DIREITO PROCESSUAL PENAL
Provas
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PROVAS
PROVAS – PARTE GERAL III
Provas – parte geral: art. 155 a 157 do CPP
Provas – parte especial
Provas ilegais:
• Ilegítimas
• Ilícitas
Art. 157 CPP: “São inadmissíveis, devendo ser desentranhadas do processo, as provas ilícitas,
assim entendidas as obtidas em violação a normas constitucionais ou legais”
O CPP não separa as ilícitas das ilegítimas. Essas provas devem ser retiradas do processo.
§ 1º São também inadmissíveis as provas derivadas das ilícitas, salvo quando não evidenciado o
nexo de causalidade entre umas e outras, ou quando as derivadas puderem ser obtidas por uma
fonte independente das primeiras.
Esse dispositivo trata da “teoria dos frutos da árvore envenenada”, também chamada de
“fruit of the poisounouss tree”. Essa teoria defende que não somente a prova ilícita é inad-
missível como também a prova que deriva desta. Por exemplo, a confissão obtida mediante
tortura. Se a partir dessa confissão o acusado indicar uma testemunha, o depoimento dessa
testemunha também será considerado ilícito.
Se a árvore está envenenada, seus frutos também estão.
Essa teoria contamina a outra prova.
5m
Ocorre que essa teoria comporta ressalvas. Há situações em que, apesar da derivação,
a prova será válida.
1) salvo quando não evidenciado o nexo de causalidade entre umas e outras: não há
nexo direto entre a prova derivada e a prova ilícita. A prova derivada tem validade.
2) quando as derivadas puderem ser obtidas por uma fonte independente das primeiras:
é a teoria da fonte independente. Se a prova derivada podia ter sido obtida de maneira inde-
pendente, a prova derivada será válida.
ANOTAÇÕES
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§ 2º Considera-se fonte independente aquela que por si só, seguindo os trâmites típicos e de pra-
xe, próprios da investigação ou instrução criminal, seria capaz de conduzir ao fato objeto da prova.
Na verdade, essa é a teoria da descoberta inevitável, não é teoria da fonte independente.
Teorias acerca desse tema:
a) teoria dos frutos da árvore envenenada
b) teoria do nexo de causalidade mitigado
c) teoria da fonte independente
d) teoria da descoberta inevitável
§ 3º Preclusa a decisão de desentranhamento da prova declarada inadmissível (não cabe mais
recurso), esta será inutilizada por decisão judicial, facultado às partes acompanhar o incidente.
Quando o juiz percebe que a confissão, por exemplo, foi obtida mediante tortura. Ele
deve dar uma decisão reconhecendo a ilicitude dessa prova e discriminar quais outras provas
serão alcançadas.
Nessa decisão, o juiz reconhece a ilicitude e determina o desentranhamento.
As partes podem impugnar essa decisão.
Após a preclusão, quando não couber mais nenhum recurso, o juiz determinará a destrui-
ção dessa prova, e as partes podem acompanhar o procedimento.
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§ 4º (VETADO)
§ 5º O juiz que conhecer do conteúdo da prova declarada inadmissível não poderá proferir a sen-
tença ou acórdão
Esse parágrafo está suspenso pelo STF.
O juiz que, ao analisar o processo, reconhecer a ilicitude da prova e determinar o desen-
tranhamento da prova, não pode sentenciar esse processo.
Em razão da suspensão desse dispositivo, atualmente, o juiz que declara a ilicitude da
prova, pode sentenciar. Mas, a intenção do pacote anticrime é “afastar” esse juiz.
1. Teoria dos frutos da árvore envenenada (ilicitude por derivação):
É a regra geral, a ilicitude alcança a prova e as derivadas.
Limitações à ilicitude por derivação:
1. Teoria da fonte independente (independente source doctrine):
ANOTAÇÕES
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No caso original, a partir de uma prisão ilegal de uma pessoa, foi possível verificar, com
as digitais, que ele havia sido autor de um crime. Contudo, em razão de uma ilicitude na
prisão, o reconhecimento foi contaminado.
Ocorre que a suprema corte verificou que as digitais já constavam nos arquivos do FBI,
de forma que a digital poderia ser obtida de fonte independente. Por esse motivo, essa prova
foi admitida.
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2) Teoria da descoberta inevitável
Exceção da fonte hipotética independente
CPP, art. 157, § 2º Considera-se fonte independente aquela que por si só, seguindo os trâmites
típicos e de praxe, próprios da investigação ou instrução criminal, seria capaz de conduzir ao fato
objeto da prova.
É possível usar a prova derivada que, por si só, é capaz de conduzir ao objeto da prova.
Por exemplo, um sujeito foi abordado numa blitz e foi preso, mas a prisão foi ilegal, pois
não havia mandado e não havia flagrante.
No momento dessa prisão, o sujeito confessa que carregava drogas na mala.
Ocorre que era uma blitz de trânsito, sendo procedimento padrão realizar uma “revista”
no carro quando há suspeita de conduta criminosa. Logo, é possível admitir a prova da des-
coberta da droga, pois é uma descoberta inevitável, de qualquer maneira, a droga seria des-
coberta pelos agentes.
3) Teoria da mancha purgada ou tinta diluída ou Nexo de causalidade atenuado
CPP, art. 157, § 1º São também inadmissíveis as provas derivadas das ilícitas, salvo quando não
evidenciado o nexo de causalidade entre umas e outras.
Da prova “x” decorre a prova “y”. Regra geral, se a “x” estiver contaminada, a “y”
também está.
Todavia, se entre as provas existirem muitas outras provas, afastando o nexo de causa-
lidade, o juiz, no caso concreto, pode verificar a atenuação do nexo de causalidade e admi-
tir a prova.
4) Teoria da exceção da boa-fé ou Good faith exception
Requisitos:
– boa-fé do agente
– Crença razoável da conduta do agente
ANOTAÇÕES
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Por exemplo, a partir de uma prisão ilegal, obteve-se uma confissão. Ocorre que o
agente não sabia que a prisão era ilegal, pois acreditava que o mandado de prisão ainda
estava valendo.
5) Teoria do encontro fortuito de provas (serendipidade)
A serendipidade é um encontro fortuito de provas. Por exemplo, o agente, ao realizar
uma interceptação telefônica – autorizada judicialmente – para investigar crime de tráfico de
entorpecentes, descobre outro crime (o investigado confessa outro crime). Esse é o encontro
fortuito de provas.
20m
Nas interceptações telefônicas validamente determinadas é passível a ocorrência da
serendipidade, pela qual, de forma fortuita, são descobertos delitos que não eram objetos
da investigação originária. (HC 137438 AgR, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Primeira Turma,
julgado em 26/05/2017, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-133 DIVULG 19-06-2017 PUBLIC
20-06- 2017)
• Serendipidade de 1º grau: conexão. Hipóteses do art. 76 do CPP. Há uma relação
entre o crime original e o crime descoberto.
• Serendipidade de 2º grau. Não há relação entre o crime original e o crime descoberto.
CONSEQUÊNCIAS DA ILEGALIDADE DA PROVA
• Não é automática
• Precisa ser declarada pelo juiz
• §§3º e 5º
1. (UFMT - 2022 - PJC-MT - Escrivão de Polícia e Investigador de Polícia) Instrução: Leia
o texto a seguir para responder à questão.
A metáfora dos frutos da árvore envenenada sempre me encantou. Ela traduz a ideia de
que, uma vez obtida a prova por meio ilícito, todas as demais provas dela decorrentes,
conhecidas como provas por derivação, também serão consideradas ilícitas. É como a
metáfora: se a árvore está envenenada, todos os seus frutos também estarão.
ANOTAÇÕES
[Link] 4
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Embora seja um tema bastante debatido na doutrina norte-americana, com enormes
bibliotecas sobre a matéria, é, na verdade, um tema universal, pois central à teoria das
provas, que envolve todas as áreas do Direito, em especial quando se olha o âmbito da
litigância, isto é, os direitos processuais.
No Brasil o assunto é tratado dentre os direitos fundamentais (artigo 5º, LVI) e pelo CPP
(artigo 157, com a alteração efetuada pela Lei 11.690/08).
(SCAFF, Fernando Facury. Repercussões financeiras da teoria dos frutos da árvore
envenenada. Disponível em: [Link]
cussoes-financeiras-teoria-frutos-arvore-envenenada. Acesso em: 16 jan. 2022.)
Nos termos da legislação processual penal vigente acerca das provas, analise as
afirmativas.
I – São válidas as demais provas autônomas, quando não evidenciado o nexo de causa-
lidade com as provas consideradas ilícitas.
II – São lícitas as provas derivadas quando puderem ser obtidas por uma fonte indepen-
dente das provas consideradas ilícitas.
III – Considera-se fonte independente aquela que, por si só, seria capaz de conduzir ao
fato objeto da prova seguindo os trâmites típicos e de praxe, próprios da investigação
ou instrução criminal.
IV – A decisão judicial que reconhece a ilicitude da prova e determina o seu desentranha-
mento pode ser atacada por recurso das partes, a qualquer tempo.
Estão corretas as afirmativas
a. I e IV, apenas.
b. I, II, III e IV.
c. II e III, apenas.
d. I, II e III, apenas.
e. III e IV, apenas.
COMENTÁRIO
I – São válidas as demais provas autônomas, quando não evidenciado o nexo de causa-
lidade com as provas consideradas ilícitas. Art. 157, § 1º, 2ª parte, do CPP – teoria do
nexo de causalidade atenuado/teoria da tinta diluída
ANOTAÇÕES
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II – São lícitas as provas derivadas quando puderem ser obtidas por uma fonte indepen-
dente das provas consideradas ilícitas. Teoria da fonte independente. Art. 157, § 1º,
3ª parte, do CPP
III – Considera-se fonte independente aquela que, por si só, seria capaz de conduzir ao
fato objeto da prova seguindo os trâmites típicos e de praxe, próprios da investigação
ou instrução criminal. Art. 157, § 2º do CPP
25m
IV – A decisão judicial que reconhece a ilicitude da prova e determina o seu desentra-
nhamento pode ser atacada por recurso das partes, devendo ser observado o prazo
cabível para tanto, art. 157, § 3º.
2. (CESPE - 2019 - TJ-AM - Assistente Judiciário) Com relação a provas, julgue o
próximo item.
Provas obtidas por meios ilícitos podem excepcionalmente ser admitidas se benefi-
ciarem o réu.
( ) Certo ( ) Errado
COMENTÁRIO
Provas obtidas por meios ilícitos podem excepcionalmente ser admitidas se beneficiarem o
réu, por exemplo, se for a única maneira de se comprovar a inocência do réu. Há decisão
do STF nesse sentido.
3. (FUNDATEC - 2018 - DPE-SC - Analista Técnico) Em relação à prova no processo
penal, assinale a alternativa correta.
a. Todos os meios de prova possíveis em sede de processo penal encontram previsão
no Código de Processo Penal.
b. O Código de Processo Penal prevê a teoria dos frutos da árvore envenenada, a qual
não é absoluta.
c. A serendipidade significa o mesmo que descoberta inevitável ou exceção de fonte
hipotética independente.
d. O interrogatório por videoconferência é a regra para o nosso Código de Processo Penal.
ANOTAÇÕES
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e. No caso de cumprimento de mandado de busca e apreensão, devidamente autorizado
judicialmente, é possível, de acordo com o Código de Processo Penal, proceder-se
à apreensão de documento em poder do defensor do acusado, mesmo quando não
constitua elemento do corpo de delito.
COMENTÁRIO
a. o que vigora é o princípio da liberdade dos meios de prova. Existem provas nominadas
e as inominadas (não estão previstas no CPP). Ambas são admitidas.
b. O Código de Processo Penal prevê a teoria dos frutos da árvore envenenada, a qual não
é absoluta. Comporta exceções, tais como, fonte independente, descoberta inevitável.
c. Descoberta inevitável ou exceção de fonte hipotética independente. A serendipidade é
outra coisa, é o encontro fortuito de provas
d. O interrogatório por videoconferência é a exceção (art. 185, § 2º do CPP) para o nosso
Código de Processo Penal.
e. No caso de cumprimento de mandado de busca e apreensão, devidamente autorizado
judicialmente, é possível, de acordo com o Código de Processo Penal, proceder-se à apre-
ensão de documento em poder do defensor do acusado, somente se constituir elemento
do corpo de delito, art. 243, § 2º do CPP.
GABARITO
1. d
2. C
3. b
�Este material foi elaborado pela equipe pedagógica do Gran Cursos Online, de acordo com a aula
preparada e ministrada pela professora Geilza Fátima Cavalcanti Diniz.
A presente degravação tem como objetivo auxiliar no acompanhamento e na revisão do conteúdo
ministrado na videoaula. Não recomendamos a substituição do estudo em vídeo pela leitura exclu-
siva deste material.
ANOTAÇÕES
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