1.
INTRODUÇÃO: A PROTEÇÃO CONSTITUCIONAL DO
BEM JURÍDICO-PENAL
1.1 Contextualização Teórica
A Lição 6 inicia-se com uma nota introdutória que estabelece a problemática central da criminalização
no ordenamento jurídico brasileiro: como impor limites efetivos ao poder legislativo na tarefa de criar
tipos penais? Os autores, inspirados na tradição dos bancos conimbricenses, propõem uma reflexão
crítica sobre a expansão desmedida do direito penal, fenômeno que tem caracterizado a legislação
penal contemporânea.
Martinelli e De Bem argumentam que o legislador não pode atuar de forma arbitrária ou ilimitada ao
selecionar condutas para criminalizar. Ao contrário, essa seleção deve fundamentar-se em critérios
objetivos e constitucionalmente vinculados, tendo como norte a dignidade humana. Segundo os
autores, apenas direitos fundamentais que apresentem gravidade suficiente e relevância social
merecem a tutela do direito penal, que deve ser reservado para setores particularmente graves da vida
social.
Esta perspectiva reflete uma preocupação com o que a doutrina denomina de "inflação legislativa
penal" ou "hipertrofia do direito penal", fenômenos que comprometem a efetividade do sistema
punitivo e violam princípios fundamentais como a intervenção mínima e a fragmentariedade.
1.2 A Vinculação aos Direitos Fundamentais
Os autores desenvolvem uma tese central: no processo de criminalização, somente os bens jurídicos
que se relacionam com direitos fundamentais reconhecidos pela Constituição Federal devem alcançar
dignidade penal. Esta vinculação não exige uma identidade absoluta ou correspondência perfeita entre
o bem jurídico tutelado e um direito fundamental específico, mas demanda uma relação de coerência e
compatibilidade material.
A Constituição Federal, nesta perspectiva, funciona como um programa preestabelecido e vinculante
para o legislador ordinário. Ela estabelece os parâmetros dentro dos quais a atividade legislativa penal
deve se desenvolver, integrando-se definitivamente ao direito penal como fonte de legitimação e
limite da criminalização.
Martinelli e De Bem enfatizam que o legislador penal deve sempre vincular os fins de proteção aos
ditames constitucionais. Não se trata de exigir que todos os bens jurídicos estejam expressamente
positivados na Constituição, mas que a seleção realizada pelo legislador seja coerente com os valores
e princípios consagrados na Carta Magna. Esta coerência garante a legitimidade democrática da
intervenção penal.
2. FUNDAMENTAÇÃO TEÓRICA DOS DIREITOS
FUNDAMENTAIS
2.1 Raízes Filosóficas
A fundamentação do direito de punir com base nos direitos fundamentais não é uma inovação
contemporânea, mas uma herança da filosofia política iluminista. Os autores destacam que pensadores
como Beccaria, Montesquieu e Kant já defendiam que o poder punitivo do Estado deveria ser limitado
pelos direitos naturais do homem, posteriormente positivados como direitos fundamentais.
Winfried Hassemer, um dos principais teóricos do direito penal contemporâneo citado pelos autores,
corrobora esta perspectiva ao afirmar que o princípio do bem jurídico deve funcionar como limite às
ingerências penais nos direitos fundamentais. Para Hassemer, o direito penal não pode ser utilizado
como instrumento de controle social amplo e irrestrito, devendo restringir-se à proteção de bens
jurídicos essenciais.
Figueiredo Dias, outro importante penalista mencionado pelos autores, reforça que os bens jurídicos
tutelados pelo direito penal são concretizações dos valores constitucionais. Em outras palavras, o
direito penal não cria valores, mas protege aqueles que a sociedade, por meio da Constituição,
considerou fundamentais para a convivência social e a dignidade humana.
2.2 A Concepção de Luciano Feldens
Martinelli e De Bem destacam a contribuição de Luciano Feldens, que considera os direitos
fundamentais como o epicentro da relação entre Constituição e direito penal. Para Feldens, torna-se
inevitável a referência da ordem legal dos bens jurídicos aos direitos fundamentais
constitucionalmente protegidos. Esta perspectiva estabelece uma relação de interdependência entre o
direito constitucional e o direito penal, onde o primeiro fornece os critérios de legitimação e os limites
do segundo.
A ordem legal dos bens jurídicos, portanto, não pode ser construída de forma autônoma ou
desvinculada dos valores constitucionais. Cada tipo penal deve encontrar seu fundamento de validade
em um direito fundamental, seja ele expresso ou implícito, que justifique a intervenção estatal na
liberdade individual por meio da sanção penal.
2.3 Reconhecimento Histórico dos Direitos Fundamentais
Os autores traçam um breve panorama histórico do reconhecimento dos direitos fundamentais,
destacando que este processo ocorreu principalmente nos países ocidentais, tendo como marco a era
moderna e, especialmente, o período pós-Segunda Guerra Mundial. As declarações internacionais de
direitos humanos, como a Declaração Universal dos Direitos Humanos de 1948, representam a
consolidação deste movimento de reconhecimento e proteção da dignidade humana.
Este reconhecimento tem raízes na própria concepção de dignidade humana, valor fundante dos
ordenamentos jurídicos democráticos. A dignidade humana não é apenas um princípio abstrato, mas
um vetor que orienta toda a produção legislativa, especialmente na seara penal, onde estão em jogo as
restrições mais graves à liberdade individual.
