Direito Penal II

Faculdade Pitágoras
 Bibliografia

. BITENCOURT, Cezar. Tratado de Direito Penal. v. 1. 27 ed. São Paulo: Saraiva,

2021.
. GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal: Parte Geral. v. 1. 22 ed. Niterói:
Impetus, 2020.
. SANTOS, Juarez. Direito Penal: Parte Geral. 9 ed. São Paulo: Tyrant Lo Blanch,
2020.
 1 História e evolução da pena de prisão
- É possível um estudo do direito penal e do processo penal sem olhar para a
história?

- O “universalismo a-histórico” (Michel Miaille).

.“O direito penal remonta à antiguidade (Mesopotâmia, Egito, Grécia e Bíblia)”.

.“O direito penal sempre existiu para proteger os bens e valores sociais mais
importantes”.
 1 História e evolução da pena de prisão
- Todo direito cumpre finalidades delimitadas em um e por um contexto histórico.

. Formação dos Estados Nacionais (séculos XII-XIII), verticalização do poder e

estabelecimento da autoridade, confisco do conflito, exclusão da vítima e poder
punitivo do soberano.
. O Liberalismo, o Iluminismo e a crítica ao poder punitivo soberano (século
XVIII).
. O constitucionalismo e a positivação dos direitos (séculos XVIII e XIX).
. A emergência da pena de prisão (século XIX).

- O nascimento do direito penal moderno: “barreira infranqueável” da política

(Franz Von Liszt), em outras palavras, um direito penal de garantias em face do
poder do Estado.
 1 História e evolução da pena de prisão
1.3 Objetivos do Direito Penal:

- Objetivos declarados/manifestos (discurso oficial da teoria jurídica): proteção de

bens jurídicos selecionados por critérios político-criminais.

Exemplos: a vida, a integridade corporal, a honra, a liberdade individual, o

patrimônio, a dignidade sexual, a administração pública, dentre outros.

- Objetivos reais/latentes (discurso crítico da teoria criminológica): particularidades

históricas e seletividade penal (criminalização primária e secundária).

Exemplo: Sociedade brasileira – cultura autoritária e racista, “clientela” do sistema

penal e índices de violência estatal.
 2 Pena privativa de liberdade
- Contexto: Prisão como regra na Europa somente na passagem do século XVIII-
XIX e no Brasil na passagem do século XIX-XX.

- A história do direito penal é a história da destruição do corpo.

- Princípio da humanidade como limitação da violência estatal e racionalização da

punição.

- Artigo 5º, incisos III, XLVI e XLVII, CF/88.

- Críticas e falência da pena de prisão (séculos XIX-XXI) – “A reforma da prisão é

o seu próprio programa” (Michel Foucault).
 2 Pena privativa de liberdade
. Suplício de Damiens (Vigiar e Punir)

. Processo dos Távoras (uso da Roda).

 2 Pena privativa de liberdade
. Tiradentes Esquartejado (1893) – Pedro Américo.

. Execução de Frei Caneca (1825) – Antonio Parreiras e

Murillo La Greca.
 2 Pena privativa de liberdade
MEDIDA CAUTELAR NA ARGÜIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE
PRECEITO FUNDAMENTAL 347 DISTRITO FEDERAL.
SISTEMA PENITENCIÁRIO NACIONAL – SUPERLOTAÇÃO CARCERÁRIA –
CONDIÇÕES DESUMANAS DE CUSTÓDIA – VIOLAÇÃO MASSIVA DE
DIREITOS FUNDAMENTAIS – FALHAS ESTRUTURAIS – ESTADO DE
COISAS INCONSTITUCIONAL – CONFIGURAÇÃO. Presente quadro de
violação massiva e persistente de direitos fundamentais, decorrente de falhas
estruturais e falência de políticas públicas e cuja modificação depende de medidas
abrangentes de natureza normativa, administrativa e orçamentária, deve o sistema
penitenciário nacional ser caraterizado como “estado de coisas inconstitucional”.
 2 Pena privativa de liberdade
2.1 Regimes penais: determinados pela espécie e quantidade da pena e pela
reincidência, aliadas ao mérito do condenado, num autêntico sistema progressivo,
sendo o mais brando o regime aberto e o mais rigoroso o regime fechado (artigo 33,
§ 2º, CP).

a) Regime fechado – executado em estabelecimento de segurança máxima ou média

(artigo 33, § 1º, CP).

