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A DOR PASSA, A APROVAÇÃO FICA

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SUMÁRIO
TÓPICO 1 - NOTAS INTRODUTÓRIAS .................................................................................. 5

TÓPICO 2 - O PODER CONSTITUINTE ORIGINÁRIO NA ÓTICA DA DOUTRINA

TRADICIONAL E SUAS CRÍTICAS ........................................................................................... 6
2.1 DESENVOLVIMENTO HISTÓRICO ................................................................................................................... 6
2.2 CARACTERÍSTICAS DO PODER CONSTITUINTE ORIGINÁRIO................................................................... 7
2.3 UM PODER ILIMITADO? ................................................................................................................................ 7
a) Normas Constitucionais Inconstitucionais ............................................................................. 8
b) Limites Materiais Impostos Pelas Normas que Convocaram a Assembleia
Constituinte ............................................................................................................................................................... 10
c) Direitos Humanos Reconhecidos Internacionalmente.....................................................12
Caso: A Última Tentação de Cristo - Olmedo Bustos e outros vs. Chile .....................12
Caso: Open Doore Dublin Well Woman.......................................................................................13
d) Valores Suprapositivos ................................................................................................................... 14
Mauerschützen – O Caso dos Atiradores do Muro ................................................................15
Um poder Inicial? .................................................................................................................................... 17
Um poder Incondicionado? .............................................................................................................. 18
Um poder Indivisível? ............................................................................................................................19
Um poder permanente? .................................................................................................................... 20
Um poder de fato ou de direito? A Força Legitimadora do Êxito. ..................................21

TÓPICO 3 – QUESTÕES RELACIONADAS COM O PODER CONSTITUINTE

ORIGINÁRIO ............................................................................................................................... 25
a) Supremacia da Constituição.............................................................................................25
b) Recepção ....................................................................................................................................25
c) Há recepção de uma lei quando a atual Constituição modificou a
competência para editá-la? ........................................................................................................................... 26
d) Há recepção das normas da antiga Constituição? .............................................. 27
e) Revogação ou inconstitucionalidade superveniente?............................................... 27

TÓPICO 4 - A TITULARIDADE DO PODER CONSTITUINTE ......................................... 29

Os cenários do poder constituinte originário ......................................................................... 30

TÓPICO 5 – O PODER CONSTITUINTE DERIVADO ......................................................... 32

5.1 - LIMITES FORMAIS ......................................................................................................................................32
a. Poder de iniciativa ...........................................................................................................................33
b. Quórum de aprovação ................................................................................................................. 34
c. Promulgação .......................................................................................................................................35

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5.2 - LIMITES CIRCUNSTANCIAIS .................................................................................................................... 35

5.3 - LIMITES TEMPORAIS ................................................................................................................................ 36
5.4 - LIMITES MATERIAIS: AS “CLÁUSULAS PÉTREAS” .................................................................................. 37
Cláusulas Pétreas Explícitas ............................................................................................................. 41
A Forma Federativa de Estado ....................................................................................................... 41
O Voto Direto, Secreto, Universal e Periódico .......................................................................... 42
A Separação dos Poderes ................................................................................................................ 45
Os Direitos e Garantias Individuais .............................................................................................. 46
A Dupla Revisão e as Cláusulas Pétreas Implícitas .............................................................. 48
A Revisão Constitucional ................................................................................................................... 50
A Aprovação de Tratado Internacional de Direitos Humanos de Acordo com o
Procedimento Previsto no art. 5º, §3º, da Constituição. ...................................................................... 51
Limites ao PCD Decorrente .............................................................................................................. 52

BIBLIOGRAFIA SUGERIDA PARA COMPREENSÃO DO TEMA ABORDADO NO

MÓDULO. .................................................................................................................................... 54
PRINCIPAIS:......................................................................................................................................................... 54
COMPLEMENTARES: .......................................................................................................................................... 54

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Tópico 1 - Notas Introdutórias

O Poder Constituinte Originário (PCO) é o poder de se criar uma
Constituição e de fundar o Estado e a ordem jurídica. Trata-se de uma
construção teórica do iluminismo em sua missão de “inovar”, de romper os
laços com o passado, quando este não for racionalmente justificado, para
estabelecer novos rumos.
O poder constituinte originário era a justificativa teórica e filosófica
para a superação de um direito consuetudinário, formado na tradição das
práticas compartilhadas.
Com esse objetivo, o poder constituinte originário institui os
poderes constituídos, estabelece a forma de governo, de Estado, dispõe
sobre o sistema político, consagra direitos fundamentais. Apesar de parecer
um conceito simples, há muitas nuances que demandam um estudo mais
acurado.

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Tópico 2 - O Poder Constituinte Originário

na Ótica da Doutrina Tradicional e suas Críticas
2.1 Desenvolvimento histórico
Rememorem que o movimento constitucionalista, francês e americano, tinha
características revolucionárias. Amparados no iluminismo, em que um dos pilares era
a crença na capacidade da razão em moldar um novo projeto de sociedade,
precisava superar o modelo absolutista anterior, centrado na figura do soberano que
possuía legitimação metafísica de representação divina na Terra.
Como construir uma nova base de legitimação do poder? Como explicar de
onde o poder era proveniente? Se não era de Deus, de onde, então?
Emmanuel Sieyès foi o responsável por oferecer as primeiras respostas a essas
perguntas. Em sua obra “O que é o Terceiro Estado?” desenvolveu as bases da teoria
do poder constituinte. Quais eram os pressupostos teóricos desenvolvidos por
Sieyès?
O poder de constituir uma comunidade política pertence à nação. Ela é a
fonte primeira da sua legitimidade.
Como a nação inteira não pode se reunir para a deliberação, ela estabelece
representantes, que atuarão em seu nome. Estes representantes são extraordinários,
possuem a função apenas de constituírem a nova ordem.
Os representantes extraordinários, que elaborarão a Constituição, ou seja,
que instituirão o poder político, estão limitados apenas pelos Direitos Naturais, que
lhes reforçam a legitimidade. O Poder Constituinte estrutura (cria, dá vida, organiza)
o exercício do poder político.
Nenhuma espécie de poder delegado (poderes constituídos, representantes
ordinários) pode mudar as condições fixadas na delegação, pelo poder constituinte
originário.A representação ordinária, exercida fora dos limites impostos pelo poder
constituinte, é ilegítima.
Estes pressupostos teóricos marcaram fortemente as primeiras constituições
liberais. Um exemplo está na Declaração de Independência dos Estados Unidos da
América, com a ênfase de que o poder deriva do consentimento dos governados:

Consideramos de per si evidentes as verdades seguintes: que todos

os homens são criaturas iguais; que são dotados pelo seu Criador
com certos direitos inalienáveis; e que, entre estes, se encontram a
vida, a liberdade e a busca da felicidade. Os governos são

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estabelecidos entre os homens para assegurar estes direitos e os

seus justos poderes derivam do consentimento dos governados (…).”

Observem que nos primórdios do constitucionalismo, o Poder deveria preservar

os direitos naturais. O que, a priori, implica uma limitação do poder constituinte
originário, que não teria autorização para, ao inovar a ordem jurídica, deixar de
proteger alguns direitos que fundamentam a legitimidade estatal.

2.2 Características do Poder Constituinte Originário

A sistematização inicial, desenvolvida por Sieyès, secularizou ideias de origem
teológicas. Em que pese os pressupostos serem diversos (origem do poder na vontade
da Nação e não na de Deus), os atributos do Poder Constituinte Originário eram, e
ainda são para a doutrina tradicional, de magnitude divina: um poder ilimitado,
inicial, incondicionado, indivisível e permanente.

2.3 Um poder Ilimitado?

Pela teoria tradicional, o Poder Constituinte Originário seria ilimitado por não
estar sujeito a limite jurídico algum, especialmente às prescrições da ordem jurídica
anterior. No mesmo sentido, Sieyès afirmava que:

“Uma nação é independente de qualquer formalização positiva;

basta que sua vontade apareça para que todo direito político cesse,
como se estivesse diante da fonte e do mestre supremo de todo o
direito positivo.” (In Sarmento e Cláudio Pereira. op. cit. pg. 253).

Mas, será que a noção de poder ilimitado tinha ou tem “limites”?

O contexto histórico em que Sieyès escreveu a doutrina do poder constituinte
estava marcantemente influenciado pelo jusnaturalismo. Tanto é assim, que os
documentos franceses e americanos dos primórdios do constitucionalismo são claros
em afirmar que os governos são estabelecidos para assegurar os direitos naturais.
Tais direitos estavam acima dos ordenamentos jurídicos e eram a razão da
fundação destes. Não se pode, portanto, dizer que o poder constituinte originário era,
realmente, ilimitado.
Portanto, no início do constitucionalismo liberal do final do século XVIII, ainda
que se atribuísse ao Poder Constituinte Originário a característica de ausência de

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limites, esta afirmação não era inteiramente correta, pois havia uma barreira imposta
pelo Direito Natural.
No século XIX e até meados do Século XX, o jusnaturalismo entrou em crise,
em razão da sua incapacidade de justificação empírico-objetiva. Com o apogeu do
positivismo jurídico, a teoria do Poder Constituinte Originário, de fato, o atribuiu a
prerrogativa de ausência de limites. Deixou-se de aceitar a existência de valores, de
cunho normativo, que estariam acima dos ordenamentos jurídicos e que atuariam
como requisitos de validade do Direito.
Posteriormente, no pós-guerra, a reconexão do Direito com a Moral, no pós-
positivismo, reacendeu a ideia de que mesmo no campo normativo, há limites
jurídicos materiais para o Poder Constituinte Originário.

Limites Jurídicos Materiais ao PCO:

a) Normas constitucionais inconstitucionais
b) Limites materiais impostos pelas normas que convocaram a
Assembleia Constituinte
c) Direitos Humanos reconhecidos internacionalmente
d) Valores suprapositivos

a) Normas Constitucionais Inconstitucionais

Uma das principais teses de limitação do Poder Constituinte Originário,
proposta por Otto Bachoff, defende a possibilidade da existência de normas
constitucionais que seriam inconstitucionais. Ou seja, apesar de uma norma
formalmente estar no texto da Constituição, produto do PCO, ela seria considerada
inconstitucional se violasse princípios centrais da própria Constituição
A teoria foi desenvolvida, tendo por referência uma decisão proferida pelo
Tribunal Constitucional da Baviera em 1950, que assentou:

“A nulidade, inclusive de uma disposição constitucional, não está, a

priori e por definição, excluída pelo fato de tal disposição, ela própria,
ser parte integrante da Constituição. Há princípios constitucionais
tão elementares, e expressão tão evidente de um direito anterior
mesmo à Constituição, que obrigam o próprio legislador
constitucional e que, por infração deles, outras disposições da
Constituição sem a mesma dignidade podem ser nulas.”

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É de se compreender que a Alemanha, em razão de tudo o que passou durante

o regime nazista, forneça uma garantia a mais para a proteção da dignidade
humana, de modo que não apenas as leis, mas também a própria Constituição deve
respeito a tal valor.
No Brasil, a tese não foi aceita pelo Supremo Tribunal Federal conforme se
observou decisão proferida na ADI-AgR nº 4.097/DF, na qual se discutia se o art. 14,
§4º, da CF, por estabelecer a inelegibilidade dos analfabetos não violaria o espírito
da Constituição por estabelecer um tratamento discriminatório, incompatível com os
princípios da igualdade e da dignidade humana. Como a regra do art. 14, §4º,
compõe o texto constitucional desde a origem, o STF se negou a apreciar a ADI,
classificando a hipótese como de carência da ação.
No primeiro precedente sobre o assunto, firmado na ADI 815/DF, na qual se
discutia se o §1º do art. 45 da Constituição Federal, que fixa o número de deputados
federais por Estado em, no mínimo, oito e, no máximo, setenta, não violaria o princípio
da igualdade política, já que reduzia o peso do voto dos Estados mais populosos, o
STF expressamente consignou que:

“A tese de que há hierarquia entre normas constitucionais

originárias dando azo à declaração de inconstitucionalidade de
umas em face de outras é incompossível com o sistema de
Constituição rígida. Na atual Carta Magna ‘compete ao Supremo
Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição’ (art. 102,
caput), o que implica dizer que essa jurisdição lhe é atribuída para
impedir que se desrespeite a Constituição como um todo, e não para,
com relação a ela, exercer o papel de fiscal do Poder Constituinte
originário, a fim de verificar se este teria, ou não, violado os princípios
de direito suprapositivo que ele próprio havia incluído no texto da
mesma Constituição.”

De fato, o Supremo Tribunal Federal é um órgão criado pelo Poder Constituinte

Originário, logo, não teria poderes para ir além do que estabeleceu o seu criador,
invalidando parte de sua obra. Em que pese o Brasil ter passado por um regime de
totalitário de exceção, entre os anos de 1964 a 1985, com sistemática violação de
direitos humanos e prática de crimes contra a humanidade, não se pode compará-
lo ao que aconteceu na Alemanha nazista a ponto de exigir da Corte Constitucional
uma extrapolação dos seus poderes como garantia dos direitos fundamentais.

