lOMoARcPSD|8438727

DIP Sebenta

Direito Internacional Privado (Universidade de Lisboa)

Scan to open on Studocu

Studocu is not sponsored or endorsed by any college or university

Downloaded by Erica Santos (ericasantos2004@[Link])
 lOMoARcPSD|8438727

DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO

DÁRIO MOURA VICENTE

Compilação extraordinária de aulas teóricas (Dário Moura Vicente) e aulas práticas (M. Câmara
Machado), complementadas com opiniões de Lima Pinheiro e Ferrer Correia e rematadas, a nível de
exercício prático, pelos esquemas de Elsa Dias Oliveira. Não dispensa a leitura do manual e dos
Regulamentos!!!!!!!!!!!!

Downloaded by Erica Santos (ericasantos2004@[Link])

 lOMoARcPSD|8438727

Direito Internacional Privado | Darja Zimina

DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO

DÁRIO MOURA VICENTE

1. Objeto

Esta disciplina tem por objeto as situações privadas internacionais – implicando, evidentemente, conflitos
plurilocalizados.
A respeito destas situações privadas internacionais, colocam-se três ordens de questões fundamentais:
• Saber qual o Direito aplicável;
• Saber qual o Tribunal competente para julgar as questões que daí emergem;
• Saber quais as condições a que subordina o reconhecimento, em Portugal, de sentenças sobre estas situações proferidas
por tribunais estrangeiros.

2. Métodos e valores

Questão importante é a de saber qual o método que se vai utilizar para resolver as questões supra, nomeadamente o
problema do Direito aplicável – problema no qual se centra a Cadeira de DIP no curso semestral.
De forma a se entender melhor o método adotado, é necessário remontar aos valores a ter em conta nesta disciplina,
uma vez que só com base nesses valores se consegue definir uma metodologia adequada para a procura de soluções de DIP.
A reflexão acerca dos valores dos valores do DIP não se mostra importante somente por ser prévia à definição de um
método para a regulação das situações privadas internacionais. A sua relevância afere-se por pelo menos três ordens de razões:
• Relevância dogmática: ao enunciarmos os valores a que a disciplina se dirige, os valores que ela tem em vista realizar,
estamos a apresentar uma síntese dos fins primordiais do DIP. Estamos, portanto, a fazer dogmática.
• Relevância hermenêutica: também na interpretação das normas de DIP tem grande relevância a tomada em
consideração desses mesmos valores.
• Relevância heurística: ainda na integração de lacunas, muitas vezes temos também de ter em consideração esses
valores na descoberta de soluções para os casos omissos.
Então, que valores são esses?
• Dignidade da pessoa humana: valor fundamental da OJ portuguesa, consagrado constitucionalmente (artigo 1º
CRP). É nesse valor que se funda o reconhecimento da personalidade jurídica e, por consequência, o reconhecimento
de direitos de personalidade a todos os seres humanos.
o Projeções em DIP:
▪ Reconhecimento de personalidade jurídica aos cidadãos estrangeiros (reconhecimento aos
estrangeiros, em território nacional, de suscetibilidade de serem titulares de direito).
• Base legal: 15º/1 CRP + 14º CC.
• Fundamento: seria totalmente contrário ao princípio em questão que se recusasse a uma
pessoa a suscetibilidade de ser titular de direitos perante a ordem jurídica nacional, pela
circunstância de ela ser nacional de um país estrangeiro.
▪ Estatuto pessoal das pessoas singulares – as matérias que se considerarem incluídas no estatuto
pessoal das pessoas singulares – capacidade, relações familiares, relações sucessórias, etc. – são
submetidas à lei pessoal (entre nós é, em princípio, a lei da nacionalidade).
1

Downloaded by Erica Santos (ericasantos2004@[Link])

 lOMoARcPSD|8438727

Direito Internacional Privado | Darja Zimina

• Base legal: artigo 25º CC + 31º/1 CC.

• Fundamento: porque é que as pessoas singulares têm uma lei que as acompanha onde quer
que elas se encontrem, onde quer que ajam? Porque é que eles precisam de estar sujeitos à
mesma lei independentemente do país onde se encontrem ou residam? Justamente, porque
se assim não fosse, essas pessoas facilmente se veriam despojadas de qualidades que têm
de acordo com a lei do país de que são originários. Ex.: poderia perfeitamente acontecer
que uma pessoa que é tida como casada perante o Direito de certo país, quando se
encontrasse noutro já não lhe fosse reconhecida essa sua condição.
Ora, isto geraria uma instabilidade muito grande na regulação do estatuto pessoal e
entravaria muito o tráfego jurídico internacional. Seria uma solução contrária à salvaguarda
da dignidade da pessoa humana. Assim, este estatuto pessoal das pessoas singulares:
o Evita despojamento de qualidade que os cidadãos têm de acordo com a lei do
país de que são originários;
o Pressupõe que se reconheçam às pessoas singulares certos estados, certas
qualidades, em que a pessoa está investida de acordo com a lei do país que é
originária, e que isso aconteça onde quer que a pessoa se encontre.
• Autonomia privada: possibilidade de os interessados escolherem a lei aplicável a certas relações privadas
(internacionais) em que intervêm, nomeadamente em matéria contratual.
o Projeções em DIP:
▪ Base legal: artigo 3º/1 (RR I), no tocante às obrigações contratuais.
▪ Fundamento:
• Segurança jurídica: quando se diz que as pessoas podem escolher a lei aplicável a
determinadas situações privadas internacionais, nomeadamente em matéria contratual,
está-se evidentemente a favorecer a certeza quanto ao Direito aplicável – sabe-se, à partida,
qual a lei que vai reger aquela situação jurídica.
• Liberdade nas regulações das situações jurídicas: reconhece-se aos interessados uma certa
esfera de liberdade nas regulações das situações jurídicas em que intervêm, permitindo-se
que as pessoas escolham o regime jurídico que têm por mais ajustado a essas situações
jurídicas.
o Note-se que esta faculdade não é reconhecida em todos os domínios: há matérias
em que a escolha da lei aplicável não é permitida.
• Tutela da confiança: trata-se de salvaguardar as expetativas legitimas das pessoas nas situações jurídicas.
o Projeções em DIP:
▪ Fundamento: este valor tem, em DIP, a máxima importância. As situações privadas internacionais,
pelo facto de estarem conexas com mais de uma ordem jurídica – havendo na prática alguma
incerteza quanto ao regime jurídico que se lhes vai aplicar -, reclamam uma regulação jurídica que
acautele o mais possível a tutela das expetativas legitimas. Ora, dai que este valor tem de ser
necessariamente tomado em consideração em DIP. Em que medida?
• Admitindo a aplicação pelos tribunais portugueses das leis estrangeiras, isto é,
reconhecendo em território nacional eficácia à lei estrangeira. Temos de admitir que,
2

Downloaded by Erica Santos (ericasantos2004@[Link])

 lOMoARcPSD|8438727

Direito Internacional Privado | Darja Zimina

em princípio, a tutela da confiança reclama que em certas situações, quando estas situações
tenham uma ligação estreita com certa lei estrangeira, que devemos aplicar essa mesma lei
estrangeira em território nacional.
o Ora, isto nem sempre foi assim. Ainda atualmente, alguns autores defendem que
a solução deva passar pela aplicação sistemática da lei do Estado do foro às
situações privadas internacionais. Assim, quer isto dizer que o tribunal do nosso
país, confrontado com uma questão privada internacional, deveria aplicar
necessariamente a sua própria lei e nunca uma lei estrangeira.
▪ Argumento(s) contra: se assim fosse, defraudar-se-ia, em muitas
situações, as expetativas legitimas dos interessados (p.e., o negocio
jurídico considerado válido à luz de certo pais estrangeiro onde foi
celebrado, lei pela qual as parte contavam que se regesse o contrato,
poderia ser considerado invalido se submetido a determinada lei
nacional). Assim, esta solução não é conforme a tutela da confiança.
• Evitar a formação de situações claudicantes, isto é, situações jurídicas que
produzam certos efeitos em determinada ordem jurídica, mas que depois não são
reconhecidos noutras ordens jurídicas com as quais têm conexões significativas.
Há efetivamente que procurar acautelar que uma situação jurídica válida e constituída
eficazmente segundo certa lei, com que tem uma conexão estreita, seja reconhecida nas
demais ordens jurídicas em que essa situação seja invocada.
o No OJ português, essa preocupação encontra-se estabelecida no artigo 31º/2.
▪ Desvio à aplicação da lei da nacionalidade das pessoas singulares
às matérias relacionadas com o seu estatuto pessoal.
• Regra geral: a lei das pessoas singulares é a lei da nacionalidade,
o que significa que os negócios jurídicos pertinentes ao
estatuto pessoal das pessoas singulares – casamento, adoção,
perfilhação, testamento, etc. - se devem conformar, em
princípio, com a lei da nacionalidade dos interessados; isto é o
mesmo que dizer que, no respeitante a essas matérias, os
portugueses estão sujeitos à lei portuguesa.
• Desvio/Exceção à aplicação da lei da nacionalidade: sob certas
condições, é possível aplicar a estas matérias a lei da residência
habitual, desde que ela se considere competente.
o Ratio: Portugal tem uma vastíssima comunidade de
emigrantes radicados em países estrangeiros; essas
pessoas celebram quotidianamente negócios
jurídicos referentes ao seu estatuto pessoal: casam,
adotam, perfilham, etc. Ora, evidentemente que a
maior parte destes negócios jurídicos é celebrada de
acordo com a lei do país onde estão radicados – onde
3

Downloaded by Erica Santos (ericasantos2004@[Link])

 lOMoARcPSD|8438727

Direito Internacional Privado | Darja Zimina

residem habitualmente -, e não de acordo com a lei

portuguesa.
Se se recusasse, em Portugal, qualquer efeito a esses
negócios jurídicos, as expetativas legitimas dessas
pessoas seriam violentadas, sendo necessário
introduzir um desvio à aplicação da lei da
nacionalidade nestas matérias – é o que dispõe o
artigo 31º/2.
• Casos em que certo negócio jurídico que é aparentemente válido e eficaz segundo certa
lei, que quem celebrou julgava que era aplicável ao caso, mas que não é de acordo com
a lei realmente aplicável, pode ser reconhecido em território nacional – artigo 28º CC +
13º RRI.
o Trata-se aí da proteção da aparência, a aparência da validade de um negócio jurídico
que não é efetivamente válido segundo a lei que lhe deve ser aplicada, mas que alguém
fundadamente pensou eu era válido de acordo com certa lei e que, por isso, é
reconhecido em território nacional.
• Casos em que o DIP português introduz desvios e limitações à aplicação da lei em
princípio aplicável.
o É o que acontece nos casos de reenvio ou devolução – arts. 17º e seguintes CC. O
nosso DIP privado manda aplicar a uma questão privada internacional certa lei
estrangeira, e essa lei, por seu turno, remete para uma terceira legislação que se
considera aplicável. Em certas situações, o artigo 17º aceita que em vez de se aplicar a
lei que nós, em princípio, considerávamos competente, se aplique aquela terceira
legislação para a qual remete aquela lei que nós consideramos competente.
o Da mesma forma, as cláusulas de exceção consagram a aplicabilidade excecional, não
da lei que é competente segundo a nossa norma de conflitos, mas de uma outra lei que
tem uma conexão mais estreita com o caso.
• Reconhecimento em território nacional de sentenças e outros atos públicos
estrangeiros.
o O facto de, em certo país estrangeiro, ter sido proferida uma sentença que transitou
em julgado, produz os seus efeitos normais nesse país e que depois é reconhecida em
Portugal gera expetativas legítimas que a situação que é objeto dessa sentença possa
ver-se reconhecida além-fronteiras.
• Igualdade perante a Lei: trata-se de oferecer tratamento igual a situações iguais, decorrente do principio da igualdade.
o Projeções em DIP:
▪ Fundamento: corolário da Justiça: tratar de forma igual o que é igual e de forma diferente o que é
diferente. Este é um princípio geral da OJ portuguesa.
• Casos em que, para uma mesma situação privada internacional – para as questões
dela emergentes – se considerem competentes os tribunais de dois ou mais países
diferentes.
4

Downloaded by Erica Santos (ericasantos2004@[Link])

 lOMoARcPSD|8438727

Direito Internacional Privado | Darja Zimina

o Isto acontece porque não há critérios para a regulação da competência

internacional. Mesmo na OJ portuguesa, há critérios concorrentes que muitas
vezes concorrem entre si. Assim, pode acontecer que a mesma situação de vida -
p.e., o mesmo contrato que dê azo a um litígio – possa ser julgado pelos tribunais
dos países A, B e C concorrentemente. Este fenómeno pode ser cingido por
Convenções Internacionais em que os Estados se ponham de acordo sobre a
competência internacional, mas dificilmente será suprimível. Assim, é preciso:
▪ Evitar que a parte vá propor a ação perante o tribunal onde antevê que
conseguirá ter uma solução mais favorável aos seus interesses. Ora, esta
situação lesa o princípio da igualdade, na medida em que a parte expedita
vai conseguir manipular o desfecho da ação a seu favor. → Fenómeno
forum shopping.
▪ Assegurar o mais possível a realização da harmonia jurídica
internacional, isto é, assegurar, independentemente da pluralidade de
tributais potencialmente competentes, que o resultado da causa seja o
mesmo onde quer que a ação seja proposta. Claro que aqui ressalva-se
a dificuldade de julgar a ação do mesmo modo – que é quase impossível
de assegurar -, mas garantir, pelo menos, que esta seja julgada por
aplicação da mesma lei. Isto, com o fundamento de garantir o princípio
da igualdade.
• Neste campo, algumas soluções (DMV):
o Consagração na legislação de cada país de elementos
de conexão nas regras que sejam amplamente aceites
na ordem internacional.
o Quando não haja consenso quanto às soluções das
questões privadas através de elementos de conexão,
consagrá-las através da figura do reenvio. Assim,
permitir que numa situação em que a nossa lei remete
para certa lei estrangeira e esta, por seu turno, para
uma terceira legislação ou devolve para a lei do foro,
permitir que nessa situação esse reenvio seja tomado
em consideração pelos nossos tribunais. Isto faz com
que os nossos tribunais apliquem à questão privada
internacional a mesma lei que seria aplicada pelo
tribunal estrangeiro a que essa mesma situação
poderia ser submetida.
o Reconhecimento de sentenças estrangeiras;
o Reconhecimento da litispendência internacional – se
foi proposta uma ação em primeiro lugar perante
certo tribunal estrangeiro, o tribunal português já não
vai poder julgar essa causa.
5

Downloaded by Erica Santos (ericasantos2004@[Link])

 lOMoARcPSD|8438727

Direito Internacional Privado | Darja Zimina

• Valores sociais:
o Proteção da parte mais fraca na relação jurídica: esta preocupação não é privativa de DIP, sendo
transcendente a todo o Direito Civil. No plano do DIP, essa preocupação é visível na medida em que em
certas situações típicas se procura favorecer a parte mais franca na relação jurídica, mandando aplicar a sua lei
à situação jurídica internacional, quando essa lei lhe seja mais favorável.
▪ Exemplo: esta solução é consagrada em matéria:
• De contratos de consumo - artigo 6º/1 RRI, que manda aplicar, sob certos pressupostos,
a LRH do consumidor (considerado a parte fraca na relação jurídica) desde que esta o
proteja mais acentuadamente do que, p.e., a lei escolhida para reger o contrato;
• De contrato individual de trabalho (artigos 6º e seguintes CT);
• Etc.
o Eficiência económica: valor que certas normas de DIP têm em consideração, e aí estamos também perante
um valor social (de natureza económica). Em DIP, este valor reflete-se em matéria de contratos internacionais,
em que foi entendido aplicar a lei que mais favoreça uma regulação eficiente do ponto de vista económico
dessas situações jurídicas – uma regulação que permita a redução dos custos das transações. Isto é assegurado
através da aplicação da lei do país de que é originário o produto ou serviço cuja proteção está em causa às
obrigações emergentes de um contrato internacional. Isto porque, dessa forma, se assegura que o devedor
desse produto veja aplicada a sua própria lei a todos os contratos que celebre, tendo em vista a exportação
desses mesmo produtos ou serviços.
▪ Exemplo: uma empresa estabelecida em Portugal que exporta os seus produtos para toda a Europa,
se visse os seus contratos submetidos à lei de qualquer país de onde exporta os seus produtos ou
serviços, é evidente que iria encarecer a sua atividade, na medida em que ela ia ter que consultar
todas essas leis para ver, designadamente, quais as responsabilidades em que incorre como
fornecedor para esse efeito (contratação de advogado é um custo de transação). Ora, em alguns
casos poderia até não ter interesse em contratar, dadas as elevadas responsabilidades a que algumas
legislações nacionais hoje submetem, por exemplo, o produtor.
▪ Artigo 4º/2 RRI: esta disposição estabelece exatamente que é a LRH do devedor da prestação
característica que se deve aplicar às obrigações contratuais subsidiariamente. Isto porque, é a parte
que deve aquela prestação do contrato que o caracteriza, que a permite reconduzir a certo tipo legal
ou social. Com isto assegura-se, exatamente, que a empresa que exporta os seus produtos, os seus
serviços para outros países, veja os seus contratos sistematicamente submetidos à sua própria lei.
Portanto, consagra-se uma solução que é justamente conforme com a preocupação da eficiência
económica, e com a redução dos custos de transação. No fundo, trata-se de aplicar a lei do país de
origem dos produtos e serviços que são colocados em circulação no mercado internacional – a
chamada lex originis.

EM SUMA
Estes valores não são privativos do DIP. São valores comuns a outros ramos da OJ, são valores fundamentais da
nossa OJ. O que há de específico no DIP são as projeções que esses valores aqui têm, são as regras que visam concretizá-
los. Isto significa que, por conseguinte, a chamada justiça do Direito Internacional Privado – a justiça que se pretende,
exatamente, com todos estes valores – não é uma justiça diferente de outras disciplinas, de outros ramos do Direito.
6

Downloaded by Erica Santos (ericasantos2004@[Link])

 lOMoARcPSD|8438727

Direito Internacional Privado | Darja Zimina

A justiça do DIP é material como qualquer outra coisa do direito privado – e não meramente formal, como durante
muito tempo se tinha concebido:
• Salvaguarda da Dignidade da Pessoa Humana;
• Autonomia Privada;
• Tutela da Confiança;
• Princípio da Igualdade;
• Proteção da Parte mais fraca;
• Salvaguarda da Eficiência Económica.
O que é diferente é somente o modo como se dá a realização a esses valores – isto é, a sua concretização. Essa
concretização pressupõe regras que visam determinar o direito aplicável às situações privadas internacionais em conformidade
com esses valores. Assim, se o DIP é uma disciplina autónoma, com autonomia face a outros ramos do direito privado, isso
não é porque tenha uma justiça particular, uma justiça própria. Isso acontece porque tem um objeto próprio - as situações
privadas internacionais -, e um método próprio da regulação dessas mesmas situações.
Isto, para dizer que a perspetiva em que assenta hoje o DIP, é a de rejeitar a ideia de que o Direito Internacional
Privado é um ramo puramente formal, um direito sobre direito assente numa justiça formal. Pelo contrário: o DIP tem uma
função material de prover à resolução de conflitos de interesses nas situações privadas internacionais, e essa resolução faz-se
em conformidade com os valores fundamentais da nossa OJ.

3. Métodos
Coloca-se a questão de saber qual é efetivamente o método da disciplina? Qual o caminho que deve ser percorrido de
forma a achar uma solução para as situações privadas internacionais?
Existem, fundamentalmente, três grandes métodos:
• Método jurisdicionalista (juristional aproche ou lex forismo): esta expressão vem, evidentemente, da palavra
jurisdição e assenta essencialmente na ideia de que, cada jurisdição que caiba prover à resolução de uma situação
privada internacional aplica em princípio unicamente o seu próprio direito a essa questão, isto é, o direito que está
vigente na sua própria OJ.
o Este foi o método prevalecente na Europa na resolução das questões privadas internacionais até ao século
XII e só a partir dessa altura se conceberam outras soluções. Até então, cada tribunal – cada ordem de
aplicação do direito – limitava-se a aplicar o seu próprio direito.
o Atualmente, é ainda aplicado nalguns países – nomeadamente, em alguns estados norte-americanos, onde os
tribunais têm tradicionalmente preferência pela aplicação da sua própria lei, embora deva acrescentar-se que
é em alguma medida mitigada porque os tribunais não julgam todas as situações privadas internacionais que
lhes são submetidas; há no direito americano a possibilidade de o tribunal declinar julgar a causa justamente
com o fundamento em foro inconveniente, nas situações em que a ligação com a sua própria OJ é
demasiado frouxa.
▪ António Menezes Cordeiro defende este ponto de vista entre nós, apresentando em muitos
escritos publicados a preferência por esta solução de os tribunais portugueses aplicarem somente o
direito português às questões privadas internacionais.
• Esta solução é adotada pela Lei 7/2004 de 07/01, alterada pela Lei 46/2012 de 29/08
nomeadamente no artigo 5º/3. Assim, qualquer que seja a origem dos serviços, desde que
exteriores à União, os tribunais portugueses aplicarão sempre a lei portuguesa.
7

Downloaded by Erica Santos (ericasantos2004@[Link])

 lOMoARcPSD|8438727

Direito Internacional Privado | Darja Zimina

▪ No Direito Comunitário, encontramos hoje uma regra sobre os processos de insolvência

internacionais que procura de alguma forma adotar esta solução, fazendo convergir os critérios de
competência internacional e os critérios de determinação da lei aplicável, sendo que, em princípio,
o tribunal competente para julgar a insolvência internacional, aplicará sempre a sua lei.
▪ Vantagens:
• Do ponto de vista da boa administração da justiça:
o Evita o erro judiciário: se os tribunais de cada país aplicarem unicamente a sua
própria lei, é natural que ministrem uma justiça tecnicamente mais aperfeiçoada,
porque normalmente os tribunais de cada país apenas são versados na lei desse
mesmo país e, portanto, se aplicarem esta lei há o mínimo de garantias de que
não cometerão com especial facilidade o chamado erro judiciário.
o Menor dispêndio de recursos económicos e de tempo na administração da
justiça – economia processual: se um tribunal tiver de averiguar qual a lei
estrangeira aplicável ao mérito da causa, demorará mais tempo a julgar a causa e,
porventura, essa demonstração do teor da lei estrangeira aplicável implicará para
o tribunal ou para as partes custos que irão onerar a administração da justiça.
▪ Inconvenientes:
• Do ponto de vista dos valores essenciais desta disciplina, e os quais não podem deixar de
ser tidos em conta na resolução das questões privadas internacionais:
o Tutela da Confiança: este é, como suprarreferido, um dos objetivos
fundamentais a que se encontra subordinada esta disciplina – aliás, como a
generalidade de disciplinas de direito privado. Se um Tribunal português aplicar
a uma determinada situação privada internacional que não tem quaisquer
ligações, ou que não tinha pelo menos quando se constituiu, quaisquer ligações
com a OJ portuguesa, pode este chegar a uma conclusão que redunde na
violência de uma lesão das expetativas legítimas das partes.
o Igualdade entre as partes: havendo duas situações ligadas a mais do que a uma
OJ, sendo potencialmente competentes os tribunais de dois ou mais países, o
que a parte mais expedita que quer assegurar que vai obter ganhos de causa na
ação que vai instaurar faz é propor a ação nos tribunais do país onde antevê que
vai obter um resultado mais favorável aos seus interesses (fórum shopping),
acabando por pôr em causa a igualdade entre as partes. Isto porque, a parte que
propuser primeiro a ação consegue obter uma vantagem sob a outra, na medida
em que vai conseguir manipular os efeitos sobre essa ação. Ora, o fórum
shopping é altamente favorecido pelo facto de os tribunais desses países
aplicarem unicamente a sua própria lei às questões privadas internacionais. Se,
pelo contrário, todos se orientarem pelos mesmos critérios de determinação da
lei aplicável, procurando assegurar a Harmonia Jurídica Internacional, tal não
sucederia.
8

Downloaded by Erica Santos (ericasantos2004@[Link])

 lOMoARcPSD|8438727

Direito Internacional Privado | Darja Zimina

• Método substancialista: orientação segundo a qual a regulação das situações privadas internacionais deve
preferencialmente ser levada a cabo através de normas materiais, normas de direito substantivo, na medida em que
elas próprias oferecem a solução material para o caso em apreço.
o Neste âmbito, no último século foram levados a cabo esforços muito significativos em vários países no
plano internacional e supranacional, havendo hoje um largo número de convenções internacionais que
visam justamente unificar em certos ramos de direito as normas aplicáveis às situações com caráter
internacional.
▪ Há, no entanto, quem vá mais longe e pense que é necessário não apenas unificar as normas
materiais, aplicáveis em certos ramos de direito e especificamente em situações internacionais, mas
unificar todo o Direito (no que toca às situações puramente internas, inclusive), ou pelo menos,
todo o Direito privado e não apenas no que toca à relação das situações internacionais. É o caso
do CC Europeu que visa a unificação do Direito Privado – projeto paralelo ao da Constituição
Europeia.
• O Prof. DMV apresenta uma série de dúvidas quanto à necessidade, à legitimidade e a
possibilidade deste projeto:
o Quanto à necessidade, basta olhar para os EUA, para o Canadá, para a Austrália
ou até para o Reino Unido, para concluir que há hoje países onde existe um
mercado único, onde está perfeitamente assegurada a circulação de pessoas,
mercadorias, serviços e capitais sem quaisquer impedimento e que, no entanto,
não são ordenamentos jurídicos unitários – nos EUA existem 50 direitos
estaduais aos quais acresce o direito federal, falando-se assim de pelo menos 51
OJ locais; tal nunca foi, porém, impedimento à formação de um mercado único.
Assim, não é necessária a unificação do direito para assegurar a fluidez do
comércio internacional.
o Quanto à legitimidade, é sabido que vale na União um Princípio de
Subsidiariedade do direito comunitário, sendo este a último ratio, intervindo
onde os direitos nacionais não possam melhor levar a cabo as mesmas
finalidades. Assim, será necessário o direito civil unificado para que as
finalidades da U.E. sejam levadas a cabo? Ou, pelo contrário, os direitos
nacionais estão em condições de levar a cabo os fins da U.E. e do direito civil
em geral? Para Dário Moura Vicente, a segunda resposta é que é a correta. A
regulação das relações civis pressupõe um mínimo de adequação do teor das
normas em causa ao sentimento ético-jurídico dos seus destinatários. Quando o
direito não se adequa a esse sentimento de justiça das condutas que ele visa
regular, acontece que o mesmo é rejeitado pelo corpo social, não tendo
efetividade, proporcionando o surgimento do costume contra legem que acaba por
revogar a norma legal. Um direito civil unificado provavelmente teria muitas
soluções tidas como estranhas para os seus destinatários, chegando,
possivelmente, a não vigorar. Assim, não se entende o interesse desta solução.
Além disso, do ponto de vista do Direito Comparado, o direito civil na Europa
Comunitária diverge em pontos fulcrais, de capital de país para capital de país –
9

