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PROF. FLÁVIO MARTINS

PÓS-GRADUAÇÃO

DIREITO CONSTITUCIONAL

MÓDULO –
CONSTITUCIONALISMO

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 SUMÁRIO
INTRODUÇÃO ......................................................................................... 5

Evolução Histórica do Constitucionalismo ............................................... 6

Conceito de constitucionalismo. Constitucionalismo antigo: Idade

Antiga ou Antiguidade (de 4000 a.C. a 476 d.C.). Constitucionalismo hebreu.
Constitucionalismo grego. Constitucionalismo romano. O constitucionalismo
no Antigo Oriente. ........................................................................................... 6

Constitucionalismo medieval (Idade Média – 276 a 1453 d.C.). Magna

Carta de 1215. Outros documentos constitucionais da Idade Média. .......... 10

Constitucionalismo na Idade Moderna (de 1453 a 1789). A Constituição

de San Marino. Bill of Rights e Petition of Rights e Declaração de Direitos do
Bom Povo de Virgínia. .................................................................................. 13

Constitucionalismo contemporâneo (neoconstitucionalismo). Conceito.

Origem. Desenvolvimento. Consequências. ................................................. 15

Neoconstitucionalismo ........................................................................... 19

Força normativa dos princípios constitucionais .................................. 19

A busca pela eficácia dos direitos fundamentais ................................ 21

A força normativa da Constituição ..................................................... 23

A constitucionalização do Direito. O efeito “backlash” (backlash effect)

como consequência do ativismo judicial ....................................................... 27

Modalidades de constitucionalismo contemporâneo ............................. 30

O novo constitucionalismo latino-americano: Os ciclos constitucionais

na América do Sul. A Constituição brasileira de 1988 e o primeiro ciclo
constitucional: o constitucionalismo multicultural. O segundo ciclo
constitucional: as Constituições Pluralistas da Colômbia (1991) e da
Venezuela (1999). O terceiro ciclo constitucional: o Estado Plurinacional nas
Constituições da Bolívia e do Equador. ........................................................ 30

Constitucionalismo social. Constituição do México de 1917.

Constituição de Weimar, de 1919. O constitucionalismo social no Brasil. .... 33

Constitucionalismo transnacional e constitucionalismo multinível.

Constitucionalismo global. ............................................................................ 35

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 Transconstitucionalismo e constitucionalismo provinciano ................ 37

Riscos e Avanços do Constitucionalismo .............................................. 40

Constitucionalismo teocrático. Constitucionalismo do futuro ou do porvir

...................................................................................................................... 40

Constitucionalismo popular. Constitucionalismo democrático ............ 41

Narcisismo constitucional. .................................................................. 44

Panconstitucionalismo, panprincipiologismo e hiperconstitucionalismo

...................................................................................................................... 44

Outros aspectos do constitucionalismo.................................................. 47

Constitucionalismo vivo (living Constitution) e originalismo ............... 47

Constitucionalismo aspiracional e funcional. Constitucionalismo

feminista. ...................................................................................................... 48

Neojoaquimismo ou neoconstitucionalismo joaquimista. ................... 51

Constitucionalismo digital ................................................................... 52

Outras espécies de constitucionalismo .................................................. 55

Constitucionalismo ecológico e constitucionalismo animal ................ 55

Constitucionalismo transformador. Constitucionalismo tardio.

Constitucionalismo idílico.............................................................................. 58

Constitucionalismo juspositivista-crítico ou constitucionalismo

garantistas. Constitucionalismo aversivo. Constitucionalismo fraternal. ....... 60

Constitucionalismo aversivo .......................................................... 61

Retrocessos constitucionais e constitucionalismo .............................. 63

Como conter o constitucionalismo abusivo. Patriotismo constitucional.

Patriotismo constitucional pós-nacional. ....................................................... 66

Constitutional Rot (podridão constitucional) ....................................... 69

Constitutional Hardball e Constitucionalismo

[Link] griefer ................................................................ 72

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS ...................................................... 75

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 INTRODUÇÃO

O Direito Constitucional ocupa, sem dúvida, uma posição central no

ordenamento jurídico contemporâneo. Ele é o ramo do Direito que estrutura o
Estado, define os direitos e garantias fundamentais, estabelece os limites e as
funções dos Poderes e orienta toda a atividade normativa e jurisdicional. Em
tempos de transformações políticas e sociais profundas, o conhecimento sólido
e crítico do Direito Constitucional é não apenas útil, mas essencial para a
preservação da democracia, da justiça e da dignidade da pessoa humana.

Todo estudante ou profissional do Direito tem o dever de ir além da

simples leitura do texto constitucional. O domínio da Constituição exige mais do
que memorização de artigos: requer compreensão aprofundada de institutos
fundamentais, como o ativismo judicial, o judicial review, as distintas formas de
interpretação constitucional, os mecanismos de freios e contrapesos, os
instrumentos de defesa dos direitos fundamentais, as causas da corrosão
constitucional e os caminhos possíveis para o fortalecimento institucional do
Estado Democrático de Direito. É nesse campo de investigação teórica e prática
que se forma o verdadeiro constitucionalista.

Esta apostila foi elaborada com base na obra do professor Flávio Martins,
especialmente no seu livro Curso de Direito Constitucional, publicado pela
Editora Saraiva, já em sua 8ª edição. A estrutura do curso, os temas tratados, os
exemplos práticos e as análises doutrinárias contidas nesta apostila estão
diretamente alinhados à visão contemporânea e comprometida com os valores
constitucionais que o autor propõe em sua obra. Ao longo dos capítulos, o
estudante encontrará um percurso aprofundado, sistemático e atual para a
compreensão crítica do Direito Constitucional.

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 EVOLUÇÃO HISTÓRICA DO CONSTITUCIONALISMO

Conceito de constitucionalismo. Constitucionalismo antigo: Idade Antiga ou

Antiguidade (de 4000 a.C. a 476 d.C.). Constitucionalismo hebreu. Constitucionalismo
grego. Constitucionalismo romano. O constitucionalismo no Antigo Oriente.

a) conceito de constitucionalismo

O constitucionalismo é, em sua essência, um movimento que visa à limitação do poder

político por meio da normatividade, em especial de um texto fundamental: a Constituição. Trata-
se de um movimento social, político e jurídico que ganha forma moderna apenas no final do
século XVIII. No entanto, suas manifestações mais rudimentares podem ser detectadas ainda
na Antiguidade.

A concepção moderna de constitucionalismo associa-se à ideia de supremacia da

Constituição escrita, capaz de organizar o poder do Estado e garantir direitos fundamentais.

Como afirma Canotilho, não há um único constitucionalismo, mas vários, com

características diferentes, que variam de acordo com o local, o momento histórico, as
concepções da sociedade etc. Por isso, ao longo desse módulo, estudaremos várias
modalidades de constitucionalismo. No entanto, como ressalta Charles Howard McIlwain, há
uma qualidade essencial que define o constitucionalismo ao longo dos tempos: a limitação legal
do governo1.

1
MCILWAIN, Charles Howard. Constitutionalism: Ancient and Modern. Liberty Fund, Indianapolis, 2005, p. 21.

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 b) o constitucionalismo ao longo da História

Antes de iniciar nosso estudo, é oportuno recordar as “Idades”, na concepção

clássica dos historiadores. Em todas elas, o constitucionalismo estará presente, exceto na pré-
história (período que antecede a escrita).

c) o constitucionalismo antigo

O constitucionalismo hebreu é considerado, por autores como Karl Loewenstein, a

primeira manifestação desse movimento. A ideia de que nem mesmo o rei estava acima da Lei
divina é central na tradição judaica. Os profetas do Antigo Testamento exerciam o papel de
fiscalizadores do poder, criticando publicamente os desvios dos governantes em relação à
Torá2.

Essa subordinação do governante à Lei pode ser ilustrada

com o caso do rei Davi, repreendido por Natan por ter cometido
injustiça ao tomar para si a mulher de Urias. A atuação dos
profetas, como Isaías, Amós e Miqueias, demonstra uma
consciência moral superior que impunha limites ao poder político.
Explicamos detalhadamente esses casos históricos no nosso livro
de Direito Constitucional3. O caso mais famoso foi o de João
Batista, primo de Jesus Cristo, que teve a cabeça cortada pelo rei

2
LOEWENSTEIN, Karl. Teoria da Constituição. Trad. Paulo Bonavides. Brasília: UNB, 2000, p. 49.
3
MARTINS, Flávio. Curso de Direito Constitucional. 8. ed. São Paulo: Saraiva, 2024, p. 67-70.

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Herodes, porque publicamente criticava o monarca por descumprir a Lei Fundamental da época,
as Sagradas Escrituras.

Na Grécia Antiga, especialmente em Atenas, o constitucionalismo assume uma feição

mais política e institucional. A democracia ateniense previa mecanismos de participação cidadã
e de fiscalização dos poderes, como as chamadas "graphés" – ações judiciais públicas
ajuizadas por qualquer cidadão contra atos ilegais de agentes do Estado 4.

Destaca-se, entre essas ações, a graphé paranomon, que permitia invalidar decretos
ilegais, sendo apontada por parte da doutrina como um antecedente remoto do controle de
constitucionalidade. Para Loewenstein, a repulsa dos gregos à arbitrariedade era tamanha que
construíram complexas formas de controle e distribuição do poder5.

Em Roma, o constitucionalismo assume feições distintas conforme o período histórico.

Durante a Realeza, os costumes (“mos maiorum”) eram a principal fonte normativa. A estrutura
política era marcada pela concentração de poderes no rei, ainda que houvesse o Senado e os
comícios6.

Com a instauração da República, a partir de 510 a.C., surgem instituições de controle e

participação. A Lei das XII Tábuas (449 a.C.) representa a primeira codificação escrita do direito
romano, limitando o poder dos patrícios e ampliando os direitos dos plebeus. A criação do
Tribuno da Plebe foi um marco nesse processo7.

Na fase do Principado (a partir de 27 a.C.), o poder retorna ao centro, na figura

do princeps. Ainda assim, havia uma preocupação em manter a aparência de legalidade e
continuidade com as instituições republicanas, como o Senado8.

4
PEDROSA, Ronaldo Leite. História do Direito. São Paulo: Atlas, 2010, p. 103.
5
LOEWENSTEIN, Karl. Teoria da Constituição. cit., p. 57.
6
ALVES, José Carlos Moreira. História do Direito Romano. Rio de Janeiro: Forense, 2003, p. 42.
7
BARROSO, Luís Roberto. Curso de Direito Constitucional Contemporâneo. 7. ed. São Paulo: Saraiva, 2022, p.
78.
8
BULOS, Uadi Lammêgo. Constituição e Constitucionalismo. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2011, p. 112.

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 No Dominato (a partir de 284 d.C.), com Diocleciano, instala-se uma monarquia absoluta.
O imperador era considerado uma figura divina, e as constituições imperiais tornaram-se a única
fonte relevante de direito. O constitucionalismo, como limite ao poder, entra em declínio9.

No Antigo Oriente, também há traços de limitação do poder, ainda que vinculados à

religião. No Egito, o faraó era tido como divindade, mas seus atos eram avaliados segundo o
princípio de Maat, deusa da ordem e da justiça. Nos períodos finais, os poderes faraônicos
começaram a sofrer restrições10.

Na Mesopotâmia, reinos como o da Babilônia registraram suas leis em textos como o

Código de Hammurabi (c. 1750 a.C.). Esse código previa sanções e direitos fundamentais à
vida, à propriedade e à honra, e estipulava que o rei estivesse sujeito à vontade dos deuses
expressa na lei11.

O epílogo do Código de Hammurabi é revelador: ao ordenar a obediência à lei, o rei

advertia seus sucessores de que o desrespeito à legislação atrairia a cólera divina. Tal
concepção indica, ainda que de forma incipiente, a ideia de limitação do poder governamental.

Na Índia antiga, o Código de Manu (século II a.C.) também previu regras sobre o
comportamento dos reis. Exigia-se dos monarcas postura justa, modéstia e respeito à tradição
religiosa, revelando certo controle moral sobre o poder12.

Conclui-se que, embora não houvesse Constituições escritas com o status que
conhecemos hoje, diversos povos da Antiguidade apresentaram mecanismos, formais ou
informais, para limitar o poder dos governantes.

9
BARROSO, Luís Roberto. Curso de Direito Constitucional Contemporâneo. cit., p. 83.
10
LEVI, Mario Atilio. Storia delle Costituzioni Antiche. Milano: Mondadori, 1981, p. 96.
11
MORAES, Alexandre de. Direitos Humanos Fundamentais. 7. ed. São Paulo: Atlas, 2020, p. 34.
12
MENEZES, Paulo de. O Direito na Antiga Índia. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, p. 55.

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 Constitucionalismo medieval (Idade Média – 276 a 1453 d.C.). Magna Carta de 1215.
Outros documentos constitucionais da Idade Média.

A Idade Média, tradicionalmente situada entre os anos de 476 d.C. (queda do Império
Romano do Ocidente) e 1453 d.C. (queda de Constantinopla), foi um período de profundas
transformações políticas, sociais e religiosas na Europa. Nesse período, o constitucionalismo
não assumiu ainda a forma moderna, mas começaram a surgir mecanismos de contenção do
poder real e registros de garantias que mais tarde se consolidariam como direitos fundamentais.

Apesar de algumas interpretações antiquadas considerarem a Idade Média como uma

"Idade das Trevas", a historiografia contemporânea reconhece a riqueza institucional e cultural
desse período. A organização política foi marcada pela fragmentação feudal, pela influência da
Igreja e, posteriormente, pela centralização dos reinos europeus.

O constitucionalismo medieval caracteriza-se, sobretudo, pela limitação do poder

monárquico a partir de pactos, cartas e documentos outorgados ou impostos ao soberano.
Embora esses documentos não sejam Constituições no sentido moderno, funcionaram como
importantes instrumentos de controle do poder e de garantia de liberdades.

O marco mais emblemático do constitucionalismo medieval é a Magna Carta

Libertatum, outorgada pelo rei João Sem Terra, em 1215, na Inglaterra. Este documento
estabeleceu, pela primeira vez, a ideia de que o rei também estava sujeito à lei, representando
um divisor de águas na evolução dos direitos públicos subjetivos13.

A Magna Carta foi resultado direto da pressão exercida

pelos barões ingleses, insatisfeitos com os altos tributos, os
abusos do poder real e as derrotas militares do rei. Reunidos em
Runnymede, esses nobres impuseram ao monarca um
documento com 63 cláusulas que regulamentavam desde
aspectos fiscais até garantias processuais.

Entre os dispositivos mais famosos da Magna Carta, destaca-se a cláusula 39: “Nenhum
homem livre será preso, ou privado de seus bens, ou exilado, ou de qualquer forma destruído,

13
LOEWENSTEIN, Karl. Teoria da Constituição. Trad. Paulo Bonavides. Brasília: UNB, 2000, p. 61.

10

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senão pelo julgamento legal de seus pares ou pela lei da terra”. Trata-se do embrião do devido
processo legal (due process of law)14.

A cláusula 40 também merece destaque: “A nenhum homem venderemos, a nenhum

homem negaremos ou retardaremos o direito ou a justiça”. Esta cláusula reforça a ideia de
acesso à justiça e de igualdade perante a lei, princípios que seriam consagrados em
documentos constitucionais modernos15.

Importante destacar que, embora tenha sido revogada pouco tempo após sua outorga, a
Magna Carta foi posteriormente reafirmada em outras ocasiões, como em 1216, 1217 e 1225,
consolidando-se como uma referência histórica central do constitucionalismo britânico.

Segundo o Parlamento Britânico, apenas quatro cláusulas da Magna Carta continuam

em vigor atualmente, sendo duas delas (39 e 40) as mais citadas como fonte de princípios
universais do Estado de Direito16.

Além da Magna Carta, outros documentos do período medieval também desempenharam

função semelhante. Em 1258, por exemplo, os barões impuseram ao rei Henrique III
as Provisões de Oxford, consideradas por alguns como a primeira constituição escrita da
Inglaterra, que criaram um conselho permanente para supervisionar o rei 17.

Tais provisões não tiveram longa duração, mas expressam claramente o avanço das
ideias de accountability e limitação do poder monárquico. Essa luta entre coroa e barões
culminaria, séculos depois, na Revolução Gloriosa e na consolidação do parlamentarismo
inglês.

14
PONTES DE MIRANDA. História e Prática do Habeas Corpus. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1972, p. 33.
15
BARROSO, Luís Roberto. Curso de Direito Constitucional Contemporâneo. 7. ed. São Paulo: Saraiva, 2022, p.
89.
16
UK PARLIAMENT. The relevance of Magna Carta today. Disponível em: [Link] Acesso
em: 22 abr. 2025.
17
BULOS, Uadi Lammêgo. Constituição e Constitucionalismo. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2011, p. 119.

