Julio Cesar da Silva 3º Sem/Noturno Direito Penal III Prof.

Saldanha

1. Infanticídio, homicídio simples e aborto - aspectos da lei e justificativa para a distinção

Definição:
• O artigo 123 do Código Penal define o infanticídio: "Matar, sob a influência do estado puerperal, o
próprio filho, durante o parto ou logo após: Pena ‒ detenção, de dois a seis anos."
• Homicídio simples: artigo 121 do Código Penal; pena de reclusão de 6 a 20 anos.
• Aborto: artigos 124 a 128 do Código Penal; protege a gravidez, interrompê-la ou provocar aborto; não
envolve matar alguém que já nasceu ou está nascendo.
Motivos para a distinção do infanticídio como crime separado. As principais razões que levaram o
legislador a tratar o infanticídio como um crime separado, com penas mais leves, são:
a). Reconhecimento das condições especiais da mãe após o parto: o “estado puerperal” traz mudanças
físicas e emocionais, como fadiga e dor, que podem afetar a capacidade de decisão da mãe.
b). Proteção da vida da criança: o recém-nascido tem valor legal, mas a situação da mãe é única e
merece um tratamento diferente. A lei busca um equilíbrio entre não permitir a morte injustificada da
criança e considerar a situação da mãe.
c). História e evolução do direito penal: a definição de infanticídio está presente em leis antigas,
evoluindo de questões de honra para um foco nas condições emocionais e físicas da mãe.
d). Proporcionalidade e a gradação da pena: são importantes para casos de homicídio que envolvem
"matar", especialmente quando existem circunstâncias que podem diminuir a responsabilidade da
pessoa. Para situações com menos culpa, espera-se uma pena mais leve. O infanticídio é um exemplo
que mostra essa gradação. Comparando infanticídio com homicídio simples e aborto: - Infanticídio e
homicídio simples: No homicídio simples, não é necessário que a pessoa que comete o crime seja a
mãe ou que a vítima seja um filho durante o parto. Se não houver a influência do estado puerperal ou a
condição da pessoa que cometeu o ato, então se trata de homicídio simples. - Infanticídio e aborto: O
aborto é a interrupção da gravidez antes do nascimento, e não precisa envolver uma vida fora do útero.
Já o infanticídio acontece quando a criança está nascendo ou já nasceu e a mãe está sob a influência do
estado puerperal. Justificativas no contexto atual:
Argumentos a favor da manutenção do infanticídio:
- Reconhece que a mulher pode estar vulnerável após o parto, o que pode afetar seu julgamento e
autocontrole, respeitando o princípio da culpabilidade.
- Oferece uma pena mais justa, evitando castigos excessivos considerando a situação da mãe.
Argumentos contrários:
- Pode haver dificuldade em provar a real influência do estado puerperal em cada caso, o que pode
levar a decisões diferentes e subjetivas.
- Com o acesso melhor a cuidados médicos hoje em dia, essa questão pode mudar em alguns casos.
Argumentos que contestam ou criticam: Pode existir dúvida sobre as provas: como mostrar, em cada
situação, a verdadeira influência do período pós-parto?
O risco de ter opiniões diferentes e de tomar decisões variadas.
Hoje em dia, com o acesso melhorado à saúde, apoio psicológico e direitos das mulheres mais
protegidos, pode ser que se precise exigir mais cuidado ou diminuir essa margem de "influência".
Críticas feministas dizem que esse tipo de representação pode reforçar ideias erradas sobre as
mulheres, como a de que elas são frágeis ou instáveis depois de dar à luz.
Pode causar discriminação ou uma justificativa sem fundamento.
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Em conclusão, ainda é importante manter o tipo autônomo, desde que seja usado de forma cuidadosa,
com provas claras e respeitando os princípios da Constituição, como a igualdade, a dignidade da pessoa
e o direito de se defender amplamente. Mudanças podem tornar melhor o critério de definição do
tempo e a verificação clínica do estado após o parto, ajudando a evitar decisões injustas.