Downloaded by Erica Santos (ericasantos2004@[Link])

 lOMoARcPSD|8438727

Direito Internacional Privado | Darja Zimina

p.e., o Princípio da Boa Fé, que entre nós é fundamental, tendo várias projeções
na OJ português (art.227ºCC sob prejuízo de Culpa In Contrahendo), não existe
no OJ inglês. Assim, em suma, não tardaria muito até que ressuscitassem
diferenças entre os direitos nacionais, bastando que os tribunais nacionais
começassem a ter de interpretar a integrar lacunas desse direito uniforme.
Desde que não houvesse um órgão de cúpula da organização judiciária europeia
para onde se pudessem recorrer, em última análise, as interpretações dos
tribunais nacionais, essas divergências iam sempre ressurgir por essa via.
o Segunda corrente. Ainda no plano desta orientação substancialista, surge esta segunda corrente. Ao
contrário da primeira corrente – dirigista, assente na emanação das normas legais ou convencionais
comunitárias -, esta segunda corrente defende que o direito uniforme deve surgir não do topo para a base,
mas da base para o topo, devendo formar-se, sobretudo, por via consuetudinária. Fala-se, a este respeito de
uma Lex Mercatória, a Lei do Mercado, uma lei que surgiria e que seria constituída pelo usos e costumes do
comércio internacional, pela jurisprudência dos tribunais arbitrais, pelos contratos tipo, adotados no
comércio internacional. Não há, porém, unanimidade sobre o que se deva entender por Lex Mercatória. É
um ponto que divide muito a doutrina 1. A questão que se tem, porém, colocado, é a de saber em que
medida, seja qual for o entendimento que se prefira, é que os tribunais nacionais podem recorrer a essa dita
Lex Mercatória.
▪ DMV defende que, mesmo na arbitragem internacional por escolha das partes, estas raramente o
farão, uma vez que o conteúdo desta Lei do Mercado é de tal forma indefinido e incerto – teor,
regras, etc. -, que seria muito pouco imprudente, da parte do advogado, que aconselhasse a parte a
escolher esta Lei. O que pode acontecer é os tribunais judiciais ou arbitrais, ao integrarem ou a
interpretarem as disposições negociais celebradas pelas partes, recorrerem para uma tal lei.
o Terceira corrente: surgiu recentemente nos EUA a ideia do recurso à chamada autorregulação. Assim,
seriam os próprios interessados a regular as relações jurídicas de que são partes, quer através dos contratos,
quer através de códigos de conduta, ou de outros instrumentos resultantes, por exemplo, do labor de
instituições, de empresas ou de profissionais que atuam em certos setores – p.e., há, entre nós, códigos de
conduta de publicidade (o que não significa que sejam observados, mas somente que existem). Há quem
defenda que esta via já é utilizada para regular certos domínios, nomeadamente o comércio eletrónico na
área do comércio que contende com a regulação dos nomes de domínio – isto, porque a regulação desses
bens imateriais que têm grande valia no comércio internacional (havendo quem lhe chame de petróleo da
Internet), é essencialmente levada a cabo pela autorregulação, na medida em que não existem muitas leis
nacionais sobre esta matéria.
▪ DMV: esta não é, porém, a via preferencial, na medida em que há inúmeros interesses públicos e
interesses da parte mais fraca a acautelar, não sendo estes devidamente protegidos pela
autorregulação, mas por normas de direito estatual. Assim, não é possível afastar o direito dos

1 Há autores que defendem que já estamos, atualmente, perante uma verdadeira OJ a que se pode chamar Lex Mercatória,
ordem que acresce à dos Estados, sendo alternativa e paralela, e sujeitando-se o comércio internacional preferencialmente a
ela. Já outros autores defendem que a Lex Mercatória não é propriamente uma OJ, havendo, é certo, usos e porventura
10

costumes pontuais em certos aspetos do comércio internacional, mas não se podendo falar com rigor numa ordem jurídica.

Downloaded by Erica Santos (ericasantos2004@[Link])

 lOMoARcPSD|8438727

Direito Internacional Privado | Darja Zimina

Estados, pelo que quer esta expressão, quer as restantes do método substancialista, não oferecem a
chave para o nosso problema.
• Método conflitual ou de conexão: método que assenta no recurso a regras de conflitos de lei no espaço (ou regras
de conexão). Estas regras resultam da circunstância de as mesmas situações de vida estarem conexão com duas ou
mais OJ nacionais – daí, conflitos de leis no espaço. De acordo com este método, deve-se promover à regulação
destas situações internacionais (ou plurilocalizadas) com recurso à aplicação da lei designada através de uma regra de
conflitos da lei no espaço, que têm como peça nuclear (como elemento chave) o elemento de conexão – que nos vai
indicar a lei aplicável. Em suma, este método traduz-se em submeter as questões internacionais a uma ou mais leis
com as quais elas se encontrem conexas.
o Artigos 25º a 65º CC: são regras do tipo suprarreferido que aí se encontram. São assim regras através das
quais cada Estado diz como é que os seus próprios tribunais devem resolver os conflitos de leis no espaço,
aplicando a lei do foro ou aplicando a lei estrangeira, para o qual remeta o elemento de conexão.
▪ Exemplos:
• Artigo 41º CC → elemento de conexão: lei escolhida pelas partes;
• Artigo 46º CC → elemento de conexão: lei do lugar da situação da coisa (LRS);
• Artigo 45º → elemento de conexão: lei do lugar da principal atividade causadora do
dano.
o Problema: estas regras variam de país para país e apontam não só para os direitos substantivos nacionais
(direito material), mas também para as regras de conflitos de leis.
▪ Exatamente para evitar os problemas suscitados por esta diversidade de regras de leis nacionais,
muitas vezes os Estados aderem ou celebram entre si Convenções de unificação de direito
internacional privado – como é o caso da Convenção de Roma de 1980 e todos os Regulamentos
por nós estudados, entre outros.
o Ratio: estas regras definem a lei aplicável à situação privada internacional procurando identificar nessa
situação o elemento chave que justamente servira de base à determinação da lei aplicável; são, por isso,
vários os fatores que aqui são tidos em conta. O fundamental dessas normas é, assim, atender à localização
espacial da situação da vida a regular (isto é, ao lugar onde se concentram os factos), onde, portanto, são
predominantes as ligações entre a situação jurídica e determinado ordenamento jurídico. Contudo, nem
sempre isso acontece, havendo também regras de conflitos que, para determinarem a lei aplicável, não ter
em conta não a localização dos factos, a sua conexão mais estreita, mas a sede da relação jurídica (como
referiu, no século XIX, Savigny, versando sobre esta matéria o seu volume VIII do Tratado do Direito
Romano Atual, fazendo uma teorização no sentido de que para cada relação jurídica deveria procurar achar-
se a sua sede e essa indicaria portanto a lei aplicável ao caso).
▪ A maior parte dos conflitos de leis no espaço obedecem a este modelo. É essencialmente nessa
base que assentam os artigos 25º e seguintes CC, onde se procura determinar a lei aplicável ou
através da localização dos factos (conexão mais estreita), ou atendendo a certo resultado material
que tem em vista assegurar.
• Nos últimos 20/30 anos do século XX, a Doutrina deu-se conta de que também nas
situações privadas internacionais se quer acautelar interesses especiais – o interesse da
parte mais fraca, o interesse do Estado, entre outros. Assim, nessas situações, não
interessa tanto aplicar a lei que tem a conexão mais estreita, a tal lei da sede da situação
11

Downloaded by Erica Santos (ericasantos2004@[Link])

 lOMoARcPSD|8438727

Direito Internacional Privado | Darja Zimina

jurídica, mas a lei que possa permitir a realização dos interesses públicos em jogo. Assim
surgem normas como é o caso do 6º RRI.
o Apreciação crítica (DMV): esta é a orientação mais conforme os valores de DIP. Isto porque, quando se
manda aplicar a uma situação privada internacional a lei que tem a conexão mais estreita, a lei que está mais
fortemente ligada aos factos que estão perante o tribunal, por via de regra essa há de corresponder à lei com
cuja aplicação as partes contavam, por estar mais fortemente conectada com a situação. Assim, não se
poderá dizer que as partes estariam espantadas com a sua aplicação. Assim, o valor da tutela da confiança
está acautelado.
Além disso, este método de regulação das situações privadas internacionais manifesta a sua superioridade
em relação a todos os outros, na medida em que assegura alguma coordenação entre os direitos nacionais,
uma vez que assegura que dada uma situação privada internacional, há um critério para achar a regulação
dessas situações, suprimindo a diversidade dos direitos nacionais (que é o grande inconveniente da via
substancialista). Note-se, porém, que a diversidade é um bem em si mesmo, devendo ser preservado, por
várias ordens de razões:
▪ Empobrecimento da diversidade cultural: o direito é uma manifestação cultural e, se nós o
uniformizarmos, reduz-se a diversidade cultural e a humanidade empobrece;
▪ A falta de competitividade entre diversos modelos de resolução das mesmas situações da vida: o
próprio progresso do Direito depende, em alguma medida, da diversidade das soluções nacionais,
na medida em que todos aprendemos uns com os outros e normalmente os sistemas jurídicos
nacionais só evoluem dado o exemplo de outros sistemas jurídicos que apresentam soluções que
segundo determinado ponto de vista se manifestam superiores.

ASSIM
As normas de conflitos podem ser:
o Localizadas, operando na base do elemento de conexão mais estreita (elemento que localiza o facto);
o De conexão material, sendo que o elemento de conexão que consagram têm em vista certo resultado
material que se procura realizar.
Além disso, podem ainda ser:
o Regras de conflito rígidas: p.e., artigo 46º CC (LRS).
o Regras de conflito flexíveis (relativamente recentes; últimos 20/30 anos): regras que limitam a dizer que o
juiz aplicará ao contrato internacional a lei que tiver a conexão mais estreita no seu entender, deixando-se
ao juiz a liberdade de achar essa lei, de encontrar a solução mais apropriada para aquele litígio.

4. Fontes
5. Relação entre o DIP e outras disciplinas jurídicas
5.1. Direito Constitucional
O Direito Constitucional é talvez de todas as disciplinas jurídicas, aquela que tem sido mais controvertida na sua
relação com o DIP. Há aqui diferentes planos em que se pode discutir as relações entre estas duas disciplinas, sendo que se vai
incidir nas relações entre direito constitucional e DIP no tocante às regras de conflitos de leis no espaço. Há aqui três ordens
de problemas que se podem colocar:
o Há que saber se as regras de conflito de leis no espaço se podem considerar subordinadas à CRP?
12

Downloaded by Erica Santos (ericasantos2004@[Link])

 lOMoARcPSD|8438727

Direito Internacional Privado | Darja Zimina

o Questão muito discutida nos anos 50/60 do século XX, havendo autores na Alemanha e em Itália que
defendiam que as regras de conflitos eram regras que não dependiam de um juízo de constitucionalidade,
não se podendo colocar o problema da sua compatibilidade com a CRP com base em dois argumentos
principais:
▪ Ferrer Correia. A justiça que era visada por estas normas de conflitos era uma justiça
essencialmente formal, ditada essencialmente por um objetivo de assegurar a harmonia
internacional de julgados, e sendo assim, o DIP era um domínio livre da CRP.
• Nota: esta ideia está claramente desmentida, até através das regras de conflitos que têm a
preocupação de salvaguardar a parte da posição mais fraca na relação jurídica (p.e.,
normas sobre os contratos celebrados pelo consumidor, que mandam aplicar a lei do
consumidor aos contratos internacionais, com o intuito de assegurar ao consumidor
(parte mais fraca) uma certa proteção). Assim, o DIP não fecha os olhos ao resultado a
que conduz a aplicação de certa lei. Muitas vezes, a própria escolha da lei é condicionada
em função do resultado a que levará.
▪ O que está aqui em causa são normas sobre normas, sendo que as normas de conflito limitar-se-
iam a dizer quando é que outras normas são aplicáveis. Também aqui, a CRP não teria qualquer
interferência.
o Atualmente, esta posição encontra-se francamente ultrapassada – tanto entre nós, como no estrangeiro.
Reconhece-se hoje que o direito de conflitos está sujeito à CRP, variando somente os argumentos para
sustentar tal posição.
▪ Posição alemã (Ac. TC Alemão) + Posição da jurisprudência espanhola + Jorge Miranda: as
normas de conflitos são normas como quaisquer outras, e, portanto, devem a sua conformidade à
Constituição.
▪ Posição Moura Ramos, DMV e LP: se no DIP estão em causa aos valores comuns a uma
pluralidade de ramos da nossa OJ e que têm também a sua expressão em DIP, então não há como
subtrair este ramo do direito à CRP. Se é verdade que não se trata de um ramo do direito
puramente formal, também não se pode dizer que se trata de um ramo que se caracteriza por ter
uma justiça própria: a sua justiça é a justiça que enforma os demais ramos do direito privado.
Como argumento, note-se que o artigo 52º/2 CC foi considerado inconstitucional na sua versão
anterior, com base na violação do princípio da igualdade (artigos 13º e 36º/3 CRP). Tudo isto
derivou também do interessa da mulher em ver regulada a sua situação conjugal por uma lei que
lhe estivesse intimamente ligada. Assim, é de aderir à posição de que as normas de DIP não são
axiologicamente neutras. Em suma, o direito ordinário está sujeito à CRP e o DIP é direito
ordinário e não exclusivamente formal, pelo que deve a sua lealdade à Constituição.
o Há que saber se as normas materiais da OJ estrangeira para a qual remetem as nossas regras de conflito de leis no
espaço, podem ver recusada a sua aplicação pelos tribunais portugueses com o fundamento de que são contrárias à
CRP?
o Também aqui, várias respostas ao problema:
▪ Ferrer Correia: podemos resolver este problema recorrendo a uma regra geral da Teoria Geral do
Direito dos Conflitos que é a reserva da ordem pública internacional (artigo 22º CC) que refere
que se a aplicação de uma lei estrangeira conduzir a resultados ofensivos do princípio da ordem
13

Downloaded by Erica Santos (ericasantos2004@[Link])

 lOMoARcPSD|8438727

Direito Internacional Privado | Darja Zimina

pública internacional, podemos recusar a aplicação dessa norma estrangeira. Entre esse princípio
da ordem pública internacional encontrar-se-ão os princípios constitucionais e, como tal,
encontramos aqui uma saída para o problema.
• Apreciação: esta solução prende-se com a dificuldade da observância dos requisitos da
reserva de ordem pública, requisitos dos quais depende para intervir em cada caso: a)
incompatibilidade manifesta entre os resultados de aplicação da norma estrangeira e os
princípios da ordem pública internacional e b) existência de um nexo espacial relevante
entre a nossa ordem jurídica e a situação a regular. Ora, a reserva da ordem pública só
funciona mediante o preenchimento destes requisitos. Porém, pode haver casos que
independentemente de estarem preenchidos os requisitos, ser necessário fazer prevalecer
as normas constitucionais sobre uma regra estrangeira, pelo que esta solução é
insatisfatória.
▪ Jorge Miranda: defende que todas as normas estrangeiras estão sujeitas à fiscalização da sua
constitucionalidade do ponto de vista da nossa própria CRP, na medida em que os tribunais
portugueses não podem aplicar normas contra a Constituição (artigo 204º CRP), valendo isto quer
a norma em causa seja a portuguesa, quer seja estrangeira.
• Apreciação: esta posição também não é inteiramente satisfatória porque efetivamente há
casos em que uma norma material estrangeira é contrária à nossa CRP, mas não se
justifica, atendendo às conexões espaciais que o caso tem com a nossa OJ, que a nossa
CRP intervenha, opondo-se à aplicação da norma estrangeira. Exemplo: o artigo 36º/2
da CRP confere o direito ao divórcio; hoje eu posso casar um membro de qualquer
confissão religiosa, estando casado na forma prevista por essa religião, existe a
possibilidade do casamento ser dissolvido por divórcio em Portugal. Mas quererá isto
dizer que todos os estrangeiros que porventura queiram pedir aqui o seu divórcio, só
tenham nacionalidade do país estrangeiro, vivem no país estrangeiro e tenham casado no
país estrangeiro, possam pedir aqui a dissolução por divórcio ao abrigo do artigo supra?
Portugal tornar-se-ia no paraíso dos divórcios internacionalmente. Isto não teria sentido;
a nossa CRP não quis consagrar o direito ao divórcio universalmente, para todos sem
qualquer distinção; mas pressupõe que entre os cônjuges, o casamento a dissolver tenha
um mínimo de ligação e, portanto, pode levar a situações desajustadas sob este ponto de
vista. Por esta teoria também não chegaremos aos resultados mais adequados.
▪ Dário Moura Vicente (solução intermédia): a nossa CRP não pode obstar à aplicação de todas e
quaisquer normas estrangeiras contrárias às suas prescrições porque nem sempre isso se
justificará, mas também temos de admitir que a nossa CRP pode funcionar para além do âmbito
que caberia através da ordem publica internacional. Isto consegue-se com apelo a uma figura que
são as normas internacionalmente imperativas, normas de aplicação imediata ou normas de
aplicação necessária. Há normas, reconhece-se hoje pela doutrina, cujo âmbito de aplicação
material excede o âmbito da ordem jurídica a que elas pertencem, mesmo que não pertençam à lei
designada pela norma de conflitos, essas normas podem-se aplicar a certa situação privada
internacional. Isto, porque isso é exigido no caso concreto pela realização do seu objeto e fim.
Exemplo: artigo 9º RRI.
14

Downloaded by Erica Santos (ericasantos2004@[Link])

 lOMoARcPSD|8438727

Direito Internacional Privado | Darja Zimina

Ora, também as normas constitucionais em virtude do fim que prosseguem podem, em certos
casos, ter de ser aplicar a uma situação privada internacional, mesmo que não seja a lei portuguesa
a lei que rege essa situação internacional. Exemplo: normas de matéria de direitos fundamentais,
certas normas que consagram direitos económicos e sociais, direito dos trabalhadores, etc. São
normas que se têm de aplicar mesmo que a relação jurídica esteja submetida a uma lei estrangeira,
porque a finalidade prosseguida por essa norma assim o exige. Assim, se admitirmos normas
internacionalmente imperativas que constam da lei ordinária, então, por uma maioria de razão,
temos de admitir que essas normas possam também constar da CRP.
o Há que saber em que medida os nossos tribunais podem recusar a aplicação de uma lei estrangeira, não por
contrariar a nossa CRP, mas por contrariar as normas da constituição do país onde é originária.
o O princípio que devemos ter aqui em conta é o princípio da harmonia de julgados. Isto, porque há a
preocupação que norteia a nossa disciplina jurídica, de assegurar que as situações privadas internacionais
que chegam aos nossos tribunais sejam julgados, tanto quanto possível, de acordo com os mesmos critérios
pelos quais o seriam por um tribunal estrangeiro a que a mesma situação pudesse ser submetida. Assim,
procura-se identidade pelo menos na lei aplicável ao caso.
o Note-se, no entanto, que é necessário distinguir várias situações:
▪ A norma material que é invocada perante tribunal português pelo órgão estrangeiro foi
declarada inconstitucional pelo país ao qual pertence com força obrigatória geral. Neste
caso, a harmonia de julgados reclama que não apliquemos essa norma de outro modo, na medida
em que o nosso tribunal daria uma solução diferente daquela a que chegaria o tribunal de origina
da norma.
▪ Essa norma não foi declarada inconstitucional com força obrigatória geral.
• Pode haver casos em que no Estado estrangeiro a que essa norma pertence não há
controlo da constitucionalidade das leis por tribunais comuns – p.e., a França, onde só o
conselho constitucional é que pode declarar a inconstitucionalidade de uma norma (os
tribunais comuns não estão autorizados a fazê-lo). Se assim é, o tribunal português não
pode recusar a aplicação de uma norma francesa mesmo que seja arguida a
inconstitucionalidade da norma, se um tribunal homólogo não o poderia fazer.
• Se no país estrangeira da norma em causa há controlo da constitucionalidade das leis
ordinárias pelos tribunais comuns – fiscalização difusa da constitucionalidade (como é o
caso dos EUA) -, aí a situação é diferente. Já não se pode negar legitimidade ao tribunal
português de negar a aplicação da lei estrangeira, mas há que fazer uma distinção:
o Ou a norma estrangeira em causa não foi objeto de nenhuma declaração de
inconstitucionalidade no país estrangeiro ou o foi por um nº irrelevante de
declarações de inconstitucionalidade, havendo um insignificativo de decisões
→ não seria prudente o Tribunal português recusar a sua aplicação.
o Ou há de facto uma maioria de decisão (uma corrente jurisprudencial) nesse
sentido, e, como tal, justamente para assegurar a harmonia de julgados, poder-
se-ia recusar a aplicação dessa norma, mas também com a máxima prudência:
tem de se tratar de uma situação em que a inconstitucionalidade é mais ou
15

Downloaded by Erica Santos (ericasantos2004@[Link])

 lOMoARcPSD|8438727

Direito Internacional Privado | Darja Zimina

menos evidente; se a situação for controvertida ou duvidosa, o mais prudente

será o nosso tribunal não se antecipar ao que os tribunais estrangeiros fariam.

5.2. Direito Comunitário

Problema: artigo 28º → 31º/1 → lei da nacionalidade. Tem nacionalidade europeia? Se tem, aufere das quatro
liberdades fundamentais – livre circulação de mercadorias, pessoas, serviços e capitias -, relevando os seguintes acórdãos:
o Ac. Micheletti (7 de julho de 1992);
o Garcia Avello (2 de outubro de 2003);
o Grunkin Paul (14 de outubro de 2008).
Note-se que o TFUE não refere expressamente que se deve preferir a nacionalidade europeia, mas encontra
estabelecido, no artigo 18º o princípio de não discriminação. Divergência:
• DMV – é necessário identificar um problema de liberdade europeia que esteja em causa. Ainda vê efeito útil no art.
28º.
• LP - Diz que devemos preferir sempre a nacionalidade europeia. Se uma nacionalidade fosse argentina e outra chilena
continuavamos a precisar do art. 28º.

➔ Matéria desenvolvida no ponto [Link].1. in fine.