3. A DUPLA FACE DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS
3.1 Direitos de Defesa
Martinelli e De Bem explicam que os direitos fundamentais podem ser classificados em duas
categorias principais, considerando sua relação com o Estado. A primeira categoria compreende os
direitos de defesa, que exigem ações negativas do Estado para preservar a liberdade individual. Estes
direitos impõem ao Estado um dever de abstenção, de não interferência na esfera de autonomia
privada do indivíduo.
Os direitos de defesa constituem a primeira geração de direitos fundamentais, historicamente
associados ao liberalismo clássico. Eles protegem o indivíduo contra intervenções arbitrárias do poder
público, estabelecendo esferas de proteção onde o Estado não pode penetrar sem justificativa
constitucional adequada. No contexto do direito penal, os direitos de defesa funcionam como limites
negativos à criminalização, impedindo que o Estado puna condutas que se situam no âmbito da
liberdade individual protegida.
3.2 Direitos de Prestação
A segunda categoria abrange os direitos de prestação, que demandam ações positivas do Estado para
promover a liberdade e garantir condições materiais de existência digna. Estes direitos, também
chamados de direitos sociais, econômicos e culturais, exigem que o Estado atue ativamente para criar
as condições necessárias ao pleno exercício da cidadania.
No âmbito do direito penal, os direitos de prestação podem fundamentar a criminalização de condutas
que impeçam ou dificultem o acesso a bens e serviços essenciais. Por exemplo, a criminalização de
condutas que violam direitos trabalhistas ou que comprometem o acesso à saúde e à educação pode
ser justificada com base nos direitos de prestação.
3.3 A Abertura para Bens Individuais e Transindividuais
Os autores destacam que esta "dupla face" dos direitos fundamentais abre caminho para a proteção
tanto de bens jurídicos individuais quanto de bens transindividuais. Os bens individuais são aqueles
cuja titularidade pertence a uma pessoa específica, como a vida, a integridade física, o patrimônio e a
liberdade. Já os bens transindividuais, também chamados de coletivos ou difusos, pertencem à
coletividade de forma indivisível, como o meio ambiente, a administração pública e a ordem
econômica.
Esta distinção é fundamental para compreender a amplitude da proteção penal contemporânea, que
não se limita aos bens individuais tradicionais, mas se estende a interesses coletivos que afetam a
qualidade de vida de toda a sociedade. Contudo, os autores alertam para os riscos de uma expansão
desmedida da tutela penal de bens coletivos, que pode comprometer garantias fundamentais e
transformar o direito penal em instrumento de gestão de riscos sociais.
4. O PRINCÍPIO MATERIALMENTE IMPLÍCITO NA
CONSTITUIÇÃO
4.1 A Inafastabilidade da Jurisdição
Martinelli e De Bem desenvolvem um argumento sofisticado ao afirmar que a proteção penal do bem
jurídico constitui um princípio jurídico-constitucional materialmente implícito. Este princípio decorre
da garantia da inafastabilidade da jurisdição, prevista no artigo 5º, inciso XXXV, da Constituição
Federal, segundo o qual "a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a
direito".
Os autores argumentam que, se o bem jurídico se fundamenta em um direito fundamental, o princípio
de sua proteção penal está implicitamente contido na Constituição. Isto significa que a Constituição
não apenas autoriza, mas em certos casos exige que o legislador utilize o direito penal para proteger
determinados bens jurídicos fundamentais. Esta exigência decorre do dever estatal de proteção, que
impõe ao Estado não apenas a obrigação de se abster de violar direitos, mas também de protegê-los
ativamente contra violações por terceiros.
4.2 Interligação com o Princípio da Proporcionalidade
Os autores destacam que outros princípios constitucionais estão interligados à proteção penal do bem
jurídico, especialmente o princípio da proporcionalidade. Este princípio, que tem dupla dimensão
(proibição de excesso e proibição de insuficiência), orienta o legislador na tarefa de criminalização.
A proibição de excesso impede que o Estado utilize o direito penal de forma desproporcional, criando
tipos penais desnecessários ou cominando penas excessivas. Já a proibição de insuficiência veda que o
Estado deixe de proteger adequadamente bens jurídicos fundamentais, impondo ao legislador um
dever de proteção mínima.
Roxin, citado pelos autores, afirma que o princípio da proteção do bem jurídico é um padrão
orientador superior que deve ser concretizado na matéria jurídica. Este padrão não é absoluto ou
inflexível, mas deve ser aplicado de forma contextualizada, considerando as especificidades de cada
bem jurídico e as necessidades concretas de proteção.
5. AUTENTICIDADE DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS
5.1 Critérios de Identificação
Os autores estabelecem critérios rigorosos para identificar quais direitos constitucionais podem ser
considerados direitos fundamentais autênticos. Segundo Martinelli e De Bem, um direito fundamental
autêntico deve preencher dois requisitos essenciais: primeiro, deve ter uma norma definidora com
aplicabilidade direta, ou seja, não pode depender de regulamentação infraconstitucional para produzir
efeitos; segundo, deve operar como limite material ao poder de reforma constitucional, integrando o
núcleo essencial da Constituição, protegido pelas cláusulas pétreas.
Estes critérios são fundamentais para evitar a banalização do conceito de direito fundamental. Nem
todo direito previsto na Constituição é um direito fundamental autêntico, capaz de fundamentar a
criminalização de condutas. A autenticidade do direito fundamental está relacionada à sua
essencialidade para a ordem constitucional e à sua vinculação direta com a dignidade humana.