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b) Limites Materiais Impostos Pelas Normas que Convocaram a

Assembleia Constituinte
Há também quem defenda a vinculação do poder constituinte originário aos
limites materiais (não procedimentais) impostos pelas normas que convocaram a
Assembleia Constituinte.
Isto ocorre porque, algumas vezes, as forças políticas que deflagram o
processo constituinte vão além de estabelecer apenas o rito de aprovação da nova
Constituição, fixando também as limitações materiais a serem observadas. Seria o
caso, por exemplo, da sugestão ventilada, em governos anteriores, de uma
Assembleia Constituinte com o único objetivo de realizar a reforma política.
Esta limitação material é chamada por Barroso de “condicionamentos pré -
constituintes”. São condições estabelecidas antes da manifestação do Poder
Constituinte Originário, às quais este teria que respeitar, representando, portanto, um
limite jurídico à sua deliberação.
Há exemplos no Brasil e no direito comparado, trazidos por Sarmento e Pereira:

Itália - “estabeleceu-se que na mesma eleição que

escolheria os constituintes, o povo se manifestaria diretamente,
mediante referendo, sobre a forma de governo — República ou
Monarquia. Quando se reuniu a Assembleia Constituinte, em 1947, no
ano seguinte ao da consulta popular em questão, ela se deparou
com a decisão já tomada em favor do governo republicano, que teve
de respeitar.”
Brasil - “após a Revolução de 1930, o Governo Provisório
editou decreto prevendo que a nova Constituição a ser elaborada —
que só entrou em vigor em 1934 — deveria manter a forma
republicana federalista, e não poderia restringir os direitos e
garantias dos cidadãos ou dos municípios. Também a Lei
Constitucional nº 15/45, que tratou da Assembleia Constituinte de
1946, obrigou-a a respeitar o resultado de eleição presidencial que
ocorreria antes da sua instauração, o que foi observado pela
Constituição de 1946”.
África do Sul - “Um fórum multipartidário, responsável pela
transição do apartheid para a democracia, aprovou uma
Constituição Interina no país, em cujo texto se convocava a
Assembleia Constituinte. A essa caberia elaborar a Constituição
definitiva da África do Sul, devendo deliberar por maioria de dois
terços e concluir o seu trabalho em dois anos. À Assembleia foi

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imposta a observância de trinta e quatro princípios acordados na

Constituição interina. Concluído o processo de elaboração, a nova
Constituição foi submetida à Corte Constitucional, que deveria
certificá-la, como fora previsto no texto interino. A Corte, no entanto,
se negou a fazê-lo, por verificar que alguns dos princípios
enumerados na Constituição Interina não haviam sido observados. O
texto teve que retornar à Assembleia, que fez as modificações
exigidas. Só então, a Corte Constitucional o certificou, e ele pode
entrar em vigor” (Direito Constitucional… pg. 256/257).

Observem que em todos esses casos, o Poder Constituinte

Originário estava “limitado” por algum tipo de conteúdo definido pelas forças
políticas que deflagraram a Assembleia Constituinte. A questão, todavia, é se
saber se o PCO cumpre esses limites por obrigação jurídica ou por mera
liberalidade, ou seja, se haveria validade em uma Constituição que os
desrespeitasse.
No caso da África do Sul, houve consequências jurídicas em razão
desrespeito, já nos demais, o PCO voluntariamente respeitou os limites.
Porém, mesmo no caso africano, o que aconteceria se o PCO simplesmente
desconsiderasse a decisão da Corte Constitucional? A Constituição,
elaborada por ele, teria se imposto de qualquer forma.
Sarmento e Pereira analisam a questão sob o ponto de vista da
legitimidade do Poder Constituinte Originário, de modo que seus limites
estariam atrelados ao respeito da vontade popular.

“Pode-se discutir se estes limites realmente vinculam o poder

constituinte originário, ou se ele é livre para ignorá-los. Na nossa
perspectiva, isso depende. O poder constituinte, como se verá a
seguir, deve corresponder a uma manifestação da soberania
popular, que, idealmente, eclode em um “momento constitucional”,
caracterizado pela intensa mobilização cívica da cidadania. Se o
limite imposto decorrer de manifestação direta do próprio povo, ou
corresponder a uma genuína expressão da soberania popular,
faltará legitimidade à assembleia constituinte para desrespeitá-
lo. A assembleia não é a titular do poder constituinte, que reside
no povo, mas age em seu nome. Não pode, assim, contrariar os claros
desígnios do povo que representa. Fora desta hipótese, deve

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prevalecer a visão tradicional, no sentido da ausência de vinculação

do poder constituinte às normas jurídicas que lhe são anteriores”
(Direito Constitucional… pg. 257).

c) Direitos Humanos Reconhecidos Internacionalmente

Desde o pós Segunda Guerra e a superação do positivismo jurídico, é
crescente o número de adeptos da teoria de limitação normativa do Poder
Constituinte Originário pelas normas internacionais de direitos humanos, ou por
princípios suprapositivos universais de justiça.
No campo do Direito Internacional dos Direitos Humanos há cada vez mais
uma maior limitação da soberania dos Estados para impor o respeito a valores aceitos
e reconhecidos pela comunidade internacional. No mesmo sentido se encontram as
normas de jus cogens, cuja existência é expressamente reconhecida no art. 53 da
Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados – CVDT:

“É nulo um tratado que, no momento de sua conclusão,

conflite com uma norma imperativa de Direito Internacional geral.
Para os fins da presente Convenção, uma norma imperativa de
Direito Internacional geral é uma norma aceita e reconhecida pela
comunidade internacional dos Estados como um todo, como norma
da qual nenhuma derrogação é permitida e que só pode ser
modificada por norma ulterior de Direito Internacional geral da
mesma natureza.”

No campo dos tratados internacionais de Direitos Humanos, as disposições

internas dos Estados, ainda que frutos do Poder Constituinte Originário, não
possuem força jurídica, podendo ensejar a responsabilização do Estado. Neste
sentido, alguns casos são de extrema singularidade pela importância que
representam e, portanto, merecem um destaque especial.

Caso: A Última Tentação de Cristo - Olmedo Bustos e outros vs. Chile

No final da década de oitenta, o Conselho de Qualificação Cinematográfica
do Estado do Chile proibiu, com fulcro no art. 19, §12 da Constituição chilena, a exibição
do filme A Última Tentação de Cristo – de Martin Scorsese.
Em seguida, já em meados da década de 1990, o próprio conselho reviu sua
decisão e passou a permitir a exibição do filme, desde que apenas para maiores de

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18 anos. Diante desta segunda decisão, um grupo de advogados, que alegava agir
como representantes da Igreja Católica, recorreu até a Corte Suprema do Chile que,
com base no citado artigo da constituição, reformou a decisão do Conselho
Cinematográfico e restaurou a decisão inicial, proibindo a exibição do filme para
qualquer faixa etária.
O caso foi levado à Corte Interamericana de Direitos Humanos que, em 2001,
condenou o Chile por violação do art. 2º da Convenção Americana de Direitos
Humanos que determina o dever dos Estados membros de suprimirem normas e
práticas que violem as suas disposições. No caso, a norma constitucional que previa
a possibilidade de censura prévia violava o direito à liberdade de pensamento e
expressão prevista no art. 12 da convenção.
O detalhe importante é que o art. 19, §12 da Constituição chilena era uma
obra do Poder Constituinte originário e mesmo assim a CIDH a desconsiderou, pois,
o direito interno, para o direito internacional é um mero fato e se este fato estiver
ensejando violação de norma do direito internacional, o Estado poderá ser
responsabilizado.
Na prática, a decisão da CIDH surtiu efeitos positivos, pois o Chile,
posteriormente, alterou o referido dispositivo constitucional que permitia a censura
prévia.

Caso: Open Doore Dublin Well Woman.

A Constituição da Irlanda proibia o aborto quase que de forma irrestrita,
conferindo ao feto o mesmo status de alguém que já houvesse nascido. Por tal razão,
a Suprema Corte irlandesa proferiu liminar impedindo as agências de
aconselhamento da Inglaterra, Open Door Counselling Ltd. e a Dublin Well Woman
Center Ltd, de fornecerem informações sobre as instalações de aborto para
mulheres grávidas.
Tratava-se de uma publicidade do sistema de saúde inglês, no qual a prática
do aborto é permitida, que estava sendo dirigida a mulheres irlandesas. Diante do
risco de que estas fossem atraídas pela publicidade para realizar aborto na
Inglaterra, a Corte Constitucional irlandesa proferiu liminar vedando a campanha
publicitária.
O caso chegou até a Corte Europeia de Direitos Humanos, que foi chamada a
se manifestar sobre se a conduta da Corte Irlandesa violava o art. 10 da Convenção
Europeia de Direitos Humanos e Liberdades Fundamentais, mais especificamente os
direitos de liberdade de expressão, acesso à informação e à saúde. A conclusão

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da Corte foi a de que, no caso concreto, nenhuma organização estava a encorajar o

aborto, e que a liminar interferiu nos direitos das mulheres de receberem informações
que poderiam amenizar riscos à saúde.
Em que pese o artigo da Constituição Irlandesa que restringia o aborto não
ter sido fruto do Poder Constituinte Originário, já que era decorrência da 8th (Oitava
Emenda Constitucional), em razão do seu conteúdo de proteção da vida
intrauterina, muitos irlandeses o consideravam com igual status, tendo em vista a
essencialidade material do bem jurídico protegido.
Mesmo assim, a decisão interna com base na Constituição foi superada pela
Corte de Direitos Humanos, o que demonstra uma superioridade dos Direitos
Humanos Internacionais em relação ao Direito Interno, inclusive às normas
Constitucionais.

d) Valores Suprapositivos
Da reconexão do Direito com a Moral, no pós positivismo, surge a ideia de que
o Poder Constituinte Originário não possui carta branca para escrever qualquer
conteúdo na sua obra. Há valores de justiça cuja negação implica na ausência de
validade do direito.
Para essa corrente:

“a ideia de que um legislador constitucional tudo pode

ordenar ao seu bel-prazer significaria um retrocesso à mentalidade
de um positivismo legal desprovido de valoração, há muito superado
na ciência e na prática jurídicas. Foi justamente a época do regime
nacional-socialista na Alemanha que ensinou que o legislador
também pode estabelecer injustiça. Por conseguinte, o Tribunal
Constitucional Federal afirmou a possibilidade de negar aos
dispositivos ‘jurídicos’ nacional-socialistas sua validade como direito,
uma vez que eles contrariam os princípios fundamentais de justiça de
maneira tão evidente que o juiz que pretendesse aplicá-los ou
reconhecer seus efeitos jurídicos estaria pronunciando a injustiça, e
não o direito (BVerfGE 3, 58 119; 6, 132 198)” (In. Robert Alexy. Conceito
e Validade do Direito)

Esta doutrina incorpora a já citada “fórmula de Radbruch”, segundo a qual,

no conflito entre a justiça e a segurança jurídica pode ser adequadamente resolvido
pelos seguintes critérios:

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O Direito Positivo, baseado na legislação e no poder estatal, tem aplicação

preferencial, mesmo quando seu conteúdo for injusto e não for benéfico às pessoas,
porém;
A justiça prevalecerá sobre a lei se esta se revelar extremamente injusta, a
tal ponto que se mostre uma norma injusta, continente de um direito injusto.
A fórmula foi a base teórica para a condenação dos nazistas pelo Tribunal
de Nuremberg, superando o argumento contrário da ausência de tipificação penal
no direito positivo da Alemanha nacional-socialista. Os fatos imputados aos
acusados eram de uma injustiça tão extrema, que ela se sobrepunha à lei.
Mais recentemente, a fórmula foi novamente empregada em um dos casos
mais famosos apreciados pelo Corte Constitucional alemã, envolvendo os atiradores
do muro de Berlim.

Mauerschützen – O Caso dos Atiradores do Muro

Em 1984, o jovem Michael-Horst Schmidt tentou pular o muro de Berlim para
fugir da Alemanha Oriental (República Democrática da Alemanha - RDA, que de
democrática tinha só o nome) para a ocidental. Dois soldados do lado oriental, de
nome W e H, estavam em uma torre de guarda, vigiando o local. Ao perceberem o
jovem colocando uma escada para pular o muro, atiraram e mataram Michael.
Após a reunificação da Alemanha, os casos envolvendo os sentinelas do muro
de Berlim foram levados ao Judiciário. Em 1992, o Tribunal Territorial de Berlim
condenou ambos os soldados por homicídio em coautoria. Inconformados, os réus
apelaram, mas o Tribunal Supremo Federal (instância revisora) manteve a
condenação. Por fim, o caso chegou ao Tribunal Constitucional Federal que em 1996
confirmou as condenações, aplicando a fórmula de Radbruch, como um de seus
fundamentos, ao afirmar que “no caso de uma insuportável contradição entre direito
positivo e justiça, o princípio da segurança jurídica pode ser menos valioso que o da
justiça material”.
Observem que no caso, os soldados estavam sob a ordem jurídica
estabelecida pelo Poder Constituinte Originário da Alemanha Oriental, cumprindo as
determinações legais, o fugitivo era um cidadão da RDA e o homicídio ocorreu no
território da RDA. Havia, portanto, um direito positivo que foi desconsiderado dada a
sua insuportável ofensa à justiça material.
Portanto, para esta corrente, a justiça material, o sentimento de justiça, em
casos extremos, se constitui uma limitação ao Poder Constituinte Originário.