6. Interpretação e integração das regras de conflitos

6.1. Normas de conflitos
Tendo em conta a preferência pelo método conflitual em DIP, e partindo o mesmo de uma regra de conflitos, é
necessário analisar a previsão e a estatuição da mesma.
o Previsão: é a situação da vida que a norma de conflitos visa regular, situação que terá de característico, em princípio,
a circunstância de ser uma situação plurilocalizada, uma situação com caráter internacional.
o Problemas muito específicos:
▪ Delimitação: na maior parte dos casos, a delimitação é feita através de conceitos técnico-
jurídicos, conceitos que OU nos indicam uma certa categoria de situações, revelações e
manifestações jurídicas (p.e., artigos 41º e 46º CC) OU nos indicam uma certa categoria de
questões jurídicas espaciais, vendo assim o seu objeto mais restrito (p.e., artigos 36º e 49º CC). Em
ambos as categorias de regras de conflitos, fala-se de conceitos-quadro, utilizados para designar
os conceitos que descrevem essas mesmas categorias.
• Conceito-quadro: é o conceito através do qual a regra de conflitos delimita o seu objeto,
a sua previsão. É, assim, um conceito que visa abarcar uma pluralidade de realidades
jurídicas muito diferentes, podendo acontecer a regra de conflitos atribuir competência a
uma lei estrangeira e na lei estrangeira nós podemos encontrar figuras e institutos
jurídicos que não têm um correspondente exato na nossa OJ. Assim, os conceitos através
dos quais a regra de conflitos delimita o seu objeto tem de ser bastante vastos, no sentido
de que possam abarcar todas as figuras jurídicas de leis estrangeiras que nas leis em que
se integram exerçam as mesmas funções que os institutos ou as figuras jurídicas
homólogas desempenham no OJ do estado do foro. É exatamente essa preocupação em
16

Downloaded by Erica Santos (ericasantos2004@[Link])

 lOMoARcPSD|8438727

Direito Internacional Privado | Darja Zimina

abarcar uma multiplicidade de conteúdos jurídicos muitos distintos que leva a que a
doutrina se refira a estes conceitos como conceitos-quadro.
o Estatuição: traduz-se naquilo a que nós chamamos de conexão – no sentido de o chamamento de certa lei ou de
certas leis a aplicarem-se à situação privada internacional, isto é, da atribuição de competência a certa lei para regular
determinada categoria de questões suscitadas pela situação privada internacional em causa.
o Regras de conflitos unilaterais: tratando-se de regras de conflito que têm a particularidade de somente
designar quando é que se aplicam as normas materiais do direito do estado do foro, isto é, limitam-se a
delimitar e a circunscrever o âmbito de aplicação espacial das normas jurídicas do estado do foro.
▪ Exemplos:
• Artigo 8º CT. Temos aqui uma regra de conflitos que nos diz qual é a lei aplicável numa
situação internacional – como é esta do destacamento internacional de trabalhadores -,
mas que não nos diz de um modo genérico qual a lei aplicável, referindo somente quando
é que se aplicam certas normas do direito do estado do foro no caso do direito
português. Assim, é uma regra de conflitos que delimita somente o âmbito de aplicação
da lei portuguesa, não nos diz quando é que se aplica uma lei estrangeira.
• Artigo 4º/1 DL nº62/2009 de 10/03 que altera o DL nº7/2004 de 07/01, relativamente
à lei do comércio eletrónico.
▪ Houve quem em tempos pensasse que a norma de conflitos unilateral correspondia a um método
diferente do chamado método conflitual, mas tal não é verdade. A norma unilateral também é uma
norma de conexão que resolve o problema da regulação da situação privada internacional
indicando uma certa lei que está em conexão com essa mesma situação.
o Regras de conflitos bilaterais: são os casos mais comuns de regras de conflitos, na medida em que a
maior parte das regras de conflitos vigentes entre nós ter caráter bilateral. Tal significa dizer que tanto
remetem para a lei do foro, como para uma lei estrangeira – seja essa lei qual for.
▪ DMV: sem prejuízo de, na doutrina, ter vigorado esta designação, melhor se diriam regras de
conflitos multilaterais.
▪ Exemplos:
• Artigo 25º CC + 31º/1 CC: lei da nacionalidade do indivíduo (pode ser estrangeira ou
portuguesa). Esta é a resposta dada para as questões de estado, de capacidade, de relações
de família e de sucessões – tudo depende da nacionalidade do indivíduo.
o Regras de conflitos bilaterais imperfeitas: são regras que tanto remetem para a lei do foro, como para
uma lei estrangeira, mas com a característica particular de se reportarem a certa categoria de situações
jurídicas que são normalmente as situações que têm de certa forma conexão com o direito do Estado do
foro.
▪ Exemplo:
• Artigo 51º CC. Ocupa-se da forma do casamento. A regra geral nesta matéria consta do
artigo 50º CC (em princípio é aplicável a lei do lugar da celebração do casamento); assim,
basta observar a lei do país onde se casou. Ora, o artigo 51º vem estabelecer alguns
desvios à lex loci actus, por aplicação da lex patrie (quando se trate do casamento de dois
estrangeiros em Portugal ou e dois portugueses no estrangeiro). No entanto, falta aqui a
previsão do casamento de dois estrangeiros no estrangeiro, que o artigo em questão não
17

Downloaded by Erica Santos (ericasantos2004@[Link])

 lOMoARcPSD|8438727

Direito Internacional Privado | Darja Zimina

resolve. Daí ser uma norma bilateral imperfeita: só contempla as situações em que haja
uma ligação à OJ portuguesa, seja por casamento aqui celebrado, seja por nacionalidade
dos nubentes ser portuguesa.
o DMV: esta lacuna pode ser preenchida por aplicação analógica das outras
regras. Assim sendo, um estrangeiro que case num país diferente do da sua
nacionalidade, que não seja o nosso próprio país, poerá casa de acordo com a lei
da nacionalidade se o fizer nas condições que aqui estão previstas. Só assim se
consegue tornar perfeita a bilateralidade desta norma.
o A conexão operada pela regra de conflitos pode também ela ser de diferentes tipos. Fundamentalmente, há
duas grandes categorias de conexões:
▪ Conexão singular: quando a regra de conflitos remete apenas para uma única lei. Várias
modalidades:
• Conexão simples: a regra de conflitos designa uma única lei que é aplicável em todas e
quaisquer circunstâncias à situação que ela contempla. Exemplo: artigo 46º CC → LRS
é, em princípio, sempre a lei aplicável.
• Conexão subsidiária: só intervém se não tiver sido escolhida pelas partes a lei aplicável.
Exemplos: artigo 42º CC e 4º RRI (diz-nos a lei aplicável a título subsidiário, se as partes
não tiverem feito uso da sua autonomia nos termos do artigo 41º CC e artigo 3º RRI,
respetivamente).
• Conexão alternativa: prevê-se várias leis potencialmente aplicáveis, mas só será aplicável
uma delas – aquela que preencher certos requisitos (p.e., a que for mais favorável a certa
categoria de sujeitos (como o consumidor) ou que permita alcançar certo resultado
(como a conservação do negócio jurídico). Exemplo: artigo 65º CC.
• Conexão optativa: é uma situação onde há várias leis potencialmente aplicáveis, mas só
se aplica uma. No entanto, essa lei vai-se aplicar em função de ser invocada pela parte a
quem interessa. Assim, tal como na conexão alternativa, a aplicabilidade de uma de várias
leis visa aqui favorecer certo resultado material – p.e., entre a lei do lugar onde se
verificou o evento que deu origem a um dano e o lugar onde se deu esse mesmo dano,
aplicar-se-á à responsabilidade extracontratual aquela lei que o interessado invocar.
o Ao contrário do que acontece com a conexão alternativa, não é o tribunal
ex officio que vai buscar a lei que em última análise será aplicável dentro das
várias oferecidas; é o próprio interessado que tem o ónus de invocar essa lei que
lhe é mais favorável.
• Conexão acessória: só há uma lei aplicável ao caso, mas esta lei é a lei que é aplicável a
uma outra categoria de questões contemplada por outra regra de conflitos. Exemplo:
artigo 44º CC (conexão que se define pelo apelo a uma regra de conflitos que contempla
outra matéria). Diz-se conexão acessória porque há a preocupação de evitar o
fracionamento das questões privadas internacionais, pois se aplicarmos muitas leis
diferentes às mesmas situações fundamentais, por vezes elas não se harmonizam bem
entre si, surgindo conflitos entre essas leis. Então, uma das formas de evitar exatamente o
18

Downloaded by Erica Santos (ericasantos2004@[Link])

 lOMoARcPSD|8438727

Direito Internacional Privado | Darja Zimina

que foi referido, é através desta técnica da conexão acessória, aplicando-se ao acessória, à
relação jurídica acessória, a lei reguladora da situação jurídica principal.
▪ Conexão plural ou cumulativa: quando a regra de conflitos remete para duas ou mais leis. Várias
modalidades:
• Conexões plurais ou cumulativas simples: para que certo efeito jurídico se verifique,
é preciso que ele seja reconhecido por dois ou mais ordenamentos jurídicos. Exemplo:
artigo 33º/3 CC (só se a lei da antiga e da nova sede estiverem de acordo com a
conservação da personalidade jurídica, pois aqui vamos ter de aplicar duas leis para saber
se efetivamente a personalidade jurídica se manteve ou não).
• Conexão cumulativa condicionante ou limitativa: há uma lei em princípio aplicável,
mas há outra lei que vem condicionar ou limitar os efeitos previstos na primeira lei.
Exemplo: artigo 27º/2 CC.
6.1.1. Elemento de conexão
O conceito de conexão como entendido supra não se confunde com o elemento de conexão (elemento da situação
da vida em questão que a regra de conflitos indica como sendo o elemento decisivo para se achar a lei aplicável, logo, é o
elemento através do qual nós vamos achar a lei ou leis aplicáveis). Também o elemento de conexão pode corresponder a
vários tipos:
o Elementos de conexão relativos aos sujeitos da relação ou da situação jurídica:
o Artigo 31º/1 CC: lei da nacionalidade (LN);
o Artigo 32º CC: lei da residência habitual (LRH);
o Artigo 33º CC: lei da sede principal e efetiva da administração da pessoa coletiva em questão (LSPEA).
o Elementos de conexão relativos ao objeto da relação jurídica:
o Artigo 46º CC: lex rei sitae (LRS).
o Elementos de conexão relativos ao lugar da prática de um ato jurídico:
o Artigo 11º/1 RRI: lugar da celebração do contrato (LCC);
o Artigo 45º CC: lugar onde ocorreu a principal atividade causadora do prejuízo,
o Elemento de conexão relativo à autonomia privada do interessado:
o Escolha da lei aplicável pelas partes – princípio basilar do DIP moderno em matéria contratual na Europa
(sem prejuízo de países como o Brasil que ainda atualmente recusa essa possibilidade). Exemplos:
▪ Artigo 3º RRI;
▪ Artigo 41º CC.
o Noutros casos em que a norma de conflitos não indica um elemento de conexão nem confere às partes a
possibilidade de escolher a lei aplicável, segue-se uma técnica um pouco diferente que consiste em atribuir ao
tribunal a competência para achar a lei aplicável com base num critério que a regra de conflitos indica de
forma muito genérica. Exemplo: artigo 52º/2 CC em matéria de relações matrimoniais, que estabelece que se os
cônjuges não tiverem a mesma nacionalidade nem a mesma residência habitual comum, aplica-se a lei do país com a
qual a vida familiar se ache mais estreitamente conexa. Ora, aqui não está nenhum elemento de conexão, mas
somente um critério que o juiz poderá seguir para achar a lei aplicável.

6.2. Interpretação da norma de conflitos

No tocante à interpretação, é importante fazer aqui uma diferenciação:
19

Downloaded by Erica Santos (ericasantos2004@[Link])

 lOMoARcPSD|8438727

Direito Internacional Privado | Darja Zimina

o Normas de conflito de fonte interna: em princípio, os critérios serão os mesmos que o artigo 9º CC consagra, uma
vez que são regras pertencentes à nossa OJ. Isto, sem prejuízo de problemas específicos:
o Conceitos-quadro: as regras de conflitos socorrem-se de conceitos-quadro, isto é, conceitos com uma
amplitude muito vasta que servem, potencialmente, para incorporar conteúdos de natureza muito distinta,
provenientes de diferentes ordenamentos jurídicos – tal como descrito supra. Isto significa que, quando
interpretamos um conceito-quadro de uma regra de conflitos, não temos que necessariamente atribuir a esse
conceito quadro o mesmo significado que esse conceito tem no direito material português. Por exemplo, o
casamento para efeitos das regras de conflito (artigo 49º e seguintes CC), não significa necessariamente e tão
só o que é o casamento nos termos do nosso direito da família. Em suma, os conceitos-quadro não podem
ser pensados somente pelo que significam no nosso ordenamento interno, podendo também designar
institutos estrangeiros em certas matérias que hoje não existem entre nós. Assim, fala-se de um princípio
de autonomia do direito internacional privado: os conceitos usados pelo direito internacional privado
são autónomos em relação ao direito interno, não podendo por isso ser interpretados única e
exclusivamente à luz do direito interno.
o Normas de conflitos de fonte internacional e comunitária: por maioria de razão, o princípio da autonomia
suprarreferido tem de prevalecer neste âmbito, na medida em que estas regras não pertencem à lei de nenhum
Estado, sendo fruto de acordos entre Estados, constando de Convenções Internacionais e Convenções que visam
assegurar a harmonia internacional de julgados. Se cada Estado e respetivos Tribunais as fossem interpretar à luz do
seu próprio direito interno, essa uniformidade que se tem em vista através dessas regras estaria posta em causa.
o Quanto às fontes comunitárias, hoje cada vez mais importantes, há que atender aos critérios
hermenêuticos próprios de direito comunitário, nomeadamente ao princípio do efeito útil que o TJUE
tem desenvolvido ao longo dos anos na interpretação dos textos do direito comunitário.

6.3. Integração de lacunas nas normas de conflitos

Atualmente, as hipóteses de lacunas não serão muito frequentes – isto, dada a densidade dos conceitos-quadro. O
que acontece, pelo contrário, é haver sobreposição e concurso de regras de conflitos que abrangem a mesma situação.
No entanto, nem sempre foi assim. Até à entrada em vigor do CC de 1966, havia, de facto, várias lacunas. Assim, de
forma a preservar o passado e acautelar o futuro, importante dar uma solução ao problema.
A integração de lacunas nas normas de conflitos padece de determinadas especialidades:
o PRIMEIRO, para afirmar que há uma lacuna nas regras de conflitos – isto é, que a norma de conflitos não
contempla uma certa categoria de situações jurídicos -, temos de ter previamente resolvido o problema de saber se
efetivamente não há mesmo nenhuma regra de conflitos que contemple as situações que temos em vista. Assim, o
Tribunal vai ter de determinar a lei aplicável a certa situação jurídica, procurando, entre as regras de conflitos que
existem entre nós, se essa situação é ou não subsumível a uma delas, ou seja, tem de proceder à qualificação dessa
situação jurídica.
o Exemplo: nós não temos nenhuma regra de conflitos que se refira aos simples atos jurídicos (mas somente
sobre negócios jurídicos). Ora, podem levantar-se de facto questões em situações privadas internacionais
referentes aos efeitos de certos atos jurídicos – p.e., a interpelação do devedor (condições a que obedece e
efeitos que produz).
o Nota: se o Tribunal português se depara com uma ação respeitante a um problema de filiação ilegítima, e
porque não existe, no OJ português, uma regra de conflitos sobre filiação ilegítima, não será por isso que se
20

Downloaded by Erica Santos (ericasantos2004@[Link])

 lOMoARcPSD|8438727

Direito Internacional Privado | Darja Zimina

estará perante uma lacuna do direito dos conflitos português. Isto, porque a filiação legítima é subsumível
aos artigos 56º e 57º CC que tratam da filiação em geral.
o SEGUNDO: resolver a lacuna por analogia (artigo 10º/1 e 2 CC).
o TERCEIRO: se não for possível resolver esta lacuna por analogia, haverá que recorrer ao critério do artigo 10º/3
CC, aplicando-se a norma que o intérprete criaria se tivesse de legislar dentro do espírito do sistema. Para este efeito,
é extramente importante que o intérprete recorra aos princípios e valores do DIP, analisados supra, na medida em
que são esses princípios e esses valores que no fundo nos dão o espírito do sistema.

6.3.1. Sucessão no tempo de regras de conflito

É publicado um diploma com uma nova regra de conflitos. Para resolver o problema:
o PROCURAR se existe uma regra de conflitos que resolva a sucessão no tempo de normas de conflitos. Exemplo:
artigo 28º RRI e 12º CC. Daqui resulta que, em princípio, as novas regras de conflitos só se vão aplicar às situações
privadas internacionais constituídas após a entrada em vigor dessas mesmas regras de conflitos na nossa OJ
(princípio da não retroatividade).
o O princípio da não retroatividade tem, porém, de ser entendido com uma limitação importante no
âmbito de DIP. Ora, a não retroatividade visa acautelar as expetativas legítimas dos interessados, evitando
defraudar a confiança, na medida em que, quando se aplica retroativamente uma lei, pode-se cometer
realmente uma violência: aplicar uma regra a uma pessoa que não estava a contar com a mesma. No plano
de DIP, a aplicação da nova regra de conflitos apenas às situações constituídas depois da sua entrada em
vigor visa, justamente, esse objetivo.
▪ Note-se, no entanto, que pode acontecer que a situação privada internacional em causa no
momento em que se constituiu não tivesse nenhuma ligação à OJ portuguesa, não havendo, nesse
caso, expetativa digna de tutela jurídica por parte do sujeito ou dos sujeitos dessa relação (em que
fosse aplicável a antiga regra de conflitos portuguesa). Quando assim seja, não há razão nenhuma
para que não se aplique imediatamente a nova regra de conflitos de leis no espaço. Assim, este
princípio da retroatividade tem de ser aplicado com alguma cautela às situações privadas
internacionais: só quando a sua ratio efetivamente o justifique; se não se justificar, aplicámos
imediatamente a lei designada pela nova regra de conflitos.

6.3.2. Aplicação no espaço da regra de conflitos

No nosso OJ, temos um determinado conjunto de regras de conflitos. Serão estas aplicáveis a todas e quaisquer
situações que sejam submetidas aos nossos tribunais ou somente a alguma destas situações? Em princípio, a primeira opção
corresponde à resposta correta: o direito de conflitos é de aplicação territorial, pelo que os Tribunais portugueses aplicam
sempre, e em princípio só aplicam, o direito de conflitos vigente em Portugal. Assim, não têm de aplicar direito dos conflitos
vigente em países estrangeiros.
o Assim, se é colocada em Portugal uma questão respeitante à validade de um contrato internacional, essa questão há
de ser resolvida por aplicação da lei designada pelas regras de conflito que vigoram entre nós, mesmo que o contrato
tenha sido celebrado em determinado país estrangeiro e que as partes sejam estrangeiras → Primeiro, Regulamentos
Roma e, depois, Código Civil. Não vamos atender ao direito de conflitos estrangeiro. Esta é a regra geral.
o No entanto, há casos em que as nossas regras de conflitos cedem perante as regras de conflitos estrangeiras
e isso acontece sobretudo em duas categorias de casos:
21

Downloaded by Erica Santos (ericasantos2004@[Link])

 lOMoARcPSD|8438727

Direito Internacional Privado | Darja Zimina

▪ Casos em que os Tribunais portugueses têm de aplicar verdadeiramente regras de conflitos

estrangeiras (casos de reenvio ou de devolução, previstos nos artigos 17º e 18º CC). São casos em
que a nossa regra de conflitos remete, por hipótese, para certa lei estrangeira e esta, por seu turno,
transmite competência a uma terceira lei que considera competente. Esquematicamente: L1 → L2
→ L3.
• O artigo 17º/1 CC diz-nos que em certas condições, podemos aplicar esta terceira lei e
não a segunda, se isso permitir alcançar a tal harmonia internacional de julgados que se
tem em vista. Neste caso, repare-se: se procedermos como manda o artigo 17º/1 CC, o
tribunal português vai aplicar, em última análise, uma norma de conflitos estrangeira. A
nossa norma de conflitos remete para L2, mas nós não vamos aplicar o direito material
de L2, mas antes o direito material designado pela regra de conflitos de L2. Há aqui uma
hipótese de reenvio. Assim, o Tribunal vai aplicar uma regra de conflitos que não é a
nossa, mas sim de um OJ estrangeiro e isto em homenagem ao primeiro mais alto do
direito internacional privado: o princípio da harmonia internacional dos julgados.
o Nota: Existem casos em que o nosso tribunal não tem de aplicar uma regra de conflitos estrangeira, mas
tem de a tomar em consideração. Exemplos: artigos 28º/3, 31º/2 e 47º CC. Mais uma vez, a preocupação
aqui em causa é de acautelar a confiança dos interessados.

6.3.3. Qualificação
Trata-se da integração de um caso singular na previsão de uma norma jurídica, isto é, na subsunção desse caso ao
conceito que delimita o objeto dessa norma jurídica.
• Exemplo: quando nós nos interrogamos se um contrato - celebrado entre duas pessoas, pelo qual uma delas se
obriga a entregar à outra um imóvel para que a segunda se sirva dele, com a obrigação de a restituir ao fim de certo
lapso de tempo – é um arrendamento, um comodato, ou uma cessão de exploração de um estabelecimento
comercial, estamos a realizar uma operação de qualificação, operação essa que é obviamente necessária para depois
saber se, de facto, os efeitos jurídicos que pertencem a esse contrato variarão consoante a qualificação dessa situação
concreta.
Como referido supra, as regras de conflitos, como todas as regras jurídicas, analisam-se numa previsão e numa
estatuição. A previsão consta daquilo a que chamámos um conceito quadro, ou seja, um conceito delimitado em termos de
grande amplitude e que tem aptidão para incorporar uma multiplicidade muito grande de conteúdos jurídicos do nosso
próprio direito material ou de direitos estrangeiros; já a estatuição é o chamamento de certa ou certas normas de uma ordem
jurídica designada pelo elemento de conexão para reger a situação privada internacional em questão. Ora, na aplicação das
regras de conflitos, assim configuradas, vamos deparar-nos com duas questões fundamentais:

• Uma primeira questão prende-se com saber se a referencia que é feita pela regra de conflitos à lei por ela designada
é a) uma referencia aberta no sentido em que abrange todas e quaisquer normas jurídicas pertencentes a essa lei que,
de acordo com essa lei são aplicáveis ao caso concreto (isto é, a todas as normas que um tribunal situado na ordem
jurídica a que pertencem essa lei aplicaria ao mesmo caso) ou b) pelo contrário, se a referencia que é feita pela regra de
conflitos a essa lei por ela designada é antes uma referencia seletiva, no sentido de que só compreende aquela ou
aquelas normas que correspondam à categoria definida por aquele conceito-quadro da regra de conflitos.
22

Downloaded by Erica Santos (ericasantos2004@[Link])

 lOMoARcPSD|8438727

Direito Internacional Privado | Darja Zimina

o Exemplo: hipótese em que temos um nacional do Reino Unido, A, que morre em Portugal sem ter feito
testamento ou qualquer outra disposição de última vontade e que deixa bens imóveis situados no nosso país.
▪ Pergunta-se: qual a lei que se vai aplicar ao destino a dar aos bens imóveis deste indivíduo situado
em território nacional? Ele faleceu sem dispor sobre o destino dos seus bens, não deixou parentes
sucessíveis, e, portanto, aberta em Portugal a sucessão pergunta-se que destino vamos dar a esses
bens?
• Regulamento Roma IV: o autor da sucessão pode escolher a lei aplicável.
o Imagine-se que ele escolhe a lei inglesa para tratar da sucessão. De acordo com a
lei inglesa o que é que acontece aos bens deixados por pessoas que não tenham
parentes sucessíveis, nem tenham feito testamento? Em princípio esses bens
serão atribuídos à Coroa Britânica – lei inglesa “Administration of the State Act”.
Assim, é esta a lei da administração de propriedades que confere à Coroa Britânica
o direito de receber heranças vagas.
▪ Problema: qual é a natureza desse direito da Coroa Britânica? Será que
posso aplicar este direito ao ROMA IV? Não é seguramente um direito
hereditário, a Coroa Britânica não é herdeira, trata-se antes de um direito
de ocupar os bens sem dono, existentes porventura em território inglês.
E, nesta medida, trata-se, efetivamente, de um direito real.
▪ Problema 2: colocando-se a questão perante os tribunais portugueses e
estando estes bens situados em território nacional deverá o nosso
tribunal deferir estes bens à Coroa Britânica, como aparentemente seria
o resultado? Tudo depende do alcance que é feito pela nossa norma de
conflitos, à norma inglesa no caso concreto. É uma referência aberta,
no sentido em que abrange todas e quaisquer normas que num caso
concreto seriam aplicados pelo tribunal inglês a este mesmo caso, ou
pelo contrário trata-se de uma referência seletiva, no sentido de que só
abrange aquelas normas que sejam reconduzíveis ao conceito-quadro da
regra de conflitos de que partimos, o ROMA IV? Ou seja, a norma
inglesa é de cariz real e não sucessório, no entanto trata-se aqui de um
problema sucessório. Assim, vale o RRIV para esta norma de direitos
reais? no OJ existe uma regra que clarifica o problema: é o art. 15º CC
que tem justamente por epigrafe “qualificações” e que nos diz que a
competência atribuída a uma lei abrange somente as normas que pelo
seu conteúdo e pela função que têm nessa lei integram o regime do
instituto visado na regra de conflitos. Isto é o mesmo que dizer que
quando uma norma vigente em Portugal remete para outra, só remete
para as normas que, pela sua função, remetem para o instituto visado
(referência seletiva; se fosse aberta, remetia para todas as normas).
• Em suma, só se a resposta a esta questão que trata o art. 15º
CC, for positiva é que podemos aplicar essa norma. Se assim
não for, ou seja, se aquela norma - como acontecia no caso
23

Downloaded by Erica Santos (ericasantos2004@[Link])

 lOMoARcPSD|8438727

Direito Internacional Privado | Darja Zimina

supra - não fosse subsumível ao conceito-quadro da regra de

conflitos da qual partimos, então temos que recomeçar o
processo e procurar através de outra regra de conflitos outra
norma material de certa lei, designada pela regra de conflitos e
que seja subsumível a esse conceito-quadro. A referência feita
pela regra de conflitos à lei por ela designada nos termos do
15º CC deve entender-se uma referência seletiva na aceção de
que não abrange todas e quaisquer normas dessa lei mas tao
somente aquelas normas que pelo conteúdo e pela função que
desempenham na lei designada, se reconduzam, se subsumam
ao conceito-quadro da norma de conflitos de que partimos. →
Artigo 33º ROMA IV (que confirma a solução do art. 15º CC).
▪ Problema 3: Aqui nasce outro problema. Se a regra de conflitos só tem
esse alcance, isso significa que a competência que ela defere a certa lei,
através do seu elemento de conexão, é à partida uma competência
meramente hipotética, ou seja, antes de feita a operação de qualificação,
quando ainda só fizemos funcionar um elemento de conexão da regra
de conflitos não podemos dar como adquirido se efetivamente
podemos aplicar esta lex causae. Tudo depende da resposta dada ao
problema pela qualificação.
• Solução: como é que devemos proceder para respondermos
a esse problema? Há nesta operação três momentos que
podem ser distinguidos:
o O primeiro momento podemos dizer que
corresponde à interpretação do conceito-quadro da
regra de conflitos, o conceito que como delimita o
objeto da regra de conflitos, o conceito que nos diz
para o que é que vale aquele elemento de conexão
que a regra consagra;
o O segundo momento corresponde à caracterização
do objeto a qualificar, a caracterização daquele quid
daquela norma ou daquela situação jurídica que
vamos reconduzir ao conceito-quadro;
o Finalmente um terceiro momento, que podemos
designar como da qualificação em sentido estrito,
corresponde ao momento em que vamos decidir, se
em concreto, no caso que temos perante nós, a
norma, ou a situação jurídica em questão, é
efetivamente abrangida pelo conceito-quadro da
regra de conflitos.
24

Downloaded by Erica Santos (ericasantos2004@[Link])

 lOMoARcPSD|8438727

Direito Internacional Privado | Darja Zimina

Três momentos da qualificação

• Relativamente à interpretação do conceito-quadro. No fundo, trata-se dos problemas que resultam de certos institutos
jurídicos consagrados na nossa ordem jurídica terem regimes com conteúdos diferentes em outros ordenamentos jurídicos.
o Exemplos:
▪ O artigo 49º CC que trata do casamento, tendo por epigrafe a “capacidade para contrair casamento ou
celebrar convenções antenupciais”, refere qual é a lei que rege os requisitos substantivos da celebração
do casamento. É perante este preceito que nos interrogamos se o conceito de casamento que é aí utilizado
corresponde apenas aquilo que nós, em Portugal, entendemos por casamento -aquilo que o CC considera
por casamento-, ou se abrange também, como acontece em certas ordens jurídicas estrangeiras, as uniões
de facto a que correspondam, porventura os mesmos efeitos do casamento ou, como acontece em alguns
sistemas jurídicas, o casamento entre pessoas do mesmo sexo.
• NOTA: é certo que o conceito de casamento já evoluiu desde a feitura do CC português; no
entanto, três características essenciais parecem perdurar no tempo (artigo 1577º CC):
o a) Vida;
o b) Em comum;
o c) Entre duas pessoas.
▪ O artigo 55º CC que trata do divórcio (sem prejuízo do REGULAMENTO ROMA III), perguntamo-
nos se por esta norma serão abrangidos apenas aqueles divórcios que são decretados por uma entidade
oficial, como seja o tribunal ou o conservador do registo civil, como acontece entre nós com oficialidade
pública, ou também se abrange aqui o divórcio privado, como aquele que vigora nos sistemas jurídicos
islâmicos, em que o marido pode divorciar-se da mulher simplesmente pronunciando a palavra “talaq”
três vezes na presença da mesma.
▪ Artigos 56º e 57º que trata da filiação. Será que a filiação para os efeitos deste preceito é só a filiação
como nós a concebemos, não só abrangidos as normas que não estabeleçam quaisquer discriminações
entre filhos nascidos dentro e fora do casamento, ou será que essas normas dos art. 56º e 57º também
têm a decisão para chamar e convocar normas estrangeiras que consagram a figura da filiação ilegítima?
• Relativamente à caraterização do objeto da qualificação.
o Exemplos:
▪ Problema que se coloca no caso referido supra, quando nos interrogamos qual é a natureza do direito
subjetivo que o “Administration of the State Act” confere à coroa Britânica. Tratava-se de um direito
sucessório ou de um direito real? Só podemos responder em face da regulamentação concretamente
estabelecida pela lei designada pela regra de conflitos para esse caso.
▪ Caso onde se trata de uma situação em que temos um indivíduo A que pede a condenação de B perante
um tribunal português, no pagamento de uma dívida que está sujeita ao direito inglês. De acordo com o
direito inglês, no caso concreto, o prazo para o exercício do direito de crédito em questão é um prazo de
seis anos, findo o qual esse prazo o direito já não pode ser exercido em juízo, isto por força de uma lei
inglesa a que se chama “limitation of action” (traduzido à letra, a limitação de ações). Em Inglaterra não há
propriamente a figura da prescrição extintiva de direitos subjetivos, isto é, estes não se extinguem por
25

Downloaded by Erica Santos (ericasantos2004@[Link])

 lOMoARcPSD|8438727

Direito Internacional Privado | Darja Zimina

efeito do decurso do tempo. O que se extingue é o direito de propor a ação em juízo para exercer esse
direito. O réu desta ação, que decorre no Tribunal Português, vem justamente dizer que o crédito está
sujeito ao direito inglês e perante este direito a “limitation of Action” já não permite a propositura desta
ação. O autor contrapõe dizendo que a “limitation of action” é um instituto de direito processual, não
extinguindo direitos subjetivos, mas antes inibe a propositura da ação. Ora, o direito inglês neste caso
concreto é chamado pelo artigo 12º, nº 1, al. b) do Regulamento Roma I, e é aplicável à extinção do
direito subjetivo, não à ação, não ao processo. O processo, de acordo com a regra universal de DIP, é
regido pela lei do foro, portanto, no caso concreto o processo é regido pela lei portuguesa, logo, o direito
inglês não é aqui aplicado.
• Temos, portanto, aqui que determinar para que serve esta figura da “limitation of action”, qual
é o seu conteúdo, quais são as funções que desempenha. Estamos precisamente no plano do
segundo momento da qualificação. Se concluirmos que se trata de uma figura estritamente
processual, estão temos de recusar a sua subsunção sobre o ROMA I e sobre o artigo. 40º do
CC, pelo que a regra da lei inglesa não seria chamada por esta via. Mas pode ser que assim não
seja, pode ser que as finalidades visadas por esta figura sejam exatamente as mesmas que as
desempenhadas entre nós pela figura da prescrição extintiva, e se é assim, então de acordo com
o art. 40º do CC, já não haveria obstáculos a que se aplicassem essas normas inglesas no caso
concreto.