5.2 Implicações para o Direito Penal
Os autores explicam que os direitos fundamentais autênticos são elementos essenciais do ordenamento
jurídico e materializam pretensões jurídicas que devem ser protegidas contra ações ofensivas de
terceiros e contra interferências estatais arbitrárias. Em um Estado Democrático de Direito, apenas
esses direitos fundamentais autênticos podem limitar materialmente a atividade de criminalização.
Esta perspectiva tem implicações práticas importantes. Significa que o legislador não pode
criminalizar condutas com base em valores morais, preferências ideológicas ou políticas públicas que
não estejam fundadas em direitos fundamentais autênticos. A criminalização deve ser sempre uma
resposta a ameaças concretas a bens jurídicos essenciais, e não um instrumento de imposição de
padrões de comportamento ou de controle social difuso.
5.3 A Consagração dos Direitos Humanos
Martinelli e De Bem destacam que a positivação dos direitos humanos a partir de 1948, com a
Declaração Universal dos Direitos do Homem, representou um marco na reelaboração do direito penal
para um modelo jus-humanista. Este modelo coloca o ser humano no centro do sistema jurídico,
reconhecendo-o como sujeito de direitos inalienáveis que devem ser respeitados e protegidos pelo
Estado.
Os direitos humanos consagrados em tratados internacionais funcionam como vetores de orientação
da legislação penal, impondo que todo ser humano seja tratado como pessoa, dotada de dignidade
intrínseca. A dogmática e a jurisprudência penais devem ser guiadas pela preservação desses direitos
fundamentais, evitando interpretações que os restrinjam indevidamente ou que permitam a
criminalização de condutas que se situam no âmbito da liberdade individual protegida.
6. A DIGNIDADE HUMANA COMO FUNDAMENTO
JURÍDICO
6.1 Centralidade da Dignidade Humana
Os autores afirmam que toda a tese da proteção constitucional do bem jurídico-penal se fundamenta
na dignidade humana, valor supremo do ordenamento jurídico brasileiro. A dignidade humana não é
apenas um princípio entre outros, mas o fundamento último de todos os direitos fundamentais e o
critério de legitimação de toda intervenção estatal.
A dignidade humana ganha especial relevância no contexto da liberdade pessoal. Martinelli e De Bem
explicam que a liberdade é condição essencial para o desenvolvimento do agente moral, e a autonomia
pessoal representa a expressão máxima da liberdade humana. Sem autonomia, o indivíduo não pode
fazer escolhas genuínas sobre sua própria vida, tornando-se objeto de determinações externas.
6.2 Liberdade e Autonomia
A relação entre dignidade, liberdade e autonomia é central para compreender os limites da intervenção
penal. O direito penal, ao criminalizar condutas e cominar sanções, restringe a liberdade individual.
Esta restrição só é legítima quando necessária para proteger a liberdade e a dignidade de outros
indivíduos ou da coletividade.
Os autores enfatizam que o respeito à autonomia individual é um imperativo categórico em um Estado
Democrático de Direito. O Estado não pode impor aos cidadãos uma concepção particular de vida boa
ou de moralidade, devendo respeitar as escolhas individuais desde que não causem dano a terceiros.
Este princípio, que tem raízes no liberalismo político, é fundamental para limitar o poder punitivo
estatal e evitar a instrumentalização do direito penal para fins de controle ideológico ou moral.
7. DIRETRIZES GERAIS DA CRIMINALIZAÇÃO
7.1 Abertura Constitucional em Tema de Direitos Fundamentais
Martinelli e De Bem estabelecem que a tutela penal não se limita aos bens jurídicos que possuem
correspondência expressa com um direito fundamental específico. Outros bens podem ser eleitos para
proteção penal, desde que fundamentados em direitos fundamentais implicitamente previstos na
Constituição.
Os autores explicam que esta abertura constitucional exige uma relação de analogia material e
correspondência de sentido e fins com o quadro jurídico-constitucional. Não basta que o legislador
afirme que determinado bem merece proteção penal; é necessário demonstrar que este bem se
relaciona materialmente com valores constitucionais e que sua proteção é coerente com o sistema de
direitos fundamentais.
Esta diretriz evita tanto uma interpretação restritiva, que limitaria excessivamente a proteção penal,
quanto uma interpretação expansiva, que permitiria a criminalização de condutas sem fundamento
constitucional adequado. O equilíbrio entre estes extremos é alcançado por meio da análise da
materialidade da relação entre o bem jurídico e os direitos fundamentais.
7.2 Direitos Fundamentais Reconhecidos Internacionalmente
Os autores destacam que a abertura constitucional também ocorre por meio do reconhecimento e
aplicação de direitos fundamentais consagrados em documentos internacionais. A Constituição
Federal brasileira, em seu artigo 5º, § 2º, estabelece que os direitos e garantias nela expressos não
excluem outros decorrentes de tratados internacionais dos quais o Brasil seja parte.
Martinelli e De Bem mencionam especialmente a Declaração Universal dos Direitos Humanos e a
Convenção Americana de Direitos Humanos (Pacto de San José da Costa Rica). Os tratados de
direitos humanos aprovados pelo procedimento especial previsto no artigo 5º, § 3º, da Constituição
Federal equivalem a emendas constitucionais, integrando o bloco de constitucionalidade. Os demais
tratados de direitos humanos possuem status supralegal, situando-se abaixo da Constituição, mas
acima da legislação ordinária.
7.3 O Exemplo do Crime de Desacato
Os autores ilustram a aplicação desta diretriz com o exemplo do crime de desacato, previsto no artigo
331 do Código Penal. A Corte Interamericana de Direitos Humanos entende que a criminalização do
desacato viola o artigo 13 do Pacto de San José da Costa Rica, que consagra a liberdade de expressão.