11

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 Outros exemplos importantes incluem os Fóros e Cartas de Franquia na Península
Ibérica, documentos que reconheciam direitos a cidades e vilas, inclusive formas primitivas de
autonomia local e imunidades fiscais, como registrado em León, Aragão e Castela18.

Na França, embora o absolutismo tenha prevalecido por longo tempo, as Assembleias

de Estados Gerais, especialmente no século XIV, também funcionavam como instâncias de
mediação entre rei e sociedade, dando voz aos três estados: clero, nobreza e povo.

No Sacro Império Romano-Germânico, a Bula Dourada de 1356, editada pelo imperador

Carlos IV, foi um importante documento constitucional. Ela regulava a eleição dos reis alemães,
fortalecendo o poder dos eleitores e limitando o absolutismo imperial19.

Dessa forma, percebe-se que a Idade Média, embora distante da concepção moderna de
Constituição, contribuiu significativamente para a consolidação de institutos fundamentais do
constitucionalismo, como o controle do poder, o devido processo legal, o acesso à justiça e os
limites ao arbítrio.

Autores como Uadi Lammêgo Bulos apontam que “a Magna Carta foi o marco histórico
que, a partir de então, permitiu a formação de uma nova cultura jurídica, mais centrada na
proteção dos direitos e na subordinação do soberano à ordem jurídica” 20.

Assim, o constitucionalismo medieval, embora ainda rudimentar, foi essencial para a

transição do poder absoluto para formas institucionais mais democráticas. Serviu de ponte entre
a tradição oral e consuetudinária da Antiguidade e o constitucionalismo codificado dos tempos
modernos.

18
GONZÁLEZ, Justo. A Era dos Cátedros. São Paulo: Cultura Cristã, 2008, p. 203.
19
MATTOS, Ilmar Rohloff de. O Constitucionalismo na Europa Medieval. Rio de Janeiro: Vozes, 2000, p. 44.
20
BULOS, Uadi Lammêgo. Constituição e Constitucionalismo. cit., p. 122.

12

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 Constitucionalismo na Idade Moderna (de 1453 a 1789). A Constituição de San
Marino. Bill of Rights e Petition of Rights e Declaração de Direitos do Bom Povo de
Virgínia.

A Idade Moderna, compreendida entre os anos de 1453 (queda de Constantinopla) e

1789 (Revolução Francesa), foi marcada por profundas transformações políticas, filosóficas,
econômicas e sociais. O Renascimento, a Reforma Protestante, o surgimento do Estado
moderno e o Iluminismo moldaram o pensamento ocidental e preparam o terreno para o
surgimento do constitucionalismo moderno.

Durante esse período, ocorre a consolidação da ideia de soberania estatal, com a

centralização do poder nas mãos de monarcas absolutos. No entanto, também se desenvolvem
movimentos que buscam impor limites ao poder, seja através de pactos sociais, seja por meio
de documentos legais que antecipam o modelo constitucional.

O constitucionalismo moderno surge, portanto, como uma reação à arbitrariedade dos

reis e à ausência de garantias individuais. Ele se estrutura sobre dois pilares: a limitação do
poder estatal e a garantia de direitos fundamentais, consolidando-se no final do século XVIII
com as Constituições da Córsega (1755), dos Estados Unidos (1787) e da França (1791).

Antes desses documentos, no entanto, já haviam manifestações importantes de limitação

do poder, como a Constituição de San Marino, a Petition of Rights, a Bill of Rights inglesa e a
Declaração de Direitos da Virgínia.

A Constituição de San Marino, datada de 1600, é composta por seis livros redigidos por
Camillo Bonelli. Trata-se de um conjunto de estatutos que regulavam as instituições, a justiça,
os crimes, os recursos e questões administrativas da Sereníssima República de San Marino.
Apesar de não corresponder à ideia moderna de constituição escrita e codificada, esse
ordenamento é considerado uma das mais antigas estruturas constitucionais ainda em vigor 21.

San Marino instituiu mecanismos de separação de poderes, organização judiciária e

previsão de direitos, elementos fundamentais do constitucionalismo. A Declaração de Direitos

21
ESPINOZA, Lodovico Luis. Il Costituzionalismo di San Marino. Pisa: Edizioni ETS, 2004, p. 45.

13

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dos Cidadãos, de 1974 (com alteração em 2002), complementou esse ordenamento com
princípios de separação de poderes e controle de constitucionalidade.

Na Inglaterra, o constitucionalismo moderno deu importantes passos com a Petition of

Rights (1628), documento redigido pelo Parlamento e apresentado ao rei Charles I. Esse
documento reafirmava direitos históricos da população inglesa, como a proibição de impostos
sem aprovação parlamentar, a vedação de prisões arbitrárias e a garantia do devido processo
legal22.

A recusa do rei em cumprir as determinações da Petition of Rights gerou intensos

conflitos, culminando na Guerra Civil Inglesa (1642-1651) e, posteriormente, na Revolução
Gloriosa (1688), que consolidou a superioridade do Parlamento sobre o rei e levou à
promulgação da Bill of Rights.

A Bill of Rights, de 1689, foi imposta ao novo monarca Guilherme de Orange,

estabelecendo importantes garantias: liberdade de
expressão parlamentar, proibição de fianças e punições
cruéis e arbitrárias, vedação de tributos sem autorização
legislativa e direito de petição ao rei. Esse documento é
considerado a pedra angular do
constitucionalismo britânico23.

A partir dessas experiências, as ideias de

constitucionalismo atravessaram o Atlântico. Em 1776, no
contexto da independência das colônias britânicas, a Virgínia proclamou a Declaração de
Direitos do Bom Povo de Virgínia, o primeiro documento moderno a reconhecer expressamente
os direitos naturais do homem24.

22
LOEWENSTEIN, Karl. Teoria da Constituição. Trad. Paulo Bonavides. Brasília: UNB, 2000, p. 71.
23
BARROSO, Luís Roberto. Curso de Direito Constitucional Contemporâneo. 7. ed. São Paulo: Saraiva, 2022, p.
96.
24
BRIGOLA, João Carlos. Declaração de Direitos da Virgínia: Contexto e Influências. Lisboa: Universidade
Nova, 2003, p. 15.

14

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 Essa declaração previa a liberdade, a igualdade, a propriedade, a segurança e o direito
à busca da felicidade como direitos naturais e inalienáveis. Inspirada no pensamento de Locke
e Montesquieu, também previu a separação de poderes e o direito à resistência contra a
opressão.

Importante notar que a Declaração de Virgínia antecede a própria Declaração de

Independência dos Estados Unidos e serviu de modelo para outras constituições estaduais e,
posteriormente, para a Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão da França, em 1789.

Assim, o constitucionalismo moderno representa um divisor de águas na história da

organização política do Estado. Ele marca a transição do poder absoluto para o poder limitado
por normas superiores, com foco na proteção de direitos e garantias fundamentais.

Como destaca Jorge Miranda, “a Constituição moderna afirma-se como um ato jurídico
supremo, dotado de força normativa, legitimado pela vontade popular e apto a limitar os abusos
do poder”25.

Em síntese, as experiências constitucionais da Idade Moderna, embora heterogêneas,

convergiram para a construção de um novo modelo de Estado, baseado no império da lei, no
controle do poder e na afirmação da dignidade humana.

Constitucionalismo contemporâneo (neoconstitucionalismo). Conceito. Origem.

Desenvolvimento. Consequências.

O constitucionalismo contemporâneo, também denominado neoconstitucionalismo,

corresponde à fase histórica posterior à Segunda Guerra Mundial, marcada pelo fortalecimento
das Constituições, pela expansão dos direitos fundamentais e pela valorização da jurisdição
constitucional. Trata-se de um novo paradigma jurídico que reformula a teoria da Constituição,

25
MIRANDA, Jorge. Teoria do Estado e da Constituição. 3. ed. Coimbra: Almedina, 2018, p. 219.

15

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ampliando sua força normativa e seu papel na organização do Estado e na proteção da
dignidade humana.

O termo "neoconstitucionalismo" passou a ser utilizado para designar esse conjunto de

transformações doutrinárias e práticas que reposicionaram a Constituição como centro do
sistema jurídico, com influência decisiva sobre a legislação infraconstitucional, a interpretação
das normas e a atuação dos tribunais.

Entre as principais características do neoconstitucionalismo, destacam-se: a) a

centralidade da Constituição; b) a expansão dos direitos fundamentais; c) a força normativa dos
princípios; d) o protagonismo judicial e a valorização da jurisdição constitucional; e) a
interpretação conforme a Constituição; f) o controle de constitucionalidade amplo e efetivo.

A origem histórica do neoconstitucionalismo está ligada à crise dos regimes totalitários e

à necessidade de reconstrução do Estado de Direito após as atrocidades cometidas na primeira
metade do século XX. O Holocausto, o nazismo, o fascismo e as ditaduras latino-americanas
evidenciaram os limites do positivismo jurídico e da supremacia formal da lei.

Dessa forma, surgem novas Constituições com forte compromisso axiologico e com
catálogos amplos de direitos. A Constituição alemã de 1949 (Lei Fundamental de Bonn), a
Constituição italiana de 1947 e a Constituição portuguesa de 1976 são expoentes desse novo
modelo constitucional.

Essas Constituições passaram a conferir força vinculante às normas principiológicas,

estabelecendo a dignidade da pessoa humana, a igualdade material, a liberdade e a
solidariedade como eixos centrais do ordenamento jurídico. O direito deixa de ser visto apenas
como técnica de regulação e assume um papel transformador.

No campo doutrinário, o neoconstitucionalismo foi influenciado por autores como Ronald

Dworkin, Robert Alexy, Luigi Ferrajoli e Gustavo Zagrebelsky. Para Dworkin, os princípios têm
peso e não apenas dimensão de validade, devendo ser considerados na tomada de decisões
judiciais26.

26
DWORKIN, Ronald. Levando os Direitos a Sério. Trad. Nelson Boeira. São Paulo: Martins Fontes, 2002.

16

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 Robert Alexy, por sua vez, propôs a ideia de que princípios são normas que impõem uma
otimização dentro das possibilidades jurídicas e fáticas. A ponderação entre princípios, segundo
a chamada "lei da colisão", passou a ser um dos métodos centrais da jurisdição constitucional 27.

Luigi Ferrajoli desenvolveu a teoria do constitucionalismo garantista, defendendo que os

direitos fundamentais não são apenas normas programáticas, mas exigêm mecanismos
institucionais de proteção e efetividade, como o controle judicial e os remédios constitucionais28.

O neoconstitucionalismo também trouxe consequências importantes no âmbito judicial.

Os tribunais constitucionais passaram a exercer um papel de protagonismo na garantia dos
direitos, sendo vistos como "tribunais de princípios". A interpretação constitucional tornou-se
mais aberta, valorativa e integradora.

Uma das principais consequências dessa nova postura é a expansão do ativismo judicial.
Os juízes passam a decidir questões políticas e sociais com base em princípios constitucionais,
o que gera tanto apoio quanto críticas. Para alguns, isso fortalece a democracia constitucional;
para outros, compromete o princípio da separação dos poderes.

No Brasil, a Constituição Federal de 1988 é considerada um marco do

neoconstitucionalismo. Ela é extensa, detalhada, principiológica e contempla um amplo rol de
direitos fundamentais e sociais. A Corte Suprema brasileira assumiu papel central na
concretização desses direitos.

O Supremo Tribunal Federal, a partir dos anos 2000, passou a adotar uma interpretação
mais aberta e responsável da Constituição, aplicando princípios como dignidade da pessoa
humana, mínimo existencial e proibição do retrocesso, consolidando a orientação
neoconstitucional.

27
ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais. Trad. Virgílio Afonso da Silva. São Paulo: Malheiros, 2008.
28
FERRAJOLI, Luigi. Direito e Razão: Teoria do Garantismo Penal. Trad. Ana Paula Zomer. 5. ed. São Paulo:
Revista dos Tribunais, 2021.

17

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 Críticos do neoconstitucionalismo, como Pablo Lucas Verdú e Andrés Ollero,
argumentam que ele pode gerar insegurança jurídica, subjetivismo judicial e esvaziamento da
democracia representativa. Defendem maior previsibilidade e autocontenção do Judiciário.

Apesar disso, o neoconstitucionalismo se consolidou como o modelo hegemônico do

constitucionalismo contemporâneo, influenciando não apenas o direito interno, mas também o
direito internacional dos direitos humanos e os sistemas regionais de proteção.

Trata-se de uma evolução do constitucionalismo clássico, que acrescenta à ideia de

limitação do poder estatal a dimensão material dos direitos, com forte compromisso ético e
social. A Constituição deixa de ser apenas norma de organização do poder e torna-se também
instrumento de justiça social.

Em síntese, o neoconstitucionalismo marca a passagem para um novo paradigma

jurídico, no qual a Constituição é norma suprema, efetiva, comprometida com os direitos
fundamentais e com a realização dos valores democráticos.

18

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 NEOCONSTITUCIONALISMO

Força normativa dos princípios constitucionais

Um dos aspectos centrais do neoconstitucionalismo é a afirmação da força normativa dos

princípios constitucionais. Enquanto o constitucionalismo clássico enfatizava sobretudo as
regras, o neoconstitucionalismo promoveu a elevação dos princípios ao status de normas com
efetiva capacidade de orientar e vincular a interpretação e a aplicação do direito.

A distinção entre regras e princípios foi teorizada por Ronald Dworkin, que considerava
os princípios como mandamentos de otimalidade, ou seja, diretrizes que devem ser aplicadas
com o máximo grau de concretização possível dentro das possibilidades jurídicas e fáticas do
caso concreto29.

Segundo Dworkin, enquanto as regras são aplicadas na forma de "tudo ou nada", os

princípios atuam como razões que têm peso, podendo entrar em conflito e serem ponderados.
Assim, o juiz não se limita a aplicar mecanicamente uma regra, mas deve avaliar o princípio
mais adequado à luz das circunstâncias do caso concreto.

A contribuição de Robert Alexy também é fundamental para a compreensão da força

normativa dos princípios. Para ele, os princípios são mandamentos de otimização, que exigem
satisfação na maior medida possível, conforme as possibilidades jurídicas e fáticas. Daí decorre
o método da ponderação, especialmente relevante na colisão entre direitos fundamentais 30.

A jurisprudência constitucional contemporânea consagrou o caráter vinculante dos

princípios. No Brasil, o Supremo Tribunal Federal tem reiteradamente afirmado que princípios
constitucionais têm força normativa plena, devendo ser observados por todos os poderes
públicos e privados, inclusive nas relações entre particulares.

Entre os princípios constitucionais mais relevantes estão a dignidade da pessoa humana,

a igualdade, a legalidade, o devido processo legal, a proporcionalidade, a razoabilidade, a

29
DWORKIN, Ronald. Levando os Direitos a Sério. Trad. Nelson Boeira. São Paulo: Martins Fontes, 2002.
30
ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais. Trad. Virgílio Afonso da Silva. São Paulo: Malheiros, 2008.

19

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moralidade administrativa e a proteção da boa-fé. Esses princípios funcionam como vetores
hermenêuticos, fundamentando decisões judiciais e atos administrativos.

O princípio da proporcionalidade, por exemplo, é um dos mais invocados pelos tribunais

constitucionais. Ele impõe que qualquer restrição a direitos fundamentais seja: (i) adequada aos
fins pretendidos; (ii) necessária, ou seja, sem meio menos gravoso disponível; e (iii) proporcional
em sentido estrito, avaliando-se a relação custo-benefício entre a medida adotada e a proteção
do direito afetado.

Os princípios também têm exercido papel essencial na fundamentação das políticas

públicas, especialmente em matéria de saúde, educação, meio ambiente e segurança. A
invocação dos princípios permite que o Judiciário atue como garantidor do mínimo existencial e
da justiça social.

Para Canotilho, os princípios constitucionais são verdadeiras normas jurídicas, com valor
superior e estruturante. São "normas de normas", ou seja, parâmetros para a criação,
interpretação e aplicação das demais normas jurídicas. Por isso, têm papel essencial na
hermenêutica constitucional31.

No contexto do neoconstitucionalismo, a força normativa dos princípios é também

relacionada ao fortalecimento da cultura dos direitos. Os princípios assumem função
pedagógica, orientando a atuação dos poderes, da administração e dos cidadãos.

O reconhecimento da força normativa dos princípios permite avanços na proteção de

direitos em casos omissos, lacunosos ou não previstos diretamente em regras legais. Em
matérias como união homoafetiva, interrupção da gravidez de feto anencéfalo e direito ao
esquecimento, por exemplo, o STF baseou-se em princípios constitucionais.

