PODER

CONSTITUINTE
ORIGINÁRIO

INTRODUÇÃO
- Expressão da vontade de um povo em
estabelecer e disciplinar as bases organizacionais da
comunidade política.
- Autoridade suprema do ordenamento jurídico,
exatamente por ser anterior a qualquer normatização
jurídica.
- O poder é o responsável pela elaboração da
Constituição, esta norma jurídica superior que inicia a
ordem jurídica e lhe confere o fundamento de validade.
- Poder que constitui todos os demais e não é por
nenhum instituído.

NATUREZA DO PODER CONSTITUINTE

- Escola jusnaturalista (Sieyés): considera um
poder de direito, haja vista admitir a existência de um
direito natural proveniente da natureza humana e de ideais
de justiça prévios ao direito positivo; o poder constituinte
seria anterior ao Estado e existe exatamente para organizá-
lo por meio da Constituição. Como, no entanto, a noção de
direito já existe antes mesmo de o Estado surgir, o poder
criador já pode ser lido nesses termos como um poder
jurídico.
- Escola juspositivista (mais aceita): não há como
pensar o direito antes de se aferir a existência de um
Estado. Se o poder constituinte funda o Estado, que é quem
cria o direito, impossível identificar alguma base normativa
para a fundamentação do poder, haja vista ele ser anterior
ao próprio direito. É um poder de fato, pois funda em si
mesmo, e é um poder político, pois é produto das forças
sociais que o criam.
- Terceira vertente: natureza híbrida.
Simultaneamente dotado de feições políticas e jurídicas; na
ruptura seria um poder de fato, já na elaboração do novo
documento constitucional assumiria o viés jurídico
treinamento ao revogar o ordenamento anterior e constituir
um novo.

TITULARIDADE E EXERCÍCIO
- Titularidade: é aquele que detém o poder, estando
apto a elaborar os contornos normativos de um Estado,
definindo o conteúdo e a estrutura organizacional da ordem
jurídica. Na concepção clássica, a titularidade pertence à
nação; em uma leitura mais moderna, o conceito de nação
é substituído pelo conceito de povo, substancialmente
jurídico, sendo o povo uma grandeza pluralística.
- Exercício: (1) exercício democrático indireto –
neste caso o povo escolhe os seus representantes que se
tornam responsáveis pela elaboração de um novo
documento constitucional que renovará o ordenamento
jurídico; (2) exercício autocrático – o poder se manifesta
por meio da outorga, de modo que a Constituição seja
estabelecida por um indivíduo de um grupo que alcança o
poder sem qualquer resquício de participação popular,
constituindo o que se denomina de poder constituinte
usurpado.

ESPÉCIES
- Quanto ao momento de manifestação: (1)
fundacional – produz a primeira Constituição de um
Estado; (2) pós-fundacional – parte de uma ruptura
institucional da ordem vigente para elaborar a nova
Constituição, podendo se manifestar de forma
revolucionária ou numa transição pacífica.
- Quanto às dimensões: (1) material: anterior ao
formal é o poder que delimita os valores que serão
prestigiados pela Constituição e a ideia de direito que vai
vigorar no novo ordenamento, é conjunto de forças políticas
sociais geradoras da mudança institucional; (2) formal:
aquele que exprime e formaliza a criação em si
estruturando a ideia de direito que foi pensada e construída
pelo poder constituinte material
 CARACTERÍSTICAS DO PODER CONSTITUINTE
ORIGINÁRIO
- Inicial: porque o produto do seu trabalho, a
Constituição, é a base do ordenamento jurídico, é o
documento que inaugura juridicamente um novo Estado e
ocasiona a ruptura com a ordem anterior. É o ponto a partir
do qual o direito começa, e exatamente por isso, ele não
pode integrar a ordem jurídica que ele mesmo inicia,
tampouco ser regido por ela.
- Ilimitado: haja vista não se submeter ao regramento
posto pelo direito precedente, sendo possuidor de ampla
liberdade de conformação da nova ordem jurídica; é
ilimitado no sentido de estar desvinculado e não
subordinado ao regramento jurídico-positivo anterior.
**Alguns limites: a exemplo dos geográficos/territoriais e as
circunstâncias sociais e políticas que lhe deram causa
(Barroso e Canotilho).
- Incondicionado: vez que não se submete a
qualquer regra ou procedimento formal pré-fixado pelo
ordenamento jurídico que o antecede; no curso de seus
trabalhos, o poder constituinte atua livremente sem
respeito às condições previamente estipuladas.
- Autônomo: capacidade de definir o conteúdo que
será implantado na nova Constituição, bem como sua
estruturação e os termos de seu estabelecimento.
 - Permanente: pois ele não se esgota quando da
conclusão da Constituição; permanece em situação de
latência.