Segundo a Corte, criminalizar o desacato inibe a liberdade de expressão e o direito dos cidadãos de
criticar o poder público.
Martinelli e De Bem relatam que o Superior Tribunal de Justiça inicialmente considerou o crime de
desacato incompatível com o Pacto de San José, determinando o trancamento de ações penais.
Posteriormente, contudo, o STJ reviu seu entendimento, argumentando que o tipo penal protege a
Administração Pública e o agente público no exercício de suas funções.
O Supremo Tribunal Federal, por sua vez, fixou que o artigo 331 do Código Penal foi recepcionado
pela Constituição de 1988, mas deve ser interpretado de forma restritiva, limitando-se a casos graves
de menosprezo ou desrespeito à função pública. Esta interpretação busca conciliar a proteção da
Administração Pública com o direito fundamental à liberdade de expressão.
8. IMPOSSIBILIDADE DE CONTROLES IDEOLÓGICOS
8.1 Princípio Fundamental
Os autores estabelecem uma diretriz essencial: condutas que correspondem ao exercício legítimo de
direitos fundamentais não podem ser elevadas à condição de crimes, pois estão sob a proteção direta
da Constituição. Esta diretriz impede que o direito penal seja utilizado como instrumento de controle
ideológico ou de imposição de uma visão política particular.
Martinelli e De Bem argumentam que a liberdade de exercício do voto e a eleição de candidatos são
cláusulas pétreas e princípios fundamentais do Estado Democrático de Direito. O legislador ordinário
não pode controlar ideologicamente a liberdade de voto, salvo quando este exercício estiver vinculado
à violação de outros bens jurídicos fundamentais.
8.2 O Direito Penal como Instrumento de Governo
Os autores alertam que a criminalização de condutas contrárias a determinado regime político
transformaria o direito penal em mero instrumento de governo, comprometendo sua legitimidade
democrática. O direito penal não pode ser utilizado para impor uma ideologia oficial ou para reprimir
a dissidência política, sob pena de violação dos princípios fundamentais do Estado Democrático de
Direito.
Esta perspectiva tem raízes históricas nas experiências totalitárias do século XX, onde o direito penal
foi instrumentalizado para perseguir opositores políticos e impor conformidade ideológica. Em um
Estado Democrático de Direito, o pluralismo político e a liberdade de expressão são valores essenciais
que não podem ser restringidos pelo direito penal, salvo quando seu exercício violar direitos
fundamentais de terceiros.
8.3 Exemplos de Aplicação
Martinelli e De Bem oferecem exemplos concretos desta diretriz. A incriminação da corrupção
eleitoral, por exemplo, não viola este princípio, pois protege a estrutura estatal democrática e a
dignidade humana, impedindo que o voto seja comprado ou vendido. Já a criminalização da
não-profissão de uma religião ou da simples manifestação de pensamento sobre temas polêmicos
(eutanásia, aborto, drogas leves) seria incompatível com a liberdade de consciência e expressão, a
menos que tais manifestações atentem contra outros direitos fundamentais, como a honra ou a
dignidade de grupos vulneráveis.
9. PROTEÇÃO PENAL E MORALIDADE
9.1 O Debate Histórico
Os autores dedicam especial atenção à relação entre moralidade e criminalização, tema que tem
gerado intensos debates na filosofia do direito penal. Martinelli e De Bem traçam um panorama
histórico deste debate, destacando a controvérsia entre Stephen/Devlin, que defendiam que a
imoralidade seria suficiente para justificar a criminalização, e Mill/Hart, que sustentavam que a
imoralidade seria necessária, mas insuficiente.
Stephen e Devlin, representantes do que se denomina "moralismo legal", argumentavam que a
sociedade tem o direito de preservar sua moralidade por meio do direito penal, criminalizando
condutas consideradas imorais, mesmo que não causem dano a terceiros. Para estes autores, a
preservação da moralidade social seria um interesse legítimo do Estado, justificando a intervenção
penal.
Mill e Hart, por outro lado, defendiam o que se pode chamar de "princípio do dano". Segundo esta
perspectiva, a criminalização só é legítima quando a conduta causa dano ou risco de dano a terceiros.
A mera imoralidade, sem lesividade, não justificaria a intervenção penal. Para Hart, a moralidade
pode ser uma condição necessária para a criminalização (no sentido de que condutas criminalizadas
geralmente são também imorais), mas não é uma razão positiva suficiente.
9.2 A Posição dos Autores
Martinelli e De Bem alinham-se claramente com a tradição liberal de Mill e Hart. Os autores afirmam
que, em um Estado Democrático de Direito, a imoralidade é apenas uma condição necessária, não
uma razão positiva para criminalizar. Um comportamento criminoso deve apresentar lesividade real
ou potencial a bens jurídicos fundamentais.
Esta perspectiva tem implicações práticas importantes. Significa que o legislador não pode
criminalizar condutas apenas porque as considera imorais, indecentes ou contrárias aos costumes
sociais. É necessário demonstrar que a conduta causa ou pode causar dano a bens jurídicos
fundamentais de terceiros. Sem esta demonstração, a criminalização seria arbitrária e violaria o
princípio da lesividade.
9.3 Moralismo Legal e Suas Intensidades
Os autores distinguem duas versões do moralismo legal. A versão "forte" considera a simples
imoralidade suficiente para justificar a criminalização, independentemente de qualquer lesão a direitos
alheios. Esta versão é incompatível com os princípios do Estado Democrático de Direito e com o
respeito à autonomia individual.
