DISCIPLINA: TEORIA DA CONSTITUIÇÃO
PROFESSOR ESPEC. ADRIANO RONAI
Poder Constituinte:
1) Poder Constituinte Originário:
1.1) Natureza:
- Concepção jusnaturalista: poder jurídico (de direito);
- Concepção positivista: poder político (de fato).
Poder Constituinte:
1.2) Características essenciais:
- Concepção jusnaturalista (Abade Sieyès):
I) incondicionado juridicamente;
Para a concepção jusnaturalista, o poder constituinte originário é um poder
incondicionado juridicamente pelo direito positivo, mas condicionado pelo direito natural.
II) permanente;
O poder constituinte originário é permanente, o que significa que ele não se esgota com
seu exercício, ou seja, ela não deixa de existir após elaborar a constituição. Ele fica em
estado latente, aguardando ser novamente invocado pelo seu titular, que é o povo.
III) inalienável.
O povo ou a nação, que são os seus titulares, não podem transferir este poder, embora o
seu exercício, por vezes, seja usurpado por uma minoria (Ex.: minoria militar; minoria
religiosa; minoria economicamente favorecida). Esta minoria pode usurpar o exercício do
poder, mas não pode usurpar a titularidade.
Poder Constituinte:
- Concepção positivista (Georges Burdeau):
I) inicial;
O poder constituinte originário é um poder inicial, porque não existe nenhum outro poder
antes nem acima dele. É o poder constituinte originário que dá início a todo o
ordenamento jurídico. Ele faz a constituição, que é a norma suprema e originária.
II) autônomo;
Para a concepção positivista, o poder constituinte originário é um poder autônomo, por
caber apenas a ele escolher a ideia de direito que prevalecerá naquela constituição e
naquele Estado. Ele tem autonomia para dizer que tipo de Estado será estruturado, se
será unitário ou federal; se será sistema presidencialista ou
parlamentarista; se será uma monarquia ou uma república; quais os direitos
fundamentais que serão consagrados; se haverá direitos sociais ou não; se haverá pena
de morte ou não; se terá tortura ou não; se terá pena de caráter perpétuo ou não etc.
III) incondicionado;
Para a concepção positivista, como é um poder que está acima do direito positivo, não
sendo limitado por nenhum outro direito, o poder constituinte originário é incondicionado
(ou ilimitado, soberano, independente, primário).
Poder Constituinte:
1.3) Limites materiais (ou extrajurídicos)
I) Imperativos do Direito Natural;
Para quem adota uma visão jusnaturalista do direito, os imperativos do direito natural
(princípios eternos, universais, imutáveis etc.) têm que ser observados pelo poder constituinte
originário.
II) Valores éticos, sociais e políticos:
Para que a constituição seja legítima, ela tem que ter um conteúdo que corresponda aos
anseios da sociedade, aos valores sociais, aos valores éticos e políticos que aquela sociedade
tem.
III) Direitos fundamentais consolidados;
Os direitos fundamentais consolidados em uma sociedade, segundo alguns, não podem ser
objeto de um retrocesso. Trata-se da chamada proibição de retrocesso.
2 sentidos (vedação de retrocesso social – Poderes)
Ex. Pena de morte (Os direitos fundamentais consolidados em uma sociedade, segundo alguns,
não podem ser objeto de um retrocesso. Trata-se da chamada proibição de retrocesso).
Poder Constituinte:
IV) Normas de Direito Internacional.
O direito internacional, para alguns, estaria acima do
direito interno. Caso essa hierarquia seja admitida, os
tratados celebrados por um estado deverão ser
respeitados quando da elaboração de uma nova
constituição.
Poder Constituinte:
2) Poder Constituinte Decorrente
O poder constituinte decorrente é aquele
responsável por elaborar as constituições dos
estados-membros. Este poder, portanto, existe
apenas nas federações. Quando o Estado é unitário,
não há poder constituinte decorrente.
Poder Constituinte:
2.1. Natureza
Embora seja denominado de constituinte decorrente, há uma grande
controvérsia com relação a sua natureza.
- Constituinte (Anna Cândida da Cunha Ferraz);
Para a autora, tem a natureza de um poder constituinte, porque é ele
que constitui o estado-membro; é ele que estrutura o estado-membro;
que organiza o estado-membro da federação.
- Derivado (Celso Bastos) (MPSC 2016);
Para o autor, não se trata de um poder constituinte, mas sim um poder
derivado, porque estar consagrado na constituição.
Poder Constituinte:
Dupla (Raul Machado Horta).
Para o autor, o poder constituinte decorrente tem uma
dupla natureza. Ele seria um poder constituinte em relação
ao estado-membro, já que ele organiza/constitui o estado-
membro, mas seria um poder constituído em relação à
Constituição da República, já que ele está previsto nela.
Poder Constituinte:
2.2) Fundamento constitucional
- CF, Art. 25. Os Estados organizam-se e regem-se pelas
Constituições e leis que adotarem, observados os princípios
desta Constituição.
- ADCT, Art. 11. Cada Assembléia Legislativa, com poderes
constituintes, elaborará a Constituição do Estado, no prazo de
um ano, contado da promulgação da Constituição Federal,
obedecidos os princípios desta.
Poder Constituinte:
2.3) Existe PCD no Distrito Federal e Municípios?
R= Em relação ao DF, não há maiores polêmicas. O
entendimento majoritário na doutrina é de que há um poder
constituinte decorrente também no DF, embora a
Constituição denomine a norma que organiza o DF de lei
orgânica, esta tem a mesma natureza de uma Constituição
estadual.
Poder Constituinte:
Em relação aos municípios, a visão é um pouco diferente. A
maioria da doutrina entende que não há um poder
constituinte decorrente nos municípios, por terem as leis
orgânicas municipais que obedecer, não só a Constituição
da República, mas também as constituições estaduais (Art.
29, CF). Como elas têm que obedecer a esta dupla
normatividade, Dirley da Cunha Júnior, por exemplo, sustenta
que a lei orgânica dos municípios não é uma norma
elaborada pelo poder constituinte decorrente.
Poder Constituinte:
3) Poder Constituinte Derivado
3.1) Espécies (MPPR 2014)
I) Poder Reformador (CF, art. 60);
É o responsável pela reforma do texto constitucional.
A reforma é a via ordinária de alteração da Constituição, ou
seja, é aquela via usual, através da qual a Constituição
costuma ser alterada. Na reforma, são feitas alterações
pontuais no texto constitucional.
Poder Constituinte:
II) Poder Revisor (ADCT, art. 3º);
A revisão é uma via extraordinária de alteração da
Constituição. Na revisão são feitas alterações de caráter mais
geral.
Na Constituição de 1988, há a previsão de reforma no art. 60,
que estabelece os limites ao poder reformador, e a previsão de
revisão no art. 3º do ADCT.
- ADCT, Art. 3º A revisão constitucional será realizada após cinco
anos, contados da promulgação da Constituição, pelo voto da
maioria absoluta dos membros do Congresso Nacional, em
sessão unicameral.