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Limites Jurídicos Materiais ao PCO:

Bachoff defende a possibilidade de uma
norma constitucional originária ser reputada
a) Normas constitucionais
inconstitucional se violarem o núcleo da CR. Existiria
inconstitucionais
uma hierarquia para ele. O STF não aceita essa teoria
(ADI 4097)
-Itália. Povo escolheu constituintes e decidiu
em favor do governo republicano. Logo, houve limite
jurídico ao PCO.
b) Limites materiais impostos -Brasil. a) Decreto do Governo Provisório (1930)
pelas normas que previa forma republicana federalista na CR34. b) lei
convocaram a Assembleia que tratou da constituinte de 1946 obrigou a respeitar
Constituinte resultado presidencial anterior.
-África do Sul. Fórum multipartidário aprovou
Constituição interina convocando Assembleia
Constituinte que deveria obedecer a 34 princípios.
-A Última Tentação de Cristo - Olmedo Bustos
e outros vs. Chile. Corte Interamericana de DH que, em
2001, condenou o Chile por violação do art. 2º da
Convenção Americana de DH que determina o dever
dos Estados membros de suprimirem normas e
práticas que violem as suas disposições. No caso, a
norma constitucional que previa a possibilidade de
censura prévia violava o direito à liberdade de
c) Direitos Humanos pensamento e expressão prevista no art. 12 da
reconhecidos convenção. Porém, tal norma era uma obra do Poder
internacionalmente Constituinte originário e mesmo assim a CIDH a
desconsiderou
- Open Door e Dublin Well Woman: em razão
do seu conteúdo de proteção da vida intrauterina,
muitos irlandeses consideravam norma com status de
PCO, tendo em vista a essencialidade material do
bem jurídico protegido. Mesmo assim, a decisão
interna com base na Constituição foi superada pela
Corte de DH, o que demonstra uma superioridade dos

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Dh Internacionais em relação ao Direito Interno,

inclusive às normas Constitucionais.

-Fórmula de Radbruch
(1) O Direito Positivo, baseado na
legislação e no poder estatal, tem aplicação
preferencial, mesmo quando seu conteúdo for injusto
e não for benéfico às pessoas, porém;
2) A justiça prevalecerá sobre a lei se esta
se revelar extremamente injusta, a tal ponto que se
mostre uma norma injusta, continente de um direito
d) Valores suprapositivos injusto.
-Mauerschützen – O Caso dos atiradores do
muro, os soldados estavam sob a ordem jurídica
estabelecida pelo PCO da Alemanha Oriental,
cumprindo as determinações legais, o fugitivo era um
cidadão da RDA e o homicídio ocorreu no território da
RDA. Havia, portanto, um direito positivo que foi
desconsiderado dada a sua insuportável ofensa à
justiça material.

Um poder Inicial?
A doutrina tradicional considera o Poder Constituinte Originário como sendo
inicial, tendo em vista que ele funda, instaura, cria uma nova ordem jurídica e institui
o Estado, rompendo com o passado. Esta característica não lhe foi atribuída por
acaso, pois era essencial para as pretensões revolucionárias dos franceses, haja vista
que se buscava o rompimento com o antigo regime absolutista.
Além desta questão político-simbólica, a inicialidade do PCO se traduz em
efeitos jurídicos importantes, pois confere à Constituição a posição hierárquica
superior no ordenamento jurídico. Isto explica porque dispositivos contidos na
Constituição, ainda que não revestidos de essencialidade material - ou seja, que não
tratem de direitos fundamentais nem da organização do Estado, mas de regras que
muito bem poderiam estar localizadas na legislação ordinária - possuem o status de
superioridade formal em relação às demais normas do ordenamento.
Do ponto de vista sociológico, o PCO não é inicial. Em primeiro lugar, porque
quase nunca é deflagrado em cenário de ruptura radical com o passado. Cada vez

A DOR PASSA, A APROVAÇÃO FICA

 18

mais é fruto de uma transição política pacífica, de modo que carrega em si as

influências e parte dos valores contidos na Constituição anterior.
Além disso, no mundo dos fatos, uma Constituição é resultado de um
processo histórico, econômico, cultural, que se desenvolve ao longo do tempo.
Mesmo nas revoluções, não é algo que surja do nada, que de repente se inicia.
Um exemplo prático pode ser observado no processo constituinte norte
americano, como bem esclarece Robert Dahl:

“Os Autores (da Constituição). eram crucialmente restritos

pelas oportunidades que estavam à sua disposição.... os Autores
limitaram-se a considerar apenas uma forma republicana de
governo. Ficaram restritos a ela não somente por sua própria
convicção da superioridade do governo republicano perante todos
os demais, porém também por sua convicção de que o alto valor que
atribuíam ao republicanismo era compartilhado, em números
esmagadores, pelos cidadãos norte-americanos de todos os
estados. Independentemente do que mais tivessem liberdade para
fazer, os Autores sabiam muito bem que não havia possibilidade de
proporem uma monarquia ou um governo comandado por uma
aristocracia.” (A Constituição Norte-Americana é democrática?
Robert. A. Dahl)

Portanto, é apenas do ponto de vista jurídico que se pode afirmar que o Poder
Constituinte Originário é inicial. Analisando-o pelo prisma sociológico, nada surge do
nada. Há todo um contexto social que antecede a deflagração do movimento
constituinte que irá criar uma nova Constituição.

Um poder Incondicionado?
A terceira característica atribuída ao Poder Constituinte Originário pela
doutrina tradicional é a de que se trata de um poder incondicionado, ou seja, não
devendo obediência a nenhum procedimento (limites formais) previamente
definido.
Ora, se o PCO é inicial, se inaugura uma nova ordem jurídica, a consequência
lógica é a de que ele não depende da observância de regras que foram criadas sob
a égide da Constituição anterior. Isto não quer dizer que não possam ser editadas
regras prévias à elaboração da nova Constituição, definindo o seu procedimento, o
que, aliás, é bastante comum nos processos constituintes.

A DOR PASSA, A APROVAÇÃO FICA

 19

No Brasil, o exemplo mais recente é o da atual Constituição, cuja Assembleia

Constituinte de 87/88 foi convocada por meio da Emenda Constitucional 26/85, que
atribuiu poderes constituintes ao Congresso Nacional, determinando que ele
funcionaria unicameralmente, que a sua sessão de instalação deveria ser presidida
pelo Presidente do STF e que o texto final teria de ser aprovado, em dois turnos de
votação, pela maioria absoluta dos membros da Assembleia.
Fato bastante interessante que evidencia a incondicionalidade formal do PCO
veio à tona quando, em outubro de 2003, o ex-ministro do STF, Nelson Jobim, que,
quando Deputado Federal constituinte, teve papel destacado na Comissão de
Redação da Assembleia Constituinte de 87/88, confessou publicamente que dois
artigos da Constituição, dentre eles o art. 2º, que trata do princípio da Separação
dos Poderes, entraram no corpo do documento sem terem sido votados em plenário 1.
Em que pese tais artigos não terem se submetido ao procedimento de votação
estabelecido para a elaboração da Constituição, eles são plenamente válidos
justamente porque o Poder Constituinte Originário é incondicionado. Após a
promulgação da nova Carta, todos os seus dispositivos são válidos, ainda que alguns
não tenham seguido o rito procedimental dos demais.
Sarmento e Pereira defendem a possibilidade de se condicionar o processo
constituinte ao respeito da soberania popular. Segundo esses autores, divergindo
da doutrina tradicional, a legalidade e legitimidade se entrelaçam no domínio
constitucional, de modo que a exigência de respeito à democracia na elaboração
das constituições não é só política, mas também jurídica.
Ressalte-se que há situações que, em que pese a ausência de respeito às
exigências democráticas, a Constituição foi se legitimando com o passar do tempo,
pela adesão do povo aos seus valores, a exemplo do que aconteceu Lei Fundamental
de Bonn (Alemanha). Segundo Sarmento e Pereira “a legitimidade superveniente, em
casos como este, é suficiente para sanar qualquer deficiência genética da
Constituição.”

Um poder Indivisível?
A quarta característica do Poder Constituinte Originário, segundo a doutrina
tradicional, decorre do fato de ele ser uma das manifestações da soberania. Esta é
concebida como una e indivisível, não podendo ser compartilhada, sob pena de
deixar de ser soberania.

1
fonte: [Link]
votaccedilatildeo-9938719

A DOR PASSA, A APROVAÇÃO FICA

 20

Esta indivisibilidade do Poder Constituinte se expressaria de duas maneiras:

a) A primeira seria uma indivisibilidade de conteúdo, no sentido de que seria
preciso conferir unidade à atuação do poder constituinte, mesmo diante da
pluralidade dos cidadãos e das visões de mundo presentes na sociedade no
momento constituinte. Assim, as decisões constituintes deveriam ser tomadas
adotando apenas uma determinada “ideia de Direito”, excluindo as rivais. A título de
exemplo, a decisão constituinte em favor de um Estado liberal-burguês exclui aquela
em favor de um Estado Social, a opção pela democracia elimina a outra pelo
autoritarismo etc.
Esta ideia está completamente ultrapassada, haja vista a existência de
Constituições pluralistas e compromissórias como a de 1988. Até porque, o ideário do
constitucionalismo democrático se assenta justamente no respeito às diferenças, ao
multiculturalismo, ao pluralismo político, o que só ocorre quando todas as concepções
(razoáveis) são contempladas na Constituição.
b) A segunda diz respeito à impossibilidade de manifestação do constituinte
“pela metade”, de modo que ou se está diante de um ato do poder constituinte
originário, que não se sujeita a limites, ou que existe é uma manifestação de um poder
constituído, que deve observar as limitações traçadas pelo primeiro.
Também esta concepção sofreu abalos, principalmente em razão do advento
do constitucionalismo supra-estatal, sobretudo no contexto da União Europeia, cujas
normas têm aplicação imediata nos Estados. Há um quadro de superposição e
entrelaçamento entre os ordenamentos nacionais e o comunitário, que põe em xeque
a ideia de soberania estatal indivisível, e, por consequência, também a existência de
um poder constituinte com a mesma característica.

Um poder permanente?
A doutrina tradicional afirma que o Poder Constituinte Originário é
permanente, tendo em vista a possibilidade de se manifestar a qualquer tempo. Isso
quer dizer que não importa quando a Constituição de um país foi editada, não há
limite temporal mínimo ou máximo para que o PCO se faça presente novamente.
Em razão do atributo de permanência, a soberania popular não é patrimônio
exclusivo de uma geração, nem se extingue quando a Constituição é criada. A
qualquer momento, decisões tomadas por pessoas que já não existem mais, a
exemplo de Constituições antigas, podem ser revistas pela atual geração. Se esta
não faz isso é porque consente com os que já se foram, conferindo legitimidade à
Constituição.

A DOR PASSA, A APROVAÇÃO FICA

 21

Um poder de fato ou de direito? A Força Legitimadora do Êxito.

Tudo o que foi visto, nos módulos anteriores, sobre a evolução do
constitucionalismo, positivismo e pós-positivismo, reflete na teoria constitucional do
Poder Constituinte Originário e, consequentemente, nas suas características.
Para o positivismo, o poder constituinte é um poder de fato, situado fora do
Direito, de modo que não se subordina a qualquer limite jurídico, condição, requisito
de legitimidade. Neste sentido, o reconhecimento da validade de uma Constituição
não pode se dar por meio de critérios jurídicos, mas, sim, sociológicos.
O Poder Constituinte carregaria em si uma outra característica, que é a
legitimação pelo êxito, ou, força legitimadora do êxito. Assim, se uma força política
editar um ato com a pretensão de romper com o ordenamento vigente e de fundar
uma nova ordem constitucional, não haverá critério jurídico para aferir se houve ou
não, ali, uma efetiva manifestação do poder constituinte originário. Tudo
dependerá do êxito dessa empreitada. Se essa força conseguir se impor a ponto de
ser reconhecida pela comunidade, terá ocorrido manifestação do poder constituinte
originário.
Se, ao contrário, não houver sucesso, isso significa que a ordem jurídica anterior
não foi superada e ter-se-á um ato ilícito, muito provavelmente, um ato de grave
traição, sob a perspectiva do ordenamento que se pretendia romper, que continuará
em vigor.
A adoção dessa concepção importa na adesão à tese do poder constituinte
como poder de fato. Em uma das passagens mais interessantes do capítulo sobre o
Poder Constituinte Originário, Sarmento e Pereira relatam situação acontecida no
Brasil logo após o suicídio de Getúlio Vargas, que culminou com considerações do
Supremo Tribunal Federal a respeito da insindicabilidade judicial de questões que
estão fora do Direito.