A versão "fraca" considera a imoralidade necessária, mas insuficiente para a coerção penal. Segundo
esta perspectiva, todas as condutas criminalizadas devem ser também imorais, mas nem todas as
condutas imorais devem ser criminalizadas. É necessário um critério adicional, que os autores
identificam com a lesividade a bens jurídicos fundamentais.
10. A PROTEÇÃO DA MORAL NAS CORTES
CONSTITUCIONAIS
10.1 O Caso do Incesto na Alemanha
Martinelli e De Bem analisam criticamente a jurisprudência da Corte Constitucional alemã sobre o
crime de incesto. Os autores relatam que a Corte alemã não obrigou o legislador a utilizar a teoria do
bem jurídico, permitindo a criminalização com base em "convicção social histórico-culturalmente
fundada".
No caso do incesto, a Corte alemã identificou diversos bens jurídicos supostamente protegidos: a
autodeterminação sexual, a saúde pública, a instituição familiar e a prevenção de deformações
genéticas. Os autores apresentam críticas contundentes a cada um destes fundamentos.
Quanto à autodeterminação sexual, os autores argumentam que sua tutela exigiria uma diferença de
poder ou vulnerabilidade entre os envolvidos, o que não ocorre necessariamente no incesto entre
adultos capazes. Quanto à saúde pública, os autores observam que este bem jurídico deve referir-se a
indivíduos concretos, não sendo adequado para fundamentar a criminalização do incesto consensual
entre adultos.
10.2 O Caso do Incesto na Itália
Os autores mencionam que, na Itália, a criminalização do incesto é frequentemente justificada como
tradição ou como proteção da moral, influenciada por ideologias católicas. Martinelli e De Bem
criticam este fundamento, argumentando que a perturbação da vida familiar não deve ser função do
direito penal.
Esta crítica reflete uma concepção liberal do direito penal, segundo a qual este ramo do direito não
deve ser utilizado para proteger instituições sociais abstratas, mas apenas para prevenir danos
concretos a bens jurídicos individuais ou coletivos essenciais.
10.3 A Revogação do Crime de Adultério
Os autores celebram a revogação do crime de adultério pela Lei n. 11.106/2005 como um exemplo de
adequação da legislação penal aos princípios do Estado Democrático de Direito. Martinelli e De Bem
argumentam que o direito penal deve se afastar da moralidade familiar, não cabendo ao Estado
modelar o agente como membro de uma comunidade social segundo padrões morais particulares.
A criminalização do adultério representava uma intervenção indevida do Estado na esfera íntima dos
indivíduos, protegendo não um bem jurídico fundamental, mas uma concepção moral particular sobre
a fidelidade conjugal. Sua revogação reflete a ideia de que o direito penal deve proteger bens jurídicos
fundamentais, não impor padrões morais de comportamento.
10.4 A Descriminalização da Homossexualidade
Martinelli e De Bem analisam o processo histórico de descriminalização da homossexualidade
masculina adulta, que foi punida na Alemanha até 1969 e na Espanha até 1978. Os autores afirmam
categoricamente que esta criminalização não pode ser fundamentada em concepções éticas ou morais.
Citando Roxin, os autores argumentam que condutas privadas e consensuais sem consequências
sociais não podem ser proibidas pelo direito penal. A supressão destas infrações ocorreu porque o que
se tutela não é a moral sexual dominante, mas a liberdade sexual individual, desde que não vulnere a
liberdade de outrem.
Esta perspectiva reflete o reconhecimento de que a orientação sexual é um aspecto fundamental da
identidade pessoal, protegido pelos direitos à intimidade, à privacidade e à dignidade humana. A
criminalização da homossexualidade representava uma forma de discriminação e violação de direitos
fundamentais, incompatível com os princípios do Estado Democrático de Direito.
10.5 Mendicância e Vadiagem
Os autores elogiam a revogação do crime de mendicância pela Lei n. 11.983/2009, afirmando que a
punição da pobreza não tinha validade penal. A criminalização da mendicância representava uma
forma de direito penal do autor, punindo o indivíduo não por uma conduta lesiva, mas por sua
condição social.
Contudo, os autores criticam a manutenção do crime de vadiagem, argumentando que a isonomia de
tratamento exigiria sua revogação. A vadiagem, assim como a mendicância, remete ao direito penal
do autor, ferindo o princípio da culpabilidade, segundo o qual só se pode punir alguém por aquilo que
faz, não por aquilo que é.
11. O ALCANCE DA PROTEÇÃO PENAL DOS DIREITOS
FUNDAMENTAIS
11.1 Limites à Disponibilidade
Martinelli e De Bem identificam dois limites fundamentais à disponibilidade dos bens jurídicos. O
primeiro limite refere-se ao titular do bem jurídico: aquele que está em situação que requer especial
atenção deve ser protegido contra seus próprios atos e contra danos externos. Este limite justifica
formas de paternalismo moderado, especialmente em relação a crianças, adolescentes e pessoas com
capacidade reduzida.
O segundo limite estabelece que a liberdade de comportamento não pode afetar os pressupostos de
existência social pacífica. Citando Mill, os autores afirmam que a única finalidade legítima para
interferir na liberdade alheia é impedir que esta liberdade lesione a outros. Este princípio, conhecido
como "princípio do dano" ou "harm principle", é fundamental para delimitar a intervenção penal em
um Estado liberal.
