans un Etat-membre fait l’objet d’une reconnais- sance automatique dans tous les autres Etats-membres (Régl. CE, art. 19) et ce sans qu’il faille la revétir du sceau de l’exequatur. Cette reconnaissance automatique repose sur un principe de confiance mutuelle dont on déduit que la décision d’ouverture d’une procé- dure d’insolvabilité dans un Etat retire toute compétence aux juri- dictions des autres Etats-membres pour ouvrir une telle procédure, I n’en va différemment que si la procédure qu’il s’agit d’ouvrir est une procédure d’insolvabilité secondaire au sens du chapitre III du réglement, procédure qui, sous l’empire du Réglement de 2000, devait étre nécessairement liquidative mais qui peut désormais viser 4 la conception d’une restructuration. Scanned wth G camscanner154 La procédure collective Ne bénéficient toutefois de cette reconnaissance mutuelle que les vraies procédures d’insolvabilité au sens de l'article 1% du Régle- ment, c’est-a-dire les procédures collectives publiques qui, visant 4 «un redressement, un ajustement de dettes, une réorganisation ou une liquidation » d’un débiteur, le dessaisissent totalement ou par- tiellement de ses actifs et emportent la désignation d’un praticien de Yinsolvabilité. Les actifs et les affaires du débiteur doivent étre soumis au contréle ou a la surveillance d’une juridiction ou une suspension provisoire des poursuites individuelles doit étre accordée soit par une juridiction soit de plein droit pour permettre des négo- ciations entre le débiteur et ses créanciers. L’identification des procédures concernées a été facilitée par Yétablissement d’une liste (Annexe A du Réglement) énumérant, pour chaque Etat-membre, les procédures nationales relevant du Réglement. Pour la France, sont visées les procédures de sauve- f garde, y compris la sauvegarde accélérée et la sauvegarde financiére 4 accélérée (qui a été supprimée par l’ordonnance du 15 septembre 2021), de redressement et de liquidation judiciaire. L’inscription d’une procédure sur cette annexe suffit a la qualifier de procédure d'insolvabilité au sens du réglement et dispense d’avoir a vérifier qu'elle réunit bien les caractéristiques d’une telle procédure. Opportunément, le nouveau réglement (Régl. CE, art. 24) pré- voit la création de registres d’insolvabilité interconnectés, qui facili- teront la circulation de l'information par-dela les frontiéres entre les Etats-membres, ainsi que la mise a disposition au bénéfice des créanciers étrangers de formulaires types de déclaration de créance et de notes standardisées sur le déroulement de la procédure. Enfin, on signalera que l’ordonnance du 2 novembre 2017 a adapté le droit frangais des procédures collectives pour tenir compte de entrée en vigueur du nouveau réglement, en particulier pour mieux distinguer, parmi les procédures d’insolvabilité relevant de ce réglement, selon qu’il s’agit d’une procédure principale, territoriale ou secondaire. Un titre 9 a été créé, a cette fin, dans le livre VI du code de commerce (L. 690-1 et s.). Ces textes gouvernent également les procédures d’insolvabilité concernant les membres d’un groupe de sociétés, en précisant les modalités de la procédure de coordina- tion collective qui peut alors étre ouverte et le statut du coordina- teur, lequel doit étre une personne inscrite «sur la liste des Scanned wth G camscannerLe cadre de la procédure collective 155 administrateurs judiciaires ou des mandataires judiciaires en appli- cation des articles L, 811-2 et L. 812-2 ou un praticien de l’insolvabi- lité d’un autre Etat-membre » (L. 694-2), Ils organisent enfin la coopération et la communication entre praticiens de l’insolvabilité, entre juridictions et entre praticiens de l’insolvabilité, et entre juri- dictions, dans le cadre de procédures d’insolvabilité qui sont ouvertes a l’égard d’un méme débiteur ou a l’égard de débiteurs membres d'un méme groupe de sociétés (L. 695-1). Sur le sujet, voir T. Mastrullo et M. Menjucq, « Commentaire de l’ordonnance n° 2017-1519 du 2 novembre 2017 portant adaptation du droit fran- gais au réglement (UE) n° 2015/848 sur les procédures d’insolvabi- lité », RPC 2017, étude 19. 138 | REGLES DE COMPETENCE POSEES PAR LE REGLEMENT. —Le Réglement du 20 mai 2015 forge des régles relatives la compétence internationale en vue de rattacher la procédure d'insolvabilité A un Etat-membre dont les juridictions pourront alors prendre une décision d’ouverture, Une fois cette difficulté réglée, la compétence territoriale au sein de I’Etat-membre désigné pour connaitre de la procédure d’insolvabilité reste déterminée conformément 4 la loi nationale de cet Etat. C’est ainsi que le Régle- ment va permettre de dire si la procédure d’insolvabilité doit s‘ouvrir en France ou en Italie mais qu’il est dépourvu de portée s'agissant de préciser ensuite si c’est le tribunal de Paris ou de Nantes, qui doit étre choisi ou bien celui de Rome ou de Palerme, question qui sera tranchée 4 la lumiére de Ia loi frangaise ou ita- lienne selon que le Réglement aura permis de rendre compétentes les juridictions d’un cété ou de l’autre des Alpes. C’est I’article 3 du Réglement qui précise les principes gouvernant la compétence internationale en matitre de procédure d’insolvabilité, en posant la régle que ce sont les juridictions de I’Etat-membre sur le territoire duquel est situé le centre des intéréts principaux du débiteur qui Sont compétentes. Cette notion de « centre des intéréts principaux du débiteur », connu aussi sous l’acronyme COMI que lui vaut sa dénomination en langue anglaise (center of main interests), se trouve ainsi érigée en critére de rattachement A un ordre juridique au sein de I’Union, en permettant de prendre parti sur la juridiction compé- tente et ainsi sur la loi applicable a la procédure collective. Scanned wth G camscanner186 La procédure collective Cette loi, dite Jex concursus, est en principe la loi de «I’Btat ouverture », c’est-a-dire I'Etat-membre sur le territoire duquel Cette procédure est ouverte (Régl. CE, art. 7). De nombreuses excep- tions sont toutefois apportées a ce principe. Il peut d’abord s’agir de soumettre certaines situations a une autre loi que la lex concursus. Ainsi les contrats donnant le droit d’acquérir un bien immobilier ou d’en jouir relévent-ils de la loi de I’Btat-membre sur le territoire duquel ce bien est situé (Régl. CE, art. 11) et les droits et obligations des participants 4 un systéme de paiement ou de réglement ou 4 un marché financier de la joi de I’Etat-membre applicable audit systéme ou marché (Regl. CE, art. 12). Les contrats de travail et les relations de travail sont régis exclusivement par la loi de I’Etat-membre appli- cable au contrat de travail (Régl. CE, art. 13) et les effets de la procédure d’insolvabilité sur les droits d’un débiteur sur un bien immobilier, un navire ou un aéronef qui sont soumis 4 inscription dans un registre public sont régis par la loi de YEtat-membre sous Vautorité duquel ce registre est tenu (Régl. CE, art. 13). Il