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 DIREITOS HUMANOS
A incorporação dos tratados internacionais de proteção dos direitos
humanos ao direito brasileiro

A incorporação dos tratados internacionais de proteção dos direitos humanos

(TIDH) no ordenamento jurídico brasileiro é um tema complexo, que se
desenvolveu em um contexto de transição democrática na América Latina. O
Brasil adota um sistema diferenciado para os TIDH em comparação com os
tratados internacionais tradicionais.

A Constituição Federal de 1988 (CF/88) prevê, em seu Art. 5º, § 2º, que os
direitos e garantias expressos na Constituição não excluem outros decorrentes
do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais
em que a República Federativa do Brasil seja parte. Este dispositivo é
considerado uma cláusula aberta (cláusula aberta ou fattispecie aberta) que
permite a inclusão de novos direitos e garantias fundamentais.

O procedimento formal de internalização dos tratados, em geral, exige a

aprovação pelo Congresso Nacional (Art. 49, I, da CF). Tradicionalmente, eles
eram internalizados como legislação ordinária, após aprovação parlamentar e
publicação de Decreto-Legislativo e posterior promulgação.

Com a Emenda Constitucional nº 45/2004, foi estabelecido um rito especial

para os TIDH, acrescentando o Art. 5º, § 3º:

• Os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que

forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois
turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão
equivalentes às emendas constitucionais.

Essa alteração buscou dirimir conflitos e questionamentos sobre o status desses

tratados.

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 3.1. Posição hierárquica dos tratados internacionais de direitos humanos

A posição hierárquica dos tratados internacionais de direitos humanos no direito

brasileiro foi objeto de intenso debate doutrinário e jurisprudencial, com quatro
correntes principais antes da EC nº 45/2004:

1. Hierarquia Supraconstitucional: Defende que os TIDH prevalecem

sobre as normas constitucionais. Essa tese é criticada por ferir o princípio
da supremacia da Constituição.

2. Hierarquia Constitucional: Sustenta que, em razão do Art. 5º, § 2º da

CF, os TIDH (mesmo aqueles recebidos antes da EC 45/2004) possuem
natureza materialmente constitucional, integrando o bloco de
constitucionalidade. Têm aplicação imediata (Art. 5º, § 1º) e, por
tratarem de direitos e garantias individuais, constituem cláusulas pétreas
(Art. 60, § 4º, IV, da CF). Proponentes dessa corrente incluem Flávia
Piovesan e Antônio A. Cançado Trindade.

3. Hierarquia de Lei Ordinária (Infraconstitucional): Foi o entendimento

majoritário e tradicional do Supremo Tribunal Federal (STF) por décadas,
desde o julgamento do RE nº 80.004/SE (1977) até 2008. Nessa visão, o
tratado é equiparado à legislação ordinária, e conflitos normativos seriam
resolvidos pela regra lex posterior derogat priori (a lei posterior revoga a
anterior).

4. Hierarquia Supralegal: Atribui aos TIDH um nível hierárquico

intermediário, entre a Constituição Federal e a legislação ordinária.

O Entendimento Atual do STF (Coexistência de Níveis)

Com o julgamento do Recurso Extraordinário (RE) nº 466.343-1/SP (2008),

que tratou da inconstitucionalidade da prisão do depositário infiel em face do
Pacto de San José da Costa Rica, o STF mudou seu paradigma.

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 Atualmente, coexistem dois níveis hierárquicos distintos para os TIDH no
Brasil:

• Status Constitucional (Equivalente a Emenda Constitucional):

Aplicável aos tratados aprovados sob o rito do Art. 5º, § 3º da CF (após a
EC 45/2004). Exemplo: Convenção sobre os Direitos das Pessoas com
Deficiência.

• Status Supralegal: Aplicável aos TIDH incorporados antes da EC

45/2004 (pelo rito ordinário, como o Pacto de San José da Costa Rica).

A tese da supralegalidade, defendida pelo Ministro Gilmar Mendes, estabelece

que os TIDH nesse nível paralisam a eficácia jurídica de qualquer norma legal
com eles conflitante, seja ela anterior ou posterior ao ato de adesão, porque se
situam abaixo da Constituição, porém acima da legislação interna.

3.2. A aplicabilidade das normas contidas em tratados internacionais de

direitos humanos ratificados pelo Brasil

A aplicabilidade das normas de TIDH é reforçada pela interpretação sistemática

da CF/88.

1. Aplicação Imediata: O Art. 5º, § 1º, da CF estabelece que as normas

definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação
imediata. Essa regra é aplicada aos direitos e garantias advindos de
tratados internacionais de direitos humanos.

2. Princípio da Prevalência dos Direitos Humanos (Pro Persona): A

Constituição Federal, em seu Art. 4º, II, estabelece que a República
Federativa do Brasil se rege em suas relações internacionais pelo
princípio da prevalência dos direitos humanos.