Não se pode esquecer, no entanto, que a aplicação de princípios exige fundamentação

rigorosa e respeito aos limites da discricionariedade judicial. A ponderação não é livre, mas deve

31
CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. 7. ed. Coimbra:
Almedina, 2003.

20

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ser controlada pela racionalidade argumentativa, pela coerência com o sistema e pelo princípio
da proporcionalidade.

O abuso da invocação de princípios, sem fundamentação concreta, pode levar à

insegurança jurídica e ao ativismo excessivo. Por isso, o neoconstitucionalismo impõe também
deveres ao Judiciário: o de interpretar com responsabilidade, respeitar a divisão de poderes e
garantir a previsibilidade das decisões.

A força normativa dos princípios é um avanço do Estado Constitucional. Ela reforça o

caráter comprometido das Constituições com os valores fundamentais da sociedade e permite
que a justiça se realize de modo mais sensível e responsivo à realidade.

Em conclusão, os princípios constitucionais, no contexto do neoconstitucionalismo,

deixaram de ser meras diretrizes políticas e passaram a ser normas jurídicas com eficácia plena,
capazes de vincular todos os poderes e orientar a construção de uma sociedade mais justa,
solidária e igualitária.

A busca pela eficácia dos direitos fundamentais

A eficácia dos direitos fundamentais constitui uma das principais preocupações do

neoconstitucionalismo. Mais do que proclamar direitos em textos normativos, é preciso
assegurar sua concretização no cotidiano das relações sociais, políticas e econômicas. O
neoconstitucionalismo, portanto, não se contenta com a declaração formal dos direitos: exige
sua efetiva realização.

Historicamente, muitas Constituições continham catálogos de direitos que jamais saíam

do papel. A partir da metade do século XX, especialmente com a promulgação de Constituições
democráticas e comprometidas com a dignidade da pessoa humana, o discurso dos direitos
passou a exigir instrumentos de proteção e mecanismos concretos de implementação.

Autores como Luigi Ferrajoli desenvolveram a ideia do "garantismo constitucional",

segundo a qual os direitos fundamentais exigem não apenas previsão normativa, mas também

21

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mecanismos institucionais de garantia, como a possibilidade de ações judiciais, controle de
constitucionalidade e obrigatoriedade de prestações estatais32.

No Brasil, a Constituição Federal de 1988 é um exemplo emblemático dessa nova fase.

O extenso rol de direitos e garantias fundamentais (arts. 5º ao 17) impõe ao Estado não apenas
a abstenção (eficácia negativa), mas também a prestação positiva de serviços e a criação de
condições materiais para que os direitos sejam usufruídos por todos (eficácia positiva).

A doutrina costuma classificar a eficácia dos direitos fundamentais em três dimensões:

(i) eficácia vertical, que se refere à aplicação dos direitos nas relações entre o Estado e o
indivíduo; (ii) eficácia horizontal ou eficácia entre particulares, que impõe que os direitos
fundamentais sejam observados também nas relações privadas; e (iii) eficácia diagonal, que
se verifica nas relações entre entes privados e o Estado em condições de paridade parcial.

A eficácia horizontal dos direitos fundamentais é um tema amplamente debatido. No

Brasil, o Supremo Tribunal Federal tem afirmado, em diversos precedentes, que os princípios
constitucionais também se aplicam nas relações privadas, mediante técnicas como a
interpretação conforme e a cláusula geral de boa-fé33.

O Poder Judiciário, especialmente nos tribunais superiores, tem assumido um papel

central na concretização dos direitos. Instrumentos como o mandado de injunção, a ação civil
pública, a ação direta de inconstitucionalidade por omissão e o habeas data são expressões
institucionais desse compromisso com a efetividade.

A jurisprudência também tem afirmado a doutrina do "mínimo existencial" – conceito que

impõe ao Estado o dever de garantir prestações mínimas em áreas como saúde, educação,
assistência social e moradia. Trata-se de um desdobramento do princípio da dignidade da
pessoa humana.

A busca pela eficácia também se relaciona à aplicação imediata das normas

constitucionais. O art. 5º, §1º, da Constituição brasileira, afirma que "as normas definidoras de

32
FERRAJOLI, Luigi. Direito e Razão: Teoria do Garantismo Penal. Trad. Ana Paula Zomer. 5. ed. São Paulo:
Revista dos Tribunais, 2021.
33
BARROSO, Luís Roberto. Curso de Direito Constitucional Contemporâneo. 7. ed. São Paulo: Saraiva, 2022.

22

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direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata". Tal comando impõe ao legislador e
ao aplicador do direito o dever de interpretar e aplicar os dispositivos constitucionais mesmo na
ausência de regulamentação infraconstitucional.

Autores como Ingo Wolfgang Sarlet destacam que a efetividade dos direitos
fundamentais é condição para a própria legitimidade da Constituição. Para ele, "a garantia dos
direitos fundamentais depende, antes de tudo, de uma estrutura normativa e institucional que
os torne exequíveis, sob pena de tornarem-se declarações inócuas"34.

Para que haja eficácia, também é necessário considerar o princípio da reserva do

possível, que limita a atuação estatal de acordo com os recursos financeiros e estruturais
disponíveis. No entanto, a reserva do possível não pode ser invocada de forma arbitrária,
devendo ser comprovada e compatibilizada com o mínimo existencial.

A doutrina e a jurisprudência, nesse contexto, desenvolveram o princípio da "proibição

do retrocesso social", que impede que direitos já concretizados sofram supressão ou restrição
injustificada. Tal princípio é essencial para a proteção de conquistas sociais em tempos de crise.

A atuação do Ministério Público, das defensorias públicas, dos conselhos de direitos e

das organizações da sociedade civil também desempenha papel essencial na promoção da
eficácia dos direitos fundamentais. Trata-se de um trabalho conjunto e permanente.

Em conclusão, o neoconstitucionalismo impõe uma mudança de paradigma: os direitos

fundamentais deixam de ser apenas promessas simbólicas e tornam-se exigências jurídicas
concretas. Sua eficácia é condição de legitimidade da ordem constitucional e medida de
realização da justiça social.

A força normativa da Constituição

A expressão "força normativa da Constituição" tornou-se uma das marcas do

neoconstitucionalismo e representa uma verdadeira revolução na teoria do Direito

34
SARLET, Ingo Wolfgang. A Eficácia dos Direitos Fundamentais. 11. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado,
2019.

23

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Constitucional. Ela contrapõe-se à visão tradicional que atribuía à Constituição um caráter
meramente programático, simbólico ou político, sem efetiva capacidade de vinculação e
concretização.

Essa nova visão foi sistematizada por Konrad Hesse, na obra A Força Normativa da
Constituição, em que afirma que a Constituição deve ser entendida como uma norma jurídica
dotada de plena eficácia e aplicabilidade, com vocação para reger a realidade e transformar a
vida social35.

Para Hesse, "a eficácia da Constituição não depende apenas da vontade política, mas
também da vontade de Constituição". Ou seja, é necessário que os poderes públicos, os juristas
e a sociedade assumam a Constituição como parâmetro normativo real, capaz de condicionar
comportamentos e orientar decisões.

Essa concepção também se opõe ao chamado "constitucionalismo cenográfico" ou

“constitucionalismo simbólico” (na expressão de Marcelo Neves) em que a Constituição é
tratada como mero enfeite retórico, sem efetiva observação. O neoconstitucionalismo combate
essa visão e promove o entendimento da Constituição como centro do sistema jurídico.

No Brasil, o art. 5º, §1º, da Constituição de 1988 é um exemplo concreto dessa

concepção. Ao afirmar que "as normas definidoras de direitos e garantias fundamentais têm
aplicação imediata", o texto constitucional rompe com a tradição da inefetividade e reforça o
compromisso com a efetividade dos direitos.

A força normativa também se reflete na vinculação de todos os poderes à Constituição.

O art. 37 consagra os princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e
eficiência como parâmetros obrigatórios da atuação administrativa, demonstrando que a
Constituição não é apenas uma carta de intenções, mas um estatuto normativo concreto.

O Supremo Tribunal Federal tem reiterado, em sua jurisprudência, a supremacia da

Constituição como fundamento de validade de todas as demais normas e atos do poder público.

35
HESSE, Konrad. A Força Normativa da Constituição. Trad. Gilmar Ferreira Mendes. Porto Alegre: Sergio
Antonio Fabris, 1991.

24

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Esse entendimento orienta o controle de constitucionalidade e a interpretação conforme a
Constituição.

Para Canotilho, a Constituição é "uma decisão fundamental de natureza jurídico-

normativa", e não apenas uma convenção política. Como norma jurídica, deve ser observada
em sua literalidade e espírito, com aplicação direta, imediata e preferencial 36.

A força normativa da Constituição também exige uma postura ativa dos juristas e do
Judiciário na promoção dos direitos fundamentais. Não se trata de ativismo inconsequente, mas
de uma interpretação responsável e comprometida com os valores constitucionais.

Nesse sentido, ganha relevo a ideia de interpretação conforme a Constituição, técnica

segundo a qual o aplicador do direito deve preferir a interpretação que mantenha a norma
infraconstitucional compatível com a Constituição, sempre que possível.

A Constituição, portanto, é norma com pretensão de efetividade. Isso significa que seus
dispositivos devem orientar tanto a elaboração legislativa quanto a aplicação jurisdicional e
administrativa. A força normativa não é mera potência, é comando vigente e vinculante.

A doutrina contemporânea defende a centralidade da Constituição como eixo de

interpretação de todo o sistema jurídico. Todas as normas devem ser interpretadas à luz dos
princípios e valores constitucionais, num movimento de "constitucionalização do direito".

Essa perspectiva também afasta o positivismo legalista, que priorizava a lei ordinária
como fonte máxima do direito. Com o neoconstitucionalismo, a Constituição passa a ocupar o
topo da hierarquia normativa e a fundamentar toda a construção jurídica.

Em termos pedagógicos, a força normativa da Constituição também impõe mudanças no

ensino jurídico. O estudo do direito não pode prescindir da compreensão dos princípios
constitucionais, dos direitos fundamentais e da estrutura normativa constitucional.

36
CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. 7. ed. Coimbra:
Almedina, 2003.

25

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 26

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 A constitucionalização do Direito. O efeito “backlash” (backlash effect) como
consequência do ativismo judicial

A constitucionalização do Direito refere-se ao fenômeno pelo qual os princípios e

valores constitucionais passam a irradiar sobre todo o ordenamento jurídico,
influenciando de forma direta e decisiva todos os ramos do Direito, como o Direito Civil, Penal,
Administrativo e Tributário. Trata-se de um processo em que a Constituição deixa de ser apenas
uma norma de estrutura do Estado e passa a atuar como centro de gravidade do sistema
jurídico, condicionando a interpretação e aplicação das demais normas. Nesse contexto, Luís
Roberto Barroso observa que “a Constituição deixou de ser apenas uma lei das leis para se
tornar uma verdadeira norma fundante, dotada de força normativa e operativa, que deve ser
levada a sério e aplicada diretamente”37. Assim, a constitucionalização impõe ao jurista o dever
de ler o Direito à luz da Constituição, adotando uma postura hermenêutica que valorize a
dignidade da pessoa humana, os direitos fundamentais e os princípios democráticos.

O neoconstitucionalismo promoveu uma profunda transformação no papel do Poder

Judiciário, atribuindo-lhe uma função central na efetivação dos direitos fundamentais. Essa
mudança foi acompanhada de um fenômeno cada vez mais estudado na teoria constitucional
contemporânea: o ativismo judicial. Trata-se da atuação proativa dos tribunais na concretização
dos valores constitucionais, especialmente quando os demais poderes se mostram inertes ou
omissos.

O ativismo judicial, embora reconhecido como um instrumento de afirmação dos direitos

e da democracia, também tem gerado reações contrárias, caracterizadas pelo que a doutrina
norte-americana denominou "efeito backlash". O termo refere-se à reação política, legislativa,
social ou cultural contrária a uma decisão judicial considerada "avançada" ou "excessivamente
progressista".

37 BARROSO, Luís Roberto. Curso de Direito Constitucional Contemporâneo: os conceitos fundamentais e a

construção do novo modelo. 7. ed. São Paulo: Saraiva, 2022. p. 280.

27

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 Mark Tushnet, um dos principais estudiosos do fenômeno, define backlash como a
resistência organizada que surge em resposta a uma decisão judicial disruptiva, especialmente
quando os tribunais atuam em temas morais, religiosos ou altamente polarizados38.

Nos Estados Unidos, há exemplos clássicos desse fenômeno. A decisão Roe v.

Wade (1973), que reconheceu o direito ao aborto, provocou uma forte reação conservadora que
se intensificou nas décadas seguintes, culminando com sua reversão pela Suprema Corte
em Dobbs v. Jackson Women’s Health Organization (2022)39.

Outro exemplo é a decisão Brown v. Board of Education (1954), que declarou

inconstitucional a segregação racial nas escolas. Apesar de a decisão ser hoje considerada um
marco da justiça racial, à época houve forte resistência nos estados do sul, retardando sua
implementação por décadas.

No Brasil, o Supremo Tribunal Federal também tem enfrentado reações semelhantes.

Decisões como a que reconheceu a união homoafetiva como entidade familiar (ADPF 132 e ADI
4277), ou a que permitiu a interrupção da gravidez de feto anencéfalo (ADPF 54), provocaram
reações significativas de setores religiosos e conservadores.

O efeito backlash pode se manifestar de diversas formas: propostas legislativas para

restringir o alcance de uma decisão judicial, mobilizações populares contrárias ao tribunal,
campanhas para deslegitimar o Judiciário, tentativas de controle político sobre as Cortes ou
mesmo reformas constitucionais.

Para Tom Ginsburg, o backlash é o risco inerente ao ativismo judicial em democracias

fragilizadas, onde os tribunais não possuem capital institucional suficiente para sustentar
decisões contramajoritárias duradouras40.

38
TUSHNET, Mark. Weak Courts, Strong Rights: Judicial Review and Social Welfare Rights in Comparative
Constitutional Law. Princeton: Princeton University Press, 2008.
39
United States Supreme Court. Dobbs v. Jackson Women's Health Organization, 597 U.S. — (2022).
40
GINSBURG, Tom. Judicial Review in New Democracies: Constitutional Courts in Asian Cases. Cambridge:
Cambridge University Press, 2003.

28

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 Por isso, alguns autores defendem a ideia de "minimalismo judicial" (Cass Sunstein),
segundo a qual os tribunais devem decidir os casos com a menor abrangência necessária,
evitando grandes rupturas e respeitando o processo político e deliberativo da sociedade41.

Não se trata de abdicar do papel contramajoritário do Judiciário, mas de reconhecer que

a legitimidade das Cortes depende também de sua capacidade de dialogar com a sociedade e
com os outros poderes, evitando o isolamento institucional.

Por outro lado, o medo do backlash não pode imobilizar os tribunais frente a graves
violações de direitos. Em muitos casos, é justamente o Judiciário o último recurso de proteção
para grupos vulneráveis, minorias e indivíduos cujos direitos são desrespeitados pelo Legislativo
ou pelo Executivo.

O desafio, portanto, é encontrar um equilíbrio entre firmeza e prudência. O tribunal deve

proteger os direitos fundamentais com coragem, mas também com sensibilidade institucional e
estratégia argumentativa que fortaleça sua legitimidade.

41
SUNSTEIN, Cass R. One Case at a Time: Judicial Minimalism on the Supreme Court. Cambridge: Harvard
University Press, 1999.

29

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 MODALIDADES DE CONSTITUCIONALISMO CONTEMPORÂNEO

O novo constitucionalismo latino-americano: Os ciclos constitucionais na América

do Sul. A Constituição brasileira de 1988 e o primeiro ciclo constitucional: o
constitucionalismo multicultural. O segundo ciclo constitucional: as Constituições
Pluralistas da Colômbia (1991) e da Venezuela (1999). O terceiro ciclo constitucional: o
Estado Plurinacional nas Constituições da Bolívia e do Equador.

O novo constitucionalismo latino-americano é um fenômeno jurídico, político e social que

se desenvolveu no final do século XX e início do século XXI, caracterizado por uma ruptura com
os modelos tradicionais de constituições liberais e por um forte compromisso com a justiça
social, o pluralismo cultural, os direitos humanos e a participação popular.

Esse novo modelo não surgiu de forma homogênea, mas pode ser analisado por meio
de três ciclos constitucionais sucessivos na América do Sul, cada qual com características
próprias e inovações normativas significativas.

O primeiro ciclo constitucional inicia-se com a Constituição brasileira de 1988, que

representa um marco de transição do regime autoritário para o Estado Democrático de Direito,
caracterizando-se por seu caráter multicultural, garantista e expansivo.