2. A natureza legal do estado puerperal: é uma suposição, um elemento normativo ou uma razão
para reduzir a culpabilidade?
Ideias e ensinamentos de uma determinada doutrina.
Presunção legal: é quando a lei considera que algo é verdadeiro, a menos que se prove o contrário.
Elemento normativo é uma condição importante para que um crime seja considerado como tal; sem
esse elemento, não é possível classificar a ação como um crime.
A causa que diminui a culpabilidade é algo que não elimina o crime, mas faz com que a
responsabilidade ou a punição seja menor, como uma situação que justifica uma pena mais leve.
O que a maioria das doutrinas e decisões judiciais defende.
 A maioria entende que o estado puerperal é elemento normativo do tipo. Pois o artigo diz “matar,
sob a influência do estado puerperal…”. Não basta que a agente seja mãe, ou que tenha acabado de
dar à luz; é preciso que haja influência psíquica‐fisiológica — uma perturbação — decorrido do
parto.
 Alguns falam de presunção relativa de que a mãe no puerpério pode estar influenciada, mas para
configurar o infanticídio, é necessário provar a influência, não basta que o puerpério exista sem
perturbação relevante.
 Não se trata de causa de diminuição de culpabilidade formal (como previsto no art. 26, CP, doença
mental ou embriaguez), porque a lei já estabelece o infanticídio como tipo penal próprio/autônomo
com pena mais branda. O regime do infanticídio não está sob a rubrica de diminuição de pena ou
culpa do homicídio: ele substitui o homicídio se presentes os requisitos do tipo (sujeito ativo,
tempo, estado puerperal) e já tem pena menor.
Jurisprudência relevante
 REsp recentes que admitem infanticídio tentado, ou desclassificação: por exemplo, um caso do STJ
em que se pronunciou que o fato narrado se amolda ao art. 123 combinado com art. 14, II
(tentativa).
 Decisões de Tribunais de Justiça sobre desclassificação entre homicídio simples e infanticídio,
quando não se comprova a influência do estado puerperal.
Síntese
 O estado puerperal é elemento normativo do tipo (ou seja, faz parte da tipicidade do crime de
infanticídio). Sem esse elemento, não se configura infanticídio, mas sim homicídio; ou se for fora do
tempo legal ou sem influência, outro tipo.
 Não é presunção absoluta: precisa de prova, exame das circunstâncias (médico ‐legais,
testemunhais) de que a parturiente estava sob influência.
Também não é exatamente uma causa de diminuição de culpabilidade no sentido do art. 26 CP, porque
não muda imputabilidade ou exclui responsabilidade; o tipo penal já configura uma pena mais branda
em comparação ao homicídio, justamente em razão dessa condição especial.

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3. Crime próprio, sujeito ativo, coautoria e participação
O que é crime próprio
 Crime próprio ou especial: exige que o agente tenha uma qualidade específica exigida pela lei para
que o tipo se realize. Sem essa qualidade, não há crime. Não se confunde com crime de mão
própria (conduta infungível), embora haja sobreposições doutrinárias.
No caso do infanticídio:
 Só a mãe pode ser sujeito ativo (autor) do tipo.
 Também exige que ela esteja sob influência do estado puerperal.
 Precisa que a vítima seja o próprio filho, durante o parto ou logo após.
Possibilidade de coautoria ou participação de terceiros
 Aqui há divergência, mas a maioria entende que, embora seja crime próprio, o concurso de pessoas
(coautoria / participação) pode ocorrer — pois o art. 30 do CP dispõe que “as circunstâncias e as
condições de caráter pessoal” se comunicam quando são elementares do tipo penal.
 O artigo 30, CP: “Não se comunicam as circunstâncias e condições de caráter pessoal, salvo quando
elementares do crime.” Isso permite que, se a condição pessoal (ser mãe sob estado puerperal) é
elemento do tipo, ela possa “comunicar-se” (isto é, refletir) para autores ou coautores / partícipes
que tenham conhecimento dessa condição ou que ajudem de forma essencial.
 No entanto, há limitação: o terceiro coautor ou partícipe não poderá estar sob estado puerperal,
obviamente; mas pode haver coautoria se souber da condição da mãe e contribuir para o resultado.
Ou, em alguns casos, omissão relevante.
Há doutrina antiga (Damásio de Jesus) debatendo se, na prática, isso deveria levar o terceiro a
responder por infanticídio ou por homicídio com atenuante; mas maioria entende que responde como
infanticídio nos casos em que se configure o concurso com a mãe e que ele tinha conhecimento da
condição.