11.2 O Princípio Volenti Non Fit Iniuria
Os autores explicam o princípio segundo o qual não há lesão para quem consente. Este princípio, de
origem romana, estabelece que o consentimento válido do titular do bem jurídico afasta a ilicitude da
conduta. Contudo, Martinelli e De Bem estabelecem requisitos rigorosos para a validade do
consentimento.
O consentimento deve ser completo, voluntário, emitido por pessoa adulta consciente e livre de
ameaça, fraude ou manipulação. Se o comportamento for tão lesivo que ninguém em sã consciência
consentiria, presume-se a insanidade do consentimento, justificando a intervenção estatal.
Este princípio tem aplicação limitada no direito penal. Existem bens jurídicos considerados
indisponíveis, como a vida (ressalvadas discussões sobre eutanásia), em relação aos quais o
consentimento não afasta a ilicitude. Além disso, o consentimento só é relevante quando o tipo penal
protege exclusivamente o bem jurídico individual do consentente, não sendo aplicável a crimes que
protegem também interesses coletivos.
12. PATERNALISMO E DIREITO PENAL
12.1 Conceito de Paternalismo
Os autores definem paternalismo como a intervenção estatal na liberdade individual, contra a vontade
da pessoa, com o objetivo de evitar um mal ou promover seu bem-estar. Normas paternalistas
restringem a liberdade para poupar o indivíduo de danos autoinfligidos ou de riscos que ele
voluntariamente assume.
Martinelli e De Bem reconhecem que, em alguns casos, o Estado tem legitimidade para intervir de
forma paternalista, especialmente quando o titular do bem jurídico não tem autonomia suficiente para
dispor da tutela estatal. O exemplo paradigmático é o crime de estupro de vulnerável (artigo 217-A do
Código Penal), que protege crianças e adolescentes menores de 14 anos, presumindo sua incapacidade
de consentir validamente em relações sexuais.
12.2 Classificações do Paternalismo
Os autores apresentam uma classificação detalhada das formas de paternalismo. O paternalismo "soft"
ou moderado considera as condições individuais da pessoa, sendo legítimo restringir a liberdade
apenas de quem não tem autonomia suficiente. Este tipo de paternalismo é geralmente aceito, pois
protege indivíduos vulneráveis sem comprometer excessivamente a liberdade individual.
O paternalismo "hard" ou rígido não considera as condições individuais, restringindo a liberdade
mesmo de sujeitos autônomos e capazes. Os autores citam como exemplo a criminalização do porte de
drogas para consumo pessoal (artigo 28 da Lei n. 11.343/2006), que impõe restrições a adultos
capazes de decidir sobre sua própria saúde.
Quanto à abrangência, o paternalismo pode ser indireto, quando a restrição da liberdade atinge outras
pessoas além das que se pretende proteger (como no auxílio ao suicídio ou no charlatanismo), ou
direto, quando há coincidência entre as partes que sofrem restrição e quem se quer proteger (como no
porte de drogas para consumo pessoal ou na prática de esportes radicais).
12.3 O Auxílio ao Suicídio
Martinelli e De Bem observam que o Código Penal brasileiro não pune a tentativa de suicídio,
reconhecendo a autonomia do indivíduo sobre sua própria vida. Contudo, o direito penal interfere na
liberdade de terceiros, proibindo o auxílio ao suicida (artigo 122 do Código Penal).
Esta criminalização representa uma forma de paternalismo indireto, pois restringe a liberdade de quem
auxilia para proteger o suicida. Os autores não desenvolvem uma crítica explícita a esta
criminalização, mas a análise sugere tensão entre este dispositivo e os princípios da autonomia
individual e da disponibilidade da vida.
12.4 Charlatanismo e Curandeirismo
Os autores mencionam que o Código Penal pune charlatães e curandeiros (artigos 283 e 284) com o
objetivo de proteger pessoas iludidas. Citando Hirsch, Martinelli e De Bem questionam a justiça de
punir alguém para proteger adultos tratados como crianças.
Esta crítica reflete a tensão entre a proteção de indivíduos vulneráveis e o respeito à autonomia
individual. Se um adulto capaz decide voluntariamente buscar tratamento com um curandeiro,
conhecendo os riscos, a intervenção penal pode ser vista como paternalismo excessivo. Contudo, se há
fraude, manipulação ou exploração de vulnerabilidade, a criminalização pode ser justificada.
12.5 O Porte de Drogas para Consumo Pessoal
Os autores apresentam uma crítica contundente à criminalização do porte de drogas para consumo
pessoal. Martinelli e De Bem argumentam que esta criminalização ignorou o balanceamento
custo-benefício, pois os custos (paternalismo direto, criação de mercado ilegal, custos criminógenos)
são maiores que os benefícios (tutela da saúde individual).
Os autores afirmam que condutas com ofensividade meramente particular não legitimam intervenção
penal. A criminalização do porte de drogas para consumo pessoal representa uma forma de
paternalismo hard e direto, restringindo a autonomia de adultos capazes de decidir sobre sua própria
saúde. Esta intervenção é especialmente problemática porque não protege terceiros, mas apenas o
próprio usuário contra suas próprias escolhas.
12.6 A Prática de Esportes Radicais
Martinelli e De Bem discutem a disponibilidade da vida e da integridade física no contexto dos
esportes radicais. Alpinistas, pilotos de corrida e praticantes de outros esportes de risco aceitam
conscientemente os perigos inerentes a essas atividades. A autolesão não é punível, e a intervenção
estatal na liberdade dos atletas pode ser perigosa.