“Após o suicídio de Getúlio Vargas, o Vice-Presidente Café

Filho assumira o poder, mas teve de se ausentar do cargo, em razão
de ataque cardíaco, sendo então substituído pelo Presidente da
Câmara dos Deputados, Carlos Luz. À esta altura, Juscelino
Kubitschek já havia sido eleito para a presidência e aguardava o
momento da sua posse. Porém, vendo prenúncios de um golpe para
impedir a posse de Juscelino, o General Lott desfechou uma espécie
de “contragolpe militar preventivo”, afastando Carlos Luz, que
supostamente participava da conspiração, e empossando, no seu
lugar, o vice-presidente do Senado, Nereu Ramos. Naquele ínterim, o

A DOR PASSA, A APROVAÇÃO FICA

 22

Congresso votou o impedimento de Café Filho e decretou o estado

de sítio no país. Café Filho, recuperado do problema de saúde que o
acometera, quis ser investido no cargo, e impetrou para tanto
mandado de segurança no STF. A Corte decidiu esquivar-se da
apreciação do caso, sustando o julgamento do feito até o fim do
estado de sítio, o que, com a iminente posse de Juscelino, acarretaria
fatalmente a perda de objeto do mandado de segurança. No
julgamento, no entanto, alguns ministros teceram considerações
sobre a relação entre o Direito e a força que merecem atenção:
Qual o impedimento mais evidente, e insuperável pelos meios
legais, do titular da Presidência da República, que o obstáculo
oposto por uma vitoriosa insurreição armada? (...)
É uma situação de fato, criada e mantida pela força das
armas, contra a qual seria, obviamente, inexequível qualquer decisão
do Supremo Tribunal. A insurreição é um crime político, mas, quando
vitoriosa, passa a ser título de glória, e os insurrectos estarão a
cavaleiro do regime legal que infringiram; sua vontade é que conta,
e nada mais. (Min. Nelson Hungria)
Dê-se a atuação das Forças Armadas o nome de
contragolpe, como pretendem os seus simpatizantes; chame-se
golpe, como querem os que a censuram (...); certo é que,
juridicamente, foi ato de revolução. (...)
Mas não nos compete examinar essas razões. O seu
julgamento pertence ao Tribunal da História.
(...)
Qual a atitude da Magistratura em face dos governos de
fato?
De absoluto respeito. De acatamento às suas deliberações.
A Magistratura, no Brasil ou alhures, não entra na apreciação da
origem do Governo. Do contrário, teríamos um Poder Judiciário a
ordenar a contra-revolução, o que jamais se viu em qualquer país do
mundo. (Min. Mário Guimarães)” (Sarmento e Pereira… Direito
Constitucional… pg. 264/265)

Não se sabe se por aderência à tese do positivismo jurídico de que o Poder

Constituinte Originário é um poder de fato, externo ao Direito, do qual não pode ser
juridicamente contestado ou se em decorrência do ambiente autoritário, o certo é
que em nenhum momento o STF julgou inconstitucionais os Atos Institucionais
editados pela ditadura militar, apesar da flagrante ilegitimidade do seu

A DOR PASSA, A APROVAÇÃO FICA

 23

procedimento de elaboração — normas impostas unilateralmente pelo governante

militar de plantão —, bem como do conteúdo abusivo e imoral de muitos deles.
Mais recentemente, já sob a égide da Constituição Democrática de 1988, o
Min. Cezar Peluso, na ADI n° 2.356-MC referendou a tese do poder de fato ao afirmar
que:

“a eficácia das regras jurídicas produzidas pelo poder

constituinte originário não está sujeita a nenhuma limitação
normativa de ordem material, e muito menos, formal, porque provém
do exercício de poder fático, cuja força soberana e vinculante,
repousando no fato de se impor à obediência geral, independe de
legitimação jurídica.”

Há, contudo, quem rejeite esta tese, sustentando a natureza jurídica do poder
constituinte originário.
Para estes, apesar da sua dimensão política, o Poder Constituinte Originário
também pertence à esfera do Direito, tendo em vista que está sujeito a limites e
condicionamentos não apenas sociais, mas também a imperativos jurídicos, relativos
ao respeito ao conteúdo mínimo dos direitos humanos e à observância de
procedimento democrático na elaboração da Constituição.
A tese do Poder Constituinte Originário como um poder de direito, limitado e
condicionado juridicamente por valores mínimos de justiça e democráticos é uma
decorrência da reconexão pós-positivista do Direito com a Moral, que lhe confere
fundamento de legitimidade.

A DOR PASSA, A APROVAÇÃO FICA

 24

PODER CONSTITUINTE ORIGINÁRIO

Ilimitado Em regra, sim. Porém, existem limites jurídicos, como visto.
È apenas do ponto de vista jurídico que se pode afirmar
que o PCO é inicial. Analisando-o pelo prisma sociológico, nada
Inicial surge do nada. Há todo um contexto social que antecede a
deflagração do movimento constituinte que irá criar uma nova
Constituição.
Há possibilidade de se condicionar o processo
constituinte ao respeito da soberania popular. Segundo
Sarmento e Pereira, divergindo da doutrina tradicional, a
Incondicionado legalidade e legitimidade se entrelaçam no domínio
constitucional, de modo que a exigência de respeito à
democracia na elaboração das constituições não é só política,
mas também jurídica.
Impossibilidade de manifestação do constituinte “pela
metade”, de modo que ou se está diante de um ato do poder
Indivisível constituinte originário, que não se sujeita a limites, ou que existe
é uma manifestação de um poder constituído, que deve
observar as limitações traçadas pelo primeiro.
Não há limite temporal mínimo ou máximo para que o
Permanente
PCO se faça presente novamente.
- Para o positivismo, o poder constituinte é um poder de
fato, situado fora do Direito.
- A tese do PCO como um poder de direito, limitado e
De fato ou de
condicionado juridicamente por valores mínimos de justiça e
direito
democráticos é uma decorrência da reconexão pós-positivista
do Direito com a Moral, que lhe confere fundamento de
legitimidade.
Se uma força política editar um ato com a pretensão de
romper com o ordenamento vigente e de fundar uma nova
ordem constitucional, não haverá critério jurídico para aferir se
A Força Legiti-
houve ou não, ali, uma efetiva manifestação do poder
madora do Êxito
constituinte originário. Tudo dependerá do êxito dessa
empreitada. Se houver êxito, há PCO. Caso contrário, grave
traição.

A DOR PASSA, A APROVAÇÃO FICA

 25

Tópico 3 – Questões relacionadas com o Poder

Constituinte Originário
As características do poder constituinte originário possuem relevância prática,
não sendo mero exercício acadêmico.

a) Supremacia da Constituição

O fato de a Constituição ser fruto do Poder Constituinte Originário acarreta a

solução de um problema que poderia ocorrer em razão de conflito de leis com a
Magna Carta.
Em outras palavras, sendo a Constituição a obra suprema, que ocupa o ápice
do ordenamento jurídico, qualquer lei posterior a sua promulgação, que seja
incompatível, perderá a validade.

b) Recepção

Da característica de ser um poder ilimitado e inicial (pela doutrina clássica),

resolve-se um problema que poderia existir de incompatibilidade da nova
constituição com leis editadas no período de constituições anteriores. Estas poderão
ser recepcionadas, desde que possuam compatibilidade material com a nova
ordem constitucional.
O fenômeno da recepção tem a finalidade de não inviabilizar a ordem jurídica.
Se todas as leis existentes perdessem aplicabilidade com a entrada em vigor de uma
nova Constituição, haveria um gigantesco vácuo normativo e caos na segurança
jurídica.
Sobre o tema, Paulo Gonet e Gilmar Mendes tecem esclarecimentos
importantes:

“Deve-se a Kelsen a teorização do fenômeno da recepção,

pelo qual se busca conciliar a ação do poder constituinte originário
com a necessidade de se obviarem vácuos legislativos.
Kelsen sustenta que as leis anteriores, no seu conteúdo
afinadas com a nova Carta, persistem vigentes, só que por
fundamento novo. A força atual desses diplomas não advém da
Constituição passada, mas da coerência que os seus dispositivos
guardam com o novo diploma constitucional. Daí Kelsen dizer que

A DOR PASSA, A APROVAÇÃO FICA

 26

‘apenas o conteúdo dessas normas permanece o mesmo, não o

fundamento de sua validade.O importante então, é que a lei antiga,
no seu conteúdo, não destoe da nova Constituição. Pouco importa
que a forma de que o diploma se revista não seja mais prevista no
novo Texto Magno. Não há conferir importância a eventual
incompatibilidade de forma com a nova Constituição. A forma é
regida pela lei da época do ato (tempus regit actum), sendo, pois,
irrelevante para a recepção.
Assim, mesmo que o ato normativo se exprima por
instrumento diferente daquele que a nova Carta exige para a
regulação de determinada matéria, permanecerá em vigor e válido
se houver concordância material, i.é, de conteúdo, com novas
normas constitucionais” (Curso de Direito Constitucional. p. 107)

São exemplos de normas recepcionadas, que seriam, na forma,

completamente incompatíveis com a Constituição de 1988, o Código Penal de 1937,
instituído sob a forma de Decreto-Lei, e Código Tributário Nacional, editado em 1966,
sob a forma de lei ordinária, quando a atual constituição exige lei complementar.

c) Há recepção de uma lei quando a atual Constituição modificou a

competência para editá-la?

Imaginem a seguinte situação hipotética. A constituição anterior estabelecia

que a competência para editar leis de direito civil fossem dos Estados membros. A
atual resolve mudar essa competência, transferindo-a para a União. As leis civis
criadas pelos Estados, compatíveis com a atual constituição, seriam recepcionadas?
A doutrina não se detém muito sobre o tema, mas para Gilmar Mendes, neste
caso não seria possível a recepção. É fato que a alteração de competência é uma
modificação formal, o que, a priori, não impediria a recepção das normas. O
problema, contudo, seria de ordem prática, quando há a transferência de
competência de diversos entes políticos para um só, pois haveria diversas leis
tratando do mesmo objeto, muitas delas com conteúdos diferentes.
Segundo Gilmar Mendes, contudo, se a modificação de competência
realizada pela nova Constituição se desse no sentido de transferir do poder político
central (União) para os Estados membros, poderia haver a recepção das normas. Isto
porque, não restariam problemas de ordem prática, já que a legislação criada pela
União, por ser única ou harmônica, poderia ser adotada pelos Estados.

A DOR PASSA, A APROVAÇÃO FICA

 27

d) Há recepção das normas da antiga Constituição?

A maioria da doutrina e a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal não

aceitam a possibilidade de recepção das normas previstas na antiga constituição,
ainda que materialmente compatíveis com a atual.
Mais uma vez, Gonet e Mendes são precisos:

“Prevalece a tese de que a antiga Constituição fica

globalmente revogada, evitando-se que convivam, num mesmo
momento, a atual e a anterior expressão do poder constituinte
originário empregada para elaborar toda a Constituição. Além disso,
conforme a regra de inspiração lógica, de solução de antinomias,
ocorre a revogação da norma anterior quando a norma
superveniente vem a regular inteiramente uma mesma matéria.
Nada impede que a nova Constituição ressalve a vigência de
dispositivos isolados da Constituição anterior, até mesmo por algum
lapso de tempo – já que o poder constituinte pode o que quiser -,
como ocorreu com o caput do art. 34 do ADCT de 1988” (op. Cit, pg.
109).

Portanto, se a nova Constituição não fizer ressalva de validade de dispositivos

da constituição anterior, tal constituição fica totalmente revogada, a exemplo do que
fez o art. 34 do ADCT da CF/1988

“Art. 34. O sistema tributário nacional entrará em vigor a partir

do primeiro dia do quinto mês seguinte ao da promulgação da
Constituição, mantido, até então, o da Constituição de 1967, com a
redação dada pela EC. N. 1. De 1969, e pelas posteriores”.

e) Revogação ou inconstitucionalidade superveniente?

Uma questão doutrinária com reflexos práticos é a identificação do fenômeno

que ocorre quando a norma da Constituição anterior se mostra materialmente
incompatível com a Constituição atual. Haveria, neste caso, uma revogação ou uma
inconstitucionalidade superveniente?

A DOR PASSA, A APROVAÇÃO FICA

 28

“...se entendido que o caso é de inconstitucionalidade

superveniente haveria a possibilidade de o Supremo Tribunal Federal
apreciar a validez da norma em ação direta de
inconstitucionalidade. Se a hipótese for vista como de revogação,
por outro lado, os tribunais não precisariam de quórum especial para
afastar a incidência da regra no caso concreto. Se o que há é
revogação, o problema se resumirá a um juízo sobre a persistência
da norma no tempo.” (Gonet e Mendes. Op. Cit, pg. 108)

No julgamento da ADI 02-DF, o STF acolheu a tese da revogação, em que

pese a existência de voto no sentido da inconstitucionalidade superveniente. Os dois
argumentos mais fortes são resumidos por Gonet e Mendes:

“O relator do leading case após 1988 (ADI 02-DF), Ministro

Paulo Brossard, invocou a doutrina tradicional, segundo a qual se a
inconstitucionalidade da lei importa a sua nulidade absoluta, importa
a sua invalidez desde sempre. Mas, raciocinou, se a lei foi
corretamente editada quando da Constituição anterior, ela não
pode ser considerada nula, desde sempre, tão só porque a nova
Constituição é com ela incompatível. A lei apenas deixa de operar
com o advento da Nova Carta. O fenômeno só poderia ser tido, por
isso, como hipótese de revogação.
No poli vencido, merece destaque a posição do Ministro
Sepúlveda Pertence, de que haveria aí inconstitucionalidade
superveniente, já que o critério cronológico de solução de conflito de
normas no tempo somente faz sentido para resolver problemas em
que se defrontam normas postas num mesmo plano hierárquico. Se
há disparidade de grau hierárquico, o problema seria de invalidade,
embora a partir de momento posterior à edição da norma, quando a
nova constituição veio à lume. A hipótese, assim, seria de
inconstitucionalidade superveniente.” (Op cit. Pg. 108)

Em que pese a força do segundo argumento, de que não haveria revogação

de uma norma hierarquicamente inferior por uma superior, prevaleceu no Supremo,
posição que se mantém até hoje, a tese da revogação.