. Regras:

1) Cumprimento da pena em penitenciária e está obrigado ao trabalho em comum

dentro do estabelecimento penitenciário, na conformidade de suas aptidões ou
ocupações anteriores, desde que compatíveis com a execução da pena (artigo 34, §
2º, CP).
 2 Pena privativa de liberdade
2) Sujeito ao isolamento durante o repouso noturno (art. 34, § 1º), porém, na
prática, esse isolamento noturno, com os requisitos exigidos para a cela individual
(art. 88 da LEP), não são cumpridos na prática.

3) Não tem direito a frequentar cursos, quer de instrução, quer profissionalizantes.

4) O trabalho externo só é possível (ou admissível) em obras ou serviços públicos

(art. 34, § 3º), desde que o condenado tenha cumprido, pelo menos, um sexto da
pena.

Obs: “É admissível a adoção do regime prisional semiaberto aos reincidentes

condenados a pena igual ou inferior a quatro anos se favoráveis as circunstâncias
judiciais” (Súmula 269, STJ).
 2 Pena privativa de liberdade
b) Regime semiaberto – executado em colônia agrícola, industrial ou
estabelecimento similar (artigo 33, § 1º, CP).

. Regras:

1) Não há previsão para o isolamento durante o repouso noturno, ficando sujeito a

trabalho em comum durante o período diurno (artigo 35, § 1º, CP).

2) o condenado tem direito a frequentar cursos profissionalizantes, de instrução de

2º grau ou superior (artigo 35, 2º, CP).
 2 Pena privativa de liberdade
c) Regime aberto – cumprido em casa de albergado ou em estabelecimento
adequado (artigo 33, § 1º, CP).

. Regras:

1) Tem por fundamento a autodisciplina e o senso de responsabilidade do

condenado (artigo 36, CP).

2) Liberdade sem restrições para o trabalho externo, frequência a cursos e outras

atividades autorizadas durante o dia e pela liberdade restringida durante a noite e
dias de folga, mediante recolhimento em casa de albergado, ou na própria residência
do condenado (artigo 36, § 1º, CP).
 2 Pena privativa de liberdade
2.2 Regime inicial de cumprimento da pena: a fixação do regime inicial da execução
da pena compete ao juiz da ação, isto é, da sentença condenatória. No entanto, a
fixação é provisória, uma vez que fica sujeita à progressão de regime (artigo 33, §
2º, CP).

Obs 1: A decisão sobre a progressão de regime compete ao juiz de execução penal

(artigo 66, inciso III, b, LEP).

. Fatores para determinação do regime inicial – natureza e quantidade da pena

aplicada e a reincidência (artigo 33, § 2º, CP).

Obs 2: A reclusão pode ser iniciada em qualquer dos três regimes, fechado,
semiaberto e aberto. A detenção somente nos regimes semiaberto e aberto (artigo
33, CP).
 2 Pena privativa de liberdade
. Cenários possíveis:

1º) A alínea “a” determina que a pena superior a oito anos deverá começar a ser
cumprida em regime fechado;

2º) A alínea “b” faculta ao não reincidente, com pena superior a 4 anos e que não
exceda a 8, cumpri-la, desde o início, em regime semiaberto;

3º) A alínea “c” faculta ao condenado não reincidente, com pena igual ou inferior a
4 anos, desde o início, cumpri-la em regime aberto.

Obs: Regime inicial nos crimes hediondos – súmula vinculante 26, STF e artigo 2º,
§ 1º, lei n. 8072/1990 (HC 111840/ES, STF e AgRg no HC 664171/SP, STJ).
 2 Pena privativa de liberdade
- Direitos e deveres do condenado: A lei brasileira assegura ao preso, formalmente,
todos os direitos humanos não atingidos pela privação de liberdade, especialmente o
respeito à integridade física e moral do condenado (artigo 5º, inciso III e XLIX,
CF/88, artigo 38, CP).