Os autores argumentam que atletas radicais não são irracionais; conhecem os riscos e fazem escolhas
informadas. A existência de perigos não impede o exercício de atividades, e o paternalismo que
assume que o atleta não conhece seus próprios interesses é questionável. Esta análise reforça o
princípio da autonomia individual, segundo o qual adultos capazes devem ser livres para assumir
riscos, desde que não causem dano a terceiros.
13. AUTONOMIA INDIVIDUAL VS PATERNALISMO
ESTATAL
13.1 Defesa da Autonomia
Os autores posicionam-se claramente em defesa da autonomia individual, repudiando o paternalismo
que interfere na ação de uma pessoa por razões de bem-estar, felicidade ou necessidades. Martinelli e
De Bem afirmam que a proteção de bens jurídicos individuais contra a vontade do titular não é
legítima em um Estado Democrático de Direito.
A liberdade de uma pessoa capaz de decidir sobre sua vida não deve ser restringida pelo Estado, salvo
quando seu exercício causar dano a terceiros. Respeitar a autonomia é reconhecer um campo onde só
o indivíduo pode tomar decisões, sem interferência estatal. Esta perspectiva reflete o princípio liberal
segundo o qual cada pessoa é a melhor juíza de seus próprios interesses.
13.2 Paternalismo Moralista
Os autores identificam e criticam o que denominam "paternalismo moralista", que ocorre quando o
Estado interfere na liberdade individual com o objetivo de tornar o sujeito moralmente melhor,
impondo um padrão moral de conduta. Este tipo de paternalismo é especialmente problemático porque
combina duas formas de intervenção ilegítima: a imposição de moralidade e a restrição da autonomia
individual.
O paternalismo moralista representa uma dupla violação dos princípios do Estado Democrático de
Direito: primeiro, porque utiliza o direito penal para impor uma concepção particular de moralidade;
segundo, porque restringe a liberdade individual sem justificativa baseada na proteção de terceiros ou
de bens jurídicos fundamentais.
14. LIÇÃO 7: QUESTÕES-LIMITE DA PROTEÇÃO DO
BEM JURÍDICO
14.1 Nota Introdutória
A Lição 7 explora os limites e a dogmática da intervenção penal mínima, focando na teoria do bem
jurídico e nas fronteiras da criminalização legítima. Martinelli e De Bem afirmam que a teoria do bem
jurídico é essencial para limitar as infrações penais, baseando-se nos princípios da fragmentariedade e
da subsidiariedade.
Os autores enfatizam que a tipificação de uma conduta deve ser precedida de reflexão
político-criminal sobre o objeto de proteção, sua legitimidade e a necessidade de intervenção penal. A
legitimidade do direito de punir pressupõe necessariamente a afetação de bens jurídicos. Sem lesão ou
perigo de lesão a um bem jurídico, não há crime legítimo.
14.2 A Proteção Penal dos Animais
Os autores abordam uma questão complexa e atual: a titularidade dos bens jurídicos prejudicados
quando se trata de proteção dos animais. Martinelli e De Bem observam que nem sempre os bens
jurídicos prejudicados são de titularidade de uma pessoa no sentido tradicional de propriedade, mas
sim de disponibilidade direta.
Citando Zaffaroni, os autores explicam que o bem jurídico pode ser compreendido como uma relação
de disponibilidade entre um sujeito e um objeto, não necessariamente entre pessoas. Roxin expande
este conceito para incluir as relações entre pessoas e outras criaturas, considerando os animais
superiores como "irmãos distantes" que merecem proteção jurídica.
João Teixeira Neto, citado pelos autores, defende que os animais são titulares de bens jurídico-penais,
posição que representa uma evolução significativa na teoria do bem jurídico. Esta perspectiva
reconhece que os animais, especialmente os vertebrados superiores, possuem capacidade de
sofrimento e interesses próprios que merecem consideração moral e jurídica.
14.3 O Meio Ambiente Ecologicamente Equilibrado
Os autores fundamentam a proteção dos animais no direito ao meio ambiente ecologicamente
equilibrado, consagrado no artigo 225 da Constituição Federal como bem de uso comum e essencial
para a qualidade de vida. O Supremo Tribunal Federal, em julgamento da ADI n. 1.856/RJ,
reconheceu este direito fundamental.
A Constituição impõe ao poder público e à coletividade o dever de preservar o meio ambiente,
protegendo a fauna contra práticas de crueldade (artigo 225, § 1º, VII). Esta proteção constitucional
fundamenta a criminalização de maus-tratos a animais, prevista na Lei n. 9.605/1998.
Contudo, os autores apresentam uma crítica importante: a legislação não distingue categorias de
animais, o que gera problemas dogmáticos. A doutrina entende que animais domésticos não integram
propriamente o meio ambiente, que abrange apenas animais com função ecológica. Para fundamentar
a proteção penal de animais domésticos, seria necessária uma reconstrução da objetividade jurídica.
14.4 Sentimento de Solidariedade Coletivo
Martinelli e De Bem apresentam e criticam o argumento segundo o qual a proteção penal da crueldade
contra animais visa proteger o sentimento de revolta ou humanidade (piedade, compaixão) da
sociedade. O legislador italiano, por exemplo, tipificou maus-tratos como "delito contra o sentimento
para com os animais".
Os autores apresentam críticas contundentes a este fundamento. Primeiro, o sentimento só surge se a
ação ofensiva for conhecida, o que significa que maus-tratos ocultos não seriam puníveis. Segundo,
criminalizar com base no sentimento de revolta pode legitimar a criminalização de condutas como a
homossexualidade, que historicamente gerava sentimentos negativos em parte da sociedade.