A Constituição de 1988 consagrou uma ampla gama de direitos civis, políticos,

sociais, culturais e difusos, bem como mecanismos de controle e participação cidadã.
Também reconheceu direitos dos povos indígenas (arts. 231 e 232), dos trabalhadores, das
minorias e da sociedade civil organizada, sendo considerada uma constituição inclusiva e aberta
ao pluralismo42.

Esse ciclo é chamado de constitucionalismo multicultural, pois valoriza a diversidade

étnica, cultural e social, abandonando a visão monolítica de nação e incorporando novos sujeitos
ao centro da ordem constitucional.

42
BARROSO, Luís Roberto. Curso de Direito Constitucional Contemporâneo. 7. ed. São Paulo: Saraiva, 2022.

30

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 O segundo ciclo constitucional se inaugura com as Constituições da Colômbia
(1991) e da Venezuela (1999), que representam um novo estágio de pluralismo e protagonismo
popular. Ambas as Constituições foram elaboradas por assembleias constituintes
amplamente participativas e incorporaram importantes inovações democráticas.

A Constituição colombiana de 1991 reconheceu a Colômbia como nação pluriétnica

e multicultural, ampliou os mecanismos de controle judicial, fortaleceu os direitos sociais e
criou a "acción de tutela" como meio de proteção rápida dos direitos fundamentais43.

A Constituição venezuelana de 1999 foi marcada por seu caráter participativo e

protagonista, com a previsão de mecanismos como o referendo revogatório, a iniciativa
legislativa popular, a assembleia cidadã e o reconhecimento constitucional dos povos indígenas
e de seus territórios ancestrais.

Essas Constituições inauguram o constitucionalismo pluralista, centrado na inclusão

das diferenças, na defesa dos direitos coletivos e difusos e na ampliação da democracia
participativa.

O terceiro ciclo constitucional é representado pelas Constituições da Bolívia (2009)

e do Equador (2008), que estabelecem o modelo do Estado plurinacional. Esse modelo
rompe com o paradigma ocidental liberal e assume uma concepção de Estado que reconhece
a existência de diversas nações dentro do mesmo território.

A Constituição do Equador de 2008 consagrou a natureza intercultural e

plurinacional do Estado, instituiu o conceito do "bem viver" (sumak kawsay) como princípio
estruturante, reconheceu os direitos da natureza e fortaleceu os mecanismos de democracia
direta44.

A Constituição da Bolívia de 2009 afirmou o país como Estado Unitário Social de

Direito Plurinacional Comunitário, reconhecendo 36 nações indígenas, seus idiomas,

43
GAVIRIA, Alejandro. La Constitución Colombiana de 1991 y sus Efectos. Bogotá: Ediciones Uniandes, 2011.
44
ACOSTA, Alberto. O Bem Viver: Uma Oportunidade para Imaginar Outros Mundos. São Paulo: Autonomia
Literária, 2016.

31

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sistemas de justiça, territórios e formas de organização política. Também constitucionalizou os
direitos da Pachamama e o pluralismo jurídico.

Esses ordenamentos representam o constitucionalismo do bem viver e da

plurinacionalidade, com ruptura do eurocentrismo e incorporação de saberes ancestrais e
visões comunitárias de mundo.

Autores como Boaventura de Sousa Santos e Raquel Yrigoyen Fajardo apontam que o
novo constitucionalismo latino-americano busca superar a democracia formal e realizar
uma democracia substantiva, com justiça social, ambiental e cultural45.

Esses modelos também têm influenciado os debates constitucionais em outros países do

continente, promovendo um novo olhar sobre a relação entre o Estado e os povos originários, a
natureza, o desenvolvimento e os direitos humanos.

Em conclusão, o novo constitucionalismo latino-americano representa um movimento

inovador e crítico, que propõe um modelo alternativo de constituição, baseado na diversidade,
na participação popular, na justiça social e na centralidade dos direitos coletivos. Seus três ciclos
refletem um processo histórico de luta por reconhecimento, autonomia e dignidade.

Em resumo, sintetizamos essas três etapas do constitucionalismo latino-americano nessa

tabela, no nosso livro Curso de Direito Constitucional:

CICLOS CONSTITUCIONAIS NA AMÉRICA DO SUL

Constitucionalismo Constitucionalismo Constitucionalismo

multicultural pluricultural plurinacional

Abertura à diversidade Rompe com o monismo Os indígenas integram a

cultural, previsão de outras línguas jurídico e passa a prever uma construção do Estado (no poder
(além da oficial), proteção dos jurisdição indígena. Constituição da originário), prevê jurisdição
direitos indígenas, mas mantém o Colômbia (1991), Paraguai (1992), indígena (não há monismo jurídico)
monismo jurídico (CF brasileira de Peru (1993) e Venezuela (1999). e há importantes mecanismos de
1988). democracia direta.

45
SANTOS, Boaventura de Sousa; FAJARDO, Raquel Yrigoyen. Pluralismo Jurídico e Constituição. São Paulo:
Cortez, 2008.

32

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 Constitucionalismo social. Constituição do México de 1917. Constituição de
Weimar, de 1919. O constitucionalismo social no Brasil.

O constitucionalismo social surge como resposta às insuficiências do constitucionalismo

liberal, que embora tenha garantido direitos civis e políticos, revelou-se incapaz de resolver as
profundas desigualdades sociais. Sua proposta é incorporar ao texto constitucional não apenas
direitos de liberdade, mas também direitos sociais, econômicos e culturais, exigindo prestações
positivas por parte do Estado.

Esse modelo de constitucionalismo floresceu no início do século XX, em um contexto de

efervescência social, movimentos operários, revoluções e ascensão de ideias socialistas e
trabalhistas. As Constituições que o consagram refletem a luta por justiça social, igualdade
material e dignidade.

A Constituição do México de 1917 é considerada o primeiro grande marco do

constitucionalismo social. Surgida após a Revolução Mexicana, ela inovou ao introduzir direitos
dos trabalhadores, como jornada máxima de trabalho, salário mínimo, direito à greve e à
sindicalização, além de prever a função social da propriedade46.

O artigo 123 da Constituição mexicana tornou-se um símbolo do novo paradigma jurídico,

ao estabelecer direitos laborais detalhados e a obrigatoriedade de legislação trabalhista
protetiva. Essa Constituição também incluiu medidas de reforma agrária e proteção à educação,
sendo um modelo para outros países latino-americanos.

A Constituição de Weimar, de 1919, na Alemanha, é outro marco fundamental.

Elaborada após a Primeira Guerra Mundial, ela buscou conciliar a democracia liberal com
direitos sociais. Seu artigo 151 afirmava que "a ordem econômica deve respeitar os princípios
da justiça com vista a assegurar uma existência digna a todos"47.

Essa Constituição previa o direito ao trabalho, à assistência social, à educação gratuita e

obrigatória, bem como a função social da propriedade. Pela primeira vez, a Constituição foi

46
GARCÍA, Rolando Cordera. La Constitución de 1917 y el Constitucionalismo Social. México: Fondo de Cultura
Económica, 2017.
47
BONAVIDES, Paulo. Do Estado Liberal ao Estado Social. 10. ed. São Paulo: Malheiros, 2004.

33

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usada como instrumento para transformar a realidade social, e não apenas para organizar o
poder.

Essas experiências inspiraram o surgimento do Estado Social de Direito, que passa a

ser o modelo dominante em diversos países da Europa no pós-guerra. O Estado social visa
garantir condições reais de igualdade e a inclusão de grupos vulneráveis, por meio de políticas
públicas e da previsão constitucional de direitos prestacionais.

No Brasil, o constitucionalismo social tem presença marcante desde a Constituição de

1934, que consagrou direitos trabalhistas e sociais, influenciada pela Constituição de Weimar.
A partir daí, a ideia de proteção ao trabalhador e de intervenção estatal na economia passa a
ser incorporada de forma permanente nas Constituições brasileiras.

A Constituição de 1988 é o ponto culminante do constitucionalismo social no Brasil.

Denominada por muitos de "Constituição cidadã", ela consagra um vasto conjunto de direitos
sociais nos artigos 6º a 11º, incluindo educação, saúde, trabalho, moradia, lazer, segurança,
previdência social, proteção à infância e à velhice.

Essa Constituição também estabelece um modelo de Estado Democrático de Direito

com função social, em que o exercício do poder deve estar comprometido com a redução das
desigualdades e a promoção da justiça social. A atuação do Judiciário, do Ministério Público e
das políticas públicas deve ser orientada por esses valores.

A jurisprudência brasileira desenvolveu princípios como o mínimo existencial e

a proibição do retrocesso social, que condicionam a validade de leis e políticas à garantia de
um nível básico de direitos sociais já alcançados. Esses princípios têm sido invocados em casos
sobre fornecimento de medicamentos, acesso a tratamentos, educação infantil e moradia.

O constitucionalismo social também impõe uma mudança de postura na atividade

legislativa e administrativa. O Estado deve adotar medidas que assegurem o bem-estar da
população e garantam a inclusão social, com orçamentos públicos voltados à efetivação dos
direitos fundamentais.

34

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 Autores como José Joaquim Gomes Canotilho e Ingo Sarlet apontam que a efetividade
dos direitos sociais é condição de legitimidade do Estado contemporâneo, e não pode ser
condicionada apenas à conveniência política ou à disponibilidade orçamentária arbitrária48.

A constituição de um Estado Social não exclui a liberdade econômica, mas a subordina

aos fins sociais e à justiça distributiva. Trata-se de um modelo que busca conciliar democracia,
economia de mercado e proteção social, com vistas à promoção da igualdade real.

Em síntese, o constitucionalismo social representa a ampliação do papel da Constituição,

que deixa de ser apenas um estatuto de organização do poder e passa a ser um instrumento
de justiça social e realização da dignidade humana.

Constitucionalismo transnacional e constitucionalismo multinível.

Constitucionalismo global.

O constitucionalismo contemporâneo tem se expandido para além das fronteiras do

Estado-nação, refletindo um novo cenário jurídico marcado pela interdependência global, pela
integração regional e pela influência recíproca entre ordens jurídicas internas e internacionais.
Nesse contexto, surgem três modalidades inter-relacionadas: o constitucionalismo
transnacional, o constitucionalismo multinível e o constitucionalismo global.

A expressão constitucionalismo transnacional (chamado por alguns de

constitucionalismo supranacional) decorre da tradução de transnational constitutionalism,
decorrente da doutrina constitucional europeia e americana em língua inglesa. Consiste na
elaboração de uma só Constituição aplicável a vários países. Cada país renuncia a uma parcela
de autonomia, elege seus representantes que farão parte de uma Assembleia Legislativa
Transnacional e elaboram uma só Constituição. Trata-se de uma decorrência do processo de
globalização, experimentado principalmente na União Europeia. Nas palavras de Ana Maria
Guerra Martins, professora da Universidade de Lisboa, “a Constituição transnacional é, portanto,
uma realidade que está para além dos Estados e que os une e integra uma comunidade política
mais vasta

48
SARLET, Ingo Wolfgang. A Eficácia dos Direitos Fundamentais. 11. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado,
2019.

35

- 37017551320
 O constitucionalismo multinível (ou em "vários níveis") é o modelo em que diferentes
esferas normativas coexistem e se articulam: a Constituição nacional, o direito regional (como
o da União Europeia ou da Convenção Americana de Direitos Humanos) e o direito internacional
público. Cada nível tem seus instrumentos de proteção de direitos e mecanismos de controle.

A teoria do constitucionalismo multinível foi fortemente desenvolvida no âmbito europeu,

especialmente a partir da relação entre os tribunais constitucionais nacionais, o Tribunal
Europeu de Direitos Humanos e o Tribunal de Justiça da União Europeia. Há uma dinâmica
de diálogo institucional e convergência jurisprudencial entre essas instâncias.

No contexto latino-americano, esse cenário é ainda embrionário. Manifesta-se de forma

incipiente no Sistema Interamericano de Direitos Humanos, com a influência das decisões
da Corte Interamericana de Direitos Humanos sobre os tribunais nacionais. O Supremo Tribunal
Federal brasileiro, por exemplo, tem dialogado com os precedentes da Corte IDH em temas
como liberdade de expressão, devido processo legal e reparação a vítimas.

Por sua vez, o constitucionalismo global é uma proposta teórica que busca a
construção de um sistema constitucional universal, fundado na dignidade da pessoa humana
e na proteção transnacional dos direitos fundamentais. Ele não pressupõe uma Constituição
mundial codificada, mas sim a formação de princípios universais compartilhados, que orientam
a conduta dos Estados e das organizações internacionais.

Autoras como Anne Peters e autores como Mattias Kumm argumentam que o direito
internacional contemporâneo adquire feição constitucional, pois possui princípios estruturantes,
valores comuns e mecanismos de controle e responsabilização dos Estados49.

Esse modelo também se revela nos debates sobre a justiça global, a governança
climática, os direitos das futuras gerações, o direito internacional penal e a atuação de
tribunais como a Corte Penal Internacional e o Tribunal Internacional de Justiça.

O constitucionalismo global não elimina os ordenamentos internos, mas propõe uma

articulação normativo-axiológica em torno de princípios como: dignidade humana, democracia,

49
KUMM, Mattias. The Cosmopolitan Turn in Constitutionalism. In: Global Constitutionalism, v. 1, n. 1, 2012.

36

- 37017551320
proteção de minorias, sustentabilidade e paz. Ele exige cooperação, diálogo e compromisso
com a humanidade.

No Brasil, essas modalidades têm ganhado relevância nos debates sobre controle de
convencionalidade, aplicação direta de tratados internacionais de direitos humanos,
incorporação de jurisprudência internacional e interação com tribunais de outros países.

Esses modelos têm também importantes implicações para a soberania estatal, que passa
a ser concebida não mais como um poder absoluto, mas como responsabilidade compartilhada
com a comunidade internacional e limitada por normas de jus cogens e princípios universais de
direitos humanos.

Assim, o constitucionalismo transnacional, multinível e global representa uma evolução

do constitucionalismo clássico, incorporando os desafios de um mundo interdependente e plural.
Ele busca compatibilizar soberania, integração e universalidade dos direitos, sem abandonar as
especificidades culturais e institucionais de cada povo.

Transconstitucionalismo e constitucionalismo provinciano

No contexto das transformações contemporâneas do Direito Constitucional, emergem

duas categorias teóricas relevantes e contrastantes: o transconstitucionalismo, que propõe
uma interação cooperativa entre diferentes ordens constitucionais, e o constitucionalismo
provinciano, que representa uma visão fechada, autocentrada e resistente ao diálogo
normativo internacional.

O conceito de transconstitucionalismo foi desenvolvido pelo jurista brasileiro Marcelo

Neves, e descreve um modelo de interação entre ordens constitucionais, nacionais e
supranacionais, caracterizado por relações transversais de influência, colaboração e
resolução de conflitos entre sistemas jurídicos autônomos mas interdependentes50.

Segundo Neves, o transconstitucionalismo oferece uma alternativa ao dualismo (que

separa rigidamente direito interno e internacional) e ao monismo (que impõe hierarquia entre

50
NEVES, Marcelo. Transconstitucionalismo. São Paulo: Martins Fontes, 2009.

37

- 37017551320
ordens), propondo um modelo de interação horizontal e plural, fundado na cooperação entre
os sistemas constitucionais e internacionais.

Essa teoria reconhece que em um mundo globalizado e interconectado, diversos

sistemas normativos atuam simultaneamente sobre os mesmos fatos, sujeitos e territórios.
Assim, é necessário desenvolver mecanismos de diálogo institucional e resolução
argumentativa de tensões normativas.

Exemplo do transconstitucionalismo pode ser encontrado na interação entre o Supremo

Tribunal Federal brasileiro e a Corte Interamericana de Direitos Humanos, especialmente em
casos como o da "Guerrilha do Araguaia", em que o STF teve que ponderar entre a
jurisprudência interna e as obrigações internacionais assumidas pelo Brasil51.

O transconstitucionalismo não pressupõe harmonização plena, mas sim um

processo intersistêmico, que privilegia a resolução pacífica e cooperativa dos conflitos
normativos, respeitando a autonomia relativa dos sistemas e buscando soluções razoáveis e
legitimadas.

Em contraposição, o constitucionalismo provinciano é uma expressão crítica utilizada

para descrever a postura de sistemas constitucionais que se recusam a dialogar com o direito
internacional, com experiências estrangeiras e com os princípios universais de direitos
humanos.

Essa postura se manifesta na autossuficiência interpretativa, no rejeito à

jurisprudência internacional e na resistência à integração normativa, sob a justificativa de
proteção da soberania nacional ou da identidade constitucional.