peut aussi s'agir de limiter les atteintes que la lex concursus pourrait porter 4 certains droits. Ainsi l’ouverture de la procédure d’insolvabilité ne peut-elle affecter le droit réel d’un créancier ou d’un tiers sur des biens appartenant au débiteur et qui sont situés, au moment de Pouverture de la procédure, sur le territoire d’un autre Etat-membre (Régl. CE, art. 8). L’ouverture de la procédure d’insolvabilité ne peut pas non plus affecter ni le droit des créanciers d'invoquer la compensation de leurs créances avec les créances du débiteur, lorsque cette compensation est permise par la loi applicable a la créance du débiteur insolvable (Régl. CE, art. 9) ni les droits des vendeurs qui sont fondés sur une réserve de propriété, lorsque ce bien est situé, au moment de l’ouverture de la procédure, sur le territoire d’un Etat-membre autre que I’Etat d’ouverture (Régl. CE, art. 10), 139 DETERMINATION DU CENTRE DES INTERETS PRINCI- PAUX DU DEBITEUR. — Lorsque le débiteur est une per- sonne physique, l'article 3.1, alinéas 3 et 4, du Réglement distingue selon qu'il exerce ou pas « une profession libérale ou toute autre activité d’indépendant ». S'il exerce une telle activité, le centre de ses intéréts principaux est présumé, jusqu’a preuve du contraire, étre Scanned wth G camscannerLe cadre de la procédure collective 157 le lieu de son activité principale. Si le débiteur n’exerce pas une activité libérale ou une autre activité indépendante, le centre de ses intéréts principaux est présumé, jusqu’a preuve du contraire, étre le lieu de sa résidence habituelle. Ces deux présomptions ne s'appliquent que si le lieu d’activité principal de la personne phy- sique ou de sa résidence habituelle n’ont pas été transférés dans un autre Etat-membre au cours des trois mois (pour le transfert du lieu activité principal) ou des six mois (pour le transfert de la résidence habituelle) précédant la demande d’ouverture d’une procédure dinsolvabilité. La question se pose en des termes différents lorsque le débiteur est une personne morale, le centre de ses intéréts principaux étant alors présumé se trouver au lieu de son siége statutaire. La encore, cette présomption ne s’applique que si le siége statutaire n’a pas été transféré dans un autre Etat-membre au cours des trois mois précé- dant la demande d’ouverture de la procédure. Cette présomption est simple et peut étre renversée en faisant apparaitre que ce siége statutaire ne correspond pas 4 la réalité de l’implantation de cette société, dont le centre de gravité se situe dans un autre Etat que celui dans lequel elle est immatriculée. Un certain nombre de déci- sions rendues dés les premiéres années d’application du Réglement ont renversé un peu trop facilement la présomption de localisation d'une société au lieu de son siége social et la Cour de justice est intervenue pour réaffirmer la vigueur de cette présomption. Par un important arrét (CJCE, 2 mai 2006, Eurofood, Aff. C-341/04), elle a décidé que la présomption de localisation du centre des intéréts principaux d’une société dans I’Etat-membre oii se trouve son siége statutaire, « ne peut étre réfutée que si des éléments objectifs et véri- fiables par les tiers permettent d’établir l’existence d’une situation téelle différente de celle que la localisation audit siége statutaire est censée refléter ». La cour précise que : « Tel pourrait étre notam- ment le cas d’une société qui n’exercerait aucune activité sur le terri- toire de I’Etat-membre oti est situé son siége social. En revanche, lorsqu’une société exerce son activité sur le territoire de I’Etat- membre oti est situé son si¢ge social, le fait que ses choix écono- miques soient ou puissent étre contrdlés par une société mére établie dans un autre Etat-membre ne suffit pas pour écarter la présomp- tion prévue par ledit réglement.» Cette décision est destinée 4 Scanned wth G camscanner188 La procédure collective donner un coup d’arrét au dévoiement consistant, par souci d’effi- cacité mais au mépris des prévisions du Réglement, a centraliser de maniére systématique auprés d’un méme tribunal d’un Etat-membre les procédures d’insolvabilité ouvertes au bénéfice de différentes sociétés composant un groupe en considérant que toutes ont le centre de leurs intéréts principaux au lieu du siége social de la société mére. S’il reste possible de fixer le centre des intéréts principaux d’une société en un lieu autre que celui de son siége social, ce ne peut étre qu’au prix d’une démonstration factuelle reposant sur un faisceau dindices dont on déduit que, aux yeux des tiers, la société n’a pas pu apparaitre comme exergant son activité au lieu de son siége social mais en un autre lieu ot se réunissaient ses organes, ot résidaient ses dirigeants, ob étaient prises ses décisions de gestion, ot étaient conclus ses contrats et ov ils étaient localisés (par référence au lieu d’exécution de la prestation, 4 la langue du contrat, a la loi appli- cable, aux juridictions élues), ou se situaient ses actifs importants, etc, Si aucune de ces circonstances prise isolément ne suffit 4 dépla- cer le centre des intéréts principaux de la société dans un autre Etat que celui ot se trouve son siége social, leur conjonction finit par créer ce faisceau d’indices constituant un critére suffisant de ratta- chement 4 un for étranger. Lorsqu’un tribunal frangais ouvre une procédure d’insolvabilité au bénéfice d’une société qui a son siége social a l’étranger et un établissement en France, l’article 4 du Réglement du 20 mai 2015 lui impose d’examiner d’office s’il est compétent en vertu de l’article 3, d’indiquer les fondements de sa compétence et de préciser notamment si celle-ci est fondée sur le § 1 ou le § 2 de l’article 3, c’est-a-dire sur le fait que le centre des intéréts principaux est situé en France ou bien sur le fait que le débiteur a en France un établissement. Cette précision est décisive pour savoir si c’est une procédure d’insolvabilité principale ou seule- ment territoriale qui s’ouvre a l’égard du débiteur et, ainsi pour déterminer le périmétre et les effets de la procédure. A défaut de Pavoir apportée, la décision d’ouverture encourt la cassation (Cass. com., 11 mars 2020, n° 19-10657). 