NOTA: este problema da caraterização de um objeto a qualificar pode ainda colocar-se a respeito de normas da nossa
ordem jurídica. Exemplo:

• Dois ingleses, A e B, vendem a um filho seu, C, um imóvel situado em Portugal. Aparece um outro filho do casal,
D, que não deu o seu consentimento a essa venda e pede a anulação da venda, com fundamento no art. 877º do
CC uma vez que alega estar a ser prejudicado pelos pais na venda (que na realidade seria uma doação). Pergunta-
se: sendo estes dois indivíduos ingleses, mas estando o imóvel situado em Portugal, será o art. 877º aplicável ao
caso?
o Uma vez mais se coloca aqui um problema de qualificação. A compra e venda é efetivamente regida pelo
art. 4º, nº 1, al. c) do RRI. Este artigo diz-nos que em matéria de contratos relativos a direitos sobre
imóveis, se aplica a lex rei sitae, ou seja, a lei do lugar da situação da coisa. Assim, esta compra e venda,
quanto aos efeitos substantivos que produz (quanto às obrigações que delas nascem para as partes) é
regida pela lei Portuguesa (pois, é a lei onde se situa o imóvel). Mas será o 877º do CC uma norma
subsumível ao art. 4º, nº 1, al. c) do RRI? Ora, este artigo é uma norma sobre conflitos de leis em matéria
de obrigações contratuais. Então, será que o 877º pode realmente ser qualificado como uma norma
respeitante a obrigações provenientes de contratos? Se atendermos à sua inserção sistemática, realmente
a resposta seria positiva, ele está no capítulo do Código sobre o contrato de compra e venda, mas qual é
o conteúdo e as funções desse preceito? Para que é que serve e quais são as finalidades que visa cautelar?
Quatro entendimentos:
▪ Tratava-se de uma norma obrigacional (caso em que se aplicaria o artigo 4º/1 c) RRI ou 41º
CC);
26

Downloaded by Erica Santos (ericasantos2004@[Link])

 lOMoARcPSD|8438727

Direito Internacional Privado | Darja Zimina

• Argumento sistemático: o artigo 877º CC português, cuja aplicação para regular a

situação está em causa, está sistematicamente incluído no Livro II do CC, relativo ao
Direito das Obrigações.
▪ Tratava-se de uma norma de família (caso em que se aplicaria o artigo 57º CC);
• Entendimento maioritário (LP e DMV). Esta norma deve caracterizar-se como sendo
respeitante a relações entre pais e filhos, pensada para o presente. O argumento assenta
no facto deste artigo ser usado, tendo ou não havido uma morte (ao contrário do
artigo 62º que faz mesmo referencia ao de cujus).
▪ Tratava-se de uma norma de direitos reais (casos em que se aplicaria o artigo 46º CC);
• Não há sequer argumentos que apoiem esta posição; não se trata do IMT nem do IMI,
mas sobre o consentimento dos filhos.
▪ Tratava-se de uma norma de sucessões (caso em que se aplicaria o artigo 5º/1 do RRIV ou 62º).
• MCM: entende que esta norma está pensada para situações futuras. Isto porque o
direito sucessório visa a igualdade entre os filhos e a venda de bens a filhos é uma
forma antecipada de beneficiar um dos descendentes. Esta norma serve para evitar
negócios dissimulados: a preocupação é com os descendentes e a futura sucessão. Isto,
porque ao contrário das doações que são sujeitas a colação e posterior redução das
liberalidades, os contratos de CV não estão sujeitos à colação, podendo desde logo
afetar indiretamente a sucessão. Ora, isto violaria obviamente a igualdade entre os
filhos.
• Qualificação em sentido estrito. Após a interpretação do conceito-quadro e da caracterização do objeto a
qualificar, norma ou situação jurídica em causa, cabe tomar uma decisão sobre a suscetibilidade ou não da
subsunção daquela norma ou situação jurídica o conceito-quadro do qual partimos.
o Exemplo: é neste terceiro momento que temos de decidir, no exemplo suprarreferido, da ação de dívida
intentada em Portugal por um inglês em que o réu contrapõe que a dívida é abrangida pela regra inglesa
da “limitation of action”. É aqui que vamos decidir se aplicaríamos ou não a norma inglesa por via do art.
12º, nº 1, al. b) do RRI.

• A segunda questão prende-se com a operação de qualificação propriamente dita e trata-se de saber quais são os
critérios que presidem à subsunção das normas materiais da lei designada pela regra de conflitos ao conceito-quadro
dessa mesma regra que é o mesmo que falar em subsunção da situação jurídica decorrente da aplicação das normas
materiais da lei designada pela regra de conflitos ao conceito-quadro da regra material.

Critérios para a Resolução dos Problemas que se Colocam nestes Três Momentos

• MOMENTO 1: no momento da interpretação da conceito-quadro2 o que se pergunta é: como é que vamos interpretar
esse conceito para efeitos da aplicação da regra de conflitos? Vamos imputar nesse conceito o mesmo significado que ele
tem nosso direito material? O casamento para efeitos do art. 49º vamos defini-lo como o define o livro do direito da
família do nosso CC, ou vamos lhe dar um outro significado?

2Conceito-quadro é um conceito jurídico, é um conceito que muitas vezes já conhecemos do nosso direito material, do direito
27

das obrigações, do direito da família e das sucessões.

Downloaded by Erica Santos (ericasantos2004@[Link])

 lOMoARcPSD|8438727

Direito Internacional Privado | Darja Zimina

o DMV: considera que na resposta a esta questão temos de distinguir duas caraterísticas da regra de conflitos. Por
um lado, temos as regras de conflitos de fonte interna (CC) e, por outro, temos regras de conflitos de fonte
internacional e comunitária (nomeadamente, os ROMAS, a que Portugal está vinculado).
▪ Normas de fonte interna: tem de se ter em conta que o legislador dessas regras de conflitos e das
normas materiais, que dizem respeito a esses conceitos, é o mesmo. Há, portanto, uma união pessoal
nesse legislador, pelo que podemos partir da presunção de que um conceito utilizado por uma regra de
conflitos, em princípio quer significar o mesmo que esse conceito significa no nosso próprio direito
material, isto, sem prejuízo de não nos podemos esquecer de que as regras de conflitos servem
essencialmente para coordenar a aplicação de vários ordenamentos jurídicos às mesmas situações
privadas internacionais, que potencialmente teremos que aplicar normas de direito estrangeiro e,
portanto, não podemos cingir os conceitos-quadro das regras de conflitos àquilo que eles significam no
nosso direito material. Temos de admitir que eles possam ser interpretadas com uma certa autonomia
em relação ao nosso direito, temos de admitir que eles possam significar mais do que aquilo que
significam no nosso direito interno, pois que só assim a norma de conflitos pode desempenhar a sua
função. Exemplos:
• Artigo 64º, al. c) do CC. Trata-se de uma regra de conflitos, em matéria de sucessões, que
regula as disposições por morte, remetendo para a lei pessoal do autor da herança, para a
admissibilidade de testamento de mão comum e de pactos sucessórios.
o Testamentos de mão comum são testamentos recíprocos: duas pessoas testam em
proveito uma da outra, no mesmo ato. Estes testamentos são proibidos pelo direito
material português - o CC não os admite - com boas razões: pode efetivamente
acontecer que o que já se estipulado resulta da pressão que uma das partes exerceu
sobre outra. Uma das partes tinha ascendente psicológico sobre a outra e obrigou-a a
deixar-lhe certos bens, nesse sentido. Em suma, a ratio desta proibição é evitar que
haja interesse na morte do outro. Todavia há certos ordenamentos jurídicos
estrangeiros que admitem essa figura.
Ora, o testamento para efeitos de direito internacional privado vigente em Portugal e
atento o que dispõe o art. 64º, al. c) do CC não é só testamento o que é entendido
no nosso CC, nas suas disposições materiais, sendo ainda abrangido pelo conceito
de testamento do direito internacional privado português certos atos que o direito
das sucessões proíbe, nomeadamente os testamentos de mão comum. Isto
demonstra-nos que o conceito de testamento para efeitos do direito internacional
privado tem autonomia relativamente ao conceito interno de testamento.
• Artigos 56º e 57º CC, relativos à filiação. É sabido que por via desses preceitos se podem
aplicar ente nós normas estrangeiras sobre a filiação ilegítima, que, no entanto, entre nós não é
admitida.

NOTA: A respeito de tudo isto há que ter presente o seguinte: uma coisa é admitirmos que existe, na nossa ordem jurídica,
como que uma porta de entrada dessas figuras estrangeiras, que é a regra de conflitos, que interpretamos autonomamente em
relação ao direito material; outra questão completamente diferente é saber se, em ultima análise, nós vamos ou não poder
aplicar essas normas estrangeiras ao caso concreto que temos perante nós. Porquê? Porque há uma outra figura que é a
28

Downloaded by Erica Santos (ericasantos2004@[Link])

 lOMoARcPSD|8438727

Direito Internacional Privado | Darja Zimina

Reserva de Ordem Publica Internacional, que em certos casos pode opor-se à aplicação das normas estrangeiras que
consagram essas figuras, por o resultado da aplicação dessas normas ser chocante, face ao nosso sentimento ético-jurídico, isto
é, face aos nossos princípios fundamentais.

▪ Normas de fonte internacional: o ponto de partida da sua interpretação de conceitos-quadro tem de

ser outro. Aí já não podemos partir da tal presunção de que esses conceitos correspondem ao que eles
significam no direito material do foro, porque não são norma emanadas do legislador do Estado do
foro, mas emanadas do legislador comunitário ou do legislador internacional. Aqui haverá que utilizar
outros critérios. Assim, estas terão de ser interpretadas em função da finalidade do regulamento em que
se insere.
• Exemplo: artigo 3º ROMA IV alínea c), que tem um conceito que não existe no nosso OJ
(testamento de mão comum), pelo que este Regulamento apresenta um conceito mais amplo do
que o português – note-se, porém, que a interpretação é sempre feita de forma autónoma.
• MOMENTO 2: Aqui temos de atender ao art. 15º do CC e este artigo dá-nos um critério para este efeito, referindo que
se deve atender, na caraterização das normas chamadas pelas regras de conflitos, ao seu conteúdo, ou seja, à regulação
substantiva que elas consagram e ainda à sua função ou seja, as finalidades, a sua teleologia no ordenamento jurídico a que
pertencem. Portanto, nós vamos sempre interpretar as normas materiais potencialmente aplicáveis ao caso à luz da lex cause
da lei chamada pela regra e conflitos. Se na interpretação da regra de conflitos podemos partir da lex fori, pelo menos nas
regras de conflitos de fonte interna, como se referiu supra, já na caraterização das normas materiais substancialmente
aplicáveis ao caso tem de se atender ao que dispõe a lex cause – nem faria sentido outra coisa.
o Exemplo: artigo 887º. este artigo, é uma norma inserida no nosso CC respeitante às obrigações. Mas só isso
bastará para caraterizá-la como uma norma de obrigações e, portanto, subsumível às regras de ROMA I? A
resposta deve ser negativa. Para DMV, os interesses tutelados através dessa regra são atinentes às relações famílias,
e, portanto, essa norma cabe no ROMA IV. Sendo assim, essa norma não teria qualquer título de aplicação na
situação submetida ao tribunal português, pelo que a pretensão do filho que não tinha sido ouvido pelos pais
naquela compra e venda teria de ser julgada improcedente pelo menos com base na regra da nosso CC.
• MOMENTO 3: trata-se agora de decidir em última análise se devemos qualificar ou não a norma material potencialmente
aplicável sobre o conceito-quadro da regra de conflitos da qual partimos. O critério que se há de seguir para este efeito é o
critério do art. 15º (critério de correspondência funcional). Vamos ver quais são as funções desempenhadas pela norma
material, cuja aplicação está em causa e ver se essas funções correspondem às finalidades visadas pela regra e conflitos ao
aludir ao certo conceito-quadro. Se houver essa correspondência podemos efetivamente aplicar essa norma; caso contrário,
isso não é possível. Na decisão da existência ou não dessa correspondência a última palavra pertence à lei do foro. Em
última análise é à lei do foro que temos de atender para decidir se se regista ou não essa coincidência entre as finalidades
visadas e o conceito-quadro e pela norma material potencialmente aplicável. Digamos, portanto, que a qualificação que o
art. 15º do CC manda fazer é ao fim ao cabo uma qualificação lege fori baseada numa caraterização lege cause das normas
materiais potencialmente aplicáveis ao caso.
o Exemplo: no caso da ação de dívida, o réu invocou a “Limitation of Action” e o autor contrapôs que esta lei é
um instituto processual e não é chamado ao caso do art. 12º/1/b) ROMA I, que realmente remete para a lei
inglesa, mas o Tribunal pode dizer que isso não é só por si relevante ou decisivo para se julgar improcedente a
exceção fundada no “Limitation of Action”, porque o que eu devo seguir é o critério do 15º CC, a este artigo
manda atender ao conteúdo e à função. Ora, a função desempenhada pela figura da “Limitation of Action” é
29

Downloaded by Erica Santos (ericasantos2004@[Link])

 lOMoARcPSD|8438727

Direito Internacional Privado | Darja Zimina

garantir um certo grau de certeza e de segurança nas relações jurídicas. Se os créditos fossem imprescindíveis
gerariam maior indefinição, maior incerteza no comércio jurídico e é por isso que se estabelecem limites temporais
quer ao exercício dos direitos, quer à possibilidade de propor ações em juízo dependendo a fazê-los valer.

NOTA

Do enunciado inicial geral sobre as fases do processo da qualificação, poder-se-ia retirar que estamos, no
fundo, perante uma espécie de silogismo judiciário:

• Conceito-quadro → PREMISSA MAIOR

• Norma material potencialmente aplicável ao caso → PREMISSA MENOR
• Qualificação em sentido estrito → CONCLUSÃO

No entanto, as coisas não se processam de forma tão linear. Daquilo que se disse a respeito do terceiro
momento da qualificação, sufraga DMV que resulta com toda a evidencia que nesse momento, o juiz português
atendendo ao que dispõe o artigo 15º, goza de uma larga margem de discricionariedade, havendo um juízo de valor
que o Tribunal tem de levar a cabo sobre a existência ou não da correspondência funcional entre a norma material
cuja aplicação está em causa – que é invocada por uma das partes no processo – e a regra de conflitos que
potencialmente remete para a lei designada por essa norma material.

Ora, esse juízo de valor pressupõe um grau de liberdade que não é compatível com a caracterização deste
processo como um mero silogismo judiciário, como a mera conclusão, sendo este terceiro momento da qualificação
a mera conclusão de um processo quase mecânico. Não é realmente isso que se passa e, portanto, também aqui
uma critica se pode fazer àqueles que vêm no DIP um ramo do Direito essencialmente formal: o processo de
qualificação e o juízo de valor que se requer do tribunal na resposta a este problema, de que trata o artigo 15º, sendo
são uma mera demonstração disso mesmo.

[Link]. Conceitos jurídicos que definem os elementos de conexão

O foco do problema aqui são os conceitos jurídicos usados pelas regras de conflitos, não para efeitos de delimitação
da sua previsão, mas para a definição da lei aplicável: são os conceitos jurídicos que definem os elementos de conexão
utilizados pelas regras de conflitos e que carecem de interpretação a fim de serem aplicados.

Esta matéria pode-se resumir a três problemas fundamentais:

o PRIMEIRO: saber como é que vamos interpretar esses conceitos, isto é, qual o sentido e o alcance que lhes
devemos atribuir.
o Exemplos:
▪ O que se deve entender por nacionalidade nos termos do artigo 31º CC?
o Relevância do problema: a relevância deste problema resulta do facto desses conceitos variarem de
conteúdo de país para país, de sistema jurídico para sistema jurídico – que a nível de sentido, quer a nível de
alcance.
30

Downloaded by Erica Santos (ericasantos2004@[Link])

 lOMoARcPSD|8438727

Direito Internacional Privado | Darja Zimina

▪ Exemplo: em Inglaterra pode-se considerar uma pessoa domiciliada no Reino unido, apesar de ela
não viver lá.
o Critério de resolução para DMV: deve-se recorrer à própria lei do foro, isto é, à lei do país a que pertence
a norma de conflitos que está sendo aplicada. Isto é, a norma de conflitos, no que respeita ao seu elemento
de conexão, tem de ser interpretada nos quadros da norma jurídica a que ela pertence.
▪ Exemplo: para se entender, nos termos do artigo 31º/1 CC, o que se deve entender por
nacionalidade, temos de perguntar o que é que em Portugal se entende como nacionalidade.
o SEGUNDO: este problema direciona-se mais à aplicação da norma de conflitos do que propriamente a estes
conceitos. É o problema da concretização ou determinação do conteúdo concreto da regra de conflitos no que
respeita ao conceito que define o seu elemento de conexão.
o Exemplo: quando perguntamos, para efeitos de aplicação do artigo 31º/1, de que país certa pessoa é
nacional, estamos justamente a perguntar como é que em determinada situação esse elemento de conexão se
concretiza.
o Nota: quanto à nacionalidade, temos hoje na Europa uma convenção sobre nacionalidade; a Convenção
Europeia sobre Nacionalidade, assinada em 1997 e ratificada por Portugal em 2000. Note-se, porém, que
esta não unificou integralmente o direito da nacionalidade, persistindo divergências na Europa quanto aos
critérios por ela utilizados.
o Critério de resolução para DMV: aqui vale o princípio inverso daquele que se deve aplicar à questão
anterior. Assim, deve-se procurar concretizar o elemento de conexão de acordo com a lex causa (lei para a
qual remete determinada norma de conflitos através do elemento de conexão). Assim, vamos interrogar as
várias leis potencialmente designadas pela regra de conflitos, de forma a saber em qual ou quais dessas leis é
que o elemento de conexão se pode concretizar.
▪ Exemplo: se queremos saber se certa pessoa que nasceu em frança, mas que é filha de pais de
qualquer outra nacionalidade, tem a nacionalidade francesa para efeitos de aplicação do artigo
31º/1 CC, temos de perguntar à lei francesa se tem essa pessoa como sua nacional.
▪ Ratio: procede-se assim por uma questão de harmonia de julgados, na medida em que só assim
vamos aplicar em Portugal o artigo 31º/1, considerando que certa pessoa é nacional de certo país,
de harmonia com o que faria um tribunal desse mesmo país. Não podemos ter uma pessoa como
nacional francesa, se a própria lei francesa não a considerasse sua nacional, uma vez que um
tribunal francês confrontado com a mesma causa, iria decidir de forma diferente, fomentando a
desarmonia de julgados.
o TERCEIRO: problema suscitado quando o mesmo elemento de conexão tenha em determinada situação uma
pluralidade de conteúdos concretos ou, ao contrário, não tenha qualquer conteúdo concreto.
o Exemplo: quando se utiliza o artigo 31º/1 para determinar o estatuto pessoa de determinada pessoa
singular e verificamos que essa pessoa, cujo estatuto pessoal está em causa, é nacional de dois ou mais
Estados – é plurinacional.
o Critério de resolução para DMV:
▪ Se o elemento de conexão tem uma pluralidade de conteúdos concretos: temos de procurar,
através de um determinado critério para definir a primazia de uma dessas concretizações do
elemento de conexão, se essa pessoa é nacional do Estado A ou do Estado B. Este critério tem de
ser capaz de, em suma, achar qual das nacionalidades é que vamos ter em consideração.
31

Downloaded by Erica Santos (ericasantos2004@[Link])

 lOMoARcPSD|8438727

Direito Internacional Privado | Darja Zimina

▪ Se não tem qualquer conteúdo concreto: temos que procurar uma conexão subsidiária, desistindo
do elemento de conexão principal, procurando todos os restantes para indicar a lei aplicável.

[Link].1. Concretização dos critérios de resolução no elemento de conexão nacionalidade

Tomar-se-á aqui em conta, de forma a exemplificar o alcance prático das soluções supra oferecidas, o elemento de
conexão nacionalidade por ser o mais paradigmático. As soluções que encontramos para este elemento de conexão, note-se,
serão em muitos casos (NÃO TODOS) transponíveis para outros elementos de conexão.