O constitucionalismo provinciano é criticado por diversos autores por comprometer a

evolução do direito constitucional e isolar os sistemas jurídicos nacionais das transformações

51
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. HC 103.263/PA. Rel. Min. Eros Grau, j. 06/08/2010.

38

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globais. Para Luigi Ferrajoli, a universalização dos direitos exige abertura e interação entre
ordenamentos, sendo incompatível com o isolacionismo constitucional52.

Na prática, a postura provinciana pode resultar em negar a aplicação de tratados de

direitos humanos incorporados ao direito interno, ignorar recomendações de
organismos internacionais ou desconsiderar experiências exitosas de outros países.

Por outro lado, o transconstitucionalismo oferece um caminho promissor para

a governança constitucional cooperativa, baseada no respeito à diversidade, na
argumentação recíproca e na formação de uma cultura constitucional compartilhada.

52
FERRAJOLI, Luigi. A Democracia Através dos Direitos: O Constitucionalismo Garantista como Modelo Teórico
e Prático. São Paulo: Martins Fontes, 2015.

39

- 37017551320
 RISCOS E AVANÇOS DO CONSTITUCIONALISMO

Constitucionalismo teocrático. Constitucionalismo do futuro ou do porvir

O constitucionalismo contemporâneo tem se caracterizado pela pluralidade de modelos

e pela coexistência de experiências nacionais profundamente distintas. Entre esses modelos,
destaca-se o constitucionalismo teocrático, que contrasta com os paradigmas liberais e
democráticos, por estar fundado na centralidade da religião na estrutura do Estado e na
produção normativa.

O constitucionalismo teocrático é aquele em que a Constituição reconhece

formalmente que Deus ou uma religião revelada é a fonte suprema de autoridade política
e jurídica, estabelecendo uma relação de subordinação entre a legislação estatal e a lei divina.
Nesse modelo, não se afirma a laicidade do Estado, mas sim sua confessionalidade
constitucional.

O estudo de Ran Hirschl é fundamental para a compreensão dessa modalidade. Segundo

o autor, alguns Estados adotam "constituições teocráticas" nas quais é conferida supremacia
jurídica a um conjunto de normas religiosas, e os tribunais têm sua atuação condicionada por
interpretações doutrinárias de clérigos ou autoridades religiosas53.

Exemplos emblemáticos são o Irã, cuja Constituição de 1979 estabelece a soberania de

Deus e do Guia Supremo (faqih)como chefe supremo do Estado, e a Arábia Saudita, que
sequer possui uma Constituição escrita em sentido ocidental, baseando-se inteiramente na
sharia (lei islâmica), considerada a única fonte de direito.

Outros países, como o Paquistão e o Afeganistão, têm experiências constitucionais que

mesclam elementos democráticos e teocráticos, com previsões de soberania popular e, ao
mesmo tempo, submissão da legislação à interpretação da religião dominante.

O constitucionalismo teocrático costuma restringir direitos fundamentais ligados à

liberdade religiosa, à igualdade de gênero, aos direitos das minorias e à liberdade de expressão.

53
HIRSCHL, Ran. Constitutional Theocracy. Cambridge: Harvard University Press, 2010.

40

- 37017551320
A supremacia do dogma religioso tende a comprometer a neutralidade estatal, o pluralismo e o
princípio da dignidade da pessoa humana como fundamento autônomo do ordenamento.

Contudo, é importante diferenciar os Estados com religião oficial, mas com instituições
democráticas e sistemas constitucionais seculares (como Inglaterra e Noruega), dos Estados
propriamente teocráticos. No primeiro caso, há uma sobrevivência simbólica da religião oficial,
mas com forte proteção às liberdades e à separação entre os poderes.

O risco do constitucionalismo teocrático reside na naturalização da intolerância, na

impossibilidade de interpretação autônoma dos direitos fundamentais e na transformação da
Constituição em instrumento de imposição religiosa e cultural. A religião deixa de ser um direito
e passa a ser uma imposição.

Para se aprofundar nesse tema, recomenda-se a leitura do livro “Direito e Religião: a

Liberdade Religiosa, no Estado Laico Contemporâneo”, do professor Flávio Martins, da MV
Editora.

Diante desses cenários, surge a reflexão sobre o que poderíamos chamar

de "constitucionalismo do futuro" ou "do porvir", uma proposta ainda em construção teórica
e política, que visa incorporar os desafios globais do século XXI ao centro da preocupação
constitucional.

Trata-se de uma expressão cunhada pelo jurista e político argentino José Roberto Dromi,
autor, dentre outras obras, de La reforma constitucional: el constitucionalismo del porvenir.
Trata-se de uma projeção do que existirá depois do neoconstitucionalismo, analisando as
mudanças da pós-modernidade, as críticas que se tem feito. Para o autor, as futuras
constituições serão pautadas por sete valores fundamentais: veracidade, solidariedade,
consenso, continuidade, participação da sociedade na política, integração, e a universalidade
dos direitos fundamentais para todos os povos do mundo.

Constitucionalismo popular. Constitucionalismo democrático

O constitucionalismo popular e o constitucionalismo democrático representam vertentes

fundamentais de uma nova reflexão jurídico-política sobre a relação entre povo, poder e
Constituição. Ambos se contrapõem ao modelo tradicional, elitista e tecnocrático de

41

- 37017551320
interpretação constitucional, que tende a concentrar o poder nas mãos do Judiciário ou das
elites políticas.

O constitucionalismo popular defende que a Constituição deve pertencer ao povo, não

apenas no momento de sua promulgação, mas também em sua interpretação e aplicação
cotidianas. A ideia central é que o controle sobre o significado da Constituição deve ser exercido
diretamente pela população, por meio de mecanismos de participação política, mobilização
social e deliberação pública.

O principal expoente dessa corrente é Larry Kramer, que, em sua obra The People
Themselves, propõe um modelo de interpretação constitucional centrado no povo, e não nos
tribunais. Para ele, a supremacia judicial não pode excluir a soberania popular, pois a
Constituição é um pacto vivo, construído na interação entre instituições e sociedade54.

O constitucionalismo popular se expressa por meio de referendos, plebiscitos, iniciativas

legislativas populares, participação em conselhos deliberativos e audiências públicas. Além
disso, valoriza a atuação dos movimentos sociais, das redes sociais, da imprensa livre e das
universidades como instrumentos de pressão e controle político-constitucional.

Já o constitucionalismo democrático propõe uma interpretação da Constituição

orientada pelos valores da democracia substantiva. Não se limita à participação popular direta,
mas enfatiza a construção de uma ordem constitucional baseada no diálogo institucional, na
deliberação racionada e na inclusão das vozes historicamente marginalizadas.

Autores como Roberto Gargarella e Mark Tushnet são referências nesse campo.
Gargarella sustenta que a verdadeira Constituição deve refletir os interesses e demandas do
conjunto da sociedade, e não apenas da elite política dominante55. Tushnet, por sua vez, critica

54
KRAMER, Larry. The People Themselves: Popular Constitutionalism and Judicial Review. Oxford: Oxford
University Press, 2004.
55
GARGARELLA, Roberto. Latin American Constitutionalism, 1810–2010: The Engine Room of the Constitution.
Oxford: Oxford University Press, 2013.

42

- 37017551320
a judicialização excessiva das questões políticas e defende uma devolução dos debates
constitucionais ao campo da política democrática56.

O constitucionalismo democrático reconhece a importância dos tribunais, mas propõe

que a jurisdição constitucional seja exercida de forma dialógica, com abertura à participação
cidadã e sensibilidade à vontade popular. Ele busca o equilíbrio entre representação,
participação e garantias fundamentais.

Na América Latina, as Constituições da Venezuela (1999), Equador (2008) e Bolívia

(2009) incorporaram institutos participativos inspirados nesse modelo, como o referendo
revogatório, a consulta popular e os conselhos cidadãos. No Brasil, a Constituição de 1988
também previu mecanismos participativos, como os referendos, plebiscitos e a iniciativa
legislativa popular (art. 14), embora seu uso prático ainda seja limitado.

Esses modelos também enfrentam críticas. No caso do constitucionalismo popular, há o

receio de que a mobilização popular seja capturada por líderes populistas, com riscos à proteção
das minorias. Já o constitucionalismo democrático enfrenta o desafio de tornar a deliberação
pública realmente plural e inclusiva, evitando a dominação de grupos organizados sobre os mais
vulneráveis.

Apesar dessas dificuldades, ambos os modelos contribuem para reaproximar o povo da

Constituição, estimulando a educação cívica, a participação direta e a fiscalização do poder. A
Constituição deixa de ser um documento estagnado e se transforma em um instrumento vivo de
disputa democrática.

Em conclusão, o constitucionalismo popular e o constitucionalismo democrático propõem

uma reconexão entre Constituição e democracia, entre direito e sociedade, entre texto e
experiência popular. São modelos que aspiram à radicalização da democracia por meio da
reapropriação cidadã da normatividade constitucional.

56
TUSHNET, Mark. Taking the Constitution Away from the Courts. Princeton: Princeton University Press, 1999.

43

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 Narcisismo constitucional.

Expressão cunhada pela professora portuguesa Catarina Santos Botelho. Segundo a

referida constitucionalista, o narcisismo constitucional “é uma tentativa, consciente ou
inconsciente, de perpetuar ad aeternum os traços (essenciais) de uma Constituição,
desencorajando renascimentos do poder constituinte. No fundo, assiste-se a um fenômeno
psicológico que identifica aquela Constituição como a Constituição perfeita e acabada. [...] Os
pais fundadores da Constituição (founding fathers), de uma forma paternalista, acabam por
proteger demasiadamente o texto constitucional, com o intuito de guiar as gerações
porvindouras pelos caminhos que entenderam como mais acertados” .
Esse sentimento de que a Constituição é perfeita e acabada, pode ser representado tanto
pelo constituinte originário, como pelo intérprete da Constituição. No caso do constituinte
originário, com a intenção de perpetuar sua obra, insere no texto constitucional um rol extenso
de cláusulas pétreas, matérias que não podem ser objeto de reforma constitucional.

Panconstitucionalismo, panprincipiologismo e hiperconstitucionalismo

No estudo dos excessos e distorções do constitucionalismo contemporâneo, três

fenômenos interligados têm chamado a atenção da doutrina: o panconstitucionalismo, o
panprincipiologismo e o hiperconstitucionalismo. Cada um desses termos aponta para
formas de inflacionamento da Constituição e de ampliação desmedida de sua incidência,
gerando efeitos colaterais sobre a segurança jurídica, a legitimidade democrática e a
estabilidade institucional.

O panconstitucionalismo é a tendência de constitucionalizar todos os temas da vida

social, incluindo matérias que tradicionalmente pertenciam ao campo infraconstitucional ou
administrativo. Tudo passa a ser tratado como matéria constitucional: política educacional,
política tributária, controle de preços, programas sociais, regulamentação de profissões, entre
outros.

Esse fenômeno resulta, muitas vezes, na chamada “expansão do constitucionalismo

material”, em que se confunde Constituição com projeto político de governo, esvaziando o

44

- 37017551320
espaço democrático de deliberação ordinária. O texto constitucional passa a ser um documento
maximalista, com centenas de dispositivos e comandos detalhistas, que muitas vezes
engessam a ação estatal e dificultam reformas necessárias.

No caso brasileiro, a Constituição de 1988 é frequentemente citada como exemplo de

panconstitucionalismo. Com mais de 250 artigos e dezenas de disposições transitórias, ela trata
de temas que vão desde os princípios gerais da economia até normas específicas sobre
categorias profissionais ou regras orçamentárias pormenorizadas.

Já o panprincipiologismo é a tendência de resolver todas as controvérsias jurídicas

com base em princípios constitucionais, mesmo nos casos em que há normas claras e
específicas aplicáveis. Essa prática decorre da ascensão do neoconstitucionalismo e da
elevação dos princípios ao status de normas dotadas de força normativa plena.

O problema surge quando o operador do direito invoca princípios vagos, como

“proporcionalidade”, “razoabilidade” ou “dignidade da pessoa humana”, sem uma
fundamentação sólida, para justificar qualquer decisão. Como adverte Robert Alexy, os
princípios exigem ponderação racional e argumentação estruturada, sob pena de se
transformarem em justificativas retóricas e arbitrárias¹.

O panprincipiologismo pode gerar uma jurisprudência instável, incoerente e

imprevisível, uma vez que cada juiz interpreta os princípios conforme sua visão subjetiva,
sem critérios objetivos claros. Isso compromete a segurança jurídica, a igualdade de tratamento
e o papel da lei como parâmetro de conduta.

Por fim, o hiperconstitucionalismo é o fenômeno da judicialização excessiva da vida

pública, em que os tribunais constitucionais – sobretudo os Supremos Tribunais – tornam-se
árbitros centrais de todas as grandes decisões da sociedade: desde questões orçamentárias
até políticas públicas, moralidade administrativa, modelos econômicos e até temas religiosos e
culturais.

No hiperconstitucionalismo, tudo se transforma em questão constitucional e, portanto,

passível de controle judicial. O Judiciário passa a ser visto como a instância de última palavra
sobre praticamente todos os conflitos sociais relevantes. Embora essa ampliação tenha
contribuído para a proteção de direitos fundamentais, também levanta sérios questionamentos
45

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sobre ativismo judicial, usurpação de competências dos demais poderes e déficit
democrático.

Autores como Daniel Sarmento57, Luís Roberto Barroso58 e Owen Fiss59 reconhecem
que a atuação judicial é importante, mas alertam que seu protagonismo deve ser complementar
e controlado, sob pena de o Judiciário perder legitimidade e invadir o espaço próprio da política
democrática².

Esses três fenômenos – panconstitucionalismo, panprincipiologismo e

hiperconstitucionalismo – compartilham uma lógica inflacionária: tudo vira Constituição, tudo vira
princípio, tudo vira matéria de tribunal. O resultado pode ser uma ordem jurídica instável, um
Judiciário hipertrofiado e uma política enfraquecida.

57 SARMENTO, Daniel. Interpretação Constitucional: fundamentos, técnicas e limites. Rio de Janeiro:

Lumen Juris, 2009.
58
BARROSO, Luís Roberto. Curso de Direito Constitucional Contemporâneo. 7. ed. São Paulo: Saraiva, 2022.
59 FISS, Owen. The Irony of Free Speech. Cambridge: Harvard University Press, 1996.

46

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 OUTROS ASPECTOS DO CONSTITUCIONALISMO

Constitucionalismo vivo (living Constitution) e originalismo

O debate entre o constitucionalismo vivo (living constitution) e o originalismo

constitui um dos principais embates teóricos da hermenêutica constitucional contemporânea,
especialmente no direito norte-americano, mas com repercussões em diversas democracias
constitucionais.

Essas duas abordagens representam modelos opostos de interpretação constitucional.

Enquanto o originalismo busca manter a fidelidade ao significado original da Constituição no
momento de sua promulgação, o living constitutionalism defende uma leitura evolutiva e
adaptativa do texto constitucional, que leve em conta as mudanças sociais, políticas e culturais
da sociedade.

Originalismo: a Constituição como documento fixo

O originalismo tem suas raízes na tradição conservadora do direito constitucional norte-

americano. Seu pressuposto central é o de que a Constituição deve ser interpretada de acordo
com o significado que seus dispositivos tinham quando foram adotados.

Entre os principais defensores do originalismo estão Antonin Scalia, ex-juiz da Suprema

Corte dos Estados Unidos, e Robert Bork, ambos críticos da expansão jurisprudencial baseada
em princípios vagos ou “valores não positivados”.

Scalia afirmava que “a Constituição é o que é, e não o que os juízes gostariam que
fosse”60. Para os originalistas, o papel do juiz é o de aplicar a Constituição, não o de atualizá-la
segundo os valores contemporâneos. Isso garantiria a estabilidade normativa, a previsibilidade
das decisões e o respeito à separação de poderes, evitando que o Judiciário assuma funções
legislativas.

60
SCALIA, Antonin. A Matter of Interpretation: Federal Courts and the Law. Princeton: Princeton University
Press, 1997.

47

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 Existem duas vertentes principais do originalismo: o originalismo intencionalista, que
busca a intenção dos framers (autores da Constituição), e o originalismo do significado
público original, que busca entender como o texto era compreendido pela sociedade no
momento de sua promulgação.

Living Constitution: a Constituição como organismo vivo

Na perspectiva do living constitutionalism, a Constituição é um documento que deve

ser interpretado de maneira dinâmica, em consonância com a evolução da sociedade. Essa
concepção parte da premissa de que o texto constitucional contém cláusulas abertas, conceitos
morais e princípios que devem ser adaptados às novas realidades históricas.

Essa corrente é frequentemente associada ao pensamento do juiz Oliver Wendell

Holmes Jr., que já no início do século XX afirmava que “a Constituição é feita para pessoas de
concepções e modos de vida diferentes”61.