. O condenado é submetido ao dever geral de obediência pessoal às normas de

execução penal (artigo 38, LEP), especificado nos seguintes deveres particulares
(artigo 39, LEP): a) comportamento disciplinado; b) cumprimento fiel da sentença;
c) obediência ao servidor público; d) respeito e urbanidade nas relações com outros
condenados ou com qualquer pessoa; e) oposição pessoal a movimentos de fuga ou
de subversão à ordem ou à disciplina; f) realização dos trabalhos, tarefas e ordens;
g) higiene e asseio pessoal e da cela; h) conservação de objetos de uso pessoal.
 2 Pena privativa de liberdade
. O trabalho do condenado (artigo 39, CP), definido como dever social e
condição de dignidade humana, realizado com objetivos educativos e
produtivos (art. 28, LEP), não é regido pelas normas da CLT, mas a
organização e os métodos de trabalho subordinam-se às regras gerais de
higiene e de segurança no trabalho.
 2 Pena privativa de liberdade
2.4 Limites das penas privativas de liberdade:

. A execução de penas privativas de liberdade foi limitada a 30 anos até antes da

aprovação da Lei Anticrime, que aumentou esse prazo para 40 anos (artigo 75, CP).

Obs: Soma de penas maior do que 40 anos (artigo 75, § 1º, CP).

. Tipos de penas existentes: privativa de liberdade, restritivas de direitos e multa

(artigo 5º, inciso XLVI, CF/88, artigo 32 e 43, CP).

. Impossibilidade de penas perpétuas, de morte, cruéis, de trabalhos forçados ou de

banimento (artigo 5º, inciso XLVII, CF/88).
 3 Penas restritivas de direitos
- Criação posterior à pena de prisão, como medida alternativa à prisão, diante do
fracasso de seus objetivos declarados.

. A possibilidade de substituir a pena privativa de liberdade está estabelecida no CP

e à disposição do juiz para ser executada no momento da determinação da pena na
sentença (artigo 59, inciso IV, CP), já que, por sua própria natureza, requer a prévia
determinação da quantidade de pena a impor (artigo 44, CP).

. Nessa modalidade de pena alternativa, a maior discricionariedade concedida ao

juiz é para escolher a espécie de alternativa mais adequada.

. O limite de duração das penas restritivas será o mesmo que teria a pena privativa
de liberdade substituída (artigo 55, CP).
 3 Penas restritivas de direitos
- Requisitos para a substituição:

. Requisitos objetivos – a) Quantidade de pena aplicada — pena não superior a

quatro anos, podendo ser reclusão ou detenção, independentemente da natureza do
crime, tanto doloso quanto culposo, sendo que no caso de crime culposo não há
limite quantitativo (artigo 44, inciso I, CP); b) Modalidade de execução: sem
violência ou grave ameaça à pessoa (artigo 44, inciso I, CP).

Obs 1: A pena privativa de liberdade não superior a um ano pode ser substituída ou
por multa ou por restritiva de direitos, ou uma ou outra, nunca pelas duas
cumulativamente (art. 44, § 2º, CP).
 3 Penas restritivas de direitos
. Requisitos subjetivos – a) Réu não reincidente em crime doloso — As penas
restritivas de direitos são, em tese, inaplicáveis em casos de reincidência em crime
doloso (artigo 44, inciso II, CP); b) Prognose de suficiência da substituição — os
critérios para a avaliação são a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a
personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias do fato
(artigo 44, inciso III, CP).

Obs 2: Somente a reincidência específica (art. 44, § 3º) constitui impedimento

absoluto para a aplicação de pena restritiva de direitos em substituição à pena
privativa de liberdade aplicada.
 3 Penas restritivas de direitos
- Espécies (artigo 43, CP):

a) prestação pecuniária – “consiste no pagamento em dinheiro à vítima, a seus

dependentes ou a entidade pública ou privada com destinação social, de importância
fixada pelo juiz, não inferior a 1 (um) salário mínimo nem superior a 360 (trezentos
e sessenta) salários mínimos” (artigo 45, § 1º, CP);

. A finalidade da sanção é reparar o dano causado pela infração penal, portanto,

somente não irá para a vítima ou seus dependentes caso não haja dano a reparar ou
se não houve vítima.