*Direitos adquiridos e Poder Constituinte: Gilmar

Mendes – “O que é repudiado pelo novo sistema
constitucional não há de receber status próprio de um
direito, mesmo que na vigência da Constituição anterior o
detivesse”. Inexiste alegação de direitos adquiridos
perante a nova Constituição, perante o trabalho do
poder originário.

PODERES CONSTITUÍDOS (DERIVADOS)

- Denominados pela doutrina tradicional de “poderes
constituintes”, apesar de incorreta, haja vista que são
poderes instituídos pelo poder originário, e, assim, são
constituídos.
- Características: são derivados, pois advém do poder
originário; são condicionados, pois têm atribuições
vinculadas; são subordinados (ou limitados), pois limitam-se
na Constituição e estão sujeitos a controle de
constitucionalidade.
- Função: (1) manter a Constituição adaptada a novos
ambientes políticos/jurídicos que a dinâmica social cria,
evitando que a realidade a derrote (poder constituído
reformador), e (2) permite a criação das coletividades
estaduais, conferindo poder originários aos Estados-
Membros de elaborarem suas próprias constituições (poder
constituído decorrente).

1. PODER CONSTITUÍDO DECORRENTE (PODER

DERIVADO DECORRENTE)
- Capacidade conferida, pelo poder originário aos
Estados-Membros, enquanto entidades integrantes da
Federação, para elaborarem suas próprias
Constituições (art. 25, CF/88).
- Os estados cumpririam sua capacidade de auto-
organização, fruto da autonomia política a eles
conferida pelo sistema constitucional federal.
- O poder originário fez constar no ADCT (artigo 11)
a possibilidade de as assembleias legislativas, eleitas
em 1986, investidas no poder decorrente, elaborarem
no prazo de 1 ano, a contar da promulgação da
Constituição da República, as constituições estaduais.
- É um poder de direito institucionalizado pela
Constituição, possuidor de natureza jurídica.
- É um poder limitado condicionado e secundário.
- Os estados membros têm autonomia para se auto
organizarem por suas constituições, mas estas últimas
devem obediência à Constituição da República
(princípio da simetria).
- São impostas a ele as normas de observância
obrigatória (ou reprodução compulsória), normalmente
organizadas a partir de 3 grupos: (1) princípios
constitucionais sensíveis (artigo 34, VII, CF/88): que
representa os fundamentos que organizam
constitucionalmente a federação brasileira – forma
republicana, sistema representativo, regime
democrático, direitos da pessoa humana, autonomia
municipal, prestação de contas da administração
pública direta e indireta, e aplicação do mínimo
exigido da receita resultante de impostos estaduais
proveniente de transferências na manutenção e
desenvolvimento de ensino e nas ações de serviços
públicos de saúde; (2) princípios constitucionais
extensíveis: que preveem as normas centrais de
organização da federação válidas para a União,
extensíveis às demais entidades federativas, tais
normas podem ser expressas ou implicitamente, são
aqueles que integram a estrutura da federação
brasileira relacionando-se, por exemplo, com a forma
de investidura em cargos eletivos (artigo 77), processo
legislativo (artigos 59 e ss.), os orçamentos (artigo 165
e ss.), os preceitos da administração pública (artigo 37
e ss.), etc.; (3) princípios constitucionais estabelecidos
previstos de maneira esparsa pelo texto
constitucional: são as normas que limitam a autonomia
estadual em obediência a regra segundo a qual os
estados membros se reservam os poderes que não lhe
sejam vedados.
- O poder constituído decorrente elabora as
constituições estaduais e a lei orgânica do Distrito
Federal, não sendo, todavia, conferido aos municípios.
2. PODER CONSTITUÍDO REFORMADOR (PODER
DERIVADO REFORMADOR)

- Função de alterar formalmente a Constituição da

República, exercendo a importante tarefa de alinhar o
texto constitucional aos novos ambientes formatados
pela dinâmica social.
- A rigidez pressupõe a possibilidade de modificação
da Constituição, o que desvia definitivamente a
incidência da imutabilidade do texto, todavia. ao
consentir com alteração o faz exigindo um
procedimento para feitura das emendas
constitucionais substancialmente distinto daquele
estabelecido para a criação da legislação
infraconstitucional, pois comparado com este último
mostra-se bem mais solene, complexo e sofisticado.