Os defensores do constitucionalismo vivo sustentam que a Constituição deve funcionar

como um instrumento de transformação democrática e justiça social, sendo interpretada à
luz dos valores contemporâneos. Assim, temas como igualdade racial, direitos LGBTQIA+,
aborto, direito à privacidade e novas tecnologias devem ser enfrentados com base em uma
leitura progressista do texto constitucional.

No Brasil, o Supremo Tribunal Federal tem adotado, em muitos casos, uma

interpretação evolutiva da Constituição, em consonância com o constitucionalismo vivo.
Exemplos incluem o reconhecimento da união homoafetiva, a possibilidade de interrupção da
gestação de feto anencéfalo e a extensão de direitos previdenciários a casais do mesmo sexo.

Constitucionalismo aspiracional e funcional. Constitucionalismo feminista.

No esforço de ampliar os horizontes do Direito Constitucional, duas abordagens têm

ganhado relevância: o constitucionalismo aspiracional e o constitucionalismo funcional,

61
HOLMES JR., Oliver Wendell. The Common Law. Boston: Little, Brown and Company, 1881.

48

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ambos voltados para compreender a função e o propósito transformador das Constituições.
Além disso, emerge com vigor o constitucionalismo feminista, que propõe uma leitura crítica
das Constituições a partir da perspectiva de gênero e das experiências históricas das mulheres
e de outras identidades marginalizadas.

O constitucionalismo aspiracional concebe a Constituição como um projeto

normativo de futuro, e não apenas como um regramento da realidade existente. Essa
concepção parte do pressuposto de que a Constituição tem um papel transformador, devendo
projetar um ideal de justiça, igualdade e solidariedade para o qual a sociedade deve caminhar.

Trata-se de uma Constituição que não descreve apenas o que somos, mas o que
queremos ser enquanto sociedade política. Ela estabelece metas, princípios e valores a
serem concretizados gradualmente, orientando tanto a atuação estatal quanto a ação da
sociedade civil.

Esse modelo é muito evidente nas Constituições latino-americanas do final do século XX

e início do século XXI, como a Constituição brasileira de 1988, que afirma logo em seu
preâmbulo o propósito de construir uma sociedade livre, justa e solidária, além de reduzir as
desigualdades sociais e regionais (art. 3º).

Para o constitucionalismo aspiracional, dispositivos como os direitos sociais, os princípios

da dignidade da pessoa humana e da erradicação da pobreza devem impulsionar políticas
públicas e decisões judiciais, mesmo que ainda não plenamente realizados.

O constitucionalismo funcional, por sua vez, busca compreender como a

Constituição funciona na prática, qual o seu papel real na resolução de conflitos e na
organização do poder, e como seus dispositivos são implementados institucionalmente.

Essa abordagem está ligada à tradição sociológica e realista do direito, e procura

responder a perguntas como: qual é o papel da Constituição no equilíbrio entre os poderes?
Como ela influencia o comportamento de governantes e juízes? Quais são seus efeitos práticos
sobre a vida dos cidadãos?

O funcionalismo constitucional também permite análises críticas. Por exemplo: uma

Constituição que proclama igualdade formal, mas convive com práticas sistemáticas de

49

- 37017551320
exclusão e desigualdade material, revela uma disfuncionalidade entre texto e prática
constitucional.

O constitucionalismo feminista, por sua vez, propõe uma releitura da Constituição a

partir da experiência concreta das mulheres, apontando que a tradição constitucional tem
sido historicamente marcada por uma perspectiva androcêntrica e excludente.

Para essa corrente, as Constituições foram concebidas e interpretadas ao longo da

história por sujeitos masculinos, com base em uma lógica de poder patriarcal. A crítica feminista
aponta que as estruturas normativas invisibilizaram as desigualdades de gênero,
naturalizaram a exclusão das mulheres da vida pública e negligenciaram as múltiplas formas de
opressão.

Uma das principais autoras dessa vertente, Kimberlé Crenshaw, desenvolveu o conceito
de interseccionalidade, demonstrando que as discriminações de gênero devem ser analisadas
em conjunto com fatores como raça, classe e orientação sexual¹.

O constitucionalismo feminista propõe, portanto, uma transformação substancial da

hermenêutica constitucional, exigindo que os princípios de igualdade e dignidade sejam
interpretados à luz das realidades sociais concretas. Isso inclui: a revisão de leis que perpetuam
discriminações, a adoção de políticas públicas de equidade de gênero, a valorização da
representatividade política feminina e o combate à violência de gênero como prioridade
constitucional.

Nos últimos anos, países como México, Bolívia, Colômbia e Equador têm avançado na
incorporação dessa perspectiva, adotando reformas constitucionais que reconhecem o direito
das mulheres à participação igualitária, bem como medidas de paridade de gênero no exercício
do poder político.

No Brasil, apesar de a Constituição de 1988 consagrar a igualdade formal entre homens

e mulheres (art. 5º, I), ainda há um longo caminho para a implementação efetiva de um modelo
de constitucionalismo sensível às questões de gênero, que vá além do texto e se realize na
prática institucional.

50

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 Neojoaquimismo ou neoconstitucionalismo joaquimista.

O neojoaquimismo, também denominado neoconstitucionalismo joaquimista, é uma

expressão criada pelo professor português João Carlos Loureiro, da Universidade de Coimbra,
e se inspira no pensamento de Joaquim de Fiore (ou Joaquim de Flora), abade calabrês do
século XII que influenciou profundamente a filosofia da história cristã medieval.

Segundo Joaquim de Fiore, a História da humanidade se desenvolveria em três grandes

eras espirituais: a “Idade do Pai”, associada ao Antigo Testamento e ao governo autoritário; a
“Idade do Filho”, correspondente à era do Novo Testamento e da Igreja institucionalizada; e a
“Idade do Espírito Santo”, ainda por vir, que representaria o tempo da paz, da espiritualidade
plena e da igualdade entre os homens. Essa visão histórica messiânica ficou conhecida como
joaquimismo, entendida como uma filosofia da história baseada na progressiva elevação
espiritual e racional da humanidade .

João Carlos Loureiro observa que esse movimento teria um paralelo no direito
constitucional contemporâneo, especialmente no interior do chamado neoconstitucionalismo,
caracterizando um fenômeno de “sacralização do progresso” constitucional, na crença de
que os direitos fundamentais e os valores constitucionais evoluem sempre no sentido do
aprimoramento, da justiça e da inclusão. O seu corolário é o (pseudo)princípio da proibição do
retrocesso social, entendido como a vedação absoluta de qualquer redução de direitos sociais
já conquistados.

Essa crença leva à ideia de que haveria uma lógica interna na Constituição que impediria
qualquer regresso, mesmo diante de crises econômicas, políticas ou sociais. Assim, os
direitos conquistados seriam intocáveis e deveriam sempre ser ampliados, num projeto
normativo contínuo de emancipação. Loureiro afirma: “Haveria uma lógica constitucional na
narrativa emancipatória, que apontaria para um estado de libertação e uma plenitude. Não por
acaso se fez da Constituição baluarte de conquistas e se afirmou um princípio da proibição do
retrocesso social ou da evolução reacionária” .

51

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 De acordo com essa leitura neojoaquimista, o retrocesso social seria inconstitucional
por ferir uma espécie de “espírito constitucional progressivo”. Os direitos sociais alcançados,
uma vez implementados por medidas legislativas ou administrativas, passariam a integrar um
patamar mínimo de proteção, vedando-se qualquer forma de involução. Essa lógica pode ser
formulada da seguinte forma: “os direitos já realizados e efetivados através de medidas
legislativas ou executivas, pelo poder público, devem ser considerados constitucionalmente
garantidos, sendo vedado qualquer retrocesso na sua execução” .

Contudo, essa leitura é objeto de críticas tanto teóricas quanto práticas. Loureiro
considera que o neoconstitucionalismo joaquimista desconsidera o contexto fático, os limites
econômicos e as contingências políticas, adotando uma normatividade absoluta, inflexível e
até utópica dos direitos sociais. A realidade demonstra que, diante de crises severas, o
retrocesso pode ser inevitável, tornando insustentável a ideia de proibição absoluta.

Constitucionalismo digital

O constitucionalismo digital é uma nova vertente do Direito Constitucional

contemporâneo que surge diante dos desafios impostos pelas transformações tecnológicas da
era digital. Trata-se de uma proposta teórica e prática de atualização dos paradigmas
constitucionais, visando proteger os direitos fundamentais no ambiente digital, regular o
poder das grandes plataformas tecnológicas e reafirmar os valores do Estado de Direito
no ciberespaço.

Essa proposta parte do reconhecimento de que a arquitetura institucional tradicional do

constitucionalismo — construída a partir da soberania estatal, da separação de poderes e da
proteção dos direitos fundamentais frente ao Estado — já não é suficiente para enfrentar os
riscos e assimetrias do mundo digital. A atuação das chamadas big techs, a massiva coleta
de dados, a desinformação algorítmica e a vigilância em tempo real exigem novos instrumentos
de controle jurídico e político.

De acordo com Giovanni De Gregorio, o constitucionalismo digital pode ser

compreendido como um movimento jurídico e político que busca reafirmar os direitos

52

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fundamentais frente às novas estruturas de poder digital, e que propõe uma
“constitucionalização” da internet e das plataformas digitais privadas62.

A ideia central é que o poder no mundo digital não se concentra apenas nas mãos do
Estado, mas também — e às vezes principalmente — em entidades privadas globais, como
Google, Meta, Amazon, X/Twitter, TikTok, entre outras. Essas plataformas controlam o fluxo de
informações, determinam o acesso a conteúdos, realizam moderação discursiva e, muitas
vezes, operam com lógicas opacas e sem accountability democrática.

Diante disso, o constitucionalismo digital propõe a construção de princípios

constitucionais aplicáveis ao espaço digital, tais como:

• Princípio da transparência algorítmica: obrigação de explicação dos critérios

automatizados de decisão e ranqueamento de conteúdos;

• Princípio da proteção de dados e da privacidade digital: como direito fundamental

autônomo, regulando o uso e compartilhamento de informações pessoais;

• Princípio da liberdade de expressão digital com responsabilidade: combatendo

discursos de ódio, desinformação e censura arbitrária;

• Princípio da neutralidade de rede e da universalização do acesso à internet:

assegurando inclusão digital e não discriminação de conteúdos ou usuários.

O constitucionalismo digital também busca promover a soberania digital dos Estados,

ou seja, a capacidade de regular e proteger seus cidadãos em face de atores transnacionais.
Isso não implica censura ou fechamento da internet, mas sim a reafirmação do controle
público e democrático sobre os ambientes digitais.

Diversos documentos internacionais já refletem essa agenda. Um exemplo é a

Declaração Europeia sobre os Direitos e Princípios Digitais, apresentada em 2022 pela
União Europeia, que propõe valores como centralidade da pessoa, solidariedade digital,

62
DE GREGORIO, Giovanni. The Rise of Digital Constitutionalism in the European Union. International Journal
of Constitutional Law, v. 19, n. 1, 2021, p. 41–70.

53

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sustentabilidade e inclusão digital como eixos de uma governança constitucional da
tecnologia63.

Na América Latina, países como o Brasil têm avançado com legislações importantes,
como a Lei Geral de Proteção de Dados (LGPD) e o Marco Civil da Internet, que incorporam
princípios constitucionais ao ambiente digital e reconhecem o direito à privacidade, à
neutralidade de rede e à liberdade de expressão na internet64.

O debate sobre regulação das plataformas, combate à desinformação, uso de inteligência

artificial e algoritmos decisórios, além da proteção dos direitos da personalidade no ambiente
digital (como o direito ao esquecimento e o direito à desconexão), já compõem a agenda de
constitucionalização do digital.

O constitucionalismo digital também desafia os juristas a repensarem o conceito de

poder, de cidadania, de público e de privado, pois grande parte da vida social, política e
econômica passa a ocorrer em espaços digitais privados com impacto coletivo, o que exige
uma nova teoria do constitucionalismo para a era da informação.

Em conclusão, o constitucionalismo digital é uma evolução teórica necessária diante dos

novos centros de poder que desafiam o controle estatal tradicional. Ele propõe novas garantias,
novos sujeitos e novos mecanismos de responsabilização para proteger os direitos
fundamentais no século XXI, sob o imperativo da liberdade, da igualdade, da transparência e
da dignidade humana no ciberespaço.

63
UNIÃO EUROPEIA. European Declaration on Digital Rights and Principles for the Digital Decade, 2022.
Disponível em: [Link]
64
DONEDA, Danilo; MONTEIRO, Miriam Wimmer. Proteção de Dados Pessoais: A Função e os Limites do
Consentimento. São Paulo: Saraiva, 2018.

54

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 OUTRAS ESPÉCIES DE CONSTITUCIONALISMO

Constitucionalismo ecológico e constitucionalismo animal

O constitucionalismo contemporâneo tem passado por amplas revisões em razão dos

desafios globais que transcendem os paradigmas clássicos do Estado de Direito e da
democracia representativa. Nesse contexto, ganham força novas propostas teóricas e
normativas, entre elas o constitucionalismo ecológico e o constitucionalismo animal, que
visam ampliar o alcance dos direitos fundamentais para além do ser humano e incluir a natureza
e os animais como sujeitos de proteção constitucional.

Constitucionalismo ecológico

O constitucionalismo ecológico é um modelo que reconhece a natureza como sujeito

de direitos fundamentais, não apenas como objeto de uso ou exploração pelos seres
humanos. Trata-se de uma reformulação profunda da matriz antropocêntrica do
constitucionalismo liberal, promovendo uma visão biocêntrica ou ecocêntrica, na qual o
equilíbrio ecológico e a preservação da vida em todas as suas formas são elevados à condição
de valores constitucionais centrais.

Essa proposta ultrapassa a mera “tutela do meio ambiente” para afirmar um novo
paradigma ontológico e jurídico: a ideia de que os ecossistemas, os rios, as florestas, os
solos e até a atmosfera possuem dignidade própria e devem ser protegidos constitucionalmente,
independentemente de sua utilidade aos humanos65.

Um marco importante do constitucionalismo ecológico é a Constituição do Equador de

2008, a primeira no mundo a reconhecer explicitamente os direitos da natureza (derechos de
la naturaleza), estabelecendo que a natureza tem “direito a que se respeite integralmente sua

65
DE GREIFF, Pablo. The Rights of Nature in Latin America: Constitutionalism, Politics and Environmental
Protection. Cambridge: Cambridge University Press, 2020.

55

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existência, a manutenção e regeneração de seus ciclos vitais, estrutura, funções e processos
evolutivos” (art. 71).

O constitucionalismo ecológico também está presente na Constituição da Bolívia de

2009, que adota o conceito do “bem viver” (sumak kawsay) como princípio constitucional,
valorizando a harmonia entre seres humanos e natureza, com base nas tradições indígenas
andinas66.

Esse modelo vem sendo teorizado por autores como César Rodríguez-Garavito, que
defende um “direito para o Antropoceno”, e por Paulo de Bessa Antunes, no Brasil, que advoga
a transição de um constitucionalismo ambiental (voltado para a regulação e controle) para um
constitucionalismo ecológico (voltado para o reconhecimento de um novo sujeito de direitos) 67.

Além das Constituições, decisões judiciais já têm incorporado essa lógica. Em 2017, a
Corte Constitucional da Colômbia reconheceu o rio Atrato como sujeito de direitos, e
determinou medidas para sua proteção e recuperação, com base no princípio da dignidade
ecológica68.

Constitucionalismo animal

De modo complementar, o constitucionalismo animal propõe a inclusão dos animais

não humanos como titulares de direitos fundamentais, superando a lógica tradicional que
os trata como “coisas” ou “bens móveis semoventes”.

O fundamento desse modelo é a senciência dos animais, ou seja, sua capacidade de

sentir dor, prazer, medo, alegria e sofrimento. A partir dessa constatação ética e científica, o
constitucionalismo animal afirma que os animais devem ser protegidos contra crueldade,
exploração, sofrimento desnecessário e degradação ambiental.

66
ACOSTA, Alberto. O Bem Viver: Uma Oportunidade para Imaginar Outros Mundos. São Paulo: Autonomia
Literária, 2016.
67
ANTUNES, Paulo de Bessa. Direito Ambiental. 15. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2022.
68
COLOMBIA. Corte Constitucional. Sentencia T-622/2016.

56

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 Alguns ordenamentos constitucionais já contemplam essa proposta. A Constituição
alemã, por exemplo, após emenda de 2002, inclui a proteção aos animais como dever do
Estado (art. 20-A). A Constituição suíça também estabelece o respeito à dignidade dos seres
vivos, incluindo os animais.