4. Aplicação do estado puerperal em hipóteses de tentativa e condutas omissivas

Tentativa de infanticídio
 O infanticídio, como crime material (exige resultado morte de nascente ou neonato) e com
condições especiais de consumação (“durante parto ou logo após” etc.), admite tentativa. Se a
morte não se consuma por causa alheia à vontade da agente (por exemplo intervenção médica,
sobrevivência da criança ou interrupção da ação), pode haver tentativa de infanticídio (art. 14 do CP
combinando com art. 123).
 Exemplo: Recurso Especial nº 2132630 – RS, julgado em 2025, em que houve pronunciamento pelo
infanticídio tentado.
Condutas omissivas
 Doutrina admite hipótese de omissão como modo de execução, se houver dever jurídico de agir, e
essa omissão estiver ligada ao animus necandi (intenção de causar a morte), e se essa omissão for
praticada no tempo em que o recém-nascido ou nascente ainda depende da ação da mãe ou
alguém que dela devesse prover. Exemplos citados: deixar de amamentar deliberadamente, deixar
de ligar o cordão umbilical, abandono, etc.
 Entretanto, para que uma omissão configure infanticídio, é necessário que se comprove:
1. dever jurídico de agir ‒ a mãe tem dever de cuidado para com seu filho nascente ou recém
nascido
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 2. que essa omissão ocorra no lapso temporal exigido (durante o parto ou logo após)
3. que a mãe estivesse sob estado puerperal no momento da omissão
4. que a omissão seja eficaz para produzir o resultado morte – e que o resultado se relacione
diretamente com a omissão.
 Se não se verifica um dos elementos (puerperalidade, tempo, dever jurídico, ligação causal), então
não se configura infanticídio, possivelmente configura homicídio ou outro tipo penal.
Limites de aplicação do art. 123
 O tempo: o tipo exige “durante o parto ou logo após” — não há definição legal precisa de quanto
tempo dura “logo após”, varia muito segundo doutrina e jurisprudência.
 A existência de estado puerperal: não basta apenas que a mulher tenha dado à luz; é necessário
demonstrar influência psíquica/fisiológica relevante.
 O sujeito ativo deve ser a mãe (ou em concurso com ela).
 O sujeito passivo, o próprio filho.
 A consumação exige o resultado morte. Em conduta omissiva, a morte deve decorrer da omissão.

5. Avaliação da pena prevista (detenção de 2 a 6 anos) - proporcionalidade, dignidade da pessoa

humana, proteção integral da criança
Princípios constitucionais envolvidos
 Dignidade da pessoa humana — art. 1.º, III da CF, assegura que a pessoa humana deve ser
respeitada, inclusive nas suas diferentes condições (incluindo a maternidade, puerpério etc.).
 Proteção integral da criança e do adolescente — estatuto da criança e do adolescente (ECA), arts.
227 da CF, 7.º e 4.º do ECA, dando prioridade absoluta aos direitos da criança.
 Proporcionalidade — princípio geral do direito penal: pena deve refletir a gravidade do fato, a
culpabilidade do agente, a minimalização do dano, etc.
Proporcionalidade da pena de 2 a 6 anos
Pontos a favor de que a pena é razoável/proporcional:
 A pena já é menor do que a do homicídio simples (6 a 20 anos), refletindo menor culpabilidade
presumida no tipo.
 O período pune menos graves em termos de reprovabilidade, quando a agente estava sob forte
perturbação emocional/fisiológica.
 Proporciona possibilidade de medidas alternativas ou progressões mais brandas, diante da
detenção — lesa-minoria de pena facilita ressocialização e evita encarceramento excessivo em casos
de vulnerabilidade feminina, quando muitas vezes há fatores sociais adversos.
Pontos de crítica:
 Embora menor, a pena ainda pode ser considerada dura em casos em que a mulher esteja com
baixa capacidade de resistência ou discernimento; algumas jurisdições ou doutrinas prefeririam
uma pena ainda menor ou regime mais flexível (como regime aberto ou semiaberto, ou penas
alternativas) para certos graus de influência puerperal.
 Em casos de omissão ou participação de terceiros, a mensuração da pena deve considerar se o
terceiro compartilha da condição ou apenas da ação, o que levanta debates sobre se todos os
participantes devem responder à pena de 2-6 anos ou algo diverso.
 Também, a proteção integral da criança exige resposta penal adequada à perda da vida, para dar
relevância social ao valor da vida vulnerável; pena branda pode ser considerada insuficiente se a
morte for particularmente violenta, cruel, ou em circunstâncias que agravem a reprovabilidade.
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Jurisprudência ou decisões que avaliem proporcionalidade
 Embora não haja súmula vinculante que modifique a pena, casos de desclassificação entre
homicídio qualificado ou simples para infanticídio refletem o cuidado do Judiciário de aferir se todos
os requisitos do tipo mais benéfico foram cumpridos, inclusive para atípicos ou ausência de
influência puerperal.
 No recurso citado (REsp 2132630/RS), foi reconhecido “infanticídio tentado” em vez de homicídio,
com implicações penais menores.
Conclusão
A pena de 2 a 6 anos de detenção parece, em termos doutrinários e jurisprudenciais, justificada como
proporcional ao tipo: suficientemente dissuasiva para as situações de reprovabilidade, mas levando em
conta a condição da mulher.
Se houver reformas, talvez se possa melhorar ou explicitar os critérios para determinar intensidade da
influência puerperal e modular a pena conforme grau (como em muitos países fazem), mas isso exigiria
alterações legais ou interpretação mais padronizada.

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