3. Primazia da Norma Mais Favorável: Este princípio (também chamado

pro homine ou pro persona) é fundamental na hermenêutica dos direitos
humanos. Ele impõe que, em caso de conflito entre o produto normativo
convencional e a legislação interna (incluindo a Constituição, para alguns

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 autores), deve-se aplicar a norma que mais proteja os direitos da
pessoa humana.

o O critério da norma mais favorável às pessoas protegidas ajuda a

reduzir as possibilidades de conflitos entre instrumentos legais (em
dimensão vertical, entre tratados e direito interno, e horizontal,
entre dois ou mais tratados).

o Os tratados de direitos humanos fixam parâmetros protetivos

mínimos, não um teto protetivo máximo, o que justifica a
prevalência da norma mais benéfica.

3.3. A execução de decisões oriundas de tribunais internacionais de

direitos humanos no Brasil

O Brasil, ao ratificar a Convenção Americana sobre Direitos Humanos (Pacto

de San José da Costa Rica) e reconhecer a competência contenciosa da
Corte Interamericana de Direitos Humanos (Corte IDH) em 1998,
comprometeu-se a cumprir suas sentenças.

Obrigatoriedade e Cumprimento

• As sentenças da Corte IDH devem ser cumpridas pelo Brasil de forma

espontânea, imediata e integralmente, conforme o Art. 68 do Pacto de
San José da Costa Rica.

• Essa obrigação convencional vincula todos os agentes, órgãos e

entidades do Estado.

• O Brasil não pode invocar disposições de seu Direito interno (mesmo

constitucional) como justificativa para o não cumprimento dessas
obrigações, em razão do princípio do pacta sunt servanda (boa-fé) e do
Art. 27 da Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados.

• O descumprimento pode acarretar nova responsabilização

internacional do Estado.

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 Força Executiva das Sentenças

• Não Homologação Necessária: As sentenças da Corte IDH não são

sentenças estrangeiras (proferidas por tribunais afetos à soberania de
outro Estado), mas sim internacionais (emanadas de um tribunal com
jurisdição sobre seus Estados-partes). Portanto, não é necessária a
homologação pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ) para terem eficácia
interna.

• Sentenças como Títulos Executivos Judiciais:

o Parte Pecuniária: O Art. 68.2 da Convenção Americana

explicitamente atribui eficácia executiva à parte que determinar
indenização compensatória, podendo ser executada pelo processo
interno vigente para execução de sentenças contra o Estado.

o Parte Extrapecuniária: Argumenta-se que as condenações

extrapecuniárias (obrigações de fazer ou não fazer, reparação
simbólica, alterações legislativas ou de políticas públicas) também
devem ser consideradas títulos executivos judiciais no Brasil
(Art. 475-N, I, do CPC, conforme interpretação constitucional).

• Natureza das Reparações: A Corte IDH determina que o Estado repare

as consequências da violação de direitos humanos, o que, no direito
internacional, é mais amplo do que no direito interno, incluindo
indenizações, medidas simbólicas e medidas de não repetição (que
podem envolver alterações legislativas, de políticas públicas e de
jurisprudência).

Desafios na Execução

Apesar da obrigatoriedade, o Brasil tem um histórico de descumprimento ou

baixo cumprimento das determinações da Corte IDH, especialmente aquelas
relacionadas a mudanças estruturais no sistema de segurança pública. Há
também resistência no Judiciário brasileiro em se embasar na jurisprudência da
Corte para afastar óbices de direito interno, como a Lei de Anistia e a
prescrição de crimes contra a humanidade.

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 3.4. Controle de Convencionalidade

O Controle de Convencionalidade (CC) é um instrumento essencial para a

proteção dos direitos humanos em um sistema jurídico multinível e dialógico.

Conceito e Finalidade

• Definição: É o processo de verificação da compatibilidade entre as leis

de um Estado e as normas dos tratados internacionais de direitos
humanos ratificados pelo país. Ele se soma ao controle de
constitucionalidade (duplo controle).

• Objetivo: O CC visa a zelar para que os efeitos dos tratados de direitos

humanos não sejam mitigados pela aplicação de leis internas que sejam
contrárias a seu objeto e fim, e que, desde o início, carecem de efeitos
jurídicos.

Exercício e Parâmetros

• Quem Exerce: O Poder Judiciário (e todos os órgãos do poder estatal)

tem o dever de exercer o CC. O juiz nacional atua como juiz
interamericano. O Conselho Nacional de Justiça (CNJ), inclusive, emitiu
a Recomendação nº 123/2022, que adverte sobre a imprescindibilidade
da aplicação dos tratados, da observância da jurisprudência da Corte IDH
e da realização do CC.

• Parâmetros: Ao realizar o CC, o Judiciário deve levar em conta não

somente o tratado, mas também a interpretação que a Corte
Interamericana, intérprete última da Convenção Americana, fez do
mesmo. O parâmetro do CC abrange o corpus iuris internacional,
incluindo as convenções, protocolos, relatórios e a jurisprudência da
Corte.