No Brasil, embora a Constituição de 1988 não mencione os animais como sujeitos de

direitos, o art. 225, §1º, VII determina que o Poder Público deve “proteger a fauna e a flora,
vedadas, na forma da lei, as práticas que coloquem em risco sua função ecológica, provoquem
a extinção de espécies ou submetam os animais a crueldade”.

Essa previsão tem sido interpretada de forma progressiva pelo Supremo Tribunal
Federal. No julgamento da ADI 4983, o STF declarou inconstitucional a “vaquejada” como
prática cultural, por violar o princípio da dignidade animal69.

A doutrina brasileira vem elaborando essa temática por meio do chamado

constitucionalismo da libertação animal, destacando-se autores como Heron José de
Santana Gordilho, que sustenta que a Constituição deve ser lida a partir de um novo paradigma
ético, que reconheça os animais como sujeitos morais e jurídicos70.

Tanto o constitucionalismo ecológico quanto o constitucionalismo animal

representam uma ampliação do horizonte constitucional, com vistas à superação do
antropocentrismo clássico e à construção de um constitucionalismo do comum, que
reconheça a interdependência entre todos os seres vivos.

Esses modelos convocam juristas, legisladores e intérpretes da Constituição a

repensarem o lugar da natureza e dos animais na ordem jurídica, promovendo uma justiça
interespécies e uma nova ética constitucional comprometida com a sustentabilidade e a
dignidade da vida não humana.

69
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. ADI 4983, rel. Min. Marco Aurélio, j. 06/10/2016.
70
GORDILHO, Heron José de Santana. Direito Ambiental e os Direitos dos Animais. 3. ed. Salvador: JusPodivm,
2021.

57

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 Constitucionalismo transformador. Constitucionalismo tardio. Constitucionalismo
idílico.

O constitucionalismo contemporâneo não é um bloco monolítico. Ele abriga múltiplas

correntes teóricas que buscam repensar o papel da Constituição em sociedades marcadas por
desigualdade, exclusão e déficit democrático. Dentre essas correntes, destacam-se três
propostas com diferentes enfoques e graus de otimismo: o constitucionalismo transformador,
o constitucionalismo tardio e o constitucionalismo idílico.

Constitucionalismo transformador

Expressão cunhada pelo sociólogo português Boaventura de Souza Santos, refere-se a

um dos aspectos do novo constitucionalismo latino-americano. Segundo ele, na obra A Difícil
Democracia: “as novas constituições da Bolívia e do Equador representam um tipo novo de
constitucionalismo, muito diferente do constitucionalismo moderno. Designo-o como
constitucionalismo transformador. Ao contrário do constitucionalismo moderno, não é um
produto de elites, consagra o princípio da coexistência entre a nação cívica e a nação étnico-
cultural, rompe com modelo monolítico de institucionalidade estatal e cria vários tipos de
autonomias infraestatais. Entre muitas outras inovações, saliento, no caso da Bolívia, a
consagração de três tipos de democracia – representativa, participativa e comunitária –, o que
contém em si um enorme potencial de radicalização da democracia” . Assim, esse
constitucionalismo cria uma nova espécie de democracia: a democracia intercultural, formada
pela soma das democracias representativa, participativa e comunitária. Segundo o professor
boliviano Fernando Mayorga: “esta última se refere à utilização dos usos e costumes dos povos
indígenas na eleição de representantes e autoridades, assim como na formação de governos
autônomos indígenas” .

Constitucionalismo tardio

Essa expressão foi cunhada por Manoel Jorge e Silva Neto, na obra O Constitucionalismo
Brasileiro Tardio. Segundo o autor:

58

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 “Constitucionalismo tardio é o fenômeno decorrente de causas históricas, políticas
e jurídicas, entre outras, de ausência de cultura constitucional nos Estados pós-modernos
que são organizados formalmente por meio de uma constituição, o que conduz à ineficácia
social dos textos constitucionais. (...) No Brasil, a Constituição não triunfou, tampouco
triunfou a ciência que se ocupa do seu estudo. Nem mesmo a habitualmente propalada
constitucionalização do direito denota a condição vitoriosa dos valores constitucionais”71.
Infelizmente, no Brasil, a maior parte da população não acredita ser a Constituição Federal
capaz de conter os abusos do poder público, bem como de auxiliar na implementação de
direitos historicamente violados ou negligenciados. Sinto isso com mais intensidade nas
redes sociais. Sempre que publico um texto opinando pela inconstitucionalidade de um ato
do poder público, muitas são as respostas de que a Constituição está “atrapalhando” a
evolução do país. Por exemplo, quando escrevi sobre a inconstitucionalidade e ilegalidade
(no meu entender) da Portaria Ministerial n. 666/2019, que criou os procedimentos de
deportação sumária e repatriação sumária, que recai sobre “pessoas perigosas”, fundados
em meras suspeitas decorrentes de informações ou investigações, muitos foram os
comentários dos internautas de que a “Constituição está longe da realidade”, de que a
“Constituição atrapalha o combate ao terrorismo” etc. O que as pessoas não percebem é
que a Constituição, com seus princípios, visa nos proteger do abuso do poder público
quando transgride, por exemplo, o princípio da legalidade. Utilizando-me do caso em tela
como parâmetro, hoje o Estado considerou algumas pessoas como “perigosas”, impondo-
lhes a saída forçada de nosso país. Se tolerarmos a violação legal contra algumas pessoas,
daqui a algumas décadas as “pessoas perigosas” definidas pelos atos normativos seremos
nós (como já foram os judeus, na Alemanha Nazista, por exemplo).

Constitucionalismo idílico

“Idílico” é algo que resulta de um sonho, de um devaneio, de uma utopia. Utilizando-se

dessa expressão, Samuel Sales Fonteles afirma que o constitucionalismo idílico é uma distorção
da realidade que deriva de um envolvimento sentimental com a Constituição, por uma falha do
processo de aceitação que se assemelha a uma dissonância cognitiva. Dessa maneira, o
intérprete da Constituição se utiliza de seus valores morais e íntimos para alterar o texto
constitucional a seu critério, desprezando as vontades do poder constituinte originário ou
reformador.

71.
Op. cit., p. 19.

59

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 O autor dá como exemplo a discussão acerca das possíveis candidaturas avulsas no
Brasil (a possibilidade de se candidatar a um cargo público sem filiação partidária). A
Constituição de 1988 é clara ao exigir a filiação partidária como condição de elegibilidade (art.
14, § 3º, V, CF). Assim, ainda que o intérprete da Constituição, utilizando-se de princípios
constitucionais (como o direito à liberdade, o princípio democrático etc.), entenda ser
conveniente a candidatura avulsa (como nós entendemos), não pode ele alterar o texto
constitucional, apenas por conta de suas preferências. A utilização do\ “constitucionalismo
idílico” é uma das faces do ativismo judicial, no momento em que o julgador invade a
competência de outros (no caso, invade as escolhas do poder constituinte).

Constitucionalismo juspositivista-crítico ou constitucionalismo garantistas.

Constitucionalismo aversivo. Constitucionalismo fraternal.

O constitucionalismo contemporâneo abriga distintas formas de compreensão e

aplicação da Constituição, muitas vezes com enfoques diversos quanto à função do Estado, à
limitação do poder e à proteção dos direitos fundamentais. Neste capítulo, analisam-se três
propostas específicas: o constitucionalismo juspositivista-crítico (ou garantista), o
constitucionalismo aversivo e o constitucionalismo fraternal.

Constitucionalismo juspositivista-crítico ou garantista

Luigi Ferrajoli é um dos mais importantes juristas italianos e o maior teórico do

“garantismo”, definindo-se a si próprio como “juspositivista crítico”. Embora sua obra principal
seja Direito e Razão, também se dedicou ao estudo do constitucionalismo, através de dois textos
principais: 1) Constitucionalismo Garantista e Neoconstitucionalismo ; 2) Constitucionalismo
más allá del Estado .

O jurista italiano inicia seu estudo criticando o tradicional neoconstitucionalismo, que ele
define como sendo um “constitucionalismo não positivista e principialista”. Para ele, o modelo
contemporâneo de neoconstitucionalismo padece dos seguintes equívocos: a) uma conexão
excessiva entre direito e moral; b) uma contraposição e distinção qualitativa entre regras e
princípios; c) um ativismo judicial e enfraquecimento da sujeição dos juízes à lei e à certeza do
direito, o que debilita as fontes de legitimação da jurisdição.

60

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 Dessa maneira, primeiramente, segundo o próprio Ferrajoli, “com a incorporação nas
Constituições de princípios de justiça de caráter ético-político, como a igualdade, a dignidade
das pessoas e os direitos fundamentais, desaparece o principal traço do positivismo: a
separação entre o direito e moral, ou seja, entre validade e justiça” .

Por sua vez, Ferrajoli critica a classificação tradicional entre regras e princípios, levando,
nas suas palavras, à “configuração das normas constitucionais não como regras suscetíveis de
observância e de aplicação, mas sim como princípios suscetíveis de ponderações e
balanceamentos, porque se encontram virtualmente em conflito, e, consequentemente, à
centralidade conferida à argumentação na própria concepção de direito” .

Além disso, a terceira crítica feita pelo jurista italiano (e, nesse ponto, entendemos que
ele tem inteira razão) é que o neoconstitucionalismo dá ensejo a um profundo ativismo judicial,
tendo em vista que a regra da ponderação dos princípios conflitantes “vem endossando o
enfraquecimento do caráter cognitivo da jurisdição, no qual reside a sua fonte de legitimação, e
promovido e facilitado o ativismo judicial e a discricionariedade da jurisdição” .

Constitucionalismo aversivo

O constitucionalismo aversivo, desenvolvido pelo jurista americano Stephen Holmes,

parte da ideia de que o principal papel da Constituição não é promover ideais utópicos, mas
prevenir abusos de poder, reduzir riscos institucionais e impedir experiências históricas
desastrosas72.

Trata-se de um modelo realista e prudencial de constitucionalismo, que valoriza a

memória histórica negativa como fundamento da arquitetura constitucional. Holmes afirma
que as Constituições foram criadas, em muitos casos, não para realizar esperanças, mas para
evitar medos. Daí o termo “aversivo”: o constitucionalismo seria uma forma de prevenção e
contenção de tragédias passadas.

Esse modelo se alinha à concepção clássica de Constituição como limite ao poder,

herdada das experiências revolucionárias e totalitárias do século XX. Em vez de sonhar com

72
HOLMES, Stephen. Passions and Constraint: On the Theory of Liberal Democracy. Chicago: University of
Chicago Press, 1995.

61

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projetos sociais grandiosos, o constitucionalismo aversivo se preocupa com a estabilidade
institucional, os freios e contrapesos, o devido processo legal e a proteção contra
arbitrariedades.

Na prática, esse modelo convida à humildade constitucional, evitando promessas

grandiosas sem correspondência institucional, e reforça a importância de regras processuais
claras, instituições fortes e mecanismos de accountability.

Constitucionalismo fraternal

O constitucionalismo fraternal é uma corrente emergente que propõe a reintrodução

do valor da fraternidade como princípio constitucional estruturante, ao lado da liberdade
e da igualdade.

Embora o princípio da fraternidade tenha origem na Revolução Francesa (1789), ele foi
historicamente relegado pela doutrina constitucional em favor dos outros dois valores. Contudo,
nas últimas décadas, autores como Dominique Rousseau, Antoine Garapon e Boaventura
de Sousa Santos têm defendido sua recuperação como eixo ético e político da
Constituição73.

O constitucionalismo fraternal valoriza:

• A solidariedade como dever constitucional;

• A inclusão social como condição de cidadania plena;

• A responsabilidade coletiva pelos vulneráveis e marginalizados;

• O diálogo intercultural e intergeracional como prática constitucional.

No Brasil, esse modelo encontra eco em dispositivos como os objetivos da República

(art. 3º), que mencionam a construção de uma sociedade solidária, e nos direitos sociais (art.

73
ROUSSEAU, Dominique. Radicaliser la Démocratie: Propositions pour une Refondation. Paris: Seuil, 2015.

62

- 37017551320
6º), que expressam a necessidade de políticas públicas voltadas ao cuidado e à empatia
constitucionalizada.

O constitucionalismo fraternal convida à construção de uma cultura constitucional

baseada na cooperação, no reconhecimento do outro e no combate à indiferença
institucional, especialmente frente às desigualdades, ao racismo, à fome e à violência.

Retrocessos constitucionais e constitucionalismo

Constitucionalismo abusivo e constitucionalismo autoritário

Nas últimas décadas, a teoria constitucional contemporânea passou a se debruçar sobre

um fenômeno preocupante: o uso da própria Constituição como instrumento para corroer
a democracia, enfraquecer a separação de poderes e restringir direitos fundamentais. É o que
a doutrina tem denominado constitucionalismo abusivo ou, em suas formas mais extremas,
constitucionalismo autoritário.

Constitucionalismo abusivo

O termo “constitucionalismo abusivo” foi cunhado por David Landau, professor da

Florida State University, para descrever regimes em que atores políticos utilizam ferramentas
constitucionais legítimas – como reformas, emendas e controles institucionais – com o
objetivo de enfraquecer o pluralismo político, eliminar a oposição e concentrar poder74.

Ao contrário dos golpes clássicos, caracterizados pela ruptura abrupta com a ordem
constitucional (como os golpes militares do século XX), o constitucionalismo abusivo opera
dentro da legalidade aparente, valendo-se da linguagem e dos instrumentos constitucionais
para corroer, desde dentro, os fundamentos democráticos do sistema.

74
LANDAU, David. Abusive Constitutionalism. University of California, Davis Law Review, v. 47, p. 189–260,
2013.

63

- 37017551320
 Entre as táticas típicas do constitucionalismo abusivo estão:

• Mudanças na composição e funcionamento do Judiciário;

• Aumento do controle do Executivo sobre o Parlamento;

• Restrição à liberdade de imprensa e expressão sob o pretexto de segurança

nacional;

• Reformas eleitorais para dificultar a alternância de poder;

• Extinção ou instrumentalização de órgãos de controle e fiscalização.

Essas práticas podem ocorrer mesmo em sistemas com Constituições robustas,

revelando que o problema não é apenas normativo, mas político e institucional. Landau
alerta que Constituições mal protegidas podem ser capturadas e reinterpretadas por líderes
autoritários, sobretudo quando faltam freios institucionais e cultura democrática enraizada 75.

Constitucionalismo autoritário

Já o constitucionalismo autoritário refere-se àquelas ordens constitucionais que,

desde sua origem, se estruturam para manter o poder concentrado, limitar a oposição e
negar direitos civis e políticos essenciais. Nesse caso, a própria Constituição é redigida para
sustentar um regime de dominação e exclusão.

Diferente do constitucionalismo abusivo (que corrompe estruturas democráticas

preexistentes), o constitucionalismo autoritário nasce com esse propósito. Pode ocorrer tanto
em regimes de fachada democrática quanto em autocracias assumidas.

Exemplos históricos de constitucionalismo autoritário incluem:

75
LANDAU, David. Constitutional Retrogression. In: LEVITSKY, Steven; ZIBLATT, Daniel. How Democracies Die.
New York: Crown, 2018.

64

- 37017551320
 • A Constituição soviética de 1936, que, apesar de prever amplos direitos sociais e
participação formal, legitimava a dominação do Partido Comunista e suprimia liberdades
fundamentais;

• A Constituição da Alemanha nazista de 1933 (na verdade, a supressão da

Constituição de Weimar com base na “Lei de Concessão de Poderes”), que permitiu a
consolidação legal do regime totalitário76;

• Mais recentemente, a Constituição da Venezuela de 1999 foi utilizada para ampliar

poderes do Executivo e fragilizar instituições de controle, em um processo de “democratização
autoritária” denunciado por diversos constitucionalistas latino-americanos77.

O constitucionalismo autoritário utiliza a linguagem dos direitos e da legalidade para

justificar práticas autoritárias, mascarando-as com aparência de legitimidade formal. É o que
Kim Lane Scheppele chama de “autocratização legalista”: um processo em que a erosão
democrática se dá por meio da própria Constituição, e não contra ela78.

Constitucionalismo abusivo e autoritário: distinção e convergência

Embora distintos, os dois modelos compartilham a lógica de instrumentalização do

direito constitucional a serviço da concentração de poder. O constitucionalismo abusivo
parte de um sistema democrático e o enfraquece gradualmente. O constitucionalismo
autoritário, por sua vez, já nasce com vocação antidemocrática, servindo como arcabouço
jurídico de regimes iliberais.