2.1. Expressas
- Algumas regras gerais gerando às quais o poder
reformador deve obediência irrestrita quando se
dedica a tarefa de elaborar as emendas
constitucionais realizando adaptações
necessárias à conciliação do texto constitucional
com a realidade fática.
(1) Limitações Temporais: inexistentes no texto
constitucional de 1988. Intuito de impedir
alterações na Constituição em certos
espaçamentos temporais.
(2) Limitações Materiais: elencadas no artigo 60
parágrafo quarto da Constituição federal de 88
intitulada as cláusulas pétreas estão fora do
alcance do poder constituído derivado reformador
formando um núcleo intangível dá Constituição
federal necessidade de preservar a identidade
básica do projeto constitucional ainda que a
superior proteção de alguns assuntos
considerados cláusulas pétreas CF a eles um
status político diferenciado e só pra eleve A Carga
valorativa que possuem falar em qualquer
hierarquia e normativa e jurídica entre aqueles e
o restante dos dispositivos da Constituição não há
hierarquia entre normas constitucionais
originárias alocução temente a aboli constante no
artigo 60 parágrafo quarto da Constituição
federal só para o núcleo essencial do tema que o
constituinte quis proteger não garantindo a sua
absoluta intangibilidade reformas superficiais
como central do tema que não atingem o núcleo
central do trem do tema esvazia esvaziando são
viáveis desde que a essência do princípio
permaneça em tocada elementos circunstanciais
erigido a condição de cláusula pétrea poderiam
ser modificados ou até mesmo suprimidos as
cláusulas pétreas poderão obviamente ser objeto
válido de emendas constitucionais quando estas
possuírem o intuito de ampliar ou sofisticar os
assuntos relacionados no parágrafo quarto do
artigo 60 da Constituição federal como exemplo
cite-se a emenda constitucional número 45 de
2004 do inciso LXXVI i i no artigo quinto da
Constituição federal que consagra o direito a
razoável duração do processo acionamento do
poder judiciário para a preservação das cláusulas
pétreas detectada a tramitação de uma proposta
de emenda ao texto constitucional que distorça
devido processo legislativo poderá o parlamentar
federal integrante da casa legislativa na qual a
proposta estiver em discussão ou votação
impetrar mandado de segurança perante o
Supremo Tribunal Federal para questionar a
inobservância do seu direito ao devido processo
legislativo constitucional a legitimidade para o
ajuizamento do remédio é exclusiva do
parlamentar federal atualidade no exercício do
mandato parlamentar é condição legitimamente
essencial para instauração ir para os seus
segmento perante o STF também AA
possibilidade de controle preventivo de
constitucionalidade para tutelar o direito público
subjetivo do parlamentar ao devido processo
legislativo constitucional podendo haver controle
repressivo concentrado ou mesmo difuso análise
específica das cláusulas pétreas forma federativa
de estado a forma é federada e pressupõe a
descentralização desse exercício inviabilizando a
existência de um poder central único o que gera
a pluralidade de domínios parcelares elementos
essenciais de uma federação desde centralização
do exercício do poder político os entes federados
são dotados de autonomia e não subordinados
entre si indissolubilidade do vínculo federativo
repartição constitucional de competências
existência de um tribunal constitucional apto a
dirimir os confrontos que possam advir da relação
entre os entes federados previsão de um órgão
legislativo que represente os poderes regionais
voto secreto direto universal e periódico voto
direto é aquele no qual a escolha se efetiva sem
que haja intermediários entre o povo e os que
serão eleitos para representa-lo sigilo cidade do
voto é garantida pelo escrutínio secreto que
resguarda a manifestação do eleitor de
especulações ou devassas universalidade decorre
do direito de sufrágio a abranger a todos os
cidadãos sem qualquer distinção a classe social
econômica ou ao sexo previsão de periodicidade
para os mandatos fiz a assegurar a necessária
alter iansã do poder um dos aspectos nevrálgicos
do ideal republicano democrático artigo segundo
das disposições transitórias torna impraticável
uma emenda monarquista separação de poderes
as funções estatais são repartidas e distribuídas
por diferentes órgão NS de modo a evitar os
árbitros e abusos que a concentração d poder
potencializa cada poder terá funções típicas que
lhe são próprias atribuições secundárias que são
típicas dos demais poderes sendo independente
perante os demais had a divisam de atribuições
entre os poderes não está engessada direitos e
garantias individuais Gilmar Mendes não é cabível
que o poder de reforma crie cláusulas pétreas
apenas poder constituinte originário pode fazer o
poder derivado da reforma não cria novas
cláusulas pétreas somente incrementa o catálogo
de direitos já estabelecido é perfeitamente
possível que a emenda constitucional incremente
dispositivos ao rol de direitos individuais sem que
com isso crie direitos efetivamente novos ou seja
compreende-se factível que o direito induzido por
emenda seja uma especificação de outro já
existente no catálogo enunciado pelo poder
originário e que agora só esteja mais bem
explicitado limitações circunstanciais artigo 60
parágrafo primeiro da Constituição federal
impossível é o acionamento do mecanismo de
modificação da Constituição na vigência do
estado de sítio do estado de defesa e da
intervenção federal os ajustes só poderão ser
feitos quando vencida e superada a a
excentricidade do momento com a cautela e
serenidade necessárias à mudança
 2.2. implícitas
3. OUTROS MECANISMOS DE MODIFICAÇÃO DA
CF/88