. Pode consistir em prestação de outra natureza, se o condenado aceitar (artigo 45, §

2º, CP).
 3 Penas restritivas de direitos
b) perda de bens e valores – tem por objeto o patrimônio do condenado, tem por
limite o valor maior, ou do prejuízo causado ou do provento obtido com a prática do
crime, e se destina ao Fundo Penitenciário Nacional, exceto disposição legal em
contrário (artigo 45, § 3º, CP);

Obs: Perda de bens e valores até o limite do prejuízo causado com o crime
(confisco) x Perda de bens e valores até o limite obtido com o crime (bens e valores
ilícitos não integram patrimônio).
 3 Penas restritivas de direitos
c) prestação de serviços à comunidade ou entidades públicas – aplicável em
condenações superiores a 6 meses de privação de liberdade (artigo 46, CP), consiste
em tarefas gratuitas atribuídas conforme as aptidões do condenado e distribuídas à
razão de 1 hora de trabalho por dia de condenação, sem prejuízo da jornada normal
de trabalho, em entidades assistenciais, hospitais, escolas, orfanatos, em programas
comunitários ou estatais (artigo 46, §§ 1º, 2º e 3º, CP);

Obs: A lei afastou a possibilidade de empresas receberem o serviço, de forma a

impedir a exploração de mão de obra gratuita.

. A prestação de serviços deve ser aplicada pelo juiz que julgar o sentenciado.
Porém, a designação da entidade ou programa onde deverá ser cumprida será
atribuição do juiz da execução (artigo 149, LEP), que conhece a situação das
entidades adequadas e fiscalizará a execução da pena.
 3 Penas restritivas de direitos
d) interdição temporária de direitos – é específica e aplica-se a determinados crimes,
desde que o crime praticado tenha relação com o direito que será interditado;

. Tipos: 1) proibição do exercício de cargo, função ou atividade pública, bem como

de mandato eletivo; 2) proibição do exercício de profissão, atividade ou ofício que
dependam de habilitação especial, de licença ou autorização do poder público; 3)
suspensão de autorização ou de habilitação para dirigir veículo; 4) proibição de
frequentar determinados lugares; 5) proibição de inscrever-se em concurso,
avaliação ou exame públicos (artigo 47, incisos I a V, CP).
 3 Penas restritivas de direitos
e) limitação de fim de semana - assemelha-se, parcialmente, ao regime aberto de
execução da pena privativa de liberdade, e consiste na obrigação de permanência,
aos sábados e domingos, durante 5 horas diárias, em casa de albergado ou na
própria residência do condenado.
 3 Penas restritivas de direitos
- Conversão das penas restritivas de direitos: as penas restritivas de direitos podem
ser convertidas em pena privativa de liberdade, caso haja descumprimento da
medida ou sobrevenha nova condenação por outro crime (artigo 44, § 4º e 5º, CP).

- Penas restritivas de direitos e crimes hediondos: os crimes hediondos ou

assemelhados, que satisfizerem os requisitos exigidos pelo atual art. 44 do Código
Penal, admitem a aplicação de penas restritivas de direitos.

Obs: o tráfico de drogas, como regra, não é praticado com violência ou grave
ameaça, incluindo-se, portanto, entre aquelas infrações que passam a admitir a
substituição de penas (HC 120.353/SP).
 4 Pena de multa
- A pena de multa é cominada de modo indeterminado nos tipos legais de crime,
aplicada conforme critérios definidos na parte geral do Código Penal, de forma
alternativa ou cumulativa com penas privativas de liberdade e se destina ao Fundo
Penitenciário (artigo 49, CP).

. O quantum da pena de multa é determinado pelo sistema de dias-multa.

. Variáveis da pena de multa: a) a determinação da quantidade de dias-multa,

definida conforme o tipo de injusto e a culpabilidade do autor; b) a determinação do
valor do dia-multa, definido conforme a capacidade econômico-financeira do autor.
 4 Pena de multa
. O valor mínimo de um dia-multa é de trinta avos do salário mínimo vigente à
época do crime e o valor máximo é de cinco vezes esse salário (artigo 49, § 1º, CP).

. O limite mínimo de dias-multa será de 10 e o máximo de 360 (artigo 49, CP).

. A pena de multa é executada pelo pagamento, no prazo de 10 dias do trânsito em

julgado da sentença condenatória (artigo 50, CP). Caso não seja paga, transforma-se
em dívida de valor e constitui título executivo judicial (artigo 164, LEP).

. O pagamento pode ser feito em parcelas mensais, se o condenado requerer e as

circunstâncias indicarem sua conveniência (artigo 50, CP).