• Princípio Orientador: O CC é pautado pelo princípio pro persona,

devendo prevalecer a norma mais expansiva e protetiva ao indivíduo.

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 Modalidades de Controle

1. Controle Difuso (Doméstico/Primário): É exercido por qualquer órgão

do Poder Judiciário pátrio no julgamento de casos concretos, mediante a
incorporação da normatividade e jurisprudência protetiva internacional.

2. Controle Concentrado (Internacional/Subsidiário): É exercido pela

Corte Interamericana de Direitos Humanos, que detém a última palavra
sobre a interpretação da Convenção Americana.

O Controle de Convencionalidade e a Jurisprudência

A Corte IDH estabeleceu a doutrina do CC no caso Almonacid Arellano e

outros v. Chile (2006), e reforçou-o no caso Trabalhadores Cessados do
Congresso vs. Peru (2006), afirmando o efeito útil dos tratados internacionais
e a obrigação dos juízes internos em garantir tal efeito.

No Brasil, apesar de o STF ter reconhecido o status supralegal dos TIDH,

análises empíricas sugerem que o tribunal frequentemente utiliza as decisões da
Corte IDH apenas como reforço argumentativo, e não como uma técnica ou
método estruturado de CC. Contudo, a necessidade do CC é reiterada,
especialmente para afastar obstáculos internos, como as regras de prescrição
em casos de graves violações de direitos humanos.

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 RESUMO

Tratados Internacionais de Direitos Humanos no Brasil

A incorporação dos Tratados Internacionais de Direitos Humanos (TIDH) no

Brasil ocorreu em um contexto de redemocratização, sendo consolidada pela
Constituição Federal de 1988, que abriu espaço para novos direitos por meio
do art. 5º, § 2º — a chamada cláusula aberta.

Tradicionalmente, os tratados eram internalizados como leis ordinárias, após

aprovação pelo Congresso Nacional e promulgação. Contudo, a Emenda
Constitucional nº 45/2004 criou o art. 5º, § 3º, estabelecendo que os TIDH
aprovados com quórum de emenda constitucional (dois turnos em cada Casa,
com 3/5 dos votos) passam a ter status de norma constitucional.

Hierarquia dos Tratados

Antes da EC 45/2004, havia quatro correntes doutrinárias:

1. Supraconstitucional – minoritária, defende superioridade sobre a

Constituição.

2. Constitucional – entende que todos os TIDH são materialmente

constitucionais (Flávia Piovesan, Cançado Trindade).

3. Infraconstitucional – equipara tratados à lei ordinária (posição antiga do

STF).

4. Supralegal – reconhece hierarquia intermediária, acima das leis, abaixo

da Constituição (posição atual do STF).

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 Com o RE 466.343/SP (2008), o STF fixou a coexistência de dois níveis
hierárquicos:

• Status constitucional → tratados aprovados pelo rito do § 3º (ex.:

Convenção sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência).

• Status supralegal → tratados aprovados antes da EC 45 (ex.: Pacto de

San José da Costa Rica).

Aplicabilidade

As normas dos TIDH têm aplicação imediata (art. 5º, § 1º, CF) e devem ser
interpretadas conforme o princípio pro persona, aplicando-se sempre a norma
mais favorável à proteção da dignidade humana. O art. 4º, II, da CF consagra
a prevalência dos direitos humanos nas relações internacionais do Brasil.

Execução das Decisões da Corte Interamericana

O Brasil, ao reconhecer a competência da Corte Interamericana de Direitos

Humanos (Corte IDH), assumiu a obrigação de cumprir integralmente suas
sentenças (art. 68, CADH). Essas decisões têm efeito vinculante e força
executiva, dispensando homologação pelo STJ. As reparações podem ser
pecuniárias (indenizações) ou extrapecuniárias (mudanças legislativas,
políticas públicas ou medidas simbólicas).

Apesar da obrigatoriedade, o cumprimento pelo Brasil ainda é parcial,

principalmente em casos que exigem reformas estruturais.

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 Controle de Convencionalidade

O Controle de Convencionalidade (CC) garante que as leis internas estejam

de acordo com os tratados de direitos humanos.

Pode ser:

• Difuso (interno) – realizado por qualquer juiz brasileiro.

• Concentrado (internacional) – exercido pela Corte IDH.

O CC, fundamentado no princípio pro persona, foi consolidado nos casos

Almonacid Arellano vs. Chile (2006) e Trabalhadores Cessados do
Congresso vs. Peru (2006). No Brasil, o CNJ (Recomendação nº 123/2022)
reforça a obrigação dos juízes de aplicar os tratados e a jurisprudência da Corte
IDH.

Síntese Final

O sistema brasileiro adota, hoje, dois níveis hierárquicos para os TIDH

(constitucional e supralegal), aplicação imediata, vinculação à jurisprudência
internacional e obrigação de controle de convencionalidade por parte de
todos os órgãos do Estado.

Esses mecanismos asseguram que o Brasil mantenha coerência entre seu

ordenamento interno e os compromissos internacionais de proteção dos
direitos humanos.

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