A DOR PASSA, A APROVAÇÃO FICA

 29

Tópico 4 - A titularidade do poder constituinte

O poder constituinte é uma dimensão da soberania, de modo que o debate
sobre a sua titularidade se entrelaça com o debate da titularidade do poder
soberano.
Com o advento do constitucionalismo liberal, passou-se a entender que a
soberania é exercida por meio da elaboração da Constituição, que limita os poderes
estatais. Uma vez que esta é editada, a soberania entra em estado de hibernação,
pelo menos até que o poder constituinte seja novamente chamado a se manifestar.
Neste cenário, quem então seria o titular da soberania? Duas foram as
respostas apresentadas desde a queda do regime absolutista e a consolidação do
constitucionalismo:
Nação – A doutrina da soberania nacional atribui à nação a titularidade do
poder soberano, que se expressa no momento de elaboração da Constituição.
Mas, o que seria nação? Segundo Sieyès, nação é “um corpo de associados
que vivem sob uma lei comum e representados pela mesma legislatura”. Trata-se, na
verdade, de uma entidade abstrata, que não se confunde com o conjunto de
indivíduos que a compõem.
Observem um detalhe importante. Se a soberania está na nação, unidade
orgânica, ente abstrato, que não se confunde com os indivíduos que a compõe, a
consequência prática é que o exercício do poder constituinte não necessita da
participação popular. Não por outra razão, a doutrina da soberania nacional foi
acolhida pelos revolucionários franceses na Declaração dos Direitos do Homem e do
Cidadão, segundo a qual, no seu art. 3º, “O princípio de toda a soberania reside
essencialmente na Nação” e, consequentemente, na Constituição de 1791, que
despojou o poder constituinte das exigências de participação do povo.
Não há, sobre o albergue da doutrina da soberania nacional, segurança ao
princípio da igualdade política. Se o poder não pertence ao povo, mas a um ente
abstrato, que pode escolher quem quiser para representá-lo, não fica difícil perceber
a razão pela qual essa doutrina, historicamente, não prestou grandes deferências à
democracia, muitas vezes atuando em sentido contrário, como quando legitimou o
voto censitário ou regimes monárquicos, a exemplo do que ocorreu com a
Constituição brasileira de 1824.
Povo – A doutrina da soberania popular, concebida classicamente por
Rousseau, se traduz na ideia de autonomia pública.
A doutrina da soberania popular converte os súditos em soberanos, pois o
povo participará da elaboração das leis que irão regrar sua vida. Daí a ideia de

A DOR PASSA, A APROVAÇÃO FICA

 30

autonomia pública. Se a autonomia privada é a capacidade de se autodeterminar, é

a liberdade de, como capitão do seu próprio navio, escolher para onde navegar, a
autonomia pública é a prerrogativa de escolher o destino da sociedade na qual está
inserido.
Observem que a valorização da autonomia pública é uma das principais
propostas do republicanismo, no qual o governo é exercido pelo povo, em seu nome.
A autonomia pública configura-se uma teoria inclusiva, pois todos os
indivíduos vinculados ao Estado constituem o seu povo. Não há espaço para
exclusões fundadas em critérios econômicos, étnicos, religiosos, de gênero, culturais
ou de qualquer outra natureza.

Os cenários do poder constituinte originário

As formas de manifestação do Poder Constituinte Originário são as mais
variadas, tornando difícil uma catalogação. Todavia, é possível se identificar algumas
mais comuns, que permitem a sistematização de padrões. Vamos aos mais
importantes.
a. Revolução vitoriosa – Ocorre quando há mudança profunda e radical
nas relações políticas e sociais, em movimentos rápidos e intensos. Se
opõe, portanto, à evolução, caracterizada por alterações lentas e
graduais na estrutura social. Exemplos de movimentos revolucionários:
Revolução Francesa; Constituição revolucionária a Constituição do
México de 1917; Constituição Russa de 1918, elaborada após a Revolução
de 1917 e a atual Constituição portuguesa, de 1976, editada após a
Revolução dos Cravos de 1974.
b. Formação de um novo Estado, por agregação de Estados anteriores
– Tem-se como principal exemplo a formação dos Estados Unidos da
América a partir da agregação dos 13 Estados, no modelo de
federalismo centrípeto.
c. Emancipação política do Estado - Resulta do processo de
independência de um Estado em relação a outro que o dominava.
d. Grave crise política, social, econômica ou militar – São contextos
sociológicos que levam à elaboração de uma nova Constituição com o
objetivo de pacificação social e criação de estabilidade. Antes que a
situação chegue ao colapso e promova a fragmentação do Poder, uma
das alternativas é a elaboração de um novo texto constitucional, que

A DOR PASSA, A APROVAÇÃO FICA

 31

reconstrua as instituições de modo a dotá-las de capacidade para o

enfrentamento das crises.
e. Golpe de Estado – Trata-se de cenário no qual não há um “momento
constitucional”, ou seja, uma grande mobilização cívica pela ruptura
com a ordem vigente. O que há é apenas o desejo de um grupo se
instalar no governo pelas vias não previstas no ordenamento
constitucional vigente. Quase sempre o golpe é perpetrado pelo uso ou
ameaça de uso da força. Difere das revoluções porque não há
pretensão de mudanças profundas nas relações sociais.
f. Transição pacífica de regime - A mudança em relação ao regime
pretérito, nessa hipótese, pode ser profunda. Ela não decorre, todavia,
de um ato de força, sendo antes o resultado de uma negociação entre
as forças políticas do regime que se esvai e as que lhe fazem oposição.
Exemplo importante é a Constituição brasileira, de 1988 em que a
transição se deu no sentido da democratização do regime autoritário
e de forma pacífica, inclusive com a não exclusão de lideranças do
governo militar do processo constituinte, bem como com a presença de
vários políticos que integravam a base de sustentação do regime
anterior.

Histórico
Originário
Revolucionário

PODER CONSTITUINTE Reformador

Derivado Decorrente

Revisor

A DOR PASSA, A APROVAÇÃO FICA

 32

Tópico 5 – O Poder Constituinte Derivado

Neste ponto importante já podemos iniciar apontando as características que
diferenciam o PCD do PCO. Pois, aqui estudaremos um Poder que é derivado,
juridicamente limitado e condicionado.
A Constituição Federal de 1988 originariamente previu dois mecanismos
diferentes para alteração formal do seu texto: As emendas constitucionais (art. 60,
CF) E a revisão constitucional (art. 3º, ADCT), prevista para ocorrer uma única vez, e
que teve curso entre outubro de 1993 e março de 1994.
Posteriormente, o Constituinte reformador, através da EC 45/2004,
acrescentou mais um: a incorporação de tratados internacionais de direitos
humanos por procedimento diferenciado (art. 5º, §3º, CF).

CLASSIFICAÇÃO DO PODER CONSTITUINTE DERIVADO (PCD)

Em Estados Federados, como o Brasil, costumam existir:
a) PCD Reformador: promove mudanças (emendas) no texto constitucional
(CR/88)
b) PCD Decorrente: responsável por elaborar e reformar o texto das
constituições estaduais. Este, divide-se ,ainda, em:
b1) institucionalizador: cria texto das Constituições Estaduais.
b2) reformador: modifica tais textos.
c) PCD Revisor: revisão constitucional, que será estudada nesse tópico.
Quando a Constituição regula a sua própria mudança, o que ela faz é impor
limite ao poder reformador. Estes limites podem ser de natureza formal,
circunstancial, temporal, material ou implícita.

5.1 - Limites Formais

Os limites formais são uma marca de qualquer constituição rígida. São
requisitos procedimentais exigidos para que o texto constitucional seja alterado.
Estabelece, por exemplo, quem pode deflagrar o processo, qual o quórum, quantos
turnos de votação etc.
Quanto mais difícil for o processo de mudança, mais rígida será a Constituição
e menos modificações serão possíveis. Percebam aqui que a dosagem certa desses
limites é essencial para a longevidade do texto. Exigir um quórum de aprovação
muito amplo é dificultar a modificação do texto e submeter a maioria da sociedade
atual ao desejo de uma minoria que se opõe à alteração ou a uma maioria da

A DOR PASSA, A APROVAÇÃO FICA

 33

sociedade em que a Constituição foi elaborada. Em todo caso, é uma limitação do

princípio majoritário.
Quanto maior o quórum para a aprovação de qualquer alteração na
Constituição ou na lei, maior o poder da minoria. Observem as considerações de
Alexander Hamilton sobre este dilema.

“O que à primeira vista pode parecer um remédio, na

realidade não passa de um veneno. Conceder à minoria um direito
de veto a decisões da maioria (que será sempre o caso quando for
exigida a unanimidade para uma decisão), corresponde, em sua
tendência, a submeter a opinião dos mais numerosos à dos que o
são menos. (...) A exigência de unanimidade em colegiados públicos,
ou algo que dela se aproxima, baseou-se na suposição de que isso
contribuiria para a segurança. Todavia, seu efeito real é emperrar a
administração, solapar a eficiência do governo e substituir as
deliberações normais e as decisões de uma respeitável maioria pelos
desejos, caprichos ou artifícios de um insignificante grupo de políticos
turbulentos ou corruptos. (...) Os negócios públicos devem, de uma
maneira ou de outra, prosseguir sem interrupção. Se uma minoria
pertinaz pode controlar a opinião da maioria, respeitando a melhor
maneira de conduzi-la, esta maioria, a fim de que algo seja feito,
deve conformar-se com os pontos de vista da minoria; assim, as
ideias do número menor predominam sobre as do maior e dão o tom
da conduta nacional. Resultam daí tediosos atrasos, contínuas
negociações e intrigas, condenáveis concessões à custa do bem
público.” (Alexander Hamilton. O Federalista nº 22. Ed. Russel. pg.
150/151)

Outra consequência possível diante de um procedimento muito dificultoso é o

uso dos processos informais de modificação constitucional, a exemplo de novas
interpretações ou declaração de mutação constitucional.
Na Constituição de 1988, os limites formais não têm impedido uma intensa
atividade do Poder Constituinte Derivado, tendo ultrapassado, nos mais de 30 anos
de vigência, 130 Emendas Constitucionais.
Vejamos os limites formais, previstos no art. 60, caput e parágrafos 2º e 3º, do
texto constitucional:
a. Poder de iniciativa – Diferentemente dos projetos de lei, o procedimento
de alteração constitucional não pode ser deflagrado por qualquer parlamentar. É

A DOR PASSA, A APROVAÇÃO FICA

 34

preciso que um terço, no mínimo, dos membros da Câmara dos Deputados ou do

Senado Federal (art. 60, I) o façam. São também legitimados o Presidente da
República (art. 60, II); e a mais da metade das Assembleias Legislativas das unidades
da Federação, manifestando-se, cada uma delas, pela maioria relativa de seus
membros (art. 60, III). Se o projeto for apresentado pelo Presidente da República, por
um terço dos deputados federais ou por mais da metade das assembleias
legislativas, o processo legislativo se inicia na Câmara. Se for apresentado por
senadores, começa no Senado.
O objetivo da regra é que a Constituição só possa ser alterada quando houver
uma percepção minimamente difundida da necessidade de reforma. Neste sentido, a
doutrina tradicional defende que o elenco daqueles que podem deflagrar o processo
legislativo de emenda à Constituição é taxativo.
b. Quórum de aprovação - Enquanto os projetos de lei ordinária são
aprovados por maioria simples (art. 47) e os projetos de lei complementar por maioria
absoluta (art. 69), a proposta de emenda, depois discutida e votada em cada Casa
do Congresso Nacional, em dois turnos, considera-se aprovada apenas se obtiver,
em ambos, 3/5 dos votos dos respectivos membros (art. 60, §2º), ou seja, do número
dos integrantes de cada casa legislativa.
A exigência de votação em dois turnos tem o objetivo de possibilitar que haja
maior amadurecimento da ideia, mais espaço para debate, negociação e reflexão.
Exige-se, portanto, um intervalo mínimo entre as votações. Por esta razão, Sarmento
e Pereira consideram inconstitucional o expediente adotado em algumas votações
em que os dois turnos acontecem no mesmo dia, um imediatamente em seguido do
outro, violando a finalidade constitucional.
As duas Casas do Congresso Nacional, no procedimento de aprovação de
Emendas Constitucionais, não possuem primazia de uma sobre a outra. Prova disto
é que quando a Câmara ou o Senado promover mudanças no texto da proposta que
lhe alterem o sentido, a outra casa deverá, necessariamente, se pronunciar sobre a
modificação. Ao final, ambas precisam estar integralmente de acordo sobre o
conteúdo da reforma constitucional, para que essa seja aprovada. Trata-se de
procedimento diferente do processo legislativo comum, em que a Casa iniciadora da
tramitação detém uma certa primazia sobre a revisora, já que lhe assiste o poder de
dar a última palavra sobre as emendas introduzidas por essa, nos termos do art. 65,
parágrafo único, CF.
Observem que pelo simples fato de termos duas Casas Legislativa, com uma
não representando a maioria da população mas, sim, os Estados, cria-se uma

A DOR PASSA, A APROVAÇÃO FICA

 35

barreira adicional às maiorias. Isto porque, os Estados menos populosos, onde estão
concentrados uma minoria da população, possuem o mesmo peso de votação que
os mais populosos, três senadores. Assim, uma proposição que seja do interesse da
maioria dos brasileiros pode não ser aprovada em razão da minoria que reside nos
Estados pequenos. Trata-se de mais uma restrição ao princípio majoritário, que
decorre diretamente do sistema de representação do Senado.
Se a alteração for apenas redacional, sem modificação do sentido normativo,
não é necessário o retorno do projeto para a outra Casa.
c. Promulgação – Aqui o procedimento legislativo é mais simples do que o
previsto para edição da legislação comum, já que quem promulga a EC é a Mesa da
Câmara dos Deputados e do Senado Federal, sem submissão à sanção ou veto do
Presidente da República.