Assim, artigo 31º:

o PRIMERIO PROBLEMA: a interpretação do elemento de conexão deve ser feita à luz da lei do foro. Ora, para
sabermos o que se deve entender por nacionalidade para efeitos do artigo 31º/1, temos de nos dirigir à lei
portuguesa. De acordo com a lei portuguesa, a nacionalidade define-se, em termos gerais, como o vínculo jurídico-
político que une uma pessoa (não qualquer pessoa, mas sim os indivíduos, as pessoas singulares – em relação às
pessoas coletivas, esta definição não vale) a um Estado soberano.
o Note-se que há outras formas de nacionalidade: supraestadual, intraestadual (nos Estados federados
fala-se de sub-nacionalidade) e a cidadania Europeia, que o TUE consagrou (sem prejuízo de ser muito
controvertida). É evidente que estas formas de nacionalidade também interessam ao DIP, mas, para efeitos
de aplicação da regra de conflitos propriamente dita, os restantes vínculos de nacionalidade não são
relevantes.
o SEGUNDO PROBLEMA: a concretização desse elemento de conexão depende da lex causa. Assim, é a lei do
Estado cuja nacionalidade está em causa a quem pertence dizer se um indivíduo é ou não seu nacional; esta é uma
competência exclusiva do direito nacional de cada Estado correspondendo mesmo a uma prorrogativa de soberania
de cada Estado. Por razões evidentes, não nos poemos socorrer da lei portuguesa da nacionalidade para dizer, p.e.,
quem tem nacionalidade alemã. Isto porque nenhum Estado pode dizer quem são os cidadãos nacionais de outro
Estado e, portanto, nós não temos qualquer legitimidade para fixar critérios de atribuição de nacionalidade alheia.
o Esta questão está regulada na Convenção Europeia sobre a Nacionalidade (artigo 3º/1).
o O facto de os Estados serem livres para determinar quem são os seus nacionais, não significa que não haja
certas restrições a esta liberdade, por força do DIPúblico.
▪ Essas restrições existem e foram enunciadas pelo Tribunal Internacional de Justiça num caso que
ficou célebre nos anos 50: o caso Nottebohn. O Sr. Nottebohn nasceu em Hamburgo, sendo,
portanto, nacional alemão. Residiu até 1943 em Guatemala, onde tinha certas atividades
económicas. Em 1939, com o desencadear da Segunda Guerra Mundial, a Guatemala aplicou
certas represálias aos nacionais alemães e doutros Estados que estavam em guerra com os aliados –
nomeadamente, apreendeu os bens do senhor Friedrich. Ora, como este individuo tinha obtido
ainda em 1939 a nacionalidade de Liechtenstei, um Estado neutro durante a WWIII, apesar de
nunca ter lá vivido, não ter lá bens nem ter uma relação efetiva com esse país, invocou a mesma
contra a Guatemala, dizendo que não podia ser objeto de medidas que este lhe tinha aplicado. Ora,
o Estado guatemalteco não atendeu a este aspeto, chegando a prender o individuo. O governo do
Liechtenstein procurou exercer internacionalmente a proteção diplomática relativamente a este
individuo, propondo um processo contra Guatemala, invocando que o sujeito supra era seu
32

Downloaded by Erica Santos (ericasantos2004@[Link])

 lOMoARcPSD|8438727

Direito Internacional Privado | Darja Zimina

nacional e não podia ser objeto das medidas que lhe foram impostas pelo Estado guatemalteco. O
TIJ apreciou o caso em 1955 e no acórdão que proferiu, o tribunal entendeu que Liechtenstein não
podia exercer a proteção diplomática relativamente ao individuo em questão, na medida em que o
Sr. Friedrich não era efetivamente nacional do Liechtenstein perante o DIPúlico, pois a concessão
dessa nacionalidade não correspondia a qualquer ligação efetiva: não havia qualquer vinculo real
entre ele e esse país, pelo que a nacionalidade atribuída pelo Liechtenstein não podia ser
reconhecida internacionalmente. → Fixou-se aqui um princípio importante: a atribuição da
nacionalidade de um determinado país deve corresponder a um vínculo real entre o
indivíduo em questão e esse mesmo país.
o TERCEIRO PROBLEMA: há dois critérios que presidem à atribuição da nacionalidade:
o Jus soli: quem nasce num determinado território, tem a sua nacionalidade nesse território;
▪ Critério adotado em grande medida pelos países de imigração, que acolhem no seu território
indivíduos oriundos de países estrangeiros, que aí se fixam e fazem as suas vidas. Exemplo: EUA,
sobretudo ao longo do século XX. RATIO: isto porque querem incluir os estrangeiros na sua
comunidade nacional, querem podem reger a sua condição jurídica, pelo que a atribuição da
nacionalidade faz todo o sentido.
o Jus sanguinis: quem é filho de uma pessoa que nasce em determinado território, tem a sua nacionalidade
nesse território.
▪ Critério adotado pelos países de emigração, ou seja, pelos países que têm comunidades
importantes a viver no estrangeiro. Exemplo: Portugal durante muitos anos. RATIO: isto porque
não quem perder a ligação existente entre esse mesmo país e os seus nacionais radicados no
estrangeiro, acabando muitos deles, mais tarde ou mais cedo, por regressar à pátria e, por isso,
justifica-se a manutenção da ligação com os filhos desses emigrantes.
• É ainda importante distinguir, entre os países de emigração, os que tinham províncias
ultramarinas em África e os que não tinham.
o Os países como Portugal, com províncias ultramarinas, sempre deram alguma
relevância ao critério do jus soli como forma de assimilarem as populações
dessas províncias ultramarinas, podendo atribuir a sua nacionalidade também a
essas populações mesmo que não fossem descendentes de pessoas com a
nacionalidade do país em questão. Assim, em Portugal sempre se conjugaram os
dois critérios.
o Países sem colónias. Com a descolonização (anos 60 e 70), esperava-se uma
mudança no paradigma, esperava-se regressão ao critério jus sanguinis na sua
pureza, deixando de haver razões que justificassem o critério jus soli. Ora, tal não
aconteceu por um outro fenómeno demográfico que, entretanto, surgiu na
Europa: uma fortíssima corrente migratória (proveniente da África, Brasil e
Europa do Leste). É isto que justifica a permanência, até aos nossos dias, do
critério jus soli na OJ portuguesa. Assim, Portugal mantem uma certa
conjugação dos dois critérios.
33

Downloaded by Erica Santos (ericasantos2004@[Link])

 lOMoARcPSD|8438727

Direito Internacional Privado | Darja Zimina

o Portugal apresenta uma conjugação dos dois critérios. E isto é notório na Lei da Nacionalidade, onde
se encontra um regime misto de atribuição da nacionalidade, considerando-se ambos os critérios. De acordo
com esta lei, há, assim, duas formas de aquisição da nacionalidade:
▪ Aquisição originária: os efeitos reportam-se à data do nascimento do indivíduo (artigo 1º da
Lei);
• Aquisição originária por efeito da lei. Dá-se quando, para efeito da lei, certa pessoa
preencha os critérios do jus soli e do jus sanguinis. Exemplo: todos os que nascem em
Portugal e são filhos de portugueses, adquirem logo a nacionalidade à nascença, sem que
haja necessidade de fazer qualquer declaração de vontade nesse sentido. Também
acontece para evitar a apatriaria.
• Aquisição originária por efeito da vontade. Esta forma de aquisição, ao contrário da
supra, não opera automaticamente, sendo necessária uma declaração de vontade nesse
sentido.

NOTA: do confronto destas diferentes regras do artigo 1º da LN, e sem prejuízo da conjugação
destes dois critérios, há uma primazia pelo critério do jus sanguinis em deterioração do critério jus
soli. Assim, é-se mais exigente para a atribuição da nacionalidade portuguesa com base no critério
do nascimento em território nacional, do que para a atribuição da nacionalidade com base na
filiação.

▪ Aquisição derivada: determinado individuo adquire a nacionalidade portuguesa, mas os efeitos

dessa aquisição vão se reportar ao momento posterior ao nascimento (artigo 2º a 6º da Lei).
▪ Nos casos de dupla nacionalidade → artigos 27º e 28º da Lei da Nacionalidade (conflitos
de nacionalidade portuguesa e estrangeira e de nacionalidades estrangeiras, respetivamente).
Soluções:
• Nota: o artigo 28º in fine atende à nacionalidade do Estado com o qual o individuo
mantenha uma vinculação mais estreita. Consagra-se, assim, um critério bastante vago,
cabendo ao tribunal determinar a nacionalidade efetiva do individuo.
o Nacionalidade efetiva: este critério foi alvo de jurisprudência importante do
TJUE, que surgiu a propósito dos casos em que somos confrontados com um
plurinacional – que tem duas nacionalidades -, uma das quais é a nacionalidade
de um Estado Membro da U.E (p.e., nacionalidade argentina e italiana, com
vinculação mais estreita à Argentina). Ora, segundo este caso, deveríamos
apenas dar relevância à nacionalidade argentina, por ser a do país com o qual o
individuo teve uma vinculação mais estreita. Mas o caso Micheletti
(7/julho/1992) marcou uma alteração importante na aplicação deste critério,
estabelecendo que, quando um individuo seja plurinacional e uma das suas
nacionalidades seja a nacionalidade de um EM da U.E., seja ele qual for, só se
vai atender à nacionalidade do EM da U.E. Assim, é como se aplicássemos aqui
o artigo 27º LN e não o critério do artigo 28º, atribuindo-se primazia à
nacionalidade comunitária. Isto vem na logica de uma comunidade que tem uma
34

Downloaded by Erica Santos (ericasantos2004@[Link])

 lOMoARcPSD|8438727

Direito Internacional Privado | Darja Zimina

cidadania própria atribuir também primazia à nacionalidade de um Estado

Membro da U.E. No fundo, temos duas categorias de estrangeiros: os oriundos
da U.E que reúnem um conjunto mais vasto entre nós de direitos; e os demais
cidadãos dos outros países que têm menos direitos do que aqueles primeiros.
▪ IMPACTO MICHELETTI → DIVERGENCIA
DOUTRINÁRIA

o Dário Moura Vicente: a nacionalidade comunitária só releva quando:

o Estiver em causa uma das quatro liberdades fundamentais – circulação de pessoas, mercadorias, serviços e
capitais.
▪ Isto significa que já não releva para efeitos de aplicação de normas de conflitos, onde se remete para o
artigo 28º da Lei da Nacionalidade;
▪ Note-se, porém, que dada a jurisprudência Garcia Avello (em 2003, o TJUE recusou que se atendesse à
nacionalidade do estado estrangeiro para efeitos de exercício do direito ao nome, estando em causa a
composição do nome de duas crianças plurinacionais), o Prof. aceita que se esteja a caminhar, no
âmbito da U.E., para uma situação de primazia da nacionalidade comunitária aplicada à resolução de
todas as questões de DIP e não somente quando às liberdades comunitárias.
o Só dentro do Quadro do Tratado.
o Lima Pinheiro: em caso de conflito de plurinacionalidade, sendo a primeira comunitária e a segunda não, prevalece
aquela primeira, quando estiver em causa uma das 4 liberdades fundamentais. Assim, a jurisprudência comunitária é
extensível para efeitos de aplicação de normas de conflitos.
o Argumento: princípio da harmonia jurídica interna, na medida em que se evita, desta forma, que exista uma
contradição dentro de um mesmo OJ, facto que só favoreceria a insegurança e a incerteza jurídica, através da
adoção de soluções contraditórias.
▪ A pessoa seria tratada para uns efeitos como nacional de um EM e para outros efeitos como nacional
de um Estado Terceiro;
o Limite: a extensão desta jurisprudência só vale para os conflitos em que está em causa 1 ou mais nacionalidades
de EM e 1 ou mais nacionalidades de Estados terceiros, não se aplicando:
▪ Se estiverem em conflito 2 ou mais nacionalidades de EM;
▪ Se estiverem em conflito 2 ou mais nacionalidades de Estados Terceiros;
▪ Se o conflito for entre nacionalidades do foro e nacionalidades estrangeiras, porque prevalece o artigo
27º da Lei da Nacionalidade.

▪ Nos casos de concurso negativo ou de conflito negativo de nacionalidade (apátridas):

funciona o critério de se procurar uma conexão subsidiária para determinar a lei pessoal da pessoa
singular; portanto, desistimos da nacionalidade e recorremos, como manda o artigo 32º (+
Convenção dos Apátridas, cuja compatibilidade é duvidosa):
35

Downloaded by Erica Santos (ericasantos2004@[Link])

 lOMoARcPSD|8438727

Direito Internacional Privado | Darja Zimina

• À residência habitual ou ao domicílio legal da pessoa em questão – se for interdito;

• Não havendo residência habitual, à sua residência excecional;
• Em último caso, ao seu paradeiro (onde se encontrar).
o LP não concorda em nome da conexão mais estreita. Seria aplicar uma lei que
pode não ter qualquer tipo de conexão com o individuo.

7. Reenvio (ou devolução)

O problema do reenvio surgiu em nome da defesa de um princípio muito importante em DIP para a tutela da confiança:
a Harmonia de Julgados. Ora, a Harmonia de Julgados não se consegue se uma lei (a lei do foro) remeter para outra lei.
• Exemplo: A, francês, morre em Portugal. A solução seria a aplicação da lei da nacionalidade, uma vez que se trata
de estatuto pessoal – logo, a lei francesa. No entanto, a lei francesa remete para o sítio onde os imoveis são
suscetíveis de sucessão – lei da situação dos imóveis. Esquematicamente: L1 → L2 (França; lei da nacionalidade)
→ L3 (Lei da situação dos Imóveis).
Assim, o reenvio serve exatamente para resolver o problema da harmonia internacional de julgados: é a aplicação
da mesma lei, não do mesmo resultado – que é algo que se consegue obter com o reenvio. Isto porque é através do reenvio que
se tenta dar a mesma solução ao problema, aplicando a mesma lei. Note-se que ter em conta a Harmonia Internacional de
Julgados é uma forma de tutelar a confiança das partes.
• Note-se que foi a partir do século XIX, quando surgiram as codificações de DIP, que os Estados começaram a
adotar elementos de conexão diferentes, fazendo com que se colocassem inúmeros problemas. Foram estes
conflitos – os chamados conflitos de sistemas - que estiveram na base das soluções de reenvio.
Ora, neste sentido, o reenvio relaciona-se com a definição do sentido e do alcance da referência que é feita pela nossa
regra de conflitos a uma lei estrangeira (e por isso também é um problema incluído na interpretação das normas de conflito).

7.1. Espécies de reenvio

• Reenvio material/retorno/ reenvio de 1º grau (artigo 18º): quando o DIP da L2, para a qual a L1 remete,
devolve a competência à L1.
o Exemplo: A, cidadão brasileiro, morre domiciliado em Portugal. A lei portuguesa remete para a lei da
nacionalidade – a lei brasileira; por sua vez, a lei brasileira remete para a lei do último domicílio.

L1 → L2

o Problema: a L1 deve ou não aceitar o retorno?

• Transmissão de competência/reenvio de 2º grau (artigo 17º):
o Exemplo: A, cidadão brasileiro, morre domiciliado em Itália. Vamos aplicar as normas de conflito
portuguesas, que remetem para as brasileiras que, por sua vez, remeterão para as italianas.

L1(pt) → L2 (br) →L3 (it)

o Problema: Estamos a dar atenção somente às normas materiais (caso em que o caso pára na L2) ou
estamos a ter em consideração também as normas de conflitos da Lei Brasileira? As soluções serão
diferentes.
36

Downloaded by Erica Santos (ericasantos2004@[Link])

 lOMoARcPSD|8438727

Direito Internacional Privado | Darja Zimina

7.2. Orientações
Há, no entanto, três orientações para nos ajudar com esta questão: a tese da referência material, a tese da referência
global e as teses intermédias (PALOPS).
• Referencia material: sempre que se fala em lei aplicável nas nossas regras de conflito. Segundo esta orientação, a
remissão é feita única e exclusivamente para o ordenamento jurídico material para o qual a nossa norma de conflitos
remete, desconsiderando as regras de DIP desse OJ. Assim, paramos em L2 e não averiguamos qualquer problema no
tocante às normas de conflitos da L2 – isto é, não se aceita o reenvio.
▪ Ratio:
• Valoração do legislador nacional: há uma razão teórica admissível para que não se faça o
reenvio (para as normas de conflitos da L2). Os legisladores não escolhem os elementos de
conexão ao acaso. Há ponderações de todos os tipos – a proximidade, o facto de o país ser de
emigrantes ou imigrantes, etc. São tudo valores. O legislador parte deste princípio – artigo 9º
CC -, com o objetivo fazer ponderações que tutelem as expetativas das partes, aplicando a lei
que mais conexa está com a profundidade da relação.
Em suma, subjacente à escolha dos próprios elementos de conexão estão juízos de
valor: o legislador achou que aquela lei estivesse numa posição melhor para tutelar determinada
situação. Ora, fazer reenvio seria afastar todo o raciocínio, todo o juízo que o legislador fez,
todas as ponderações acarretadas em razão da proximidade, em detrimento da solução que
outro legislador, de outro OJ, optou. E, o que muitas vezes sucede, são as disparidades de
valorações. Em suma, há um respeito pela valoração do legislador nacional.
• Exemplo: L1(pt) faz reenvio integral para a L2 (francesa) em matéria de sucessões,
perguntando “olhem qual é a lei que aplicam? Qual foi o elemento de conexão que o
vosso legislador consagrou no âmbito das sucessões? É que nos achamos que, por
razoes de proximidade, se aplica a lei da nacionalidade”. Ao que a lei francesa responde
“ah não, não! Nós achamos que é a lei do sítio onde se situa o imóvel”. E a lei
portuguesa responderia “ah esta bem, então prevalece a vossa”.
Ora, haveria aqui uma disparidade de valorações.
No entanto, muitas das vezes, é assim que acaba por ser, em nome da harmonia de julgados –
uma vez que foi pela harmonia de julgados que o sistema de reenvio se compôs.
Mas é só e somente por isto que, em alguns casos, prevalece o juízo de legislador alheio. No
geral, a referência material consegue cumprir o objetivo da unificação: se L1 → L2 → L2, então
L1 → L2 // se L1→ L2 → L3, então L1 → L3. Todos vão aplicar a mesma lei, havendo
unificação de conflitos.
• Autonomia Privada em DIP. Aceitar o reenvio (para as normas de conflitos da L2) parece
um pouco estranho, uma vez que significa, em alguns casos, ir contra o princípio da autonomia
privada em DIP.
• Exemplo: domínio das obrigações; L2 é a lei escolhida pelas partes para regular o
contrato (RRI, artigo 3º/1 ou 41º CC (de aplicação residual face ao regulamento)).
Mas L2 não admite a escolha da lei aplicável (o que, de facto, acontece no brasil onde
não é reconhecida a autonomia da vontade em DIP) e reenvia para a lei de outro país
onde devem ser cumpridas as obrigações.
37

Downloaded by Erica Santos (ericasantos2004@[Link])

 lOMoARcPSD|8438727

Direito Internacional Privado | Darja Zimina

Devemos aceitar o reenvio? Se o fizermos, estamos a ir contra a vontade das próprias

partes. Estamos a limitar a autonomia privada, o que parece ter uma certa falta de razão.
Sempre que há escolha da lei aplicável pelas partes, há referencia material logo não há
reenvio.
• Conexão mais estreita. Certas regras do nosso DIP mandam a aplicar a lei que tem a conexão
mais estreita, de forma a assegurar as expetativas legítimas das partes.
• Exemplo: o artigo 52º/2 CC (em matéria de relações conjugais); na falta de
nacionalidade e da residência habitual em comum dos cônjuges, é a lei que tiver a
conexão mais estreita com a vida familiar.
Ora, e se essa lei enviar para uma terceira lei ou retornar para a lei do foro? Ou seja, para
uma lei que tem uma conexão menos estreita, vamos aplicá-la? Isso pode até defraudar as
expetativas legitimas dos interessados.
• Unificação do Direito. Em certas matérias – como são aquelas que se encontram hoje
abrangidas pelas regras de conflitos do Direito da União Europeia, há uma unificação
internacional. Essa unificação internacional vem mitigar muito todo este problema dos conflitos
de sistemas, porque significa que pelo menos em todos os países europeus se aplicam as mesmas
regras. Então, nesses casos, também não fará muito sentido aceitar o reenvio.
• Argumentos contra esta tese (a favor do reenvio, logo, a favor da referência global). Temos de aceitar o
reenvio porque:
▪ Primeiro, porque só aceitando o reenvio é que se aplica verdadeiramente essa lei. De outra maneira,
estamos a ficcionar que essa lei se cinge às suas normas materiais, o que não é o caso, uma vez que ela
abrange também normas de DIP.
▪ Segundo, só assim é que se respeita a vontade de aplicação ou não dessa lei. Por exemplo, a nossa lei
remete para uma lei estrangeira, e ela não se quer aplicar ao caso, reenviando para a nossa lei ou para uma
terceira lei; nos vamos aplicá-la contra a sua vontade? Parece que estamos a deturpar o sentido dessa lei.
▪ Se nós não aceitarmos o reenvio, vamos prejudicar um objetivo fundamental de DIP: a harmonia de
julgados.
• Num caso de retorno, em que L1 → L2 → L1. O Tribunal Português vai aplicar a L2 e o
Tribunal de L2 aplica L1, ou seja, desarmonia de julgados.
• Num caso de transmissão de competência, exatamente a mesma coisa.
Este é o maior argumento a favor do reenvio(=devolução). É que ele proporciona melhor a consecução
da harmonia de julgados.
▪ Este é o princípio geral consagrado no artigo 16º do CC.

Principal falha: desarmonia internacional de julgados

SOLUÇÃO:
38

Downloaded by Erica Santos (ericasantos2004@[Link])

 lOMoARcPSD|8438727

Direito Internacional Privado | Darja Zimina

• Referência global: segundo esta teoria, aceita-se o reenvio e diz-se que a referência abrange também as normas de
conflitos – isto é, abrange todo o OJ e pára aí (quando se trate de normas unilaterais).
• Ratio: argumentos contra a tese da referência material, logo a favor do reenvio (logo, a favor da referencia global).
Temos de aceitar o reenvio porque:
▪ Primeiro, porque só aceitando o reenvio é que se aplica verdadeiramente essa lei. De outra maneira,
estamos a ficcionar que essa lei se cinge às suas normas materiais, o que não é o caso, uma vez que ela
abrange também normas de DIP.
▪ Segundo, só assim é que se respeita a vontade de aplicação ou não dessa lei. Por exemplo, a nossa lei
remete para uma lei estrangeira, e ela não se quer aplicar ao caso, reenviando para a nossa lei ou para uma
terceira lei; nos vamos aplicá-la contra a sua vontade? Parece que estamos a deturpar o sentido dessa lei.
▪ Se nós não aceitarmos o reenvio, vamos prejudicar um objetivo fundamental de DIP: a harmonia de
julgados.
• Num caso de retorno, em que L1 → L2 → L1. O Tribunal Português vai aplicar a L2 e o
Tribunal de L2 aplica L1, ou seja, desarmonia de julgados.
• Num caso de transmissão de competência, exatamente a mesma coisa.
Este é o maior argumento a favor do reenvio(=devolução). É que ele proporciona melhor a consecução
da harmonia de julgados.
▪ Pontos positivos:
▪ Consegue-se a harmonia internacional de julgados.
▪ Permite uma melhor aplicação do Direito, porque o juiz está a aplicar o seu próprio Direito.
▪ Pontos negativos:
▪ Reenvio ad infinitum (círculo vicioso ou em cadeia). Remete para a L1 como um todo – normas
materiais e de conflitos – e para L2 também. É isto que significa fazer a devolução e abranger todo
o OJ. Neste caso, a L1 e a L2 estariam constantemente a aceitar o retorno, sem saber como parar.
• Exemplo: imagine-se que todos os países adotavam a devolução. Ora, L1 remetia para L2;
L2 remetia para L1; mas L1 remetia para L2. E L2 remetia para L1.
• Argumento contra: O Professor Lima Pinheiro argumenta que esta situação não
aconteceria à partida, uma vez que não estão assim tantos OJ conexos com uma só situação
jurídica.

Principal falha: reenvio ad infinitum

SOLUÇÃO (3 sistemas de referência global):

• Orientações intermédias
o Sistema português (e PALOPs): (ver infra). Apesar de haver discussão sobre a sua natureza.
o Devolução simples: esta teoria surge, exatamente, com o objetivo de quebrar o círculo vicioso da referência
global, uma vez que consiste em dois momentos:
39

Downloaded by Erica Santos (ericasantos2004@[Link])

 lOMoARcPSD|8438727

Direito Internacional Privado | Darja Zimina

▪ Primeiro momento: a devolução é global;

▪ Segundo momento: só relevam as normas materiais.

L1 → referencia integral → L2 → Referencia Material → L3 ||| → L4

Ora, L1 tem um sistema próprio de devolução simples que faz referência integral para todo o sistema de L2 (normas
materiais e normas de conflito). No entanto, a remissão feita de L2 para L3 é considerada material, logo acaba em L3, não
passando para L4 – isto porque só se atende às normas materiais de L3 e já não ao facto de a norma de conflitos da L3 remeter
ou não para L4.

Num caso de retorno, a devolução simples também é simpática.

L1 (DS) → Devolução integral → L2 (DS)

(referência material)

Nota: quando um caso prático refere que determinada lei aceita o retorno, é o mesmo que dizer que pratica a devolução
simples (é um modo de aceitação do retorno). Isto, para favorecer a aplicação do seu próprio direito.

o Teoria da Dupla Devolução (=devolução integral): tal como na devolução simples, também aqui se aceita
o retorno, mas há uma forma especial de o fazer.
▪ Explicado por miúdos: L2 (devolução dupla) pergunta à L3 “o que é que fazes porque eu quero
fazer exatamente como tu?”; a L3 responde “eu cá remeto para a L2”. Ora, o que a L2 faz fazer é
funcionar como um espelho, isto é, vai aplicar, também ela, a L2. Assim, não aplica a L3, só se
aproveita da solução da mesma. Em suma, a L2 vai-se aplicar num segundo momento (após diálogo
com a L3).
• Esquematicamente:

L1 → L2 (DD) → L3

L2
L2 (SÓ NUM
SEGUNDO
MOMENTO)
Ora, o que vamos ter com a dupla devolução é uma harmonia total de julgados, uma vez que quer a
L1, quer a L3, quer a L2 vão aplicar a L2.
▪ Problema: quando ambas as leis praticam a dupla devolução (isto é, ambas dizem que é a outra lei
que se aplica).

EM SUMA:
40

Downloaded by Erica Santos (ericasantos2004@[Link])

 lOMoARcPSD|8438727

Direito Internacional Privado | Darja Zimina

• A devolução simples é sempre possível, mas nem sempre conduz à harmonia de julgados;
• A dupla devolução conduz sempre à harmonia de julgados, mas nem sempre é possível.

7.3. Regime Português

Portugal, tal como a generalidade dos PALOP’s (que adotaram o nosso sistema), apresenta o sistema mais racional e
mais correto de reenvio – o que, naturalmente, faz com que seja o mais difícil.

O DIP vigente em Portugal não se resume aos artigos 14º a 65º do CC. Abrange um conjunto muito vasto de normas
que também têm fonte europeia e internacional. Portanto, não podemos pensar que este problema do reenvio se vai resolver
única e exclusivamente com base nas normas no nosso Código Civil que tratam desta matéria.

De facto, o legislador português de 1966 deu grande atenção a esta matéria. Os artigos 16º a 19º representam quase
10% das normas de DIP portuguesas e estão ligadas à temática do reenvio. Ou seja, o legislador português estava genuinamente
preocupado com esta questão.

No entanto, defende o Prof. DMV, que a maior parte do que aí se encontra está derrogado por normas de fonte
europeia. Porquê? Porque os Regulamentos Roma I, Roma II, Roma III, Roma IV e todos os demais que tratam de questões
de DIP de fonte europeia, também se ocupam desta matéria. Portanto, há que se ter muito cuidado a aplicar os artigos 16º e
seguintes do CC, porque sempre que for aplicável um regulamento europeu, ele prevalece sobre o direito interno – princípio
do primado da União Europeia sobre a fonte interna. Portanto, se uma determinada situação está abrangida pelo
regulamento europeu e por uma norma do CC, vale, em princípio, aquilo que estabelece o Regulamento Europeu, desde que a
situação caiba no seu âmbito de aplicação.