Ambos revelam que nem toda Constituição é democrática em substância e que o

texto constitucional pode ser manipulado, reinterpretado ou redigido para servir a propósitos
autoritários. Por isso, a defesa da Constituição deve ser acompanhada da defesa de valores

76
NEUMANN, Franz. The Democratic and the Authoritarian State. New York: Free Press, 1957.
77
BREWER-CARÍAS, Allan R. Dismantling Democracy in Venezuela: The Chávez Authoritarian Experiment. New
York: Cambridge University Press, 2010.
78
SCHEPPELE, Kim Lane. Autocratic Legalism. University of Chicago Law Review, v. 85, p. 545–584, 2018.

65

- 37017551320
democráticos substantivos, como o pluralismo, o respeito às liberdades públicas, a
alternância de poder e a separação dos poderes.

Como conter o constitucionalismo abusivo. Patriotismo constitucional.

Patriotismo constitucional pós-nacional.

Como conter o constitucionalismo abusivo? Não se trata de uma pergunta de simples

resposta. Isso porque, tradicionalmente, o poder constituinte originário é tido como juridicamente
ilimitado. Dessa maneira, a pretexto de agir em nome do povo, o constituinte originário poderá
adotar medidas em nome de uma governabilidade, de uma estabilidade.
Não obstante, no nosso entender, essa questão nunca foi tão importante como no cenário
atual do Direito brasileiro. Isso porque, nas campanhas eleitorais para a Presidência da
República em 2018, duas chapas eleitorais cogitaram, ainda que verbalmente, a convocação
de uma Assembleia Constituinte (curiosamente, as duas chapas com maior quantidade de
votos). Uma das chapas, em seu plano de governo, previa a convocação de uma Assembleia
Constituinte para reestruturar o Poder Judiciário e o Ministério Público, enquanto a outra chapa
(em declaração do candidato a vice-presidente) pronunciou-se por uma nova Constituição feita
por notáveis e submetida posteriormente à apreciação popular.
Pela primeira vez em trinta anos da Constituição de 1988, defendeu-se publicamente sua
substituição. Entendemos que criar mecanismos que impeçam uma nova Constituição
casuística, que produza retrocessos, é um dos temas centrais do constitucionalismo brasileiro
contemporâneo.
Uma primeira tentativa de conter ou evitar o constitucionalismo abusivo seria as
“cláusulas de substituição” (cláusulas de reemplazo): a previsão na Constituição de um rol estrito
de hipóteses em que ela poderia ser substituída, bem como o estabelecimento de um processo
para se criar uma nova Constituição. Não obstante, essa hipótese parece não ser muito eficaz,
na medida em que prevalece o entendimento de que o Poder Constituinte Originário é ilimitado,
não tendo seus limites na Constituição anterior. Como afirma Bernal, a inevitável deficiência de
uma cláusula constitucional desse tipo será sempre sua potencial inobservância pelo poder
constituinte. Landau afirma que essa cláusula teria mais efeitos psicológicos, sociológicos, que
jurídicos de limitação.
Uma segunda tentativa seria legitimar as Cortes ou os tribunais constitucionais como
“chanceladores” de uma nova Constituição, referendando o texto constitucional, afirmando que
66

- 37017551320
ele é fruto de um verdadeiro poder constituinte originário, não se tratando de uma mera
substituição constitucional abusiva. Essa tentativa padece do mesmo defeito da anterior: quem
imporia essa obrigação? A Constituição anterior. Não obstante, prevalece o entendimento de
que o poder constituinte originário é ilimitado, sendo que esse limite sugerido pela Constituição
anterior provavelmente não seria cumprido (máxime quando o titular do poder originário está
mal-intencionado, como ocorre no constitucionalismo abusivo).
Uma terceira tentativa, que nos parece a única viável, é a viabilização de instrumentos
internacionais para identificação e combate ao constitucionalismo abusivo. Segundo Landau, é
necessário que os mecanismos internacionais “captem não apenas as rupturas constitucionais
flagrantes, como golpes militares, mas também violações constitucionais mais ambíguas pelos
governos incumbentes, como empreendidos na Venezuela, Equador e Honduras” . O ideal seria
a criação de um Tribunal Constitucional Internacional que tivesse o poder de declarar abusivas,
inválidas, alterações ou substituições constitucionais que visassem minar as democracias
nacionais. Os mais conservadores e tradicionais constitucionalistas diriam que essa seria uma
afronta à soberania dos países. Não obstante, tenho a certeza de que povos oprimidos pelo
constitucionalismo abusivo (como o da Venezuela) abririam mão facilmente de parte de sua
soberania, para voltar a viver num regime democrático e verdadeiramente constitucional.
A essas tentativas, acrescenta-se uma característica social importante: o anseio do povo
em manter sua Constituição, respeitando-a. É o que Konrad Hesse denominou, na sua clássica
obra Força Normativa da Constituição, como “vontade de constituição”. Baseia-se na
compreensão da necessidade e do valor de uma ordem normativa inquebrantável, que proteja
o Estado contra o arbítrio desmedido e disforme. A vontade de Constituição deve sobrepor-se
aos interesses momentâneos. As pessoas devem ter consciência da importância da
Constituição para o exercício e para a garantia de seus direitos. Num cenário de instabilidade
política e social, os juristas, em especial os constitucionalistas, tem papel essencial na
conscientização dos demais. Como disse Konrad Hesse: “compete ao Direito Constitucional
realçar, despertar e preservar a vontade de Constituição (Wille zur Verfassung), que,
indubitavelmente, constitui a maior garantia de sua força normativa” .

Patriotismo constitucional

O conceito de patriotismo constitucional foi desenvolvido principalmente por Jürgen

Habermas, filósofo alemão que buscava uma alternativa ética ao nacionalismo étnico, após as
tragédias do nazismo. Para ele, em sociedades democráticas plurais, o vínculo entre os
67

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cidadãos deve ser fundado não em sangue, origem ou cultura, mas em valores
compartilhados inscritos na Constituição79.

Habermas propõe que os cidadãos desenvolvam um apego afetivo e racional à

Constituição, como símbolo dos princípios da liberdade, igualdade, justiça e democracia. Esse
patriotismo não é cego nem chauvinista, mas crítico, reflexivo e comprometido com os
direitos de todos.

Em vez de venerar a Constituição como um fetiche textual, o patriotismo constitucional

defende o engajamento político constante com sua realização concreta. Trata-se de uma
lealdade à forma democrática da vida pública, não à identidade nacional.

No Brasil, essa proposta dialoga com o desafio de consolidar uma cultura constitucional
que vá além do texto e se realize na prática. O patriotismo constitucional implica, por exemplo,
defender os princípios de 1988 frente às ameaças de regressão autoritária, apoiar o sistema de
freios e contrapesos, e proteger a liberdade de imprensa e a independência judicial.

Patriotismo constitucional pós-nacional

O desenvolvimento da globalização e da interdependência entre os Estados exige uma

atualização do conceito de Habermas: o patriotismo constitucional pós-nacional. Trata-se
de uma proposta que reconhece que a defesa da Constituição não pode se limitar às
fronteiras nacionais, já que os desafios contemporâneos — como crises ambientais,
migrações, violações de direitos humanos e concentração de poder nas big techs — são
transnacionais.

Nesse sentido, o patriotismo constitucional pós-nacional envolve:

• A valorização dos direitos humanos como fundamentos do constitucionalismo

democrático, independentemente do Estado onde se esteja;

79
HABERMAS, Jürgen. The Inclusion of the Other: Studies in Political Theory. Cambridge: MIT Press, 1998.

68

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 • O reconhecimento da legitimidade de tribunais e instituições internacionais, como
a Corte Interamericana de Direitos Humanos ou o Tribunal Europeu de Direitos Humanos, para
assegurar os direitos constitucionais em perspectiva global;

• O compromisso com padrões universais de justiça, liberdade e dignidade humana,

ainda que isso implique crítica a políticas nacionais ou decisões majoritárias 80.

Esse modelo amplia o campo da cidadania constitucional, e sustenta que os valores

constitucionais democráticos não são propriedade exclusiva de um povo, mas pertencem
a toda a humanidade.

Constitutional Rot (podridão constitucional)

O conceito de Constitutional Rot, traduzido como “podridão constitucional”, foi

desenvolvido principalmente pelo jurista norte-americano Jack Balkin, da Yale Law School,
para descrever um processo lento, contínuo e estrutural de degradação dos princípios
constitucionais e democráticos. Trata-se de um fenômeno distinto de rupturas explícitas ou
golpes autoritários: a podridão constitucional opera de forma insidiosa e silenciosa, corroendo
os fundamentos do Estado de Direito sem violar formalmente o texto da Constituição81.

O que é a podridão constitucional?

De acordo com Balkin, o constitutional rot ocorre quando as instituições democráticas

permanecem em funcionamento formal, mas sua integridade e legitimidade são comprometidas
pela deterioração dos costumes políticos, pela corrupção sistêmica e pelo
enfraquecimento do compromisso com os valores constitucionais. Ou seja, a Constituição
continua em vigor, mas seu espírito está sendo esvaziado.

Essa “podridão” pode incluir:

80
MENEZES, Paulo de. O Patriotismo Constitucional Pós-nacional. Revista Brasileira de Direito Constitucional,
n. 24, 2014.
81
BALKIN, Jack M. Constitutional Rot. In: LEVINSON, Sanford; BALKIN, Jack M. (org.). Democracy and
Dysfunction. Chicago: University of Chicago Press, 2019.

69

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 • Erosão da confiança pública nas instituições;

• Declínio da qualidade da representação política;

• Normalização do clientelismo, do nepotismo e da corrupção;

• Perda da independência das instituições de controle;

• Desrespeito sistemático aos freios e contrapesos;

• Captura dos tribunais por interesses políticos ou ideológicos.

É um tipo de crise constitucional que não se anuncia com rupturas visíveis, mas se
manifesta em sinais de esvaziamento progressivo da democracia constitucional. Muitas
vezes, o texto constitucional é invocado formalmente, enquanto seu conteúdo é ignorado ou
manipulado para fins autoritários ou patrimonialistas.

Causas da podridão constitucional

Para Balkin, a podridão constitucional está frequentemente associada a desequilíbrios

estruturais da política democrática, como a concentração de poder, a polarização extrema, o
enfraquecimento da imprensa livre, a desinformação sistemática e a fragilização da sociedade
civil82.

A corrupção sistêmica também é um fator central. Quando os ocupantes de cargos

públicos passam a tratar o Estado como extensão de seus interesses privados, a lógica
republicana dá lugar à lógica patrimonial, enfraquecendo o respeito à legalidade e aos
valores da Constituição.

A ausência de responsabilidade política efetiva (accountability), aliada à impunidade dos

poderosos, aprofunda a crise de legitimidade. Quando os cidadãos passam a perceber que a
Constituição não é aplicada de forma equitativa, perde-se a confiança no próprio sistema
democrático.

82
BALKIN, Jack M. The Cycles of Constitutional Time. New York: Oxford University Press, 2020.

70

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 Podridão constitucional e crise democrática

O constitutional rot é um estágio anterior e mais difícil de detectar do que o

constitucionalismo abusivo. Enquanto o abuso constitucional é intencional e frequentemente
organizado por lideranças políticas autoritárias, a podridão constitucional é mais difusa,
estrutural e difícil de enfrentar com instrumentos jurídicos tradicionais.

O problema é agravado quando os cidadãos e as elites políticas naturalizam a

degeneração institucional. A banalização da quebra de normas éticas, a indiferença diante da
corrupção, o uso abusivo de cargos e verbas públicas passam a ser encarados como “práticas
comuns”, e não como violações graves da ordem constitucional.

Nesse sentido, o constitutional rot se aproxima daquilo que Bruce Ackerman denominou
“declínio da cultura constitucional”, ou seja, o esvaziamento simbólico e funcional da
Constituição em meio ao cinismo e à passividade institucional83.

Estratégias de combate

O combate à podridão constitucional é mais complexo do que a resposta a golpes ou

rupturas evidentes. Requer:

• Reformas políticas profundas, que fortaleçam a transparência, a ética pública e o

sistema de representação;

• Educação cívica voltada para a cultura constitucional;

• Fortalecimento da sociedade civil e da imprensa livre;

• Instituições de controle realmente independentes e atuantes.

83
ACKERMAN, Bruce. We the People: Transformations. Cambridge: Harvard University Press, 1998.

71

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 Constitutional Hardball e Constitucionalismo [Link] griefer

Nas democracias constitucionais contemporâneas, a corrosão dos princípios

democráticos nem sempre ocorre por meio da abolição do texto constitucional ou da instauração
de regimes autoritários explícitos. Muitas vezes, ela se manifesta por meio de ações
estratégicas, legalmente defensáveis, mas que violam o espírito da Constituição e minam
suas bases éticas e institucionais. É nesse contexto que surgem as expressões constitutional
hardball, constitucionalismo huehue e constitucionalismo griefer.

Constitutional Hardball

A expressão constitutional hardball foi cunhada por Mark Tushnet, professor de Direito
da Harvard Law School, para designar ações juridicamente permitidas, mas politicamente
abusivas, que violam normas informais ou pactos de moderação democrática84.

Essas práticas são “jogadas duras” realizadas dentro das regras formais, mas que
exploram ao máximo as brechas legais e desprezam os compromissos de respeito mútuo
e cooperação institucional. O objetivo é vencer o adversário político a qualquer custo,
mesmo que isso enfraqueça as instituições ou a própria Constituição.

Exemplos típicos de constitutional hardball incluem:

• Obstrução sistemática de votações no Congresso para paralisar o governo;

• Negação do direito de oposição ocupar cargos em comissões parlamentares;

• Ampliação ou redução estratégica de tribunais para alterar sua composição;

• Mudança nas regras eleitorais em benefício de um partido no poder;

• Recusa em reconhecer decisões judiciais ou autoridade de órgãos fiscalizadores.

Tais práticas contribuem para a erosão da democracia constitucional, pois alimentam

o cinismo político, a radicalização ideológica e o colapso da confiança institucional. Como

84
TUSHNET, Mark. Constitutional Hardball. Georgetown Law Journal, v. 118, p. 1255–1285, 2004.

72

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observa Tushnet, o problema não está apenas nas regras do jogo, mas na destruição dos
costumes que sustentam o jogo constitucional85.

Constitucionalismo huehue

O termo constitucionalismo huehue é uma expressão crítica, de origem informal e

irônica, inspirada na cultura digital brasileira e na forma como certos setores políticos e jurídicos
tratam o texto constitucional com deboche, irreverência e oportunismo, como se fosse um
obstáculo a ser manipulado, ignorado ou satirizado.

“Huehue” é um riso típico dos memes brasileiros que representa a zombaria como
prática política. No contexto constitucional, refere-se à atitude de alguns atores institucionais
que tratam a Constituição como peça de marketing, ou como simples retórica sem
compromisso com sua aplicação efetiva.

Características do constitucionalismo huehue incluem:

• A manipulação populista de dispositivos constitucionais;

• O uso simbólico da Constituição para fins eleitoreiros;

• A deturpação do vocabulário jurídico para justificar práticas autoritárias;

• O uso performático das instituições (como CPIs ou pedidos de impeachment) como

espetáculo, e não como mecanismos sérios de controle.

Esse modelo de “zombaria constitucional” fragiliza o pacto constitucional, pois banaliza a

linguagem jurídica e transforma o constitucionalismo em jogo de retórica vazia, onde o que
importa não é o conteúdo, mas a performance e a popularidade digital do agente.

Constitucionalismo griefer

Inspirado no universo dos jogos digitais, o termo griefer designa o jogador que não viola
as regras formais do jogo, mas age intencionalmente para prejudicar, sabotar ou arruinar

85
LEVITSKY, Steven; ZIBLATT, Daniel. How Democracies Die. New York: Crown Publishing, 2018.

73

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a experiência dos demais participantes. O constitucionalismo griefer, portanto, descreve a
conduta de atores políticos ou institucionais que, mesmo respeitando formalmente o texto
constitucional, atuam de modo destrutivo e desestabilizador, com motivações narcisistas,
cínicas ou niilistas.

Trata-se de um comportamento de desprezo não apenas pelas normas, mas pelo

sentido coletivo da Constituição como bem comum. O griefer constitucional:

• Atua para sabotar o funcionamento das instituições democráticas;

• Age com deslealdade processual e ética;

• Faz uso perverso dos procedimentos legais para retardar, bloquear ou ridicularizar
decisões relevantes;

• Instiga crises artificiais com o único propósito de ampliar o caos e o desgaste

institucional.

Esse comportamento é particularmente nocivo porque desestabiliza o próprio jogo

constitucional, sem oferecer alternativas legítimas, construtivas ou democráticas. Ele
transforma a política institucional em campo de batalha egoísta, onde o objetivo não é vencer
de acordo com as regras, mas inviabilizar o funcionamento do sistema como um todo.

74

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