Teoria do Poder Constituinte: História e Conceitos
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Traduzido por
ScribdTranslationsO PODER CONSTITUINTE
I.- RESEÑA HISTÓRICA.-A Teoriado Poder Constituyente nasceu emFrança, em
arevoluçãodo século XVIII.
Amonarquiafrancesa, no século XVIII, como é conhecido, deveria convocar os Estados
Generales que se componían de tres órdenes:la nobleza, el clero, que generalmente votaban
unidos, e o terceiro estado que respondia à burguesia.
Nos Estados Gerais a votação era feita por ordens e, de acordo com o exposto, o terceiro
o estado não podia impor sua vontadepolítica.
Para esses efeitos, só poderia ser alcançada a maioria se houvesse uma reforma do referido órgão.
É então em 1789 que Sieyes, eleito pelo terceiro estado, embora fosse sacerdote, escreve
supensamentointitulado "O que é o terceiro estado" Mediante estetrabajo Sieyes tenta influenciar em
asociedadepropugnado a reunião de representantes do povo a fim de ditar uma
Constituição.
De acordo com isso, os Estados Gerais se constituíram na Assembleia Nacional Constituinte.
lá a conclusão é clara e leva a elaborar a teoria do Poder Constituinte.
II.- CONCEITO DE PODER CONSTITUINTE.- Entendemos como poder constituinte a
atribuição que corresponde às pessoas para estabelecer o reconhecimento de seus direitos
fundamentais e para elaborar a estrutura organizativa concreta do sistema democrático
constitucional de sua sociedade política. O Poder Constituinte deve ser entendido como a faculdade
pelo qual o povo, na qualidade de titular da soberania, decide instituir uma ordem constitucional.
Javier Pérez Royo argumenta que "O Poder Constituinte é um instrumento através do
qual a nação decide se organizar politicamente e se ordenar juridicamente, reclamando
para si mesma a posição de centro de poder originário, autônomo e incondicionado.
Sigifredo Orbegoso argumenta que "O Poder Constitutivo é aquele que se institui e
funciona con el objeto de dar una Constitución a un Estado que nace por primera vez ó
que decidiu mudar a Constituição.
Em sua jurisprudência, o Tribunal Constitucional fez as seguintes afirmações a respeito do
significado de la Reforma de la Constitución:
1. Que él poder de reforma de la Constitución, por muy especial y singular que sea su condición, no
deja de ser un auténtico poder constituído y, por lo tanto, limitado.
2. Que o caráter de poder constituído da reforma constitucional está associado à presença de
determinados limites em seu exercício.
III.- NATURALEZA DEL PODER CONSTITYUNTE.- El poder constituyente originario no
pode encontrar sua base fundamental em nenhumanormae portanto, sua natureza jurídica deriva
do direito natural, sobre o qual tenham sido escritas, ou não, normas jurídicas, doutrina, ou
jurisprudência. Apesar disso, tem-se afirmado que a tarefa do poder constituinte é política, não
jurídica. O poder constituinte, sendo a origem doDireito, não pode ter tal natureza.
Emmanuel Joseph Sieyès, em sua obra "O que é o Terceiro Estado", atribuía duas características ao poder
constituyente:a)Es un poder originario y único, que no puede encontrar fundamento fuera de sí; y
b) O que era um poder incondicionado, ou seja, que não possui limites formais ou materiais.
Embora o poder constituinte não possa ser definido juridicamente, ele pode ser
definidopoliticamenteem termos delegitimidade.
IV.- CLASSIFICAÇÃO DO PODER CONSTITUINTE Um grande setor da doutrina
constitucional determina dos tipos de Poder Constituyente:
O Poder Constituinte Originário.- É o poder de elaborar uma Constituição, o que se
pode exercer de maneira primitiva, ou seja, quando é dada pela primeira vez uma Carta
Fundamental, o porque se deseja substituir a vigente por uma nova. É um poder em
princípio ilimitado, com plenos poderes e competências para elaborar ou reformar a
Constituição.
El Poder Constituyente Derivado.-Tiene la facultad de reformar la Consitución elaborada
pelo poder constituinte originário, não do dita uma nova.
É um poder que deriva da Constituição, portanto não é ilimitado positivamente como o
Poder Constituinte Originário. Este poder deve sujeitar-se aos procedimentos
estabelecidos na própria Carta Primeira. No entanto, outros autores incorporam um terceiro
tipo de Poder Constituyente, denominado “Difuso”.