5.2 - Limites Circunstanciais

Há quem posicione os limites circunstanciais dentro da classificação dos limites
formais, afinal de contas, quando o §1º do art. 60 da CR estabelece que não haverá
reforma constitucional “na vigência de intervenção federal, estado de sítio e estado
de defesa”, estaria impondo uma barreira ao processo legislativo.
Todavia, a melhor doutrina classifica esta restrição como um limite
circunstancial ao poder de reforma. Trata-se de uma das mais belas armas da
Constituição em sua própria defesa, impedindo que em momentos de pouca
reflexão, de insanidade e instabilidade institucional, grupos facciosos se aproveitem
para desvirtuar o projeto constitucional.
No arranjo institucional elaborado pelo Poder Constituinte Originário, há uma
clara preocupação com esses momentos perturbações sociais. Resguardar a
Constituição é a principal razão dos limites circunstanciais. No Federalista nº 78,
Hamilton, ao tratar da garantia de independência dos juízes, enquadra bem a
questão de proteção da Carta em momentos de convulsão social:

“Esta independência dos juízes é igualmente necessária à

defesa da Constituição e dos direitos individuais contra os efeitos
daquelas perturbações que, através das intrigas dos astuciosos ou
da influência de determinadas conjunturas, algumas vezes
envenenam o povo e que, embora este rapidamente se recupere
após ser bem informado e refletir melhor, tendem, entrementes, a
provocar inovações perigosas no governo e graves opressões sobre

A DOR PASSA, A APROVAÇÃO FICA

 36

a parcela minoritária da comunidade. Embora eu esteja certo de que

os adeptos da Constituição proposta jamais concordarão com seus
inimigos, questionando aquele princípio fundamental do regime
republicano, que admite o direito do povo alterar ou abolir a
Constituição em vigor, sempre que a julgar inconsistente com sua
conveniência, não é justo inferir do citado princípio que os
representantes do povo – no caso de uma momentânea tendência
de colocar a maioria de seus constituintes em oposição aos
dispositivos da Constituição vigente – tenham, por isso, adquirido o
direito de violá-los; ou que as cortes devam ser tão convincentes
com infrações desse tipo como quando estas provinham totalmente
das manobras do Legislativo. Até que o povo tenha, por algum ato
solene e peremptório, anulado ou alterado as normas vigentes, elas
devem ser obedecidas tanto coletiva como individualmente e
nenhum pressuposto ou mesmo conhecimento das intenções do
povo poderá autorizar seus representantes a furtarem-se, antes do
referido ato, ao cumprimento daquelas normas.” (O Federalista, Ed.
Russel. p. 473)

O limite circunstancial que veda a emenda durante a intervenção federal é

muitas vezes apontado como uma das causas da não decretação de intervenções
no país, em contextos em que dita medida se afiguraria pertinente. Recentemente,
contudo, a intervenção federal no Estado do Rio de Janeiro implicou a suspensão da
possibilidade de reforma da previdência durante o governo Temer.

5.3 - Limites Temporais

Também buscam conferir maior estabilidade à Constituição, impedindo ou
dificultando mudanças prematuras em seu texto, antes que tenha decorrido um
tempo mínimo para que a ordem constitucional possa ser avaliada, ou impondo
intervalos mínimos para tais alterações, de modo a evitar uma frequência excessiva
de reformas constitucionais.
Um exemplo de limite temporal na CF de 1988, em relação às Emendas
Constitucionais, está no art. 60, §5º, segundo o qual “a matéria constante de emenda
rejeitada ou havida por prejudicada não pode ser objeto de nova proposta na mesma
sessão legislativa”. Ao interpretar o dispositivo, o STF já assentou que a rejeição ao
substitutivo de um projeto de emenda não impede que o projeto original seja
apreciado na mesma sessão legislativa.

A DOR PASSA, A APROVAÇÃO FICA

 37

Há outro limite temporal previsto na Constituição, desta vez para a Revisão

Constitucional, que só poderia ser realizada após cinco anos contados da
promulgação. O prazo foi fixado para possibilitar que houvesse o tempo mínimo
suficiente para uma maturação e avaliação sobre os méritos e deméritos das normas
constitucionais promulgadas em 1988.

LIMITE TEMPORAL

A matéria constante de emenda rejeitada ou havida por prejudicada não pode

ser objeto de nova proposta na mesma sessão legislativa (Art. 60§5º CR

Revisão Constitucional - só poderia ser realizada após cinco anos contados

da promulgação.

5.4 - Limites Materiais: as “Cláusulas Pétreas”

Quando limites materiais, chamados pela doutrina brasileira de cláusulas
pétreas, são impostos ao poder de reforma, inaugura-se uma tensão entre o
constitucionalismo e o princípio democrático, tendo em vista que as gerações futuras
não poderão emendar a Constituição, pelo menos no que diz respeito a tais limites,
para adequá-la às suas necessidades ou projetos.
Na prática, os limites promovem o máximo de entrincheiramento das normas
jurídicas, que simplesmente são retiradas não apenas do alcance das maiorias, mas
também, até mesmo da unanimidade. De fato, uma geração governará a outra a
partir do túmulo. A depender da gravidade da tensão, cria-se um ambiente propício
para a ruptura constitucional com a manifestação do poder constituinte originário.
No caso da Constituição brasileira, os limites materiais estão previstos
expressamente no art. 60, §4º:

“Art. 60 (...) §4º Não será objeto de deliberação a proposta

de emenda tendente a abolir:
I- - a forma federativa de Estado;
II - o voto direto, secreto, universal e periódico;
III- a separação dos Poderes;
IV - os direitos e garantias individuais”.

A DOR PASSA, A APROVAÇÃO FICA

 38

Trata-se de uma decisão política fundamental tomada pelo Constituinte

Originário que governará as futuras gerações que não poderão, por exemplo, instituir
um Estado unitário, como o que existia no período imperial, ainda que a ampla maioria
entenda que a centralização seria a solução para os mais graves problemas do país.
Como, então, justificar a existência desses limites materiais? A primeira resposta
surge a partir da necessidade de se garantir estabilidade a valores fundamentais.
Caso o Poder Constituinte Derivado queira violá-los, como fez a Alemanha nazista
com as leis de habilitação, deverá fazer de forma escancarada, aberta aos olhos de
todos. Deve ficar claro que se trata de uma nova Constituição e não mais usar o
argumento falacioso e dissimulado de que a antiga ordem jurídica está sendo
respeitada.
Este argumento, todavia, é insuficiente e a doutrina constitucional tem
consciência disto quando propõe outras justificativas para a aceitabilidade e
legitimidade dos limites materiais, quais sejam:
A superioridade do poder constituinte sobre os poderes constituídos, pela
origem popular do primeiro - Por este argumento, o Poder Constituinte Originário é
fruto da manifestação do próprio povo, de modo que o Poder Constituinte Derivado,
composto por representantes do povo, deve se curvar à decisão dos titulares do
poder. Em outras palavras, o representante não pode trair os interesses do
representado.
A identidade constitucional – Por este argumento, as cláusulas pétreas
representariam o espírito da Constituição, a sua essência e identidade, de modo que
os limites materiais ao poder de reforma têm a função de garantir a permanência da
identidade da Constituição, permitindo que ela se altere sem que deixe de ser, no
fundamental, a mesma Constituição.
O argumento é bastante interessante, em abstrato, mas na prática pode ser
utilizado por correntes ideológicas diversas para impedir alterações constitucionais
que contrariem seus interesses partidários. Na história constitucional brasileira, por
exemplo, já foi utilizado contra emenda que previa a reforma agrária, sob o
fundamento de que o espírito da Constituição protegia a propriedade privada ou,
por outro lado, contra a reforma administrativa e econômica de cunho mais liberal,
sob a justificativa de que a essência constitucional seria a de um Estado Social.
É preciso evitar essa concepção ampliativa do espírito da Constituição para
que ela não implique um engessamento, principalmente quando as circunstâncias
fáticas e históricas demandam revisão dos caminhos da política econômica ou social.
(c) O procedimental - Trata-se de um argumento também utilizado com
frequência e incorpora objetivos do procedimentalismo. Assim, os limites materiais

A DOR PASSA, A APROVAÇÃO FICA

 39

configurariam condições que estruturam o funcionamento regular da vida

democrática, de modo que sua única função seria proteger a democracia,
garantindo os respectivos pressupostos. O grande mérito é superar o problema da
legitimidade intergeracional, pois, as cláusulas pétreas não possuiriam a função de
impor o governo dos mortos sobre os vivos, mas sim de possibilitar que os vivos
continuem se autogovernando.
A crítica que se faz ao argumento procedimental é a de que ao proteger
apenas o procedimento e direitos fundamentais indispensáveis ao funcionamento da
democracia, deixaria nas mãos das maiorias políticas a decisão sobre temas
intrinsecamente relacionados à dignidade humana, como as escolhas existenciais, a
exemplo da união entre duas pessoas do mesmo sexo.
(d) O pré-compromisso – Um dos argumentos mais interessantes é o de que o
povo assumiu uma pré-compromisso em prol de determinados valores e, ao fazê-lo,
o blindou contra momentos de perda de lucidez, para se controlar e se proteger de si
mesmo.
A principal alegoria para esclarecer o argumento do pré-compromisso busca
em Ulisses, em sua Odisseia, a inspiração. Segundo a obra,

“Ulisses, diante da iminência da passagem de seu navio nas

proximidades de ilha habitada por sereias, cujo canto enfeitiça e leva
ao naufrágio de todos os barcos, pede a seus marinheiros que o
atem ao mastro e que não o desamarrem, mesmo que ele, depois,
determinasse o contrário. Com isso, o herói grego poderia ouvir o
canto das sereias sem sucumbir a ele” (Sarmento e Pereira op. Cit...
pg. 298)

A analogia é interessante, mas não tem a capacidade de superar a objeção

de que as cláusulas pétreas podem instituir um governo dos mortos sobre os vivos.
Ademais, quem garantiria que a decisão do Poder Constituinte Originário é mais
racional do que a do Poder Constituinte Reformador? Neste sentido, Sarmento e
Pereira exemplificam outra história fictícia, contada por Jeremy Waldron que
exemplifica:

“uma moça, chamada Bridget, que, ao se converter a uma

determinada crença religiosa, entrega a uma amiga a chave da
biblioteca de sua casa, que contém livros que poderiam tentá-la a
se desviar do seu novo caminho espiritual. Ela instrui a amiga a jamais
lhe devolver a chave. No futuro, assomada por uma crise de fé, muda

A DOR PASSA, A APROVAÇÃO FICA

 40

de ideia e pede a chave de volta, pois quer recuperar o acesso aos

livros. Qual manifestação de vontade a amiga deveria cumprir, a de
Bridget no passado ou no presente?” (Sarmento e Pereira, op. cit... pg.
299).

Ou seja, e se a lucidez estiver no momento atual e não no que estabeleceu as

cláusulas pétreas?
A verdade é que todos esses argumentos se mostram insuficientes para
justificar os limites materiais ao poder de reforma, pois sempre o processo de
constitucionalização, inclusive o democrático, limitará a autonomia da vontade
popular. Quanto mais Constituição, mais limitação do princípio democrático. Quanto
mais a Constituição restringe as possibilidades decisórias do poder reformador, mais
uma geração anterior terá limitado a posterior. Por tal razão, um argumento adicional
é preciso para a legitimação das cláusulas pétreas.
(e) O neocontratualismo – O argumento neoconstratualista tem fundamento
no conceito de consenso. Por ele, as cláusulas pétreas são condições para a
associação, para a celebração de um contrato social tácito, pois representam
garantias mínimas para que todos tenham interesse na permanência e na
estabilidade da comunidade política.
As pessoas da sociedade atual se submeteriam às cláusulas pétreas
simplesmente por concordam com elas. O grande mérito desta teoria é que ela
supera o problema da legitimidade intergeracional. O contrato social deixa de ser
uma situação concreta ou hipotética do passado e passa a ser algo atual, um
consenso feito hoje e refeito no futuro, renovado de geração em geração.
As limitações ao poder de reforma seriam as condições básicas para que
haja a possibilidade do consenso, da renovação do contrato social. Enquanto a
sociedade reforçar os valores constitucionais, estará dando seu aval para a
continuação do projeto constitucional. Não é a geração passada que está limitando
a atual, mas esta que está governando a si própria e estabelecendo barreiras aos
seus representantes.
Não foi a sociedade brasileira de 1988 que estabeleceu limites aos poderes
públicos em favor da liberdade de expressão, por exemplo, mas, sim, a atual que,
conforme se observa na reação da sociedade a decisões, inclusive judiciais, que
impõem censura a meios de comunicação, demonstra o compromisso com este
metaprincípio.