140 EXTENSION DE PROCEDURE COLLECTIVE PAR-DELA LES FRONTIERES. — Ces principes que le Réglement n’a forgés que pour régir ouverture d’une procédure d’insolvabilité ont Scanned wth G camscannerLe cadre de la procédure collective 159 é transposés a I’hypothése dans laquelle une telle procédure est déclenchée par voie d’extension pour cause de fictivité ou de confu- sion des patrimoines. La question a été posée a la Cour de justice de savoir si une procédure collective ouverte en France pouvait étre étendue a une société dont le siége statutaire était situé dans un autre Etat-membre. Elle y a répondu par Iaffirmative (CJUE, 15 déc. 2011, Rastelli, Aff. C-191/10), consacrant ainsi Vidée que Fextension ignore les frontiéres et peut opérer entre des débiteurs relevant d’Etats différents. Une importante réserve est toutefois for- mulée par la cour lorsqu’elle indique que extension d’une procé- dure d’insolvabilité 4 une société, dont le siége statutaire est situé dans un autre Etat-membre, est subordonnée « a la condition quill soit démontré que le centre des intéréts principaux de cette derniére se trouve dans le premier Etat-membre », de sorte que «la seule constatation de la confusion des patrimoines de ces sociétés ne suffit pas 4 démontrer que le centre des intéréts principaux de la société visée par ladite action se trouve également dans ce dernier Etat. Il est nécessaire, pour renverser la présomption selon laquelle ce centre se trouve au lieu du siége statutaire, qu’une appréciation globale de l’ensemble des éléments pertinents permette d’établir que, de maniére vérifiable par les tiers, le centre effectif de direction et de contréle de la société visée par action aux fins d’extension se situe dans ’Etat-membre oii a été ouverte la procédure d’insolvabi- lité initiale ». Ainsi, extension est possible par-dela les frontiéres des pays de I’Union mais elle ne permet pas de déroger a ce principe fondamental posé par le Réglement selon lequel un débiteur ne peut étre soumis 4 une procédure d’insolvabilité dans un Etat-membre par application dudit Reglement qu’a la condition d’avoir dans cet Etat le centre de ses intéréts principaux. 141 OUVERTURE D'UNE PROCEDURE SECONDAIRE OU TER- RITORIALE. — Les principes qui viennent d’étre exposés ne valent que pour l’ouverture d’une procédure principale d’insolvabi- lité, laquelle, lorsqu’elle a été ouverte dans un Etat-membre, ne fait pas obstacle a ce que les juridictions d’un autre Etat-membre ouvrent a l’égard du méme débiteur une procédure d’insolvabilité dont les effets seront limités aux biens du débiteur se trouvant sur le territoire de cet autre Etat-membre ou le débiteur doit posséder Scanned wth G camscanner160 La procédure collective un établissement, c’est-d-dire la présence d’une structure compor- tant un minimum d’organisation et une certaine stabilité en vue de T’exercice d’une activité économique, ce que ne suffit pas a établir la seule présence dans un Etat de biens isolés ou de comptes bancaires (CJUE, 20 oct. 2011, Interedil, Aff. C-396/09). Une telle « procédure territoriale d’insolvabilité » manifeste la résistance de la territorialité des procédures collectives au principe d’universalité sur lequel repose largement le Réglement, méme si ses effets sont limités aux biens du débiteur se trouvant sur le territoire de I'Etat ot elle s’ouvre, Le principe est que la procédure d’insolvabilité territoriale, dont les effets sont limités aux biens du débiteur se trouvant sur le terri- toire de I’Etat-membre sur lequel ce débiteur posséde un établisse- ment, ne peut étre ouverte avant l’ouverture d’une procédure d'insolvabilité principale, ce qui conduit a la désigner en principe comme une procédure secondaire. Il est toutefois possible d’ouvrir cette procédure territoriale avant toute ouverture d’une procédure principale soit parce qu’une procédure d’insolvabilité ne peut, pas étre ouverte en raison des conditions établies par le droit de I’Etat- membre sur le territoire duquel est situé le centre des intéréts princi- paux du débiteur, soit parce que l’ouverture de la procédure d’insol- vabilité territoriale est demandée par un créancier, dont la créance est née de ’exploitation d’un établissement situé sur le territoire de PEtat-membre dans lequel l’ouverture de la procédure territoriale est demandée, Lorsqu’une procédure d’insolvabilité principale sera ouverte par la suite, la procédure d’insolvabilité territoriale devien- dra une procédure d’insolvabilité secondaire. Le mandataire judi- ciaire désigné dans la procédure principale s’est vu reconnaitre le pouvoir de transférer les actifs du débiteur aussi longtemps qu’une procédure secondaire n’a pas été ouverte sur le territoire de "Etat concerné (CJUE, 18 avr. 2024, n° C-765/22 et C-772/22, LEDEN 2024, n° DED202j1, obs. Fabriés-Lecea). Le nouveau Réglement offre désormais au praticien de l’insolva- bilité de la procédure d’insolvabilité principale la possibilité d’éviter Pouverture d’une procédure d’insolvabilité secondaire (Régl. CE, art. 36). Il suffit pour cela qu’il prenne l’engagement unilatéral que les actifs se trouvant dans ’Etat-membre dans lequel cette procé- dure pourrait étre ouverte, seront répartis en respectant les droits Scanned wth G camscannerLe cadre de la procédure collective 161 de répartition et de priorité prévus par le droit national, qui auraient été conférés aux créanciers si,une procédure d’insolvabilité secondaire avait été ouverte dans cet Etat-membre. 142 DISPOSITIONS RELATIVES AUX GROUPES DE SOCIETES. —A la différence du réglement du 29 mai 2000 qui ne pré- voyait rien a cet égard, le nouveau réglement comporte des disposi- tions relatives au groupe de sociétés, défini comme I’entreprise mére et l'ensemble de ses filiales (Régl. CE, art. 2, § 13). La principale innovation a consisté 4 organiser une coopération entre les prati- ciens nommés dans chacune des procédures (Régl. CE, art. 56) et entre les juridictions saisies, en particulier pour assurer une trans- mission des informations (Régl. CE, art. 57). Mais le nouveau texte va au-dela puisqu’il crée une nouvelle procédure propre aux groupes, dite « procédure de coordination collective », qui vient coiffer les différentes procédures ouvertes l’égard de chacune des entités du groupe concernées et dont l’ouverture peut étre demandée par un praticien de l’insolvabilité déja désigné (Régl. CE, art. 61) & toute juridiction compétente a l’égard d’un membre du groupe. Si elle fait droit a la demande, la juridiction définit alors les « grandes lignes de la coordination » (Régl. CE, art. 68) et désigne un coor- dinateur. II / LE JUGEMENT D’OUVERTURE Le tribunal compétent pour ouvrir la procédure collective étant conny, il est possible de s’intéresser au jugement d’ouverture qu’il va rendre cette fin, en envisageant le mode de saisine du tribu- nal (A), les modalités de sa décision (B) et les voies de recours dont elle peut faire l’objet (C). A — La saisine du tribunal 143. FACULTE S’AGISSANT DE LA SAUVEGARDE. — La procé- dure de sauvegarde présente la particularité de ne pouvoir étre déclenchée que par le débiteur, qui seul apprécie s’il rencontre Scanned wth G camscanner162 La procédure collective des difficultés justifiant l’ouverture de cette procédure destinée a les traiter. Il exerce ce choix de maniére discrétionnaire, le recours a la sauvegarde n’étant qu’une faculté. Il peut préférer un autre disposi- tif de restructuration, en particulier le mandat ad hoc ou la concilia- tion, qui présentent I’avantage de demeurer confidentiels et de ne pas ruiner le crédit de l’entreprise. La loi du 18 novembre 2016 de modernisation de la justice du xx1® siécle a exprimé une préférence pour ces procédures amiables en imposant au tribunal saisi d'une demande d’ouverture d’une sauvegarde d’inviter le débiteur 4 demander l’ouverture d’une conciliation s’il juge que les difficultés sont surmontables et qu’il y a lieu de les traiter dans le cadre de la procédure amiable (L. 621-1, al. 3). La seule limite 4 la liberté du débiteur de traiter comme il Yentend ses difficultés tient 4 ce qu’il ne peut rester sans réaction une fois qu’il en a connaissance. Peu importe lesquelles mais il doit prendre des mesures propres a redresser l’entreprise, sauf a risquer de se le voir reprocher sur le terrain de la responsabilité civile si, faute d’avoir été traitées en temps utile, ces difficultés provoquent une liquidation judiciaire qui, cléturée pour insuffisance d’actif, cause un préjudice aux créanciers. 