Processual Penal – Os Meios de Obtenção e
Produção de Provas
Provas ilícitas
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O direito à prova não possui natureza absoluta; está sujeito a algumas limitações, porque deve estar de acordo
com os direitos e garantias fundamentais previstos pela Constituição Federal de 1988, que prevê em seu artigo 5º,
LVI, a inadmissibilidade das provas obtidas por meios ilícitos.
As provas que não respeitarem as normas legais ou princípios gerais do direito serão consideradas como ilegais,
que podem ser divididas entre provas obtidas por meio ilícito e por meio ilegítimo.
A prova ilícita é aquela que foi obtida por meio de violação de regra de direito material — direito penal ou
constitucional. Assim, quando a obtenção da prova violar direitos que o ordenamento jurídico reconhece aos
indivíduos, ela será considerada como ilícita.
O reconhecimento da prova ilícita demanda decisão judicial, com natureza de decisão interlocutória, que pode ser
proferida em qualquer momento no processo, inclusive no julgamento de recurso, tão logo for constatada a sua
ilicitude.
A Lei nº 13.964/19 inseriu o artigo 157, § 5º, do Código de Processo Penal, que passou a prever o impedimento do
juiz que teve contato com a prova ilícita de proferir a sentença ou acórdão. Assim, o mero desentranhamento não
é suficiente; deve ser declarado o impedimento do juiz de proferir a decisão de mérito, tendo em vista a
possibilidade de comprometimento de sua imparcialidade.
A ilicitude das provas por derivação pode ser relativizada; sendo que, em determinadas situações, é possível que
haja o rompimento do nexo de causalidade entre a prova ilícita originária e a derivada. Pode ocorrer por meio da
teoria da fonte independente, teoria da descoberta inevitável, teoria do nexo atenuado, teoria do risco e teoria do
encontro fortuito de provas.
No referido sentido, também há posicionamento jurisprudencial dos tribunais superiores, conforme se
verifica no julgamento do Agravo Regimental no habeas corpus nº 638.935/MG.
A teoria do nexo atenuado, também conhecida como teoria da mancha purgada ou limitação da tinta diluída, é
entendida pela possibilidade de se afastar a prova ilícita derivada se o nexo causal entre a prova originariamente
ilícita e a derivada for diminuído em razão: do recurso do tempo, de circunstâncias posteriores na cadeia
probatória, da menor relevância da ilegalidade ou da vontade de um dos indivíduos em colaborar com as
investigações.
A teoria do risco visa conferir validade de uma prova obtida mediante violação do direito à intimidade, a partir do
uso de escutas telefônicas, filmagens e fotografias clandestinas.
Não se verifica precedentes com a utilização da teoria do risco pelos tribunais superiores; mas há
posicionamento no sentido de se admitir gravações telefônicas clandestinas, das quais uma conversa é
gravada sem o consentimento do outro, desde que não haja causa legal de sigilo ou de reserva de
conversação, conforme decidiu o Superior Tribunal de Justiça no Agravo Regimental no Recurso Ordinário
Constitucional de nº 104.363/SE.
É importante destacar que não há de se falar em encontro fortuito de provas e cumprimento de mandado de
busca e apreensão em escritório de advocacia, uma vez que o artigo 7º, II, da Lei nº 8.906/1994 prevê que o local
de trabalho, instrumentos e correspondências escrita, eletrônica e telemática relativas ao exercício da profissão
são invioláveis — salvo quando houver mandado de busca e apreensão devidamente autorizado relativo à
diligência, para apurar a prática de crime por parte do advogado e clientes que sejam coautores ou partícipes
(BRASIL, 1994).
Segundo a teoria da proporcionalidade, também conhecida como sopesamento ou sacrifício, deve haver o
sopesamento e o sacrifício do bem jurídico de menor importância.
De um lado, há a regularidade formal do processo penal, e de outro, o estado de liberdade do acusado e a
presunção de sua inocência; estes são considerados bens jurídicos de maior importância, o que permitiria a
utilização da prova ilícita para a sua absolvição.
É importante destacar que a Lei nº 13.869/2019 prevê como crime de abuso de autoridade a conduta de obtenção
de prova, em procedimento de investigação ou fiscalização, por meio manifestamente ilícito.
Portanto, o agente que, no curso de procedimento de investigação ou fiscalização (penal ou extrapenal),
proceder à obtenção de prova por meio manifestamente ilícito, será responsabilizado pelo crime previsto no
artigo 25 da Lei nº 13.869/2019.
Concluímos o estudo relacionado às provas ilícitas e derivadas das ilícitas. Gostou do que aprendeu até aqui?
Espero que sim! Aprofunde os estudos e responda às questões que foram indagadas, isso contribuirá muito para
o seu aprendizado. Até a próxima!