A DOR PASSA, A APROVAÇÃO FICA

 41

Outras justificativas para a aceitabilidade e legitimidade dos limites materiais:

A superioridade do poder
Representante (PCD) não pode trair os interesses
constituinte sobre os poderes
do representado (PCO, Povo).
constituídos,
limites materiais ao poder de reforma têm a
A identidade constitucional função de garantir a permanência da identidade da
Constituição
limites materiais configurariam condições que
estruturam o funcionamento regular da vida
O procedimental democrática, de modo que sua única função seria
proteger a democracia, garantindo os respectivos
pressupostos.
povo assumiu uma pré-compromisso em prol de
determinados valores e, ao fazê-lo, o blindou contra
O pré-compromisso
momentos de perda de lucidez, para se controlar e se
proteger de si mesmo

As limitações ao poder de reforma seriam as

O neocontratualismo condições básicas para que haja a possibilidade do
consenso, da renovação do contrato social.

Cláusulas Pétreas Explícitas

As cláusulas pétreas presentes no art. 60, §4º, da Constituição, a seguir
analisadas individualmente, não devem ser interpretadas como uma vedação
absoluta ao poder de reforma. Quando a Constituição proíbe as emendas “tendentes
a abolir” as cláusulas pétreas, ela não impede mudanças redacionais, voltadas ao
aperfeiçoamento dos institutos salvaguardados, nem alterações pequenas que visem
ao aperfeiçoamento de algum instituto presente no rol, conforme vem decidindo o
Supremo Tribunal Federal.

A Forma Federativa de Estado

O federalismo divide o poder verticalmente entre entidades políticas
diferentes, com autonomia e que coexistem no interior de um mesmo Estado
soberano.
Este modelo de organização política visa a quatro objetivos:

A DOR PASSA, A APROVAÇÃO FICA

 42

1. ao dividir o poder entre unidades autônomas, o que garante menos riscos às

liberdades fundamentais. Isto porque, quanto menos concentração de poder,
mais mecanismos de contenção de abusos;
2. aproxima o poder político dos seus destinatários, possibilitando maior
participação popular;
3. permite a diversidade, promovendo o pluralismo, na medida que cada região
poderia ter uma legislação e organização política de acordo com suas
peculiaridades;
4. assegura um mínimo de unidade para o enfrentamento de problemas comuns. É
o caso, por exemplo, do combate a ameaças estrangeiras.
Não há um único modelo de federalismo. Cada país o arquiteta de acordo
com suas peculiaridades históricas e necessidades. O federalismo brasileiro, por
exemplo, se aproxima muito mais do alemão do que do americano, pois adota um
modelo de federalismo de cooperação, no qual as entidades políticas atuam em
conjunto, a partir de uma distribuição de competências administrativas comuns e
legislativa concorrente, enquanto que o americano consiste no federalismo dual de
rígida separação das competências entre União e Estados membros. Há, todavia,
algumas características comuns em todos eles:
− Partilha constitucional de competências entre os entes da federação, de modo a
assegurar a cada um esfera própria de atuação.
− Que os entes desfrutem de efetiva autonomia política, que se expressa nas
prerrogativas do autogoverno, auto-organização e autoadministração.
− Exista algum mecanismo de participação dos Estados-membros na formação da
vontade nacional.
− Os entes federais tenham fontes próprias de recursos para o desempenho dos
seus poderes e competências, sem o que a autonomia, formalmente proclamada,
será, na prática, inviabilizada.

O Voto Direto, Secreto, Universal e Periódico

A elevação do voto direto, secreto, universal e periódico à condição de
cláusula pétrea é decorrência direta da superação do regime militar. Neste, as
eleições para Presidente da República não eram diretas. O mandatário maior da
nação era escolhido por um Colégio Eleitoral, composto por parlamentares federais e
representantes das Assembleias Legislativas. Assim, o voto direto é uma garantia de
que o povo escolherá, sem intermediários, os agentes políticos eletivos.

A DOR PASSA, A APROVAÇÃO FICA

 43

O voto secreto, por outro lado, é uma garantia da liberdade do eleitor,

evitando-se que o voto de cabresto, tão comum na República Velha.
Já a universalidade do voto consagra a autonomia pública, elemento da
dignidade humana, estendendo a capacidade eleitoral ativa a todos os nacionais
que tiverem condições de participar da vida política, não se admitindo restrições
censitárias, capacitárias, ou de qualquer outra natureza ao direito de voto, salvo
situações previstas expressamente na Constituição, tais como a perda ou suspensão
dos direitos políticos (art. 15 da CF).
Trata-se da maior conquista da democracia. Um sistema em que a
legitimidade do governante decorre do consenso dos governados é uma construção
histórica e muito recente. De toda a trajetória do ser humano neste planeta, mesmo
nas democracias mais avançadas, como na Britânica, a universalização do voto é
página dos últimos capítulos.

“os representantes do povo, na verdade, não representavam

todo o povo. Afinal de contas, os homens livres eram homens. Com a
exceção da mulher que ocasionalmente ocupasse o posto de
monarca, metade da população adulta estava excluída da vida
política. Muitos – ou melhor, a maioria, dos homens adultos também
estavam excluídos. Somente em 1832 o direito de voto foi estendido
a apenas 5% da população acima dos 20 anos de idade. Naquele
ano foi preciso uma tempestuosa luta para expandir o sufrágio a
pouco mais de 7%.
Quadro do eleitorado na Grã Bretanha:
1831– 4,4% da população acima dos 20 anos de idade.
1832– 7,1%
1883 – 18%
1914 –30%
1921 – 74%
1931 –97%” (Robert A. Dahl Sobre a Democracia)

O mesmo se passou nos Estados Unidos da América. A extensão do direito a

voto aos negros foi um processo muito longo e cheio de armadilhas. Após a guerra
civil, a Emenda nº 15 proibiu que os Estados negassem o direito ao voto com base na
raça ou na cor. Os Estados do Sul, governados por brancos, fizeram de tudo para
manter os negros fora do processo eleitoral. Uma das artimanhas eram os chamados
testes de alfabetização. Para que um cidadão pudesse ser registrado como eleitor,
ele precisava provar que era alfabetizado. Com o objetivo de evitar que os brancos

A DOR PASSA, A APROVAÇÃO FICA

 44

fossem reprovados nesses testes, os Estados sulinos aprovaram uma cláusula nas leis,
segundo a qual, qualquer um cujos pais ou avós já sejam eleitores, estavam
dispensados de fazer o teste. Ora, os negros haviam acabado de ser libertos,
obviamente seus pais ou avós não eram eleitores, ao contrário dos brancos. O
resultado era que os exames de alfabetização só eram aplicados aos negros e, por
isso, eram bastante difíceis, feitos para reprovar. Apenas em 1915, no caso Guinn x
United States, a Suprema Corte declarou este método inconstitucional.
As armadilhas não pararam por aí. Os Estados eram criativos na arte de
estabelecer barreiras para negar o direito ao voto aos afro-americanos. Um
exemplo pode ser observado no cadastro de eleitores registrados no Estado do
Mississipi, em 1950, onde 65% da população branca estava apta a votar e apenas 4%
da negra.
Apenas em 1965, com a aprovação do The Voting Rights Act, essas armadilhas
chegaram ao fim, com o empoderamento de servidores federais para registrar os
eleitores dos Estados com histórico de discriminação racial.
No Brasil, o voto de pelo menos metade da população, composta pelas
mulheres, só foi possível a partir de 1932, mesmo assim apenas para mulheres casadas
(com autorização do marido), viúvas ou solteiras com renda própria. Em 1934 essas
restrições foram eliminadas e apenas em 1946, o voto feminino se tornou obrigatório
como o masculino.
A população negra, historicamente alijada do acesso educacional, também
ficou de fora do processo eleitoral que só passou a permitir o voto dos analfabetos
nas eleições municipais em 1985 (EC 25 da CF de 1967). Neste ano, pelo menos 25% da
população brasileira era analfabeta e, portanto, não atendiam aos requisitos para
exercerem a cidadania. A CF de 1988 dá um importante passo na universalização do
voto ao garantir, aos analfabetos, a faculdade do direito ao voto (Art. 14, §1º, II, a).
Por fim, o voto periódico é o que ocorre regularmente, pela frequência das
eleições, que ocorrem em intervalos predefinidos. Consagra o princípio republicano
de alternância do poder.
Sob a égide da Constituição de 1969, foi aprovada emenda constitucional que
prorrogara por dois anos os mandatos de prefeitos e vereadores. O STF foi chamado
a se pronunciar se tal emenda não violava o princípio republicano, que figurava como
cláusula pétrea expressa naquela ordem constitucional. Segundo a Corte Suprema,
a alteração do prazo do mandato de dois para quatro anos não atingiu o núcleo
essencial do princípio, já que os mandatos continuaram com prazo de
temporariedade razoável.

A DOR PASSA, A APROVAÇÃO FICA

 45

A Separação dos Poderes

Busca-se evitar a concentração excessiva de poderes nas mãos de qualquer
autoridade, afastando-se o risco do despotismo. Como abordado em aula anterior,
o princípio da separação dos poderes é um instrumento de proteção dos Direitos
Fundamentais. Assim, não se trata de um postulado estático, mas maleável para
acompanhar o ingresso de novos direitos neste rol.
Não por outra razão, a partir do momento em que foram consagrados Direitos
Fundamentais prestacionais que exigem do Estado uma obrigação de agir, o princípio
da separação dos poderes precisou ser reconfigurado para possibilitar, por exemplo,
o controle judicial de políticas públicas.
Um dos principais julgamentos do STF sobre este limite material ao poder de
reforma, é citado por Sarmento e Pereira com as seguintes palavras:

“a criação do Conselho Nacional de Justiça pela EC nº 45/04.

Impugnou-se na Corte o fata de o órgão ser também composto por
pessoas estranhas ao quadro da magistratura — de acordo com o
art. 103-B, da Constituição, dos quinze integrantes do CNJ, nove são
magistrados, dois são integrantes do Ministério Público, dois são
advogados indicados pela OAB, e os outros dois são cidadãos
escolhidos pela Câmara e pelo Senado. Isso, para o autor da ADI nº
3.367, comprometeria a independência judicial, atingindo, por
consequência, o princípio da separação de poderes. O STF,
acertadamente, rechaçou o argumento, aduzindo que o CNJ não
exerce funções jurisdicionais, mas apenas realiza controle
administrativo, financeiro e disciplinar sobre os tribunais. Trata-se,
ademais, de órgão do próprio Poder Judiciário, majoritariamente
formado por magistrados. Daí porque, a sua criação e composição,
definidas pelo poder reformador, não representam afrontas à
independência judicial, nem muito menos atentado à separação de
poderes.” (op. Cit... pg. 307)

Observem que neste caso, o Poder Constituinte Derivado promoveu uma

reforma no arranjo institucional existente para possibilitar mais eficiência e
transparência do Poder Judiciário, algo desejado pela sociedade. Como não houve
atingimento do núcleo essencial do princípio, o que teria havido se a função do CNJ
fosse de controle judicial e não apenas administrativo, o STF rechaçou o argumento
de violação à cláusula pétrea.

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Os Direitos e Garantias Individuais

Pela primeira vez na nossa história, até em razão, mais uma vez, do ódio e nojo
à ditadura militar (palavras de Ulisses Guimarães durante a sessão de promulgação
da CF de 88) os Direitos Fundamentais furam incluídos no rol de cláusulas pétreas
explícitas.
Algumas questões controversas surgiram da interpretação deste dispositivo.
1 – A cláusula pétrea protege apenas os direitos de 1ª geração, de natureza
preponderantemente negativa, ou se estende também a outros direitos
fundamentais, como os políticos, sociais e coletivos?
Na doutrina, é minoritário o entendimento de que apenas os direitos
individuais clássicos, com as respectivas garantias, classificados como de primeira
dimensão ou geração, a maior parte localizada no art. 5º da CF, teriam caráter pétreo.
Para esta corrente, os demais direitos – sociais, culturais, ambientais etc. – poderiam
ser suprimidos pelo constituinte reformador. Trata-se de uma interpretação literal do
art. 60, §4º, IV, que se refere a “direitos e garantias individuais” e não a direitos
fundamentais.
Apesar de não ter se pronunciado claramente, a posição do STF tende para o
lado do reconhecimento de que outros direitos fundamentais, além dos individuais,
configuram cláusulas pétreas. Há algumas decisões nas quais o STF invalidou
dispositivos de Emendas Constitucionais que violavam direitos fundamentais
atrelados a direitos políticos ou de igualdade.
A interpretação da doutrina majoritária, e que também parece ser a dos
Ministros do Supremo, é a de que o núcleo axiológico da Constituição é o princípio
da dignidade humana que possui como conteúdo não apenas direitos
fundamentais de primeira dimensão/geração, mas todos que promovam o livre
desenvolvimento da personalidade, dentre eles o direito a educação, saúde,
direitos políticos, direitos de reconhecimento das identidades culturais etc.
Portanto, a dignidade humana é a essência do espírito constitucional
protegido pelo art. 60, §4º, IV, e não apenas uma parcela dela, representada pelos
direitos individuais.
2 - A extensão do limite material ao poder de reforma aos direitos
fundamentais localizados fora do catálogo (direitos materialmente fundamentais).
Esta segunda questão já está respondida pela primeira. Todavia, vale a pena
esmiuçá-la porque ambas se reforçam. O texto constitucional contém um catálogo
de direitos fundamentais, que se estende do seu art. 5º ao art. 17. Todos os direitos