144 OBLIGATION S’AGISSANT DU REDRESSEMENT OU DE LA LIQUIDATION. — A T’inverse, la demande d’ouverture d’un redressement ou d’une liquidation judiciaire n'est pas pour le débiteur une faculté mais une obligation. Selon I’expression consa- crée, le débiteur est tenu « de déposer son bilan », formule imagée qui traduit le caractére formel de la demande d’ouverture d’un redressement ou d’une liquidation, qui doit prendre la forme d’une Tequéte accompagnée de toute une série de documents (dont les comptes de I’entreprise et donc « le bilan ») et de précisions, énumé- rés par l'article R. 631-1. La grande différence avec la sauvegarde tient A ce que, lorsqu’il a cessé ses paiements, le débiteur commet une faute s’il ne sollicite pas le bénéfice de I’une de ces deux procé- dures dans un délai de 45 jours 4 compter de la cessation des paie- ments (L, 631-4 et L. 640-4) s’il n’a pas, dans ce délai, demandé Youverture d’une conciliation. On veut ainsi éviter que ce débiteur, qui ne paie plus ses dettes et qui constitue a ce titre un danger pour ses partenaires, ne poursuive une activité risquant de faire appa- Scanned wth G camscannerLe cadre de la procédure collective 163 raitre un nouveau passif qu’il ne pourra pas plus payer. L’obligation est impérieuse et sa méconnaissance constitue tout a la fois un cas interdiction de gérer (l'article L. 653-8 vise le dirigeant qui a omis sciemment de demander I’ouverture d’une procédure de redresse- ment ou de liquidation judiciaire dans le délai de quarante- cing jours 4 compter de la cessation des paiements, sans avoir demandé l’ouverture d’une procédure de conciliation) et une faute de gestion permettant d’engager la responsabilité des dirigeants aux- quels on reprochera la poursuite d’une exploitation déficitaire. 145 DE&CLENCHEMENT PAR VOIE D’ASSIGNATION. — L’ouverture du redressement et de la liquidation judiciaire se distingue également de celle de la sauvegarde en ce que le débiteur n’est pas le seul A pouvoir la demander. La loi reconnait en premier lieu 4 n’importe quel créancier, quelle que soit la nature de sa créance, qualité 4 agir par voie d’assignation en vue de demander Youverture d’une de ces deux procédures collectives. Cette demande émanant d’un créancier est exclusive de toute autre demande sauf s'il s’agit, a titre subsidiaire, de solliciter l’ouverture de l’autre type de procédure que celle qu’il demande titre principal. Ainsi, le créancier peut-il former, a titre principal, une demande d’ouverture d’une liquidation judiciaire et, a titre subsidiaire, de redressement judiciaire, et vice-versa. Ce qui est en revanche interdit, c’est d’utili- ser I’assignation en ouverture d’une procédure collective comme un moyen de pression destiné a contraindre le débiteur 4 payer sa dette. Cette pratique consistant pour un créancier 4 demander l’ouverture de la faillite 4 défaut de paiement de sa créance a longtemps pros- péré. Elle est aujourd’hui clairement condamnée (R. 631-2, al. 2 et R, 640-1, al. 2) car la procédure collective n’est pas une voie d’exé- cution et elle ne saurait étre utilisée en vue de procurer un paiement 4 un créancier. Si celui-ci assigne en ouverture d’une procédure, c’est quill a diagnostiqué chez son débiteur un état de cessation des paie- ments qu’il juge opportun de signaler au tribunal pour que soient prises les mesures adéquates et que l’on sorte du circuit de la vie des affaires ce débiteur qui n’est plus en mesure de payer ses créanciers. Linterdiction de ces « assignations pression » est sanctionnée par ie irrecevabilité de la demande, que le tribunal doit soulever office, Scanned wth G camscanner164 La procédure collective 146 PREUVE DE LA CESSATION DES PAIEMENTS. — La grande difficulté pour le créancier qui agit en vue de déclen- cher une procédure collective tient 4 ce qu’il ne dispose qu’excep- tionnellement des informations comptables permettant d’établir que le débiteur a cessé ses paiements et, s’agissant de la liquidation judi- ciaire, que son redressement est manifestement impossible. La preuve de la cessation des paiements suppose d’établir le montant de actif disponible et du passif exigible du débiteur, information difficilement accessible au créancier. Pour cette raison, celui-ci doit se contenter d’indices propres 4 convaincre le tribunal. L’article R. 631-2 lui impose de préciser dans son assignation non seulement Ja nature et le montant de sa créance mais encore « tout élément de preuve de nature a caractériser la cessation des paiements du débi- teur ». Il pourra s’agir de pigces justifiant de l’exercice par le créan- cier d’actions en justice et de voies d’exécution engagées en vue d’étre payé mais qui, ne lui ayant pas permis de recouvrer son da, lui permettent de considérer que le débiteur a cessé ses paiements. De telles indications ne suffisent pas a établir la cessation des paie- ments, le débiteur conservant la possibilité de prouver qu’il dispose de fonds suffisants pour régler ce qu’on lui réclame, mais elles per- mettent un déplacement de la charge de la preuve, puisque, confronté au constat de son défaut de paiement, le débiteur devra, s'il prétend ne pas avoir cessé ses paiements, exposer les motifs qui fondent sa résistance. Méme si la loi n’impose pas au créancier de faire précéder son assignation de l’exercice de voies d’exécution et d’actions en paiement, il agira prudemment en en faisant le préalable d’une assignation en ouverture d’un redressement ou d’une liquidation judiciaire, le risque étant, si sa demande est rejetée faute pour lui d’avoir pu établir la cessation des paiements, que sa responsabilité soit engagée pour avoir agi a la légére et ainsi abusé de son droit d’ester (Cass. com., 1* oct. 1997, Madec, n° 95-13262). Enfin, on rappellera qu’il existe un autre préalable au déclenche- ment par un créancier de la procédure de redressement ou de liqui- dation judiciaire lorsque le débiteur est un agriculteur, la recevabilité de son assignation étant alors subordonnée 4 la formulation préalable d’une demande de désignation d’un conciliateur, régle dépourvue de sens que I’on gagnerait a abroger. Scanned wth G camscannerLe cadre de la procédure collective 165 147 DECLENCHEMENT PAR LE MINISTERE PUBLIC. — Le troisitme acteur & pouvoir déclencher la procédure de redressement ou