7.3.1. Artigo 16º

• Regra geral: referência material.
o Há, neste artigo, a consagração expressa do princípio da referência material. Isto é, a referência das
normas de conflitos a qualquer lei estrangeira determina apenas a aplicação do direito interno dessa lei –
isto, na falta de preceito em contrário (exceção). Assim, o Tribunal Português, quando aplica as regras de
DIP, tem somente de aplicar a lei material designada pela norma de conflitos – não atende às regras de
DIP.
▪ Como “direito interno” entendemos as normas materiais da lei designada, fazendo então uma
referência material. Assim, rejeita-se o reenvio.
• Ratio: isto, porque temos em conta que o nosso legislador procedeu a uma opção
valorativa e que esta opção não deve ser postergada a priori por outra valoração de um
outro legislador, ao remeter para as normas de conflitos desse país.
Assim, à partida predomina a conceção do nosso legislador – isto, salvo se for
necessário atingir outras soluções que nos pareça importantes, como a harmonia de
julgados, a preservação de negócios jurídicos e a efetividade das sentenças (razão pela
qual se vai averiguar as exceções antes de ponderar a aplicação do artigo 16º).
▪ Esta é a mesma solução adotada por vários Regulamentos Europeus. A saber:
o RRI: artigo 20º;
41

o RRII: artigo 24º;

Downloaded by Erica Santos (ericasantos2004@[Link])

 lOMoARcPSD|8438727

Direito Internacional Privado | Darja Zimina

o RRIII: artigo 11º;

o Regulamento 2016/1103 (sobre os regimes matrimoniais): artigo 32º;
o Regulamento 2016/1104 (sobre as parcerias registadas): artigo 32.
• Exceção: salvo preceito em contrário.

Discussão Doutrinária: discute-se se o artigo 16º será a regra geral ou uma mera regra pragmática.
o DMV e LP: regra geral;
o Batista Machado: regra pragmática.

ESQUEMA GERAL

1º Ver regulamentos (princípio do primado);

2º Ver regras especiais:

• 1º: artigos 19º, 65º/1 e 36º/2 (em nome do princípio do aproveitamento dos negócios jurídicos);
• 2º: artigo 17º/3 (em nome da efetividade das sentenças judiciais);
• 3º: artigos 17º e 18º (em nome da harmonia de julgados).

3º Ver exceção (se há preceitos em contrário);

4º Aplicar a regra geral (referência material do artigo 16º) → conceção do nosso legislador.

7.3.2. Artigo 17º (transmissão de competência/reenvio em 2º grau)

Artigo 17º/1 (DESVIO À REGRA GERAL DO 16º)

• Explicação: se o DIP da lei referida pela norma de conflitos portuguesa (L2) remeter para outra legislação (L3) e esta se considerar
competente para regular o caso, é o direito interno desta legislação que deve ser aplicado.
• Condição de aplicação: se a nossa lei remete para uma lei estrangeira (L2) e a L2 remete para uma terceira lei
(L3) e esta L3 se reputa a si própria de competente, então aplicamos essa terceira lei.
o Exemplo: A, cidadão brasileiro, em relação ao qual se suscita uma questão referente ao seu estatuto
pessoal (p.e., capacidade), está domiciliado na Argentina. Ora, a L1 (pt) manda aplicar a lei da
nacionalidade, logo, L2 (br); A lei brasileira, por seu turno, reenvia para a lei do domicílio (L3, argentina)
e a lei argentina (L3) tem a mesma regra do direito brasileiro, isto é, também manda aplicar a lei do
domicílio. Portanto, considera-se a si própria competente. Nesta situação, o artigo 17º/1 manda os
Tribunais Portugueses atender ao reenvio e aplicar a L3 (neste caso, lei argentina).
▪ Esquematicamente: L1 (norma de conflitos portuguesa) → L2 (DIP da lei designada
pela norma de conflitos portuguesa) → L3 (remissão feita pela L2, considerada por si
mesma competente)
42

Downloaded by Erica Santos (ericasantos2004@[Link])

 lOMoARcPSD|8438727

Direito Internacional Privado | Darja Zimina

• Ratio: temos aqui que se propuséssemos a ação em L3, aplicar-se-ia L3 (porque a condição de aplicação do nº1
do artigo 17 é que a L3 se ache competente); se propuséssemos a ação em L2, aplicar-se-ia L3. E propondo a ação
em L1, também se aplica a L3. Então temos aqui três soluções iguais (isto é, se propuséssemos a ação em L3,
aplicar-se-ia L3; se propuséssemos em L2, aplicar-se-ia L3 e se propuséssemos em L1, aplicar-se-ia L3), o que nos
faz preterir a nossa norma de conflitos (que aplica a L2), em nome da harmonia de julgados (porque só se vai
aplicar a solução de L3 se em L3 se aplicar o L3; caso contrário, não faria sentido preterir a nossa norma de
conflitos em função do nada, uma vez que não haveria harmonia de julgados – por hipótese, L1 → L2 → L3 →
L4.).

Artigo 17º/2 (EXCEÇÃO AO DESVIO)

• Explicação: se a nossa lei remete para uma lei estrangeira e esta, por seu turno, para uma terceira lei que se
considera a si própria competente, e o caso diz respeito à matéria de lei pessoal e o interessado reside habitualmente
em território português ou num pais em que se aplica também a lei pessoal, então nós não aceitamos a transmissão
de competência.
• Exemplo: dois cidadãos suecos, com residência em Portugal, querem casar. Numa viagem a Nova Iorque, casam.
Ora, de acordo com a lei portuguesa, os senhores não podiam casar – o casamento era inválido. Mas é valido de
acordo com a lei Americana – lei do lugar da celebração. E nos EUA, aquilo que vale quanto à validade substancial
do casamento é a lei do lugar da celebração. Portanto, a L3 (norte americana) reputa-se a si mesma competente,
isto é aceita aquele reenvio. No entanto, a L1 é a lei da residência habitual. Neste caso, de acordo com o nº2 do
artigo 17º, nós não aceitamos o reenvio. Porquê? Porque se aceitarmos, vamos aplicar uma lei – a lei do lugar da
celebração – que não tem nenhuma conexão substancial com o caso. Era somente o lugar onde os indivíduos se
encontravam acidentalmente quando se casaram. As duas grandes leis com legitimidade para regular o estatuto
pessoal são, por sua vez, a lei da residência habitual – neste caso, a L1, portuguesa -, e a lei da nacionalidade – a
L2, sueca. Neste caso, a nossa lei não só remete para a lei da nacionalidade, como tem ainda a legitimidade acrescida
de ser a lei da residência habitual. O artigo 17º/2 não consente, neste caso, a aplicação de uma lei que nem é a lei
da nacionalidade, nem a lei da residência habitual. Logo, nós excluímos a aplicação do reenvio.
• Ratio: em matéria de estatuto pessoal, são essas as duas conexões que pontam as situações – nacionalidade e
residência habitual. Portanto, não se admite o reenvio para uma terceira legislação.

Discussão Doutrinária: na doutrina, há quem entenda que no artigo 17º/1 (e, evidentemente, 17º/2), é necessário trocar o
remeter pelo aplicar, uma vez que quando refere o direito internacional privado da lei referida pela norma de conflitos portuguesa remeter para
outra legislação, a doutrina entende que o termo mais correto é aplicar, pois que poderia haver uma remissao sem aplicação – e o
que se pretende aqui saber é a lei que tem, efetivamente, aplicação uma vez que só a aplicaçao promove a harmonia de julgados.
o Exemplos:
▪ Devolução simples: L2 → DS → L3. L2 remete para L3, mas faz devolução simples, pelo que se
aplicaria a si mesma.
▪ Devolução simples + Dupla devolução: L2 → DS → L3 → DD → L3. Assim, L2, porque DS,
aplicava L2. L3, por DD, e porque era considerada aplicável por si mesma, aplicava L3. Aqui,
acrescenta um problema extra: não há harmonia de julgados.
43

Downloaded by Erica Santos (ericasantos2004@[Link])

 lOMoARcPSD|8438727

Direito Internacional Privado | Darja Zimina

Assim, quando acontece uma remissão sem aplicação, o artigo 17º não tem lugar, mantendo-se, em princípio, a
valoração nacional (artigo 16º), uma vez que nenhum dos objetivos supra, que obsta à valoração nacional, irá ser
atingido.

Artigo 17º/3 (RESTRIÇÃO À EXCEÇÃO AO DESVIO)

• Explicação: estamos aqui a falar das situações em que há remissão para uma lei estrangeira, essa lei estrangeira é
designada a título da lei pessoal (é, em princípio, a lei da nacionalidade) e ela por seu turno remete para uma terceira
legislação. E essa terceira legislação é neste caso a lei do lugar da situação de certos bens imoveis (lex rei sitae).
Nestes casos, mesmo que se verifique uma situação que caia no âmbito do artigo 17º/2 – em que não admitíamos
o reenvio - vamos admitir o reenvio porque a terceira lei tem um título de legitimidade muito importante: é o lugar
da situação dos bens imóveis.
• Ratio: princípio da efetividade das decisões judiciais. Princípio importante, uma vez que aplicando a lex rei sitae,
vamos aplicar a lei do país onde estão os bens sobre os quais qualquer decisão que vier a ser proferida, terá de ser
executada. Ora, se a decisão proferida pelo nosso Tribunal, amanha tiver de ser reconhecida pelo país da
localização dos imoveis em questão, pode a lei desse pais exigir como condição de reconhecimento da sentença
estrangeira que se tenha aplicado a lei local, a lei que o DIP considera aplicável; se nós tivermos aplicado essa lei,
a efetividade da nossa decisão está assegurada nesse país, que é o país que tem o titulo muito importante para ver
a sua lei aplicada. Logo, neste caso, nós aceitamos o reenvio.

Atenção
▪ Artigo 17º/1 é uma exceção ao 16º. Começa por, “porém”.
• Se o 17º/1 não se aplica, o 17º/2 também não se poderá aplicar;
• Só se se aplicar o 17º/1 é que se aplica o 17º/2;
• Só se eventualmente aplicarmos o 17º/2 é que podemos aplicar o 17º/3.

7.3.3. Artigo 18º (reenvio material/retorno)

Artigo 18º/1

• Explicação: se o DIP da lei designada pela norma de conflitos (L2) devolver para o direito interno português
(L1), é este o direito aplicável.
o NOTA: direito interno = MATERIAL. Esta é a chave. Assim, a L2 não pode aceitar o reenvio – não
considera as nossas normas de DIP.
• Condição de aplicação: devolução/remissão pela L2 para a L1.
• Também aqui há harmonia de julgados, uma vez que se vai aplicar em Portugal a mesma lei que se aplicaria
no país da L2.
• Importante: atenção ao artigo 18º/2, referente ao estatuto pessoal (só se aplica o nº 1 se se aplicar o nº2, no
tocante ao estatuto pessoal).

Artigo 18º/2
44

Downloaded by Erica Santos (ericasantos2004@[Link])

 lOMoARcPSD|8438727

Direito Internacional Privado | Darja Zimina

• Ratio: em matéria de estatuto pessoal, não se aceita o reenvio. A explicação é a mesma supra (artigo 17º/2): evitar
a aplicação de uma lei cuja conexão não seja nem a nacionalidade, nem a residência habitual.

7.3.4. Artigo 19º (domínio da validade/eficácia dos negócios jurídicos)

Artigo 19º/1
• Explicação: temos uma situação em que a nossa lei manda aplicar a lei estrangeira; essa lei, por hipótese, devolve
à nossa lei. O negócio seria válido de acordo com a lei estrangeira, mas inválido segundo a nossa lei. Pergunta-se:
nesse caso, mesmo sendo a remissão feita para o nosso direito interno, devemos aceitar o reenvio?
• Exemplo: dois cidadãos naturais da Califórnia, casam em Portugal. O seu casamento seria válido de acordo com
a lei americana – permitia o casamento, é mais liberal que a lei Portuguesa. Mas, nos EUA, existe a regra segundo
a qual a validade substancial do casamento se afeta ao lugar da sua celebração – neste caso, Portugal. Ora, o
casamento em Portugal é considerado inválido. Estamos aqui perante uma situação de reenvio em primeiro grau,
a L1 (pt) → L2 (eua) → L1 (pt) com a particularidade do casamento ser válido segundo a L2 e inválido segundo a
L1. Devemos aceitar o reenvio para a lei portuguesa? Ora, mesmo que a lei americana faça uma referência interna
para a lei portuguesa, nós não aceitamos o reenvio.
• Ratio: neste caso, o reenvio conduz à invalidade do negócio. E há um princípio que aqui se sobrepõe à harmonia
de julgados: o princípio do favor negotii (aproveitamento dos negócios jurídicos). Nas situações privadas
internacionais, nós procuramos salvaguardar a validade dos negócios jurídicos. Se o reenvio conduzir à invalidade
dos negócios, então nós não aceitamos o reenvio. Ora, no caso supra, a lei aplicável seria a designada pela nossa
norma de conflitos – neste caso, L2 -, uma vez que é essa a lei que permite assegurar a validade do negócio jurídico.

Artigo 19º/2

• Explicação: casos em que há escolha da lei aplicável pelas partes. A mesma coisa acontece por força do artigo
34º/2 do RRIV: ambos estão em sintonia. Nestes casos, não há reenvio.
• Ratio: não há reenvio uma vez que foi conferida àquelas pessoas a possibilidade de escolher uma determinada lei.
E quando alguém escolhe uma lei para se aplicar a certa situação jurídica, parte do princípio de que se aplicarão as
normas matérias dessa lei; não está a pensar no DIP. Portanto, seria contrário à vontade hipotética das partes
aceitar o reenvio.

7.3.5. Artigos 36º/2 e 65º/1

• Ratio: por oposição aos artigos supra, que têm em vista a harmonia de julgados, os artigos presentes têm em vista
o favor negotii. Ora, isto faz com que se consagre um sistema igual ao da devolução simples – ou seja, age-se como
se a L1 fizesse devolução simples. Isto, porque não preocupa o facto de uma lei se considerar ou não competente,
mas com o facto de salvarmos o negócio.

8. Ordenamentos Jurídicos Complexos

Esta temática encontra-se intimamente ligada ao reenvio/devolução e prende-se com os problemas que se suscitam
45

sempre que a lei designada por uma regra de conflitos corresponde a um ordenamento jurídico plurilegislativo ou complexo.

Downloaded by Erica Santos (ericasantos2004@[Link])

 lOMoARcPSD|8438727

Direito Internacional Privado | Darja Zimina

É um facto que é relativamente frequente depararmo-nos com ordenamentos jurídicos onde vigoram diferentes ordens
jurídicas, quer a nível de parcelas do território nacional – ordenamentos jurídicos locais -, quer a nível de diferentes categorias
de pessoas – ordenamentos jurídicos pessoais. Exemplos:

• Ordenamentos jurídicos locais:

o Estados Unidos da América: 50 estados onde vigoram 50 direitos estaduais, aos quais acresce o direito
federal.
o Porto Rico;
o Ilhas Virgens;
o Reino Unido: Inglaterra, Escócia, Irlanda do Norte, etc.
o Espanha;
• Ordenamentos jurídicos pessoais:
o Países muçulmanos: as pessoas que professam o islamismo são regidas pelo direito islâmico, mas já as
pessoas que professam outras religiões não estão sujeitas a esse direito.
o Índia: ordenamento jurídico híbrido, em que os hindus estão sujeitos, no tocante ao seu estatuto pessoal,
a regras próprias, algumas delas até hoje de fonte legislativa, mas que visam somente a condição dos
hindus, não se aplicando aos demais elementos da população – nomeadamente aos muçulmanos que
estão em grande número nesse país.

Assim, dito isto, coloca-se a questão de saber se a própria regra de conflitos que operou essa remissão para certa lei
estrangeira nos vai indicar ela mesma a OJ local ou pessoal aplicável ou se, pelo contrário, temos de confiar a essa lei estrangeira
a designação do ordenamento local ou pessoal que é competente. Esquematicamente:

A B
L1

C D

L2

Explicação: temos uma determinada lei estrangeira. A nossa lei é L1 que remete para a L2 e em L2 vamos encontrar
os ordenamentos jurídicos A, B, C e D. Pergunta-se: a remissão feita de L1 para L2 é uma remissão diretamente dirigida
a um destes ordenamentos jurídicos locais ou pessoais ou, pelo contrário, é uma remissão que é feita para essa ordem
jurídica como um todo e, portanto, terão de ser as regras dessa OJ a indicar qual o ordenamento local aplicável?

8.1. Os ordenamentos jurídicos plurilegislativos (artigo 20º CC)

Para o Prof. DMV, esta não é a epígrafe mais feliz, na medida em que alguns desses ordenamentos não têm como fonte
primordial a lei.
46

Downloaded by Erica Santos (ericasantos2004@[Link])

 lOMoARcPSD|8438727

Direito Internacional Privado | Darja Zimina

o Exemplo: no Direito dos países islâmicos não é a lei a fonte primordial, pelo contrário. Temos fontes religiosas
– p.e, o Corão – que são determinantes. Já nos países de Common Law, os precedentes judicias são a fonte
primordial.

Assim, melhor se diria “ordenamentos jurídicos complexos”.

8.1.1. O problema do elemento de conexão nacionalidade

Seja como for, este preceito procura dar resposta pelo menos a algumas categorias de casos que se integram na questão
supra colocada. Esta resposta não é, porém, para todos os problemas. E isto facilmente se compreende quando o nº1 desse
preceito só nos dá solução quando em razão da nacionalidade de certa pessoa for competente a lei de um Estado em que coexistam diferentes
sistemas legislativos locais.

o Quer isto dizer que se a remissão feita para a lex causae é feita não a título de lei da nacionalidade, mas a qualquer
outro título – p.e., porque é a lei do lugar da celebração do negócio jurídico ou da comissão do delito -, então o
preceito não resolve o problema de forma direta.

Assim, fica desde já a ressalva que o artigo 20º não consegue responder inteiramente ao problema colocado. No entanto,
na parte em que procura resolvê-lo, considera fundamentalmente três regras, dando a seguinte resposta:

o 1º (20º/1) → na hipótese supra, será o direito interno desse Estado que fixa em cada caso o sistema aplicável.
o Problema: o direito interno desse Estado refere-se ao direito material do artigo 16º? Não. Aqui não se tem
em vista o direito material, mas antes as regras de conflitos plurilocais ou interlocais (veja-se o preceito
do nº2 do mesmo artigo). Isto quer dizer que são as regras de conflitos vigentes nesse ordenamento
jurídico que nos vão dizer, em primeira linha, se nesta situação é aplicável o sub ordenamento A, B, C
ou D. Trata-se de regras de conflitos análogas às regras de DIP, mas que têm uma função diferente que
é repartir, dentro do ordenamento jurídico complexo, a competência legislativa pelos vários
ordenamentos locais nele existentes.
o 2º (20º/2) → quando a hipótese supra não resolve o caso, por não haver normas de conflitos interlocais no OJ
complexo em questão.
o Problema: o que acontece em muitos dos OJ complexos – EUA, Reino Unido, etc. – é que não existe
um sistema de normas de conflitos vigentes à escala nacional.
o Solução: na falta de normas de direito interlocal, recorre-se ao DIP do mesmo Estado; e se este não bastar considera-se
como lei pessoal do interessado a lei da sua residência habitual. Em conclusão:
▪ PRIMEIRO: normas de DIP unificado;
• Existem em Espanha;
• Não existem nos EUA nem Reino Unido → ordenamento local tem o seu próprio
direito de conflitos (nos EUA, há um direito de conflitos da Califórnia, Nova Iorque
etc.; já no Reino Unido, há um direito de conflitos inglês, escocês, irlandês, etc.)
▪ SEGUNDO (SE A SOLUÇÃO ANTERIOR NÃO SE APLICA): considera-se como lei
pessoal do interessado a lei da sua residência habitual.
47

Downloaded by Erica Santos (ericasantos2004@[Link])

 lOMoARcPSD|8438727

Direito Internacional Privado | Darja Zimina

• Problema: muitas vezes, os Tribunais são confrontados com interessados que não
residem no próprio país de que é nacional e que consagra o OJ complexo, mas sim
noutro pais, nomeadamente o estado do foro.
o Exemplo: A, inglês, vivia no Algarve e morreu, não deixando testamento.
Quer-se saber o destino dos seus bens. Ele é nacional do Reino Unido, que
é um OJ complexo. Portanto, a nossa norma de conflitos – art.62º (supondo
a não aplicação do RRIV) -, juntamente com o artigo 31º/1, remete-nos para
a lei do Reino Unido, lei do país de que ele era nacional. Dentro do Reino
Unido, temos vários ordenamentos locais. Qual deles vamos aplicar? Não há
normas de conflitos interlocais (20º/1), não há normas de conflitos
unificadas, de âmbito nacional (20º/2 1ª parte), então vamos aplicar a lei da
residência habitual (20º/2 2ª parte). No entanto, o interessado residia
habitualmente em Portugal. Então vamos aplicar a lei portuguesa a este
caso?
• Solução → Divergência Doutrinária:
o DMV: considera inadequada a solução de aplicar a lei portuguesa ao caso
supra. Isto, porque se se aplicasse o nº2 do artigo 20º a este caso, estar-se-ia
a renunciar à aplicação da lei da nacionalidade do interessado e estaríamos a
aplicar a lei da sua residência habitual. Mas, no DIP vigente em Portugal, a
lei da residência habitual é uma conexão subsidiária: só funciona, em
princípio, quando uma pessoa não tenha nacionalidade, quando seja um
apátrida. A conexão primária em matéria de estatuto pessoa é a que o artigo
31º consagra: a lei da nacional. Se chegados aqui, formos aplicar a lei da
residência habitual, estamos a tratar como apátrida uma pessoa que tem uma
nacionalidade. Assim, esta solução é desconforme com o espírito do nosso
sistema e, por isso, defende este autor:
▪ Redução teleológica no sentido de restringir esta remissão feita para
a lei da residência habitual a uma determinada categoria de casos:
casos em que o interessado tem a sua residência dentro do OJ
complexo. Isto por razões impostas pela coerência do sistema: a
aplicação literal do nº2 do artigo 20º é contra os princípios gerais
do nosso DIP por razões já explanadas.
▪ Feita esta redução teleológica, temos uma lacuna, na medida em
que limitamos a aplicação do nº2 do artigo 20º a determinada
categoria de casos, ficando os restantes na dúvida da lei aplicável.
Esta lacuna é oculta (situação comum em todos os casos em que se
procede à redução teleológica): a situação aparentemente estava
prevista pela norma mas, encarada a norma à luz de todo o sistema
e dos princípios que lhe estão subjacentes, na verdade há uma
situação que não está prevista por aquela norma.
48

Downloaded by Erica Santos (ericasantos2004@[Link])

 lOMoARcPSD|8438727

Direito Internacional Privado | Darja Zimina

• O preenchimento desta lacuna (pelo juiz – interprete do

Direito) é feito de acordo com o nº3 do artigo 10º: de
acordo com a norma que o próprio interprete criaria se houvesse de
legislar dentro do espírito do sistema. É a chamada doutrina do
juiz-legislador.
Assim, para DMV, o sistema tem de dar a solução para esta questão. E,
nestas matérias, o nosso sistema assenta na ideia de conexão mais estreita –
de proximidade. Assim, há que submeter o estatuto pessoal das pessoas
singulares à lei que estiver mais próxima da situação privada internacional em
causa – pode ser, p.e., a LRH dentro do ordenamento jurídico complexo ou
outra lei local com que o interessado tenha uma conexão estreita. É no fundo
uma solução análoga a do artigo 28º da Lei da Nacionalidade (casos de
conflitos positivos de nacionalidade). Esta solução é apoiada, aliás, pelo
Direito Comparado, sendo a solução adotada pelos ordenamentos jurídicos
alemão e italiano.
o Doutrina seguida e acompanhada igualmente por IC e LP.
o Por oposição, FC e BM (escola de Coimbra). Defendem a tese
da residência habitual. Argumentos:
o Elemento literal;
o Elemento histórico (estiveram aquando da feitura do
Anteprojeto do CC atual).
o “Argumento de autoridade”: apoio do STJ.
▪ TERCEIRO. Pode acontecer, quanto ao ponto segundo, não ser possível determinar
essa conexão mais estreita. O Tribunal pode não ter elementos que lhe permitam aferir, p.e,
onde é que o individuo residiu dentro do OJ complexo (pode não haver dados no processo
sobre esta informação).
• Solução: artigo 23º/2 CC. Manda este preceito atender à lei que for subsidiariamente
competente, podendo adotar-se igual procedimento sempre que não for possível determinar os elementos
de facto ou de direito de que dependa a designação da lei aplicável. → Assim: conexão
subsidiária.
o De acordo com o sistema de DIP português, a conexão subsidiária nas
matérias de estatuto pessoal é a lei da residência habitual.
• Ressalva: esta é a ultima ratio, não é a aplicação do nº2 do artigo 20º em primeira linha
(que se deve ter por afastado segundo DMV).
o 3º (20º/3) → casos em que a remissão para um OJ complexo é feita não para um ordenamento de base territorial,
mas de base pessoal (diferentes leis para diferentes categorias de pessoas).
o Exemplo: A e B resolvem casar-se; são de duas religiões diferentes, mas nacionais de um ordenamento
complexo estrangeiro.
o Solução: lex causae. É o próprio ordenamento jurídico complexo em questão que nos vai dar a resposta
(e não o artigo 20º).
49

Downloaded by Erica Santos (ericasantos2004@[Link])

 lOMoARcPSD|8438727

Direito Internacional Privado | Darja Zimina

o Problema: o artigo 20º só se ocupa, pelo menos expressamente, dos casos em que o OJ complexo é
designado a título de lei de nacionalidade. Nos restantes casos – quando a remissão para o OJ complexo
opera por outro título, como p.e., a LCC -, a norma de conflitos não consegue ir mais além, acabando
por não resolver o problema.
▪ Solução:
• DMV (+ FC + BM): entende que não se trata de uma verdadeira analogia, na medida
em que quando o OJ complexo é designado a título de lei da nacionalidade, nós
estamos a encará-lo como um todo. Já quando certa lei é designada por um outro
título, o que a norma de conflitos pretende é que se aplique o direito vigente no lugar
concretamente designado por ela. Assim, neste caso, a única solução conforme o
espírito do sistema da regra de conflitos é considerar que á a própria regra de conflitos
da qual partimos que nos vai indicar qual o OJ aplicável. Esquematicamente, a
remissão feita para L1 não é para L2 no geral, mas diretamente para os ordenamentos
locais A, B, C ou D. Assim, se a lei designada é a lei da celebração do negócio jurídico,
será o ordenamento local vigente nesse mesmo lugar que se vai aplicar.
• Uma outra parte da doutrina sufraga a aplicação do artigo 20º por analogia a este tipo
de casos. IC + LP: é indiscutível que a norma de conflitos do artigo 46º/1 é capaz de
determinar concretamente o local da lei aplicável. Mas porque ser capaz, não significa
que o deva fazer. O objetivo principal do DIP é a harmonização de julgados, pelo que
se justifica a aplicação analógica do artigo 20º. Note-se que, em termos abstratos e
olhando de forma global para o artigo 20º, não faz sentido falar-se de direito interlocal,
direito unificado e depois RESDENCIA HABITUAL. A não aplicação analógica
deste preceito levaria a uma tendência para a negação da justiça (não tenho norma, logo
não posso lugar) e, além disso, a uma espécie de usurpação de poderes mais legitimada
(opinião prof. assistente João Almeida), na medida em que a norma de conflitos iria
mais além da sua capacidade.