A defesa de um suposto sentimento coletivo de solidariedade pode encobrir um pensamento
paternalista e moral, utilizando o direito penal para impor valores éticos particulares. Esta crítica
reflete a preocupação dos autores com a instrumentalização do direito penal para fins moralizantes.
14.5 Proteção dos Animais por Si Mesmos
Os autores apresentam o argumento mais robusto para a proteção penal dos animais: o que está em
jogo são os interesses dos próprios animais, não a humanidade dos homens ou sentimentos coletivos.
Roxin, citado pelos autores, defende que a capacidade de sofrimento dos animais pode ser objeto de
tutela penal.
João Teixeira Neto, em análise mais refinada, entende que a "capacidade de sofrimento" não é
propriamente um bem jurídico, mas uma condição de possibilidade de um bem jurídico. Esta distinção
é importante para a dogmática penal, pois permite fundamentar a proteção dos animais sem
antropomorfizá-los ou equipará-los totalmente aos seres humanos.
O Ministro Roberto Barroso, em julgamento sobre a constitucionalidade da vaquejada, atribuiu aos
animais valor moral intrínseco, reconhecendo que devem ser protegidos por si mesmos, não apenas
como instrumentos para satisfação de interesses humanos. Esta perspectiva representa uma mudança
paradigmática na compreensão da relação entre humanos e animais no direito brasileiro.
14.6 Autodeterminação e Heterodeterminação dos Animais
Martinelli e De Bem desenvolvem um argumento sofisticado baseado nos conceitos de
autodeterminação e heterodeterminação. Se um animal com capacidade de autodeterminação limitada
se torna heterodeterminado por conduta humana cruel, ele deve ser reconhecido como vítima do
delito.
Os autores observam que animais não são criminalmente responsáveis, o que significa que não
possuem autodeterminação plena no sentido jurídico-penal. Contudo, possuem certo grau de
autonomia comportamental. Ataques humanos são geralmente direcionados a pequenos animais, mais
vulneráveis. A crueldade começa após o domínio do animal pelo humano, reduzindo sua
autodeterminação e tornando-o completamente heterodeterminado.
Esta análise permite fundamentar a proteção penal dos animais na própria capacidade de sofrimento e
na vulnerabilidade diante da ação humana, sem necessidade de recorrer a ficções jurídicas ou a
sentimentos coletivos.
15. A PROTEÇÃO PENAL AOS EMBRIÕES
15.1 Novos Fenômenos Sociais
Os autores explicam que novos processos de criminalização são legitimados por fenômenos sociais
que geram consequências consideradas insuportáveis. A prática de biotecnologias, como a engenharia
genética, enquadra-se nesta categoria. O artigo 25 da Lei n. 11.105/2005 pune a manipulação de
embrião humano quando afeta um bem jurídico.
Esta criminalização representa um desafio para a teoria tradicional do bem jurídico, que se
fundamenta na proteção de pessoas. Embriões não são pessoas no sentido jurídico pleno, mas
possuem potencialidade de se tornarem pessoas, o que justifica algum grau de proteção jurídica.
15.2 Dupla Perspectiva do Bem Jurídico
Martinelli e De Bem identificam que o bem jurídico protegido tem dupla perspectiva: individual
(integridade genética do embrião) e coletiva (inalterabilidade do patrimônio genético da espécie
humana). Esta dualidade reflete a complexidade ética e jurídica das questões relacionadas à
biotecnologia.
Sporleder Souza e Alessandra Martins, citados pelos autores, defendem a proteção da identidade
genética do ser humano. A tutela dos embriões não se encaixa perfeitamente na definição roxiniana
tradicional de bem jurídico, mas o conceito pode ser reformulado para incluir a proteção da base vital
das gerações futuras.
Esta reformulação expande a teoria do bem jurídico para abranger interesses de longo prazo e de
gerações ainda não nascidas, representando uma evolução necessária diante dos desafios colocados
pela biotecnologia moderna.
CONCLUSÃO
As Lições 6 e 7 da obra de Martinelli e De Bem constituem uma contribuição fundamental para a
compreensão dos limites constitucionais da criminalização no direito penal brasileiro. Os autores
desenvolvem uma teoria robusta da proteção do bem jurídico-penal, fundamentada nos direitos
fundamentais e na dignidade humana, que serve como critério de legitimação e limite do poder
punitivo estatal.
A vinculação da criminalização aos direitos fundamentais, a rejeição do moralismo legal, a defesa da
autonomia individual e a análise crítica das formas de paternalismo representam contribuições
essenciais para um direito penal democrático, que respeita a liberdade individual e se limita à proteção
de bens jurídicos fundamentais.
A análise das questões-limite, incluindo a proteção dos animais, dos embriões e dos bens jurídicos
coletivos, demonstra a complexidade dos desafios contemporâneos enfrentados pela teoria do bem
jurídico. Os autores não oferecem respostas definitivas para todas estas questões, mas fornecem um
marco teórico sólido para sua análise e reflexão.
Este relatório buscou apresentar de forma detalhada e aprofundada os principais conceitos,
argumentos e exemplos desenvolvidos pelos autores nas Lições 6 e 7, oferecendo múltiplas paráfrases
e explicações que permitam uma compreensão abrangente do pensamento de Martinelli e De Bem
sobre a proteção constitucional do bem jurídico-penal e suas questões-limite.