de liquidation judiciaire est le ministére public, 4 Ja méme condition qu’il n’y ait pas de procédure de conciliation en cours, Introduite par la loi n° 81-927 du 15 octobre 1981 « relative au droit d’action du ministére public dans les procédures collectives dapurement du passif des entreprises », cette modalité de déclen- chement des procédures collectives témoigne de ce que celles-ci ne relévent plus exclusivement d’intéréts privés mais au contraire mettent en cause l’intérét général. Ce mode de saisine s’est progres- sivement imposé et il devrait gagner encore en importance a présent que la saisine d’office du tribunal a disparu, le ministére public deve- nant l’organe voué a déclencher les faillites en déshérence, celles qui sans son intervention risquent de ne jamais s’ouvrir. Au plan procédural, la saisine par le ministére public prend Ja forme d’une requéte motivée que le greffe doit communiquer au débiteur lorsqu’il le convoque a l’audience par LRAR. 148 SUPPRESSION DE LA SAISINE D'OFFICE. — Le Conseil constitutionnel a abrogé les dispositions des articles L. 631-5 (Cons. const., 7 déc. 2012, n° 2012-286) et L. 640-5 (Cons. const., 7 mars 2014, n° 2013-368) qui permettaient au tribunal de se saisir office en vue d’ouvrir un redressement ou une liquidation judi- ciaire. Désormais, cette bizarrerie procédurale, que constituait la faculté pour un tribunal de prendre lui-méme l’initiative d’une pro- cédure, a disparu et les informations dont dispose le président de ce tribunal relativement aux difficultés que rencontre le débiteur ne lui permettent plus que de suggérer au parquet de saisir le tribunal aux fins d’ouverture d’un redressement ou d’une liquidation judiciaire, Larticle L. 631-3-1, introduit par ordonnance du 12 mars 2014, prévoit en effet que le président du tribunal qui a connaissance d’éléments faisant apparaitre que le débiteur est en état de cessation des paiements, en informe le ministére public par une note exposant es faits de nature & motiver la saisine du tribunal, de fagon a lui permettre d’y procéder. Le président ayant, par la remise de cette note, contribué a déclencher la procédure collective, ce méme texte Prévoit que, si celle-ci est finalement ouverte, il ne pourra, a peine de nullité du jugement, siéger dans la formation de jugement ni Scanned wth G camscanner166 La procédure collective participer au délibéré, Le méme dispositif est prévu par l’article L. 640-3-1 pour la liquidation judiciaire. Si la saisine d’office a disparu, le tribunal n’en conserve pas moins la possibilité d’ouvrir une liquidation judiciaire méme lorsque le débiteur qui a déclaré étre en cessation des paiements n’a cru devoir solliciter que le bénéfice d’une procédure de redressement judiciaire sans formuler de demande subsidiaire aux fins d’ouverture d'une liquidation judiciaire. Lorsque la situation de ce débiteur n’apparait pas susceptible de redressement, le tribunal peut se saisir (d’office donc...) d’une demande d’ouverture d’une liquidation aprés avoir invité le débiteur 4 présenter ses observations a cet égard (L. 631-7, al. 2), B- Les modalités de la décision 149 AUDITIONS. — L’article L. 621-1 impose au tribunal de ne statuer sur l’ouverture de la procédure qu’aprés avoir entendu ou diment appelé en chambre du conseil le débiteur et la ou les personnes désignées par le comité social et économique. En outre, lorsque le débiteur exerce une profession libérale soumise & un statut législatif ou réglementaire ou dont le titre est protégé, le tribunal statue aprés avoir entendu ou diment appelé l’ordre profes- sionnel ou l’autorité compétente dont il reléve. Enfin, l’ouverture d'une procédure collective a I’égard d’un débiteur qui bénéficie ou a bénéficié d’un mandat ad hoc ou d’une procédure de conciliation dans les dix-huit mois qui précédent doit étre examinée en présence du ministére public. Le souci d’éclairer le tribunal conduit, dans une telle situation, a tenir en échec la confidentialité qui entoure les procédures amiables, le tribunal pouvant, d’office ou 4 la demande du ministére public, obtenir communication des pieces et actes rela~ tifs au mandat ad hoc ou a la conciliation (L. 621-1 al. 4 et 5, L. 631-7 et L. 641-1). Un tribunal en a déduit qu’il pouvait ordon- ner ’audition du professionnel en charge de la procédure amiable A Yaudience d’ouverture (T. com, Coutances, 10 janv. 2017, LEDEN févr, 2017, p. 2, obs. Lucas). La levée de 1a confidentialité prévue Par ce texte visant 4 éclairer le tribunal sur ’attitude antérieure du ‘Scanned with G camscannerLe cadre de la procédure collective 167 débiteur, elle ne peut ne peut étre sollicitée qu’a l’ouverture de la procédure et pas aux fins d’obtenir des preuves venant asseoir une action en nullité de la période suspecte relative 4 des actes effectués au cours de la conciliation (CA Versailles, 13° ch., 24 mai 2022, LEDEN juill. 2022, p. 2, obs. Allais). 150 ENQUETE. — S’il s’estime insuffisamment informé, le tribu- nal peut, avant de statuer, commettre un juge pour s’enqué- tir de la situation de l’entreprise. En vertu de l'article L. 623-2, ce juge pourra « nonobstant toute disposition législative ou réglemen- taire contraire », c’est-a-dire sans que l’on puisse lui opposer un secret professionnel ou une obligation de confidentialité, obtenir communication par les commissaires aux comptes, les experts- comptables, les notaires, les membres et représentants du personnel, par les administrations et organismes publics, les organismes de pré- voyance et de sécurité sociales, les établissements de crédit, les socié- tés de financement, les établissements de monnaie électronique, les établissements de paiement ainsi que les services chargés de centrali- ser les risques bancaires et les incidents de paiement, des renseigne- ments de nature 4 lui donner une exacte information sur la situation économique, financiére, sociale et patrimoniale du débiteur. Ce juge commis pourra aussi se faire assister de tout expert de son choix, ce qu’il fait presque toujours, les enquétes étant alors diligentées par un mandataire de justice du ressort du tribunal. Si, 4 la suite de cette enquéte, la procédure collective est finalement ouverte, le juge commis pour la réaliser ne pourra pas y étre associé en participant 4 la formation de jugement non plus qu’au délibéré (L. 662-7). 151 NECESSITE D'UNE PUBLICITE. — Eclairé par les diffé- rentes auditions et, le cas échéant, par le rapport du juge commis, le tribunal va pouvoir rendre sa décision et accueillir ou Non la demande d’ouverture de la procédure collective. S’il y fait droit, sa décision va deyoir étre portée la connaissance des tiers, qui doivent étre informés que le débiteur n’a plus le méme pouvoir de gérer son entreprise, que tous ses biens sont globalement saisis, qu'il ne peut plus payer ses dettes ni passer aucun acte autre que de gestion courante.., Cette publicité entourant le jugement d’ouver- ture s'impose aussi en ce qu’elle va faire courir un certain nombre Scanned wth G camscanner168 La procédure collective de délais (de recours, de déclaration des créances ou encore de revendication). Toutefois, avant méme d’avoir été publié, le juge- ment d’ouverture va modifier la situation du débiteur et des tiers. Il va méme rétroagir dans une certaine mesure puisqu’il produit ses effets, a 0 heure le jour ou il est prononcé (Cass. com., 17 mai 1989, n° 87-17930), de sorte que tout acte effectué le jour de ce jugement est réputé postérieur a l’ouverture de la procédure collective. 