Duas conclusões genéricas:

o Artigo 20º (1 e 2) não pretende regular globalmente os OJ complexos seja qual for o elemento de conexão em
causa;
o Artigo 20º/3 apresenta-se quase como um regime autónomo para os OJ complexos de base pessoal.

Note-se, que sempre que se fala em Regulamentos:

• RRI e II: arts. 22 e 25º/1, respetivamente (tese da designação direta);
• RRIV e Regulamento Matrimonial: arts. 36º/1 e 33º/1, respetivamente (tese da designação inidivual);
• RRIII: solução mista. Quanto aos OJ complexos de base pessoal (artigo 15º). Quando utilize elemento de conexão
nacionalidade → tese da devolução indireta; quando elemento de conexão que não a nacionalidade → tese da
designação direta.

9. Fraude à lei

A fraude à lei em DIP consiste na manipulação da norma de conflitos aplicável, de forma a afastá-la (subtrair-se à sua
aplicação) e permitir a aplicação de uma outra – violação indireta da lei. Portanto, constitui-se de modo formalmente regular
uma determinada situação de facto ou de direito que opera como elemento de conexão e que permite desencadear a competência
50

Downloaded by Erica Santos (ericasantos2004@[Link])

 lOMoARcPSD|8438727

Direito Internacional Privado | Darja Zimina

anómala de certa lei. Note-se, porém, que esta figura não é privativa da nossa disciplina, podendo verificar-se em qualquer
domínio.

• Exemplo clássico: caso Bauffremont → o nome de uma princesa francesa que estava separada de pessoas e bens
do marido, queria casar-se com um terceiro e não podia fazê-lo de acordo com a lei vigente em França, pois ao
tempo não se permitia o divórcio, pelo menos das pessoas casadas catolicamente. O que esta senhora fez foi obter
a nacionalidade alemã (na Alemanha, quer era separado de facto era considerado divorciado) e, por virtude dessa
aquisição da nacionalidade alemã, automaticamente casou-se com o terceiro em questão. A Cassação francesa
considerou que este 2º casamento era inoponível em França, na medida em que a naturalização que ela tinha obtido
na Alemanha tinha sido unicamente para se subtrair à aplicação de normas imperativas da lei francesa, não tendo
qualquer tipo de ligação com a Alemanha.
• Exemplo de escola: um individuo quer dispor dos seus bens para depois da sua morte; tem filhos que têm direito
à legitima, mas não quer observar essas regras sobre a legitima dos filhos. Obtém a nacionalidade de certo país que
confere a liberdade testamentária – p.e., Reino Unido. No Reino Unido, de acordo com o direito inglês, existe
liberdade testamentária, não havendo a figura da legítima. Ora, obtida essa nacionalidade, faz testamento a favor
das pessoas que quer beneficiar.
• Outro exemplo: uma sociedade que se dedica ao transporte de mercadorias por mar, quer que aos contratos por
ela celebrados com os seus trabalhadores sejam submetidos a uma lei mais favorável do seu ponto de vista.
Estabelece assim uma sucursal num país que consagra essa legislação mais favorável -p.e., o Panamá que permite
o despedimento sem justa causa. Mas, na realidade, essa sociedade desenvolve toda a sua atividade através da sua
sede situada em Portugal.

Em todos estes casos encontramos uma concretização irregular, anómala e artificial do elemento de conexão:

• Primeiro e segundo caso → elemento de conexão nacionalidade;

• Terceiro caso → elemento de conexão lugar da situação da sucursal.

9.1. Pressupostos

Assim, esta figura carece de dois pressupostos cumulativos:

• Elemento subjetivo: intenção fraudatória (intenção de se subtrair à aplicação das normas de certa lei);
o Exemplo: duas pessoas que não podiam casar segundo a lei do país de que eram nacionais – por hipótese,
porque essa lei consagra como impedimento ao casamento a disparidade de raças -, mudam de
nacionalidade, casam de acordo com a nova lei da nacionalidade, mas vão-se estabelecer no país de que
agora são nacionais. Estas pessoas queriam realmente mudar de nacionalidade e quiseram estabelecer a
sua vida no novo país de que são nacionais. Aqui, não se pode falar de intenção fraudatória.
51

Downloaded by Erica Santos (ericasantos2004@[Link])

 lOMoARcPSD|8438727

Direito Internacional Privado | Darja Zimina

• Elemento objetivo: atividade fraudatória (atuação e concretização com êxito da manipulação do elemento de
conexão, na medida em que uma atuação sem êxito não é punível (a tentativa não é punível). → Ac. STJ
18/junho/2003 (relator: Gregório Silva Jesus).
o Exemplo: uma sociedade estabelece a sua sede estatutária num determinado paraíso fiscal – por hipótese,
Gibraltar. Gibraltar é um país onde estão sediadas múltiplas sociedades, sendo muitas delas um mero
apartado postal (a sociedade não funciona realmente lá). Ora, esta sociedade procedeu, pensando que
ficava sujeita às disposições do direito das sociedades gibraltinas. No entanto, segundo o artigo 3º/1 CSC,
o estatuto pessoal das sociedades comerciais é submetido não à lei da sua sede estatutária, mas sim à lei
do país onde se situa a sede da administração da sociedade comercial – exatamente com o intuito de
prevenir a fraude. Assim, o estabelecimento da sede nesse país é inoperante para efeitos de determinação
da lei aplicável ao estatuto pessoal da sociedade comercial. Assim, neste caso não se verificou o momento
objetivo da fraude, na medida em que não houve manipulação com êxito do elemento de conexão – sem
prejuízo de ter havido intenção fraudatória.

9.2. Ratio da repressão da figura da fraude à lei

De forma a responder ao problema da sanção da fraude à lei, é necessário, em primeira linha, entender o fundamento
da repressão da fraude. Assim, esta repressão justifica-se ao facto de a fraude ser contrária ao princípio da boa fé – princípio
geral do nosso Direito, que tem igualmente incidências em DIP. Desta feita, é contrário à boa fé que as pessoas se possam
subtrair à aplicação de normas imperativas que lhes são em princípio aplicáveis através da mera manipulação de um elemento
de conexão de DIP.

9.3. Sanção

Assim, sendo esse o fundamento, deve atender-se que a sanção desta figura deve simplesmente consistir em se
desatender àquela concretização irregular daquele elemento de conexão e atender tão só aquela que seria a concretização normal.
Em suma, a sanção traduz-se da desconcretização (irrelevância) da irregularidade, devendo aplicar-se a lei que as partes
quiseram evitar.

9.4. A fraude à lei no Ordenamento Jurídico Português: o artigo 21º CC

No OJ português, o regime vigente aflora-se no artigo 21º CC, de onda consta o duplo requisito suprarreferido
(elemento objetivo e subjetivo) – quando refere que são irrelevantes as situações de facto ou de direito criadas com o intuito fraudulento de
evitar a aplicabilidade da lei que, noutras circunstâncias, seria competente. De notar, aqui, que situações de facto pode ser, por exemplo, a
mudança de residência habitual e situações de direito, por exemplo, a mudança de nacionalidade.

Note-se que o artigo não fala de nulidade. Não se trata de fazer qualquer juízo de valor sobre a validade ou a eficácia
daquela situação de facto ou de direito em causa. O que se vai fazer é simplesmente desatender a concretização irregular do
elemento de conexão e atender àquela que seria a concretização normal. Assim, a sanção da fraude não se situa no plano do
direito material, mas no plano de DIP: da atendibilidade ou não de certa conexão artificialmente criada.

Uma outra nota vai para o facto de o preceito em questão não distinguir entre fraude à lei portuguesa e fraude à lei
estrangeira, operando a sanção quer a lei defraudada seja a portuguesa (lex fori), quer seja a lei de um qualquer país estrangeiro:
ambas são tratadas em plano de igualdade, na medida em que essa igualdade de tratamento entre a lei do foro e a lei estrangeiro
52

Downloaded by Erica Santos (ericasantos2004@[Link])

 lOMoARcPSD|8438727

Direito Internacional Privado | Darja Zimina

é um principio basilar do nosso DIP. Note-se, porém, que esta igualdade de tratamento sofre de alguns limites (quanto à ordem
publica internacional), mas não há razão para não se atender também à fraude à lei estrangeira, salvo numa hipótese: quando a
própria lei estrangeira defraudada não reage a essa fraude. Nós não vamos ser mais papistas que o Papa. Esta é assim a única
solução conforme com o princípio da harmonia de julgados – só assim conseguimos que se aplique entre nós a mesma lei que
se aplicaria no OJ jurídico estrangeiro em questão. SOLUÇÃO DEFENDIDA POR DMV, LP E IC.

• IC e LP fazem ainda a ressalva de que a fraude também deverá ser sancionada quando são violados princípios
importantes de DIP.

9.5. Limitações impostas à fraude à lei

Quanto às limitações, a figura da fraude à lei conheceu algumas limitações importantes nos últimos anos, resultantes
da integração europeia. No âmbito da União Europeia, existem quatro liberdades fundamentais: circulação de pessoas,
mercadorias, serviços e capitais. Isto significa que as pessoas se podem estabelecer no país que entenderem para desenvolver
uma atividade económica e isso tem enormes implicações em matéria de DIP, sendo que uma dessas implicações contende,
justamente, com a figura da fraude.

• Exemplo: pode perfeitamente acontecer que uma determinada empresa vá estabelecer-se ou situar a sua sede num
Estado Membro da União, cuja legislação os seus sócios entendem que é a mais favorável aos seus interesses,
podendo partir desse país para exercer a sua atividade para um outro país da União.
o Considerações: à primeira vista, poderíamos pensar que nessas situações estávamos também perante
uma fraude à lei, na medida em que estaria em causa manifesta manipulação de um elemento de conexão
relevante a fim de evitar a aplicação de normas imperativas de certo país que seria aquele que seria
normalmente aplicável. No entanto, entra aqui em funcionamento uma das liberdades da União, e essa
liberdade tem de se entender que prevalece sobre as considerações que determinam a repressão da fraude.
Em conclusão, onde a concretização pelos interessados do elemento de conexão seja ditado ou represente
uma manifestação das liberdades da União, não se deve entender que existe fraude – ou, pelo menos, que
seja relevante no plano de DIP.
▪ Caso Centros: este caso dizia respeito a dois cidadãos dinamarqueses que tinham ido constituir
no Reino Unido uma sociedade, a Centros Limited, sociedade essa que se destinava
essencialmente a exercer a sua atividade comercial na Dinamarca, país de que os sócios eram
nacionais. Ora, o Reino Unido tem condições mais liberais em matéria societária e, por isso,
compreende-se a escolha. Os interessados foram obrigados a comparecer perante as autoridades
dinamarquesas, pedindo que fosse constituída e registada na Dinamarca uma sucursal da
Centros e era através desse sucursal que esta passaria a exercer toda a atividade societária. As
autoridades dinamarquesas recusaram a pretensão. A questão foi submetida ao Tribunal de
Justiça das Comunidades, no sentido de violação das regras de direito comunitário. O TJ
entendeu que essa recusa do registo da sucursal na Dinamarca com fundamento em que a
atividade social era toda exercida na Dinamarca e, no fundo, aquela sociedade no Reino Unido
era uma sede artificial, seria contrária aos princípios do direito comunitário consagrados no
Tratado de Roma. Por esta via veio-se a reconhecer, então, a liberdade dos interessados de se
estabelecerem no país cujo OJ entendem ser mais favorável aos seus interesses e a partir desse
53

Downloaded by Erica Santos (ericasantos2004@[Link])

 lOMoARcPSD|8438727

Direito Internacional Privado | Darja Zimina

OJ exercerem a sua atividade em qualquer Estado Membro da União, mesmo que seja através
de uma sucursal que centralize toda a atividade dessa mesma sociedade.
• Apreciação crítica da decisão: sem prejuízo de ter sido inúmeros os autores que se
manifestaram críticos em relação a esta decisão do TJ, para o Prof. DMV, trata-se de
uma manifestação da comunitarização do DIP, o que não significa apenas que as
fontes de DIP passaram também a ser ultimamente fontes comunitárias, havendo
outras fontes em DIP às quais se deve atender – nomeadamente, diretivas e
regulamentos -, mas também que o próprio DIP se encontra subordinado aos
objetivos da integração europeia. Se queremos um mercado único, com as quatro
liberdades garantidas, então as regras de DIP não podem constituir um entrave a isso.
E isto é um desiderato fundamental na vida da União hoje: assegurar a eliminação dos
obstáculos à livre circulação de pessoas, mercadorias, serviços e capitais e não pode
ser, é obvio, a figura da fraude à lei a opor-se a estas liberdades. Assim, o que aqui
opera é uma restrição ao funcionamento desta figura, por força da qual, quando
os interessados elejam certo ordenamento jurídico comunitário para a partir
dele exercerem uma atividade económica no âmbito da União, isso é-lhes
consentido pelas regras de direito comunitário e não se pode opor isso à figura
da fraude à lei no DIP.

10. Cláusulas de exceção

As cláusulas de exceção são regras que permitem corrigir o funcionamento das regras de conflitos de leis no espaço,
funcionando como um limite à aplicação da lei normalmente competente. Assim, essas regras preveem que a uma determinada
situação internacional, à qual é aplicável em principio uma certa lei de acordo com uma determinada regra de conflitos, pode ou
deve ser aplicada outra lei com a qual essa mesma situação privada internacional tem uma conexão mais estreita do que a lei que
é indicada pela regra de conflitos de que se partiu.

As cláusulas de exceção podem ter dois âmbitos diferentes:

• Âmbito geral

o Exemplo clássico: artigo 15º da Lei Federal Suíça de DIP (cláusula de exceção mais conhecida internacionalmente)
- «O direito designado pela presente lei, excecionalmente, não será aplicável se, perante o conjunto das
circunstâncias, for manifesto que a causa não tem se não uma ligação muito ténue com esse direito e que
se encontra numa relação muito mais estreita com outro direito.» Esta lei data de 1987, constituindo o
primeiro exemplo de cláusula de exceção, tendo vindo a ser adotada por vários diplomas nacionais de
DIP, como é o caso do CC do Quebec e o Código Belga de DIP.
▪ Atualmente, a maior parte das Nações tem-se pronunciado no sentido de consagração deste
tipo de cláusulas.
▪ A própria União Europeia adere a este entendimento, mas somente no tocante às cláusulas de
exceção de caráter sectorial.
54

• Âmbito sectorial.

Downloaded by Erica Santos (ericasantos2004@[Link])

 lOMoARcPSD|8438727

Direito Internacional Privado | Darja Zimina

o Exemplos:
▪ Artigo 4º RRI:
• Artigo 4º/3 (manda derrogar a lei competente e aplicar a lei de outro país).
▪ Artigo 5º/3;
▪ Artigo 8º/4.

[Link]

O fundamento para a existência destas normas prende-se, no fundo, com a flexibilização do funcionamento das regras
de conflitos de leis no espaço, com o intuito de possibilitar que em certos casos – em que a aplicação da lei designada pela lei de
conflitos parece ter sido adequada segundo a ideia de proximidade -, o juiz tenha um mecanismo baseado na própria lei, que lhe
possibilite afastar a aplicação dessa lei.

Estas cláusulas podem, porém, ser alvo de uma apreciação crítica:

• Por um lado, permitem a flexibilidade no funcionamento do direito dos conflitos;

• Por outro, criam alguma incerteza, na medida em que, antes de decidir o caso, nas matérias em que é possível fazer
funcionar uma cláusula de exceção, nunca saberemos qual é a lei aplicável à situação internacional.

Assim, a aplicação destas cláusulas tem de ser pontada pela máxima prudência, devendo ter lugar:

• 1º: em casos excecionais;

• 2º quando for manifesto que exista a tal conexão mais estreita – assim, só para casos pautados pelo princípio da
proximidade.

Assim, estas cláusulas não devem funcionar, pelo menos, em 2 categorias de situações:

• Quando as partes tenham escolhido a lei aplicável: nos casos em que a lei estabeleceu a autonomia privada, não
faz sentido que se afaste essa lei em favor de uma outra que o tribunal entendeu que tem a conexão mais estreita.
Nesses casos, a determinação da lei aplicável não se pauta pela proximidade, mas pela ideia de autonomia privada: são
as partes que, no seu livre arbítrio, escolheram a lei aplicável. Afastar essa lei em nome da ideia da conexão mais estreita
seria gerar uma insegurança intolerável.
• Quando a lei aplicável é definida pela lei de conflitos, não em homenagem à ideia de proximidade especial,
mas tendo em vista certos objetivos de justiça material, nomeadamente a proteção da parte mais fraca na
relação jurídica. Casos em que se manda aplicar ao contrato celebrado pelo consumidor a lei do próprio consumidor
porque é a lei que o protege mais acentuadamente ou, casos em que se aplica ao contrato individual de trabalho a lei
55

Downloaded by Erica Santos (ericasantos2004@[Link])

 lOMoARcPSD|8438727

Direito Internacional Privado | Darja Zimina

do país onde o trabalhador deve a prestação laboral porque á lei que o protege mais eficazmente, são exemplos de
situações em que não se deve afastar essa lei em beneficio de uma outra com a qual se considere mais estritamente
conexa. Aqui, o objetivo da norma de conflitos é exatamente não deixar a parte desprevenida de proteção; não se aplica
a norma de conflitos com que a parte tem a conexão mais estreita, mas sim a que melhor defenda os interesses de certa
categoria de sujeitos. Assim, nestes casos, as cláusulas devem considerar-se afastadas.

10.2. Contextualização histórica

Estas cláusulas surgiram como resposta europeia a uma doutrina de DIP dos anos 90/2000 (sobretudo norte-
americana), que criticava o sistema de direito dos conflitos da Europa continental, considerando-o excessivamente rígido e
formalista – falava-se de uma espécie de juiz autómato -, afastado das realidades.

Esta critica tinha, de facto, uma razão de ser. Daí, os teóricos desta disciplina na Europa gizarem esta categoria como
forma de dar satisfação a essas mesmas críticas. Isto, porque destas cláusulas resulta um alargamento dos poderes de apreciação
do tribunal, uma vez que quando se diz que se pode afastar a lei em princípio aplicável em beneficio de outra com a qual tenha
uma conexão mais estreita é claro que se está a dizer que o tribunal tem um poder de apreciação muito mais lato do que se lhe
couber apenas apreciar a lei designada pela regra de conflitos.

Esta é uma das tendências hoje do Direito Internacional Privado europeu. No fundo, o reconhecimento aos tribunais
de um poder mais amplo para a determinação da lei aplicável, logo uma espécie de poder mais discricionário.

Note-se, no entanto, que não estamos perante um novo método de DIP. Não há nenhuma alteração na metodologia
tradicional da nossa disciplina: continuamos a partir das normas de conflitos que têm determinada conexão, mas permitindo que
se derrogue a lei em princípio competente em benefício de uma outra que tem a tal conexão mais estreita. Assim, a ideia
fundamental que inspirou o método tradicional visado por Savigny no século XIX continua presente: a aplicação da lei com a
qual determinada situação jurídica tem a conexão mais estreita, tratando-se aqui somente de uma nova forma de lá chegar.

10.3. O poder discricionário dos tribunais

Uma outra questão complicada é suscitada por tudo o que foi referido supra. Se o poder de apreciação do tribunal é
alargado, a sua margem de discricionariedade aumenta. Assim, questiona-se se os tribunais podem afastar a lei em princípio
competente em benefício de outra que tenha, em seu entender, a conexão mais estreia, mesmo nos casos em que a lei não
consagre uma cláusula de exceção.

Esta questão, note-se, assume importância extrema no âmbito da Ordem Jurídica portuguesa, uma vez que não existe,
entre nós, uma cláusula de exceção de âmbito geral, mas somente cláusulas sectoriais.

Para o Professor DMV, as regras de conflito de leis no espaço estão, de certa forma, subordinadas aos princípios gerais
que enformam esta disciplina. Assim, sempre que a aplicação mecânica da regra de conflitos contradiga esses princípios gerais
ou contradiga os próprios juízos de valor que estão na base da eleição de certo elemento de conexão na regra de conflitos, deve
entender-se que os princípios ou os juízos de valor primam sobre o próprio teor literal da regra de conflitos. Neste sentido, os
limites à apreciação do tribunal são, exatamente:
56

Downloaded by Erica Santos (ericasantos2004@[Link])

 lOMoARcPSD|8438727

Direito Internacional Privado | Darja Zimina

• Os princípios gerais;
• Os juízos de valor.

Note-se que o artigo 8º do CC é uma decorrência do Estado de Direito e apoia, exatamente, a ideia supra. Note-se que
no sentido do que foi referido, a ideia em causa não é afastar o preceito legal em si mesmo, isto é, a norma de conflitos a que o
tribunal está sujeito, mas somente de saber se é permitido ao tribunal corrigir o resultado dessa regra de conflitos no caso
concreto justamente para ser fiel ao espirito da regra de conflitos, aos juízos de valor legais, em suma, ao conteúdo essencial da
regra de conflitos.

Assim, e como conclui o Prof. DMV, é possível e deve-se mesmo permitir, dentro de certos limites, o afastamento da
lei designada pela regra de conflitos em benefício de uma outra lei que tenha uma conexão mais estreita com a situação privada
internacional. Não se trata aqui de uma violação do artigo 8º/2, mas de uma consideração pelo caso concreto. Como prova
disto, note-se o seguinte exemplo de escola:

Caso em que se tratava de uma sucessão mortis causa de um individuo de nacionalidade espanhola que tinha morrido
em Portugal. Este sujeito tinha deixado a mulher que tinha nacionalidade portuguesa, mas em relação à qual estava
separado de pessoas e bens judicialmente. Havia ainda um filho desse casal residente em Portugal e que tinha a
nacionalidade portuguesa. Além desse filho, havia ainda outros 4 filhos deste individuo espanhol todos eles com
nacionalidade portuguesa e residentes em Portugal, filhos de uma portuguesa com que o de cujus tinha vivido durante
cerca de 20 anos.
o Levantou-se a questão de saber a quem deveriam ser deferidos os bens deixados pelo de cujus.
▪ Note-se que em 27 de julho de 1978, data em que o caso foi decidido, não existia ainda o RRIV
relativo às sucessões. Ao caso seria aplicável a lei espanhola, pelos artigos 62º e 31º/1 do CC. Ora,
ao tempo, a lei espanhola negava quaisquer direitos sucessórios aos filhos adulterinos. Portanto, os
4 filhos nascidos fora deste casamento não tinham quaisquer direitos sucessórios.
• Neste sentido, afigura-se um problema complicado: será que o tribunal português poderia
deferir os bens do de cujus exclusivamente à mulher de quem ele estava judicialmente
separado de pessoas e bens e ao único filho do casal, deixando desprotegidos os restantes
4 filhos?
o O STJ entendeu que não – e o Prof. DMV concorda. Isto, por duas ordens de
razoes utilizadas pelo Tribunal:
▪ Em primeiro lugar, porque entendia que um resultado desses seria
ofensivo da ordem publica internacional do Estado português, o que
está certo;
▪ Em segundo lugar, porque «toda a vida familiar e patrimonial do de cujus
e dos seus filhos se deu, desenvolveu e consumou em Portugal, daí
resultando uma expetativa de regulação desses atos e relações jurídicas
pela lei portuguesa.» Assim, segundo o STJ, negar essas expetativas seria
uma impressionante e revoltante injustiça.
57

Downloaded by Erica Santos (ericasantos2004@[Link])

 lOMoARcPSD|8438727

Direito Internacional Privado | Darja Zimina

o No fundo, o STJ entendeu que a ligação com a OJ portuguesa, neste caso, era de
tal forma forte, que havia por parte destas pessoas uma expetativa digna de tutela
pelo direito de que a sucessão mortis causa deste individuo fosse regida não pela lei
espanhola, mas pela lei portuguesa ou que, pelo menos, fosse reconhecido aos
filhos nascidos fora do casamento algum direito sucessório nos termos daqueles
que a lei portuguesa previa.
▪ Esta decisão é importante, na medida em que, olhando os valores
fundamentais de DIP – neste caso em concreto, a tutela da confiança –
é possível, efetivamente, a correção do resultado a que conduz a
aplicação ao caso concreto da norma de conflitos, no sentido de se
afastar a norma por ela designada e se aferir se a aplicação de uma outra,
que em virtude de ter uma ligação mais forte com a situação a regular,
seja conforme com a tutela da confiança, com as expetativas dignas de
tutela jurídica.