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constantes nesses artigos são formalmente fundamentais, isto é, independem do

conteúdo, mas apenas da localização topográfica no texto constitucional.
Ocorre que, além destes direitos, a Constituição consagra outros situados fora
do Título do texto constitucional referente aos “direitos e garantias fundamentais”
(Título II), porém com similar importância, por concretizarem a ideia da dignidade da
pessoa humana, razão pela qual são chamados de direitos materialmente
fundamentais.
A própria Constituição reconhece a existência desses direitos no seu art. 5º,
§2º, quando afirma que “os direitos e garantias expressos nesta Constituição não
excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos
tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte”.
Estariam esses direitos protegidos pela cláusula pétrea do art. 60, §4º, IV da
CF? A resposta é sim. Neste sentido, O STF reconheceu - no julgamento em que
declarou inconstitucional o §2º do art. 2º da EC nº 3/93, que afastara, para efeito de
incidência do IPMF, o princípio da anterioridade tributária, estabelecido no art. 150, III,
“b”, da Carta e, portanto, localizado fora do catálogo de direitos e garantias
fundamentais – que a cláusula pétrea protege os direitos materialmente
fundamentais, ainda que localizados fora do rol dos arts. 5º e 17 da CF.
3 - As normas inseridas no Título II da Constituição que não configurem direitos
e garantias materialmente fundamentais não são cláusulas pétreas.
Esta questão é reversa da anterior. Se a petrificação atinge os direitos
materialmente fundamentais, ainda que fora do catálogo formal, pode-se afirmar
então, que os direitos apenas formalmente fundamentais (presentes no rol do art. 5º
a 17º da CF) não seriam cláusulas pétreas? Por exemplo, poderia o poder constituinte
derivado suprimir a regra constitucional que define qual a lei aplicável à sucessão dos
bens de estrangeiros localizados no país, inserida no art. 5º, XXXI, da Constituição,
mas que não tem nenhum traço de materialidade fundamental?
O tema ainda não foi enfrentado pelo STF e a doutrina se divide.
Há os que afirmam que tirar a proteção dos direitos formalmente fundamentais
abriria precedente perigoso para os materialmente fundamentais. Isto porque, por
exemplo, tendo em vista a diversidade de concepções políticas e filosóficas sobre tais
direitos existente na sociedade,

“um juiz de direita poderia, por exemplo, considerar que são

direitos materialmente fundamentais apenas as tradicionais
liberdades públicas, abrindo a possibilidade de supressão dos

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direitos sociais. Já um magistrado situado à esquerda poderia

entender o contrário, permitindo a eliminação de direitos individuais.
A proteção reforçada aos direitos fundamentais seria fragilizada,
porque condicionada às visões de mundo de cada juiz” (Sarmento.
Op. Cit... 313).

Do outro lado, há os que argumentam que retirar do alcance do constituinte

derivado uma ampla série de preceitos, apenas em razão da sua localização no texto
constitucional, não possui justificativa democrática. O fato de as cláusulas pétreas
limitarem o poder de ação das gerações futuras demanda que apenas os direitos
materialmente fundamentais gozem de sua proteção.

CLÁUSULAS PÉTREAS EXPLÍCITAS (ART. 60§4º CR

I - a forma federativa de Estado;
4- Limites II - o voto direto, secreto, universal e periódico;
materiais III- a separação dos Poderes;
IV - os direitos e garantias individuais”.

A Dupla Revisão e as Cláusulas Pétreas Implícitas

Toda a problemática que envolve a existência das cláusulas pétreas, de
proteção dos valores essenciais e identidade do sistema constitucional, em confronto
com o princípio democrático de cada geração se autogovernar, leva a uma questão
bastante complexa. Existiriam cláusulas pétreas implícitas no texto constitucional?
Os que defendem que as cláusulas pétreas representam o núcleo de
identidade da Constituição entendem ser possível buscar limites implícitos a partir
desta identidade. Neste sentido, seriam exemplos de limitação implícita:
a) O respeito à titularidade da soberania e do poder constituinte
originário – O Poder Constituinte Reformador é criado pelo Originário. Por tal
razão, não poderia dispor sobre o seu criador, por exemplo, estabelecendo
que o poder não emana do povo, mas sim da Nação, de Deus ou de qualquer
outra entidade ou pessoa.
b) Pela mesma razão, os limites formais e materiais que o Poder
Constituinte Originário impôs ao Poder Constituinte Reformador não poderiam
ser modificados.
b.1) Alteração dos limites materiais - Trata-se aqui, da
chamada vedação à dupla revisão, que ocorre quando, para se alterar um
direito fundamental ou dispositivo protegido por uma cláusula pétrea,

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aprova-se reforma constitucional para alterar a própria cláusula pétrea,

retirando a proteção, e em seguida suprime o direito. Mais concretamente,
seria o caso de uma Emenda Constitucional suprimir o inciso III, do §4º, art. 60,
e em seguida, outra Emenda concentrar todos os Poderes no Executivo.
b.2) Alteração dos limites formais – Emenda Constitucional
alterar o quórum de aprovação para futuras emendas constitucionais. Ora,
este quórum e todo o procedimento foi estabelecido pelo PCO como uma
forma de controle do Poder Reformador. Não poderia este, criatura,
sobrepujar a vontade do seu criador, ainda que isto não esteja explícito no
§4º do art 60 da CF. Ademais, permitir que o poder reformador disponha sobre
os seus próprios limites implicaria negar a força vinculante desses limites.
Os que são favoráveis à possibilidade da dupla revisão possuem um
argumento de ordem prática muito forte. Para eles, a permissão para modificação
dos limites materiais e formais é alternativa melhor do que a ruptura constitucional.
Em situações de extrema tensão, impedir a mudança não traria mais estabilidade
para o sistema constitucional, mas antes abriria espaço para um desnecessário
rompimento. Quando a reforma é muito cara e trabalhosa, o dono do poder pode
querer optar por uma “casa nova”.

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O Poder Constituinte Derivado e seus limites.

Quórum (maioria absoluta/relativa, 3/5), votações (duas
1- Limites formais vezes em cada Casa) e promulgação pelas Mesas da CD
e SF.
O §1º do art. 60 da CF estabelece que não haverá
2- Limites circunstanciais reforma constitucional “na vigência de intervenção
federal, estado de sítio e estado de defesa”,
-Art. 60, §5º, segundo o qual “a matéria constante de
emenda rejeitada ou havida por prejudicada não pode
3- Limites temporais ser objeto de nova proposta na mesma sessão
legislativa”
-Revisão Constitucional - realizada em 1993
Art. 60, §4º Não será objeto de deliberação a proposta
de emenda tendente a abolir:
I - a forma federativa de Estado;
4- Limites materiais II - o voto direto, secreto, universal e
periódico;
III - a separação dos Poderes;
IV - os direitos e garantias individuais.
5- Limites implícitos e dupla
Não pode revogar o próprio §4º do art. 60 da CR/88.
revisão

A Revisão Constitucional
Além das emendas constitucionais, outra forma de alteração formal da
Constituição Federal de 1988 é a chamada revisão constitucional, processo de
modificação do texto constitucional previsto no art. 3º do ADCT, que deveria ocorrer
uma única vez, após cinco anos de vigência da Constituição, e que teve curso entre
outubro de 1993 e abril de 1994.

“A revisão constitucional será realizada após cinco anos,

contados da data da promulgação da Constituição, pelo voto da
maioria absoluta do Congresso Nacional, em sessão unicameral”
(ADCT. Art. 3º).

A revisão permitia alteração do texto constitucional por um procedimento

diferente do das emendas constitucionais. Ao invés do quórum aprovação em 3/5,

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bastava a maioria absoluta e, em vez de votação em cada uma das duas Casas do
Congresso em dois turnos, a deliberação era tomada em sessão unicameral.
Os embates políticos da época impediram que a revisão tivesse resultados
significativos. Foram apenas seis mudanças no texto constitucional, a maioria
despida de maior importância. Dentre elas, alterou-se o prazo do mandato
presidencial, reduzindo-o de 5 para 4 anos. O tema tem hoje uma importância mais
histórica do que prática, já que a revisão constitucional já se realizou e a Constituição
previa que o procedimento seria utilizado uma única vez.
A única questão que resta é o debate sobre a possibilidade de Emenda
Constitucional aprovar a convocação de nova revisão, nos termos previstos pelo art.
3º do ADCT (sessão unicameral e maioria absoluta). É o que dispõe a Proposta de
Emenda Constitucional nº 157-A, que tramita no Congresso.
A imensa maioria da doutrina rejeita esta possibilidade, pois violaria um limite
formal implícito ao poder de reforma, diminuindo a rigidez constitucional, já que o
quórum de aprovação das alterações seria de maioria absoluta e não o qualificado
de 3/5, além de estabelecer deliberação unicameral e não em dois turnos de votação
em cada Casa.
Sarmento e Pereira defendem a possibilidade de convocação de nova revisão,
desde que autorizada não só pelo Congresso Nacional, por emenda constitucional,
como também diretamente pelo povo, por meio de plebiscito ou referendo, de modo
conferir maior legitimidade democrática a esta heterodoxa alternativa.

A Aprovação de Tratado Internacional de Direitos Humanos de Acordo

com o Procedimento Previsto no art. 5º, §3º, da Constituição.
A EC nº 45/2004 ao criar o §3º do art. 5º da CF, permitiu a formação do bloco
de constitucionalidade (normas constitucionais que não estão presentes no texto da
Constituição) através da incorporação de tratados internacionais de direitos
humanos, aprovados de acordo com o procedimento qualificado.
O procedimento de incorporação, bem como as questões relativas à estatura
legal dos tratados internacionais de direitos humanos incorporados antes da EC nº
45/2004 ou por quórum comum, são temas afetos à disciplina de direitos humanos.
Aqui, basta repisar que não há inconstitucionalidade quando o Poder
Constituinte Reformador altera o procedimento legislativo criado pelo Poder
Constituinte Originário, desde que o faça sem ferir o núcleo essencial da rigidez
constitucional e a participação popular.

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Os seguintes tratados internacionais de direitos humanos foram incorporados

com equivalência de Emenda Constitucional: Convenção Internacional sobre os
Direitos das Pessoas com Deficiência, Protocolo Facultativo da Convenção
Internacional sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência. Tratado de Marraqueche
para Facilitar o Acesso a Obras Publicadas às Pessoas Cegas, com Deficiência Visual
ou com outras Dificuldades para Ter Acesso ao Texto Impresso e a Convenção
Interamericana contra o Racismo, a Discriminação Racial e Formas Correlatas de
Intolerância, firmado pela República Federativa do Brasil, na Guatemala, em 5 de
junho de 2013

Tratados internacionais de direitos humanos foram incorporados com

equivalência de Emenda:

Convenção Internacional sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência.

Protocolo Facultativo da Convenção Internacional sobre os Direitos das Pessoas com

Deficiência.

Tratado de Marraqueche para Facilitar o Acesso a Obras Publicadas às Pessoas Cegas,

com Deficiência Visual ou com outras Dificuldades para Ter Acesso ao Texto Impresso.

Convenção Interamericana contra o Racismo, a Discriminação Racial e Formas

Correlatas de Intolerância

Limites ao PCD Decorrente

O Poder Constituinte Derivado Decorrente (PCDD) é aquele que possibilita ao
Estado-membro se organizar por meio de sua própria Constituição. Para tanto, deve
obedecer aos seguintes limites:
a) PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS SENSÍVEIS são aqueles cuja
observância é obrigatória, sob pena de intervenção federal (art. 34,
VII, da CF);
b) PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS ESTABELECIDOS OU INDICATIVOS:
limitam a atuação do PCDD. São extraídos da CF: repartição de
competência, do sistema tributário nacional, da organização dos
poderes, dos direitos políticos, da nacionalidade, dos direitos e
garantias individuais, dos direitos sociais, da ordem econômica etc.

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LIMITES AO PCDD

Art. 34, VII CR. Observância obrigatória

PRINC. CONST SENSÍVEIS
sob pena de IF

Diversos artigos: Repartição da

PRINC. CONST.
competência, STN, direitos políticos, direitos e
ESTABELECIDOS
garantias individuais...

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Bibliografia sugerida para compreensão do

tema abordado no módulo.
Principais:
Curso de Direito Constitucional – Gilmar Ferreira Mendes e Paulo Gonet
Branco – 19ª Edição. Saraiva.
Direito Constitucional – Teoria, História e Métodos de Trabalho – Daniel
Sarmento e Claudio Pereira de Souza Neto. Ed. Forum. 2ª Edição.
Teoria da Constituição e dos Direitos Fundamentais. José Adércio Leite
Sampaio – Belo Horizonte; Ed. Del Rey 2013

Complementares:
Direitos Fundamentais e relações privadas. Daniel Sarmento. Ed. Lumen
Iuris. 2ª Edição
We the people. An Introdution to American Government. Thomas
Patterson. 33 Edição.

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