152 PUBLICITE PAR VOIE D’INSERTION. — Le premier moyen de rendre officiel le jugement d’ouverture est de le mention- ner au Registre du commerce et des sociétés et au Registre national des entreprises si le débiteur y est immatriculé ou, 4 défaut, sur un registre ouvert a cet effet au greffe du tribunal judiciaire (R. 621-8). Si le débiteur est un entrepreneur individuel, mention du jugement d’ouverture est également portée, a la demande du greffier du tribu- nal qui I’a prononeé, sur le registre spécial des entrepreneurs indivi- duels (R. 526-15). L’information des tiers est également assurée par une publication d’un avis du jugement d’ouverture, que le greffier doit adresser pour insertion au Bulletin officiel des annonces civiles et commerciales (BODACC). Cette insertion contient l’indication d’un certain nombre de précisions relatives au débiteur et a la procédure. Le méme avis est publié dans un support d’annonces légales du lieu od Je débiteur a son siége ou son adresse professionnelle et, le cas échéant, ses établissements secondaires. Le greffier doit procéder office 4 ces publicités dans les quinze jours de la date du jugement. C- Les voies de recours 153. NECESSITE D’UN RECOURS. — L’ouverture d’une procé- dure collective emporte des conséquences si graves pour le débiteur qu’elle doit pouvoir faire l’objet d’un recours permettant, en cas de contestation, le réexamen de |’affaire par un autre juge. Cette considération parait toutefois devoir céder devant l’impérieuse nécessité de ne pas différer le déclenchement des opérations, C’est particuliérement vrai s'agissant de la sauvegarde et du redressement, tae le succés est largement tributaire de la rapidité d’exécution de la restructuration espérée, les chances de voir aboutir ces procédures ‘Scanned with © camscannerLe cadre de la procédure collective 169 tant d’autant plus grandes qu’on leur aura imprimé un rythme rapide, peu compatible avec l’examen de recours. La loi de 1985 avait résolu cette contradiction en limitant les possibilités d’exercer un recours, en particulier en en réservant I’exercice 4 un nombre de parties trés restreint. Les réformes ultérieures se sont efforcées de mieux assurer le droit d’accés au juge en ouvrant I’exercice de ces recours, méme s’ils restent réservés 4 quelques personnes spéciale- ment désignées et s’ils sont enserrés dans de brefs délais. 154 L’APPEL. — L’article L. 661-1 I ouvre la voie de l’appel puis du pourvoi en cassation a l’encontre des décisions d’ouver- ture ou d’extension d’une procédure collective. Les titulaires du droit de former le recours ne sont toutefois pas les mémes selon la décision considérée. Lorsque celle-ci a statué sur l’ouverture des procédures de sauvegarde ou de redressement judiciaire, l’appel peut tre interjeté par le débiteur, le créancier poursuivant et le ministére public. Lorsque la décision a statué sur l’ouverture de la liquidation judiciaire - ou sur son prononcé au cours d’une période d’observa- tion -, l’appel puis le pourvoi sont possibles de la part du débiteur, du créancier poursuivant, du comité social et économique ou, dans les entreprises de moins de cinquante salariés, des membres de sa délégation du personnel et du ministére public. Si le recours vise, non pas a proprement parler un jugement d’ouverture mais une décision statuant sur l’extension d’une procédure de sauvegarde, de redressement judiciaire ou de liquidation judiciaire ou sur la reunion de patrimoines, la voie de l’appel puis du pourvoi est ouverte au débiteur soumis a la procédure, au débiteur visé par I’extension, au mandataire judiciaire, au liquidateur, a l’administrateur et au minis- tére public. Enfin, la décision statuant sur la conversion de la procé- dure de sauvegarde en redressement judiciaire peut faire l’objet d'un appel puis d’un pourvoi de la part du débiteur, de l’administrateur, du mandataire judiciaire et du ministére public. Comme c’est le cas Pour toutes les décisions rendues en matiére de mandat amiable ou de procédure collective (R. 661-3), cet appel doit étre interjeté dans les dix jours de la notification aux parties. L’appel du ministére public est suspensif, 4 l'exception de celui portant sur les décisions statuant sur l’ouverture de la procédure de sauvegarde ou de redres- sement judiciaire, Scanned wth G camscanner170 La procédure collective 155 LA TIERCE-OPPOSITION. — Les décisions d’ouverture ou d’extension sont également susceptibles de tierce opposition (L. 661-2) de la part des tiers, et en particulier des créanciers, dont elles affectent les droits. Le jugement statuant sur cette tierce oppo- sition est susceptible d’appel et de pourvoi en cassation de la part du tiers opposant. L’exercice de la tierce opposition est ouvert a toute personne qui y a intérét, 4 la condition qu’elle n’ait été ni partie ni représentée au jugement qu’elle attaque (C. pr. civ., art. 583). Or, les créanciers ne remplissent pas cette condition, dés lors que, par un singulier raisonnement, on estime qu’ils sont représentés par leur débiteur. Aussi l’article 583 du code de procédure civile précise-t-il qu’ils ne peuvent former tierce opposition 4 un jugement que si celui-ci a été rendu «en fraude de leurs droits ou s’ils invoquent des moyens qui leur sont propres ». Il en résulte que, pour prendre parti sur la recevabilité d’une tierce opposition au jugement d’ouverture d’une procédure collective, il appartient aux juges du fond de rechercher si le demandeur invoque une fraude a ses droits ou un moyen qui lui est propre (Cass. com. 15 nov, 2017, n° 16- 14,630). En vue de faire bénéficier d’un tel recours les créanciers entendant s’opposer a l’ouverture de la procédure collective de leur débiteur, la jurisprudence a commencé par ouvrir la tierce opposi- tion au créancier situé dans un autre Etat de I’Union pour lui per- mettre de critiquer l’ouverture en France de la procédure collective. La Cour de cassation a en effet considéré que, sous peine de mécon- naitre le droit d’accés au juge, «les créanciers domiciliés dans un Etat-membre autre que celui de la juridiction qui a ouvert une pro- cédure principale d’insolvabilité ne peuvent étre privés de la possibi- lité effective de contester la compétence assumée par cette juridiction » (Cass. com., 30 juin 2009, Eurotunnel, n° 08-11902). La tierce opposition a ensuite été ouverte a n’importe quel créancier intéressé, 4 condition qu’il puisse faire valoir des moyens qui lui sont propres, mais en concevant de maniére