➔ Assim, em suma, o Prof. DMV entende que não é necessária uma norma expressa a consagrar uma cláusula de exceção
para que se possa proceder desta forma. Não se pode recusar a correção do resultado em homenagem ao pensamento
que subjaz ao próprio pensamento da norma de conflitos, mas com a máxima prudência e com a capacidade necessária
de nos fazermos desprender do normativismo elementar (que para o Prof foi imperante, entre nós, no século XX e
atualmente está largamente posto em crise), que nos diz que toda a questão jurídica deve ser decidida através do apelo
às normas: isto, na medida em que há outros planos jurídicos a que os tribunais devem obediência para além das normas
jurídicas (princípios e valores que servem de critério de decisão em muitos casos). Assim, temos boas bases para aceitar
este entendimento – apesar deste não ser unânime na nossa doutrina.

10.4. Cláusulas de exceção vs. Cláusulas gerais de conexão mais estreita

As cláusulas gerais de conexão mais estreita encontram-se previstas, p.e., nos artigos 52º/2 CC e 4º/4 do RRI.

Diferenças fundamentais:

➔ Cláusulas de exceção: desvio à aplicação das regras de conflitos. Há regra aplicável e o juiz pode desviar.
o Função: consentir o desvio.
➔ Cláusulas gerias de conexão mais estreita: aqui, não há possibilidade de fazer funcionar a regra de conflitos; é precisa
uma regra subsidiária: a lei da conexão mais estreita.
o Função: oferecer um desvio.

Em suma, a lei da conexão mais estreita pode ser:

• Uma cláusula de exceção;

• Uma cláusula geral de conexão mais estreita.
58

Downloaded by Erica Santos (ericasantos2004@[Link])

 lOMoARcPSD|8438727

Direito Internacional Privado | Darja Zimina

11. Normas internacionalmente imperativas

As normas internacionalmente imperativas3 (Prof. DMV, na medida em que projetam a sua imperatividade na ordem
internacional e ainda na própria lei a que pertencem, na medida em que os objetivos que estas visam realizar só podem ser
conseguidos se lhes for reconhecida essa eficácia) podem também ser designadas por:

• Normas de aplicação imediata (NAIs) (Câmara Machado e Prof. Marques dos Santos);
• Normas de aplicação imediata e necessária (Ferrer Correia);
• Normas autolimitadas e normas de aplicação necessária (NANs, que são uma subcategoria dentro das normas
autolimitadas) (Lima Pinheiro).

E são normas que recamam a atribuição de efeitos, mesmo em situações que não estejam submetidas à lei a que essas
normas pertencem. Ou seja, corresponde a uma “terceira lei”: não é nem a lei competente nos termos das normas de conflitos
bilaterais gerais (lex causae), nem a lei do foro (lex fori).

Estas normas podem ser:

• De Direito Privado;
• De Direito Público.

11.1. Ratio

Na base deste fenómeno encontra-se:

• Fundamentalmente o intervencionismo do Estado na regulação das situações privadas internacionais na atividade

económica (procuram regular a concorrência entre os agentes económicos – p.e, através de regras que presidem a
restrição desse concorrência mediante acordo entre empresas).
• A preocupação com a proteção da parte mais fraca em certas situações da vida – nomeadamente, com os
consumidores, os trabalhadores, os investidores não institucionais, etc. Ora, na maior parte destes casos, o instrumento
desse intervencionismo estatal são normas imperativas – normas que não podem ser derrogáveis por acordo das partes.

[Link]

Ora, o que sucede é que muitas vezes essas normas imperativas que visam acautelar os interesses do Estado nessas
categorias de sujeitos, são normas que não pertencem à lei designada pela norma de conflitos. Isto é: a regra de conflitos que é
relevante em determinada situação privada internacional aponta para determinada lei, mas há certas normas imperativas de uma

3 O Professor DMV prefere esta designação, na medida em que as normas internacionalmente imperativas projetam a sua
imperatividade na ordem internacional, para além da própria lei a que pertencem (não se aplicam somente nos casos em que
seja competente a lei a que pertencem), uma vez que os fins que elas visam realizar só podem ser conseguidos se lhe for
59

reconhecida essa eficácia. É aliás esta a definição que consta do Roma I (artigo 8º/1).

Downloaded by Erica Santos (ericasantos2004@[Link])

 lOMoARcPSD|8438727

Direito Internacional Privado | Darja Zimina

outra lei que visam acautelar estes interesses que estão em jogo nessa situação em particular, pelo que reclamam a sua aplicação,
de forma a que os seus objetivos sejam realizados.

• Problema: coloca-se a questão de saber se essas normas imperativas devem ser atendidas pelo tribunal
no julgamento da situação privada internacional, apesar de não pertencerem à lei designada pela norma
de conflitos.
o Exemplo (caso julgado pelo STJ em 1996): havia um contrato de trabalho entre uma cidadã
portuguesa e um banco sediado em Portugal. Esse contrato previa que a prestação, por parte
dessa senhora, da sua atividade laboral, numa dependência desse banco na Alemanha ou, em
alternativa, em Portugal. As partes não escolheram a lei aplicável a este contrato, pelo que seria
aplicável a esta situação o artigo 42º/2 CC, havendo remissão para a lei do lugar da celebração
do contrato (isto, porque este caso é anterior à celebração do RRI, aplicando-se as regras de
conflitos do CC).
Sucede que a trabalhadora foi despedida sem justa causa por este Banco e veio a reclamar
perante o tribunal português uma indemnização por esse facto.
Ora, face à lei alemã (lei do lugar da celebração do contrato + lugar da execução em alternativa
de parte das obrigações emergentes deste contrato), a trabalhadora não tinha direito a qualquer
tipo de indemnização: o despedimento era lícito pela lei alemã.
Já quanto à lei portuguesa, o despedimento não era lícito (o direito do trabalho português é
extremamente restritivo quanto à possibilidade de despedimento sem justa causa),
nomeadamente porque a CRP proíbe, em princípio, o despedimento sem justa causa e a lei
ordinária prevê a imposição de uma obrigação de indemnização ao trabalhador no caso de ter
lugar esse despedimento.
Assim, surgiu a questão de saber se, apesar deste contrato estar sujeito à lei alemã, as normas
portuguesas sobre despedimento sem justa causa poderiam ser aqui aplicáveis. Tal foi também
o alegado pela trabalhadora.
Ora, o Tribunal de Trabalho de Santa Maria da Feira (em 1ª instância) julgou a ação procedente,
entendo que as partes eram ambas de nacionalidade portuguesa e que aquelas disposições da lei
portuguesa sobre o despedimento sem justa causa eram «de aplicação obrigatória e imediata,
ultrapassando o habitual jogo das regras normais de conflitos portuguesas”, nomeadamente o
artigo 42º CC. Desta decisão houve recurso para a Relação do Porto – que deu razão à decisão
da 1ª Instância -, e daí para o Supremo.
Apesar do STJ ter revogado a decisão da Relação, absolvendo o réu do pedido com o
fundamento de que uma idêntica ação já tinha sido intentada na Alemanha, tendo a autora
chegado a um acordo extrajudicial com o réu, pelo que já não podia acionar o réu de novo em
Portugal. No entanto, sublinhou o STJ, que não fosse esse facto, teria julgado procedente essa
ação porque também ele entendia que as normas da lei portuguesa sobre despedimento sem
justa causa eram aplicáveis a este caso.
Este é o exemplo de uma situação em que, apesar de a lei aplicável a uma determinada
situação ser uma, aparecem normas imperativas de outra lei que visam proteger
interesses relevantes daquela situação privada internacional e que devem, por isso, ser
60

atendidas na resolução da questão privada internacional.

Downloaded by Erica Santos (ericasantos2004@[Link])

 lOMoARcPSD|8438727

Direito Internacional Privado | Darja Zimina

[Link] de normas internacionalmente imperativas

No RRI (artigo 9º/1), encontramos a definição destas normas que é elucidativa: «As normas de aplicação imediata são
disposições cujo respeito é considerado fundamental por um país para a salvaguarda do interesse publico, designadamente a sua
organização política, social ou económica, ao ponto de exigir a sua aplicação em qualquer situação abrangida pelo seu âmbito de
aplicação, independentemente da lei que de outro modo seria aplicável ao contrato, por força do presente regulamento.»

Esta disposição é apresentada pelo próprio TJUE; são, em suma, disposições que visam proteger interesses de grande
importância no Estado do qual imanam – interesses ligados à organização politica, social ou económica -, de tal forma que essas
normas, em função dos fins que prosseguem, reclama a sua aplicação ao caso concreto (mesmo que por ventura não pertençam
à lei que é designada pela regra de conflitos).

O problema que se coloca é, exatamente, o de saber em que moldes podemos reconhecer efeitos a estas normas. Assim,
importa distinguir duas categorias de normas imperativas deste género:

• Normas imperativas do Estado do foro (ou normas de apreciação imediata que pertencem à lei do
Estado do Foro (lex fori)): dão-nos uma indicação sobre os termos em que elas podem ser atendidas
(artigo 9º/2 RRI; artigo 16º/2 RRII).
o Parece que, com esta norma, sempre que as regras imperativas em causa (do Estado do Foro)
se considerem aplicáveis ao caso, sejam aplicáveis independentemente da lei competente.
o Como determinar se essa lei é aplicável ao caso?
▪ Regra de conflitos ad hoc: pode haver uma regra de conflitos especial, unilateral,
que diga que a certa situação é aplicável determinada norma imperativa.
▪ Interpretação: por interpretação de determinada norma imperativa, tendo em conta
os objetivos (as finalidades) que ela visa realizar, chegamos à conclusão que ela tem de
ser aplicada a determinado caso.
• Normas imperativas de outros ordenamentos jurídicos (ou normas de aplicação imediata que
pertencem a Estados terceiros): consta, p.e., do artigo 9º/3 do RRI, que refere que «pode ser dada
prevalência às normas de aplicação imediata da lei do país em que as obrigações decorrentes do contrato
devam ser ou tenham sido executadas, na medida em que, segundo essas normas de aplicação imediata,
a execução do contrato seja ilegal. Para decidir se deve ser dada prevalência a essas normas, devem ser
tidos em conta a sua natureza e o seu objeto, bem como as consequências da sua aplicação ou não
aplicação.»
o Esta norma é de uma complexidade imensa:
▪ Primeiro, porque as condições de aplicação atendentes às normas imperativas desta
natureza (de Terceiros Estados) são de compreensão difícil. Isto, porque há uma
pluralidade de valorações às quais o Tribunal tem de atender a fim de decidir da sua
aplicação. Esta atendibilidade às valorações, por sua vez, prevê a possibilidade e não a
obrigatoriedade da aplicação destas normas imperativas, deixando, desde logo, uma
discricionariedade imensa aos Tribunais.
61

Downloaded by Erica Santos (ericasantos2004@[Link])

 lOMoARcPSD|8438727

Direito Internacional Privado | Darja Zimina

▪ Segundo, porque manda tomar em consideração a natureza e o objeto dessas mesmas

disposições.
▪ Por fim, porque manda atender às consequências da aplicação e da não aplicação das
normas imperativas.
o Assim, a insegurança jurídica é fomentada, na medida em que se torna muito complicado prever
qual será o resultado da aplicação deste preceito por parte do tribunal de qualquer país.
▪ Isto, sem prejuízo do RRI limitar a discricionariedade dos Tribunais no tocante à
atribuição de efeitos a estas normas, submetendo-as a duas condições cumulativas (que
não se retiravam da Convenção de Roma):
• Estas normas só são atendíveis se pertencerem à lei do país onde as
obrigações decorrentes do contrato devem ser executadas (é a lei do país do
cumprimento dessas obrigações que está aqui em causa).
• É ainda necessário, para essas normas serem atendidas, que a execução do
contrato, em virtude delas, ser ilegal.

Exemplo
Se é devida a entrega de garrafas de vinho do porto por uma empresa portuguesa a uma empresa iraniana
em Tierão, e o contrato é regido pela lei portuguesa e face a nossa lei, o contrato é valido, mas no país
onde a mercadoria tem de ser entregue, a venda e comercialização de bebidas alcoólicas é proibida, o
contrato é ilegal. Assim, em princípio, o Tribunal deverá atender às normas imperativas neste caso.

o Assim, a domínio em que estas normas se podem aplicar é muito circunscrito. Note-se que no
RRII, não há sequer uma disposição que permita a aplicação das normas de aplicação imediata
de países terceiros, pelo que só se atende às normas do Estado do Foro. ´
o Note-se, porém que a esmagadora maioria dos casos em que este problema se coloca, tem que
ver com normas imperativas do Estado do Foro – são raros os casos em que se tenha de atender
as normas imperativas de Estados Terceiros.
o Quando, porém, esta última situação suceda, há outros textos normativos vigentes na ordem
jurídica portuguesa que se podem atender:
▪ CCG (artigo 23º):
• Artigo 23º/1: este artigo contém uma norma de DIP, e esta norma manda os
Tribunais atenderem às normas proibitivas das CCG – artigo 21º (cláusulas
absolutamente proibidas) e artigo 22º (cláusulas relativamente proibidas) –
pertencentes não só à OJ da lex fori, mas também aos países terceiros,
sempre que haja uma conexão estreita ou com a OJ pt ou com a lei desses
países terceiros – isto para evitar que, por força da escolha de um país exterior
à U.E (onde não há as mesmas limitações aos contratos de adesão) se
contorne a aplicação das regras imperativas desse diploma legal, sobre as
CCG.
o Os artigos 21º e 22º só adquirem o estatuto de norma
internacionalmente aplicável em conjugação com o artigo 23º (é
uma espécie de norma habilitadora de título).
62

Downloaded by Erica Santos (ericasantos2004@[Link])

 lOMoARcPSD|8438727

Direito Internacional Privado | Darja Zimina

▪ Note-se, porém, que nem sempre as normas de aplicação

imediata são aplicáveis assim, as vezes aplica-se a própria
norma de aplicação imediata (por exemplo, se se aplicasse
o artigo 23º per se).
o Acontece como um bolo, em que somente uma fatia pertence à L2.
Note-se que essa L2 não vai reger todas as questões contratuais
(p.e., forma, culpa in contrahendo, etc.) -o grosso do contrato é
sempre regido pela L1-, mas somente a parte das CCG.
o Note-se que a sei escolhida já era a L1, e a norma de aplicação
imediata já pertence à L1, não se aplicarão os artigos 21º e 22º por
remissão do artigo 23º, mas antes diretamente.
o Este artigo em conjugação com o nº2 do mesmo artigo também se
aplicam se o contrato for regido por uma lei (do terceiro Estado)
que não imponha limitações desse género – p.e., a lei dos EUA,
onde não há limitações às CCG. Podem, dessa forma, as partes
escapar-se às normas imperativas da lei portuguesa ou de outro
Estado Comunitário? O preceito do artigo 23º/2, vem justamente
esclarecer que havendo essa conexão estreita com a OJ portuguesa
ou com outro Estado Membro da U.E, para as normas proibitivas
desse tipo de contrato valem as CCG.
▪ (ver restantes diplomas no anexo).

11.4.A eficácia das normas internacionalmente imperativas

➔ Para que estas normas imperativas, pertencentes a uma lei que não é a lex causae (que é a lei do foro ou a lei do terceiro
país) se apliquem, é necessário que elas tenham um título de eficácia na OJ nacional. É preciso que haja uma outra
norma, ou um princípio geral do DIP, que lhes confira algum título de aplicação entre nós.
o Essa norma pode ser:
▪ Uma norma de conflitos especial, uma norma de conflitos unilateral – é, pois, o que acontece no
diploma sobre as CCG (artigo 23º).
▪ Uma norma que, não sendo uma norma de conflitos, é uma norma auxiliar de uma norma de
conflitos. O artigo 9º/1 RRI, assim como o artigo 16º do RRIII, não são propriamente normas de
conflitos. São normas auxiliares de normas de conflitos. São normas que regulam a aplicação de
regras materiais em situações de DIP.
o Pode ainda ser um princípio geral:
▪ Harmonia de julgados: a circunstância de nós termos a preocupação de julgar a causa como ela seria
julgada no terceiro país onde essas normas pertencem, no país onde é devido, p.e., a execução do
contrato em questão.
É por esta exigência de um título de eficácia destas normas jurídicas na OJ interna, que o Prof. DMV defende que não
é correto designar estas normas como normas de aplicação imediata. Na verdade, elas não são imediatamente aplicáveis.
Elas são aplicáveis somente através da mediação de uma outra norma ou princípio geral.
63

Downloaded by Erica Santos (ericasantos2004@[Link])

 lOMoARcPSD|8438727

Direito Internacional Privado | Darja Zimina

[Link]ções das normas internacionalmente imperativas

Por outro lado, a aplicação destas normas, pressupõe uma série de valorações. De acordo com o RRI, há que se atender
ao objeto e fins dessas normas. Portanto, o julgador tem de ver o que se pretende com essa norma: qual é a finalidade da norma?
No caso supra, qual era a finalidade da norma que prevê os despedimentos sem justa causa? Que fins é que ela visa realizar?
Quem é que ela visa proteger? Está aquela pessoa (o trabalhador) abrangida no escopo de proteção que a norma visa instituir?
Em segundo lugar, exige-se que haja uma conexão suficientemente estreita entre o caso e a OJ a que pertence
essa norma. Não se vai aplicar uma norma que não tem nenhuma conexão com a OJ portuguesa – no caso supra, a trabalhadora
era portuguesa e o banco era português; de facto, existia essa conexão. O mesmo já não acontece, tome-se nota, com as normas
de direito da concorrência; ora, essas normas, pelos fins que prosseguem, visam disciplinar a concorrência de um determinado
mercado – por via de regra, o mercado do país onde elas vigoram -, pelo que não faz sentido aplica-las a contratos que se
desenvolvam em pais estrangeiro.
Em terceiro lugar, há que ter em conta se essa atribuição de efeitos é ou não compatível com os valores e os interesses
fundamentais do Direito Internacional Privado, isto é, se a tutela da confiança e a harmonia de julgados nas relações privadas
internacionais é, de alguma forma, relevante para este efeito (de atribuição destes efeitos).
Portanto, a aplicação destas normas não depende exclusivamente da sua vontade de aplicação ao caso – que é uma
expressão muito frequentemente utilizada (“aplicam-se essas normas porque elas se querem aplicar”). É evidente que elas têm
de se querer aplicar em virtude do seu objeto em fim, mas também tem de se verificar se, de facto, existe a tal conexão com a
nossa OJ e se os princípios fundamentais desta disciplina justificam ou não a aplicação dessas normas.
Por outro lado, se as normas em questão forem contrárias a princípios fundamentais vigentes no Estado do foro, elas
poderão também não ser aplicadas. Por exemplo, se as normas em questão pertencerem a determinada OJ estrangeira e
qualificadas no processo, mas delas resulta, p.e., uma restrição à liberdade de circulação dentro do mercado interno europeu já
se poderá recusar a sua aplicação. Assim, a circunstância de os objetivos de política legislativa prosseguidos através dessas
normas reclamarem no caso concreto a sua aplicação, não é só por si bastante para que elas possam, de facto, ser
aplicadas. Há uma serie de outras considerações que interferem na decisão do juiz sobre a aplicação ou não destas
normas.

[Link] das normas internacionalmente imperativas

Quais são os efeitos possíveis que podem decorrer da aplicação destas normas? Também aqui podemos estabelecer
uma diferenciação:
• Há situações em que nós verdadeiramente as aplicamos como tais. O juiz vai ver, no caso concreto, quais são as
consequências de aplicação dessas normas e vai julgar o caso em conformidade.
• Estas normas intervêm como pressuposto de facto de uma decisão a proferir à luz de uma outra lei, ou seja, como
pressupostos de facto de aplicação/funcionamento de outras normas pertencentes à lex causae e não verdadeiramente
como normas jurídicas, como critérios de decisão do caso concreto.
o Exemplo:
▪ Se num determinado país estrangeiro, em virtude de uma norma imperativa que nele vigora, é
proibida a importação de certa mercadoria, que as partes combinaram que seria exportada para esse
país, então pode dizer-se que o cumprimento desse contrato se tornou impossível. Não faticamente,
mas juridicamente: o contrato não pode ser cumprido naquele país. Pode até acontecer que o
contrato seja regido pela nossa lei, mas o contrato é de cumprimento impossível por força de uma
norma de uma lei estrangeira. Estamos aqui no campo do artigo 790º CC – que exonera o devedor
64

Downloaded by Erica Santos (ericasantos2004@[Link])

 lOMoARcPSD|8438727

Direito Internacional Privado | Darja Zimina

da obrigação, se o cumprimento dessa obrigação for impossível no caso concreto, por razoes que
não sejam imputáveis a esse mesmo devedor. Ora, essa impossibilidade de cumprimento pode
derivar, precisamente, de uma norma imperativa da lei estrangeira do país onde é devido o
cumprimento – uma vez que a impossibilidade pode ser de facto ou derivada de certa norma legal.
Em suma, o que estamos aqui a aplicar não é verdadeiramente a norma imperativa estrangeira, mas
sim o artigo 790º CC, norma relevante da lei aplicável ao contrato, mas cujo funcionamento derivou
de uma norma imperativa estrangeira que relevou como pressuposto de facto do artigo 790º.
▪ A mesma coisa com normas em matéria de responsabilidade extracontratual. Pode acontecer que
haja, p.e., normas sobre o transito rodoviário num determinado país que determinem que certa
atuação de uma das partes que causou o acidente seja ilícita. O condutor de um automóvel circulava
a 100 km/h, mas segundo a lei daquele país, o limite de velocidade no local onde se deu o acidente
era de 90 km/h. Mesmo que por ventura, a lei aplicável ao caso estabeleça uma regra diferente a essa
respeito, a circunstância do acidente – o facto causador do dano – ter ocorrido num país onde certa
norma a considerava como facto ilícito, é o suficiente para nós podermos qualificar esse facto como
gerador de indemnização à luz da lei aplicável – o RRII que regula essas matérias, no artigo 4º/3,
admite que a lei reguladora da obrigação de indemnizar por factos ilícitos seja não a lei do país onde
ocorreu o facto danoso, mas sim a lei que regulava um contrato, uma relação pré-existente entre as
partes. Se olharmos para o artigo 17º do RRII, verifica-se que também aí se manda atender, agora
como pressuposto de facto, às normas do país onde se verificou o facto em questão. Aqui, a
existência ou não de responsabilidade civil afere-se pela lei do país A (por hipótese, a lei portuguesa)
e é face à lei do pais A que nós vamos verificar se os pressupostos da responsabilidade civil estão
preenchidos; ora, um desses pressupostos é a ilicitude (do facto gerador do dano) - para que uma
pessoa possa ser demandada a indemnizar outra, em principio é necessário que o facto por ela
praticado seja ilícito. Mas como vamos aferir essa ilicitude? Face a que regras é que vamos determinar
se a pessoa violou a lei? Intervém aqui a norma imperativa do país onde se verificou aquele acidente
– LB (há nesse país uma norma que considera aquele facto como ilícito). Então, essa norma intervém
aqui a titulo de matéria de facto (como consta do artigo 17º) e na medida em que for apropriado –
é uma norma de segurança, uma norma sobre a segurança rodoviária, que permite averiguar a
conduta do agente como uma atuação ilícita.
Em suma, o tipo de efeitos que se confere a estas normas imperativas internacionais pode variar.

[Link]

O reconhecimento de efeitos às normas internacionalmente imperativas pode-se considerar como um método novo
de regulação das questões privadas internacionais. Ora, o método fundamental de DIP é o método da conexão – partimos de
uma regra de conflitos para achar a lei que vai regular a questão que temos de resolver e essa lei é, em princípio, a lei que tem
com os factos a conexão mais próxima postulada pela norma de conflitos – LN, LRH, LRS, etc.

Mas agora aparece uma doutrina que defende que estamos a atribuir efeitos a outra lei que não a designada pela norma
de conflitos. Será que estamos a sair do campo do método da conexão? Será isto uma expressão de uma metodologia nova no
DIP? Sobre este ponto, a doutrina divide-se:
65

Downloaded by Erica Santos (ericasantos2004@[Link])

 lOMoARcPSD|8438727

Direito Internacional Privado | Darja Zimina

• Em sentido afirmativo: é uma forma completamente nova e diferente de regular as questões internacionais privadas;
nós não estamos a aplicar a regra de conflitos, mas antes estamos a atender à vontade da aplicação da norma em
questão. E isto é um método completamente diferente da tese da conexão mais estreita. → Prof. Marques dos Santos
e Moura Ramos (Coimbra).
• Em sentido negativo, DMV. Não crê que estejamos perante um método novo; a questão da atribuição de efeitos às
normas internacionalmente imperativas, não significa que nós saíamos do campo do DIP tradicional; que abdiquemos
da existência da conexão, porque nós já vimos, há pouco, que para estas regras serem aplicadas, elas têm também de
ter uma conexão com o caso – não são normas de qualquer pais: ou são as normas de foro, ou são as normas de
terceiros países que têm uma ligação particular muito forte. E é preciso que essas normas vejam a sua aplicação
legitimada por um título de eficácia e não porque se querem ver aplicadas. E esse título de eficácia reconduz-se ao
pensamento fundamental da nossa disciplina, à ideia de conexão (tem de haver uma razão para nós chamarmos a
aplicar-se, entre nós, a norma estrangeira). Assim, não estamos fora da metodologia clássica do DIP, fora do método
conflitual, mas estamos somente perante uma variante dessa mesma metodologia. Alem disso, para determinar se estas
normas são ou não aplicáveis ao caso, nós não deixamos de fazer funcionar a regra de conflitos: vamos primeiro fazer
funcionar a norma de conflitos, ver qual é a regra aplicável, e só depois vamos ver se há uma lei de terceiro país que
tenha algum título de aplicação neste caso. Pode até acontecer que as normas deste tipo sejam da própria lex causae,
pode ser que a tal norma do país que proíbe a importação das mercadorias em questão seja uma norma da lei que
segundo o contrato foi escolhida para reger as obrigações das partes. Aí nem saímos do âmbito da regra de conflitos –
a própria regra de conflitos dá o título de aplicação destas normas. Portanto, nós não saímos do campo do método da
conexão; estamos perante uma variante, estamos perante um fenómeno de DIP que nos revela que o método desta
disciplina não pode ser concebido de uma forma extremamente rígida, formal e cega ao resultado (como era atendido
no