V.- DIFERENÇA ENTRE PODER CONSTITUINTE E PODER CONSTITUÍDO.- Segundo
Sieyés, ao contrário do governo, que não pode pertencer mais do que ao direito positivo, o Poder
Constituinte é uma realidade de direito natural que não pode estar sujeita a nenhuma
Constituição, e ao contrário, é ela que estabelece e muda as constituições sem estar
sometida a nenhuma regra anterior. Daí o caráter prévio do Poder Constituinte em relação a
todos os poderes constituídos e sua primazia sobre eles. A partir disso, é conveniente diferenciar
entre Poder Constituyente e poder constituído. O primeiro é autônomo e carece de limites, é
dizer, basta que a sua vontade apareça para que todo o direito positivo cese. O segundo; ou seja
os poderes constituídos, pelo contrário, estão sim submetidos à sua manifestação de vontade e têm
que adequar seu comportamento ao que a Constituição estabelece. De fato, fica claro que, na medida em que
poder criador, o Poder Constituinte é único em sua espécie, e dele derivam, através da
Constituição, os chamados poderes constituídos ou criados, ou seja, os órgãos Executivo,
Legislativo, Judicial e os demais de natureza constitucional.
Os poderes constituídos, portanto, devem sua origem, seu fundamento e o exercício de seus
competências à obra do Poder Constituinte, ou seja, à Constituição. No caso de os poderes
constituídos pretendiam distorcer o quadro das atribuições que lhes foi conferido
Constituição, estariam desconhecendo a vontade do poder criador e invadindo competências que,
por princípio, se encontram totalmente vedadas. Consequentemente, que o Poder Constituinte não
pode ser desconhecido pelos poderes constituídos, depende, em boa medida, de que a
Constituição tenha estabelecido sobre eles um sistema de limitações explícitas em seu exercício e um
sistema de controle adequado que garante o cumprimento de tais limites.
Em conclusão, podemos recordar o que em seu momento apontou Emmanuel Sieyés: “O Poder
Constituinte é um plenipotenciário do povo, enquanto os poderes constituídos são apenas
portavoces ou realizadores de uma tarefa regulamentada em seus lineamentos pela própria Constituição.
VI.- LIMITES DO PODER CONSTITUINTE.- Embora o Poder Constituinte não possa ser
limitado ni explicado jurídicamente, sí debe ser legítimo, es decir, ser un poder susceptible de ser
explicado em termos racionais e de ser aceito pela sociedade.
Nesse sentido, é importante precisar que a ideia de legitimidade é uma constante na Teoria do Poder
Constituinte. Nem todo poder que produz uma ordenação jurídica estável para um Estado é um
Poder Constituinte. Unicamente o é aquele que está na origem de uma Constituição digna de tal
nome e para isso o poder tem que ser legítimo.
Em outras palavras, o Poder Constituinte está presente e atua em um vazio de legalidade, mas não de
legitimidade. Agora, o conceito de legitimidade é um conceito muito difícil de definir, sempre que
que a linha que separa um Poder Constituinte legítimo de outro ilegítimo é necessariamente
imprecisa. Por isso, a Teoria do Poder Constituinte se concentrou em identificar o que poderíamos
definir como sinais característicos da legitimidade, que nos permitam decidir com uma certa
segurança quando um Poder Constituinte pode ser qualificado como legítimo e quando não.
Ditas sinalizações são a titularidade do Poder Constituinte e o processo pelo qual esse poder
deve ser expresso.
A titularidade do Poder Constituinte, de acordo com a teoria e a prática do Poder
Constituinte, aparece conectada com a afirmação da soberania nacional; em outras
palabras, el Poder Constituyente es el instrumento a través del cual se hace realidad una
uma determinada concepção de soberania. A decisão popular é condição necessária da
processo constituinte e como consequência, é o povo o titular do Poder Constituinte.
Por sua vez, o processo constituinte deve ser um processo democrático, ou seja, o
o resultado final do exercício real e efetivo do Poder Constituinte deve ser a construção
de uma ordem política da igualdade e da liberdade. No entanto, para este processo devem
extremar as garantias no que diz respeito à manifestação da vontade dos cidadãos neste
processo se refere.
De acordo com Javier Pérez Royo, o processo constituinte tem que passar pelas seguintes
etapas:
[Link]ón inequívoca do novo princípio de legitimidade. Se o Poder Constituinte tem que
ser exercido é porque a antiga ordem política e jurídica da comunidade deixou de ser legítima
e sob ele resulta impossível a convivência pacífica dos cidadãos.
b. Estabelecimento de um sistema de liberdades públicas que permita a participação política de
todos os cidadãos, assim como o confronto entre os diferentes projetos de ordenação
futura del Estado que pueda existir, de tal manera que los ciudadanos puedan optar por unos u otros.
c. Promulgação de uma legislação eleitoral que permita a formação de uma Assembleia
Constituinte livremente escolhida.
[Link]ção da Assembleia Constituinte e elaboração parlamentar da Constituição.
Deve ser feito por meio de um procedimento público e contraditório que permita confrontar diante
a opinião pública.
[Link]ção popular em referendo. Os cidadãos devem poder se pronunciar sobre a
interpretação parlamentar da vontade constituinte manifestada por eles nas urnas,
ratificando ou não o projeto de constituição aprovado pela Assembleia Constituinte.