suffisamment large ce caractére propre des moyens pour qu’il en résulte une réelle exten- sion du domaine de la tierce opposition (Cass. com., 8 mars 2011, n° 10-13988). L’ouverture de cette voie de recours a été fondée sur le droit d’accds au juge, garanti par article 6 § 1 de la CEDH, texte que la Cour de cassation a également invoqué pour affirmer que Passocié d’une société civile obligé aux dettes sociales peut former Scanned wth G camscannerLe cadre de la procédure collective 171 tierce opposition au jugement ouvrant une liquidation judiciaire a Yencontre de cette société (Cass. com., 19 déc. 2006, n° 05-14816). Comme en matiére d’appel, le délai pour former tierce opposition contre le jugement d’ouverture ou d’extension n’est que de dix jours. S’agissant d'une décision soumise 4 publication, le délai court 4 compter de la publication dans un journal d’annonces légales R. 661-2, al. 2). Section II Les acteurs de la procédure Deux types d’acteurs interviennent, les acteurs judiciaires et ceux que l’on désigne comme les organes de la procédure collective. 1 / LES ACTEURS JUDICIAIRES On rangera sous ce vocable le tribunal, le juge-commissaire et le parquet. A - Le tribunal 156 « JUDICIARISATION» DE LA PROCEDURE : FLUX ET REFLUX. — Procédure judiciaire, la procédure collective ne peut étre ouverte que par un tribunal, qui rendra par la suite toutes les décisions importantes pour le débiteur, en particulier celle par laquelle il prendra parti sur le sort de l’entreprise. Cette place déter- minante reconnue 4 la juridiction I’a été par la loi du 25 janvier 1985, dont on a dit qu’elle a « judiciarisé » la procédure collective. L’évolution s’explique par le réle assigné a cette procédure, qui ne reléve plus de l’intérét privé des créanciers et du Febiteur mais est dominée par des considérations d’ordre public économique, qui interdisent d’abandonner le déroulement des opérations au bon vou- Scanned wth G camscannerFJ 172 La procédure collective loir des créanciers. Les réformes ultérieures ont, dans une certaine mesure, remis en cause cette omnipotence du tribunal. Ce fut le cas avec la loi du 10 juin 1994 lorsqu’elle a limité la possibilité d’impo- ser judiciairement des sacrifices aux créanciers a l’occasion d’un plan de continuation. Ce le fut 4 nouveau lorsque la loi de sauve- garde des entreprises du 26 juillet 2005 a redonné voix au chapitre aux créanciers réunis en comités devenus des classes de parties affec- tées en 2021. La constitution desdites classes de parties affectées demeurant I’exception et leur décision ne s’imposant pas au tribu- nal, il reste possible d’affirmer que le juge demeure le pivot de la procédure collective. 157 COMPETENCE GENERALE DU TRIBUNAL DE LA FAILLITE. — Le tribunal ayant ouvert la procédure collec- tive « connait de tout ce qui concerne la sauvegarde, le redressement et la liquidation judiciaire » mais aussi de I’action en responsabilité pour insuffisance d’actif, de la faillite personnelle ou de l’interdic- tion de gérer du débiteur (R. 662-3). Cette compétence générale du « tribunal de la faillite » s’est imposée dans un souci de simplifica- tion, d’accélération de la procédure et d’efficacité, l'idée étant de centraliser auprés d’une méme juridiction tout le contentieux occa- sionné par la procédure collective. La régle est ancienne. Elle était déja exprimée par I’article 635 du code de commerce de 1807, qui reconnaissait compétence au tribunal de commerce pour connaitre de « Tout ce qui concerne les faillites ». Selon une formule jamais démentie, le tribunal ayant ouvert la faillite est compétent pour connaitre «des contestations nées de la faillite ou sur lesquelles état de faillite exerce une influence juridique» (Cass, req., 29 oct. 1888, D. 1898, 1, p. 13). La régle a un domaine trés large dés lors qu’il existe un grand nombre de questions qui « concernent » la procédure, c’est-a-dire de litiges sur lesquels « I’état de redressement judiciaire (ou de sauvegarde ou de liquidation judiciaire) exerce une influence juridique » (Cass. com., 14 avr. 1992, n° 90-15901) et qui ne se seraient pas « présentés de la méme manieére si (le débiteur) n’avait pas été soumis 4 une procédure collective » (Cass. com., 8 juin 1993, n° 90-13821). Si l’action est exercée dans l’intérét collec- tif des créanciers ou encore si elle est fondée sur un dispositif spécifique aux procédures collectives tels ceux gouvernant le dessai- Scanned wth G camscannerLe cadre de la procédure collective 173 sissement (Cass. com., 4 oct. 2005, n° 04-12610; voir cependant Cass. com., 3 avr. 2019, n° 18-10469, qui juge insuffisante a faire échapper une action A la compétence du juge de droit commun la circonstance que celui-ci aura a déterminer les conséquences a tirer du dessaisissement du débiteur), les nullités de la période suspecte (Cass. com., 15 mai 1984, n° 83-10536) — s’agirait-il d’annuler une vente immobiliére (Cass. com., 18 mai 2017, n° 15-23973) ou une transaction relative & un licenciement (Cass. soc., 12 juin 2019, n° 17-26197) — ou la poursuite des contrats en cours (Cass. com., 20 févr. 1996, n° 93-11377), la prorogation de compétence doit jouer et le tribunal de la procédure est seul compétent pour connaitre de Taction. En revanche, si la difficulté qu’il s’agit de trancher ne sup- pose pas d’appliquer une régle inhérente a la procédure collective, il n’y a pas lieu de déroger aux régles de droit commun définissant la compétence d’attribution. Faisant application de cette régle de conflit, la Cour de cassation considére que le contentieux contrac- tuel qui se développe a l’occasion de la procédure collective doit échapper a la compétence du tribunal de la procédure lorsque celle- cin’exerce pas d’influence sur la solution a retenir. Ainsi, en matitre arbitrage, l’action visant 4 procurer des dommages et intéréts pour mauvaise exécution d’un contrat continué par le syndic reléve, en présence d’une clause compromissoire, de la compétence de l’arbitre (Cass. com., 19 juill. 1982, n° 80-17183). A inverse, lorsqu’un liqui- dateur ne se substitue pas au débiteur dessaisi pour agir en son nom mais exerce une action au nom et dans l’intérét collectif des créanciers, telle une action en nullité d’un acte passé au cours de la Période suspecte, la clause compromissoire que comporte un tel acte est manifestement inapplicable (Cass. com., 17 nov. 2015, n° 14- 16012). len va de méme pour les clauses attributives de compétence et lorsque le liquidateur agit contre un tiers au nom et dans lintérét Collectif des créanciers du débiteur mis en liquidation judiciaire, dans l’exercice du monopole que lui conférent les articles L. 622-20 et L. 641-4 du code de commerce, la clause attributive de compé- tence stipulée dans un contrat conclu, avant l’ouverture de la procé- dure collective, entre le débiteur et le tiers cocontractant ne lui est as opposable (Cass. com., 9 juin 2022, n° 20-23,509), Enfin, échappent a la compétence du tribunal de la faillite les actions en Tesponsabilité civile exercées a l’encontre des mandataires de justice, Scanned wth G camscanner174 La procédure collective qui sont de la compétence du tribunal judiciaire (R. 662-3 in fine), ainsi que le contentieux prudhommal des licenciements, qui relévera du seul conseil des prud’hommes, ou Ia répression des infractions pénales telle la banqueroute, dont ne pourra connaitre que le tribu- nal correctionnel. 158 EXECUTION PROVISOIRE. — Dans le but d’assurer la mise en cuvre rapide des décisions prises par le tribunal, le code pose le principe d’une exécution provisoire des jugements rendus en matiére de sauvegarde, de redressement et de liquidation judiciaire. La régle connait un certain nombre d’exceptions énumérées par Yarticle R. 661-1, en particulier en matiére de sanctions. L’arrét de Yexécution provisoire peut étre demandé au premier président de la cour d’appel, statuant en référé, 4 condition de le fonder sur des moyens sérieux. Un régime particulier est prévu pour l’appel du ministére public frappant les principaux jugements rendus — mais pas le jugement statuant sur l’ouverture de la procédure de sauve- garde ou de redressement judiciaire — au fil de la procédure, qui enn un arrét d’exécution provisoire de plein droit 4 compter de sa date, 159 VOIES DE RECOURS. — Le méme souci de consolider rapi- dement les décisions prises par le tribunal conduit a res- treindre les voies de recours permettant d’attaquer les jugements et ordonnances qui rythment la procédure collective. Aussi, les articles L, 661-1 et suivants n’ouvrent-ils les recours qu’a l’encontre des décisions qu’ils visent et qu’au bénéfice des seules personnes qu’ils désignent. C’est ainsi que les principales décisions statuant sur cha- cune des étapes de la procédure collective (ouverture, extension, conversion de la procédure, arrété, modification ou résolution du plan) ne peuvent faire l'objet d’un appel que de la part des parties énumérées par ces textes (voir n° 154). Certaines décisions ne sont méme susceptibles que d’un appel du ministére public (décisions relatives 4 la désignation des organes, a la durée de la période observation ou a la poursuite d’activité). La tierce-opposition est toutefois ouverte par principe, ce qui élargit les possibilités de recours (L, 661-2 et L. 661-3), Scanned wth G camscannerLe cadre de la procédure collective 175 L’admission parcimonieuse de l’appel en mati¢re de procédures collectives a conduit au développement de l’appel-nullité, ouvert 4 des parties qui ne peuvent former un appel réformation mais qui vont néanmoins étre recevables a critiquer une décision de justice qui est infectée d’un vice si grave qu’elle doit pouvoir étre attaquée en vue de permettre un réexamen de I’affaire. Il en va ainsi lorsque le tribunal a commis un excés de pouvoir, par exemple lorsqu’il refuse un créancier gagiste le bénéfice des prérogatives attachées 4 son droit de rétention (Cass. com., 22 mai 2012, n° 11-12015). Ces voies de recours dérogatoires que sont l’appel nullité et le pourvoi nullité n’en sont pas moins réservées aux parties, ce qui explique que l’on en refuse l’exercice au candidat repreneur dont l’offre n’a pas été retenue par le tribunal (Cass. com., 22 mars 1988, n° 87- 15901). On signalera enfin que l’exercice de ces voies de recours nullité se trouve restreint 4 présent que la Cour de cassation ne les juge recevables qu’en cas d’excés de pouvoir (Cass. ch. mixte, 28 janv. 2005, n° 02-19153) et non lorsqu’est invoqué n’importe quel outrage aux principes directeurs du procés. Ainsi, ni le relevé d’office d’un moyen par le juge en violation de la contradiction ni la méconnaissance de l’objet du litige, a les supposer établis, ne constituent un excés de pouvoir permettant d’exercer un recours nullité (Cass. com., 28 jany. 2014, n° 12-25008). 160 DELAI. — Une autre manifestation du caractére restrictif des voies de recours tient 4 ce que, sauf dispositions spéciales contraires, pour toutes les décisions rendues en matiére de mandat amiable ou de procédure collective mais aussi de responsabilité pour insuffisance d’actif, de faillite personnelle ou d’interdiction de gérer, tant l’appel (y compris l’appel-nullité) que la tierce-opposition doivent étre formés dans un délai de dix jours qui court en principe 4 compter de la notification de la décision s’agissant de l’appel (R. 661-3) ou de son prononcé ou le cas échéant de sa publication s‘agissant de la tierce opposition (R. 661-2). La publication a Prendre en compte pour faire courir le délai de tierce opposition est en principe la formalité d’insertion au BODACC mais ce peut étre la publication de I’insertion dans un support d’annonces légales lorsque la décision n’est pas publiée au BODACC. Scanned wth G camscanner176 La procédure collective B- Le juge-commissaire 161 JUGE UNIQUE DELEGUE. — Trés tét il est apparu que le déroulement de la procédure collective était difficilement conciliable avec les contraintes de la collégialité d’un tribunal, qui ne peut siéger de maniére continue alors que certaines faillites requiérent une implication totale et permanente du juge qui en a la charge. Aussi I’usage s’est-il imposé de déléguer, au sein du tribunal, un juge unique chargé de suivre la procédure et de trancher par ordonnances les difficultés qu’elle peut faire naitre. La loi a consacré cette pratique et, désormais, I’article L. 621-4 prévoit la désignation par le tribunal d’un juge-commissaire voire de plusieurs « en cas de nécessité », c’est-d-dire dans les dossiers importants. Ce juge est, selon l'article L. 621-9, « chargé de veiller au déroulement rapide de la procédure et a la protection des intéréts en présence ». On a dit que le juge-commissaire est le chef d’orchestre de la procédure, ce qui n'est pas éloigné de la vérité car c’est a lui qu’il revient de coor- donner I’action des différents organes de la procédure et de prendre les initiatives propres 4 assurer son déroulement harmonieux. En cas d’empéchement, le président du tribunal peut le remplacer. 162 EXCLUSION DE LA FORMATION COLLEGIALE. — Entre autres évolutions qu’a connues cette institution originale, le juge-commissaire a dd passer sous la toise des droits fondamentaux et en particulier du droit au procés équitable. Sous la pression de la Cour européenne des droits de I’homme, il a dii se faire plus discret et renoncer a siéger dans des cas od |’on pouvait suspecter son manque d’impartialité (CEDH 6 juin 2000, Morel c/ France, n° 34130/96), ce qui est le cas lorsque ce juge, qui a connu de la procédure collective pendant des mois voire des années, siége ensuite dans 1a formation collégiale du tribunal, invitée 4 sanctionner le débiteur. En vue de conjurer ce risque d’atteinte a l’impartialité du juge, le législateur a d’abord interdit au juge-commissaire de siéger au sein du tribunal en matiére de sanctions puis I’a purement et simplement banni de toute formation de jugement collégiale et de la participation au délibéré quelle que soit la question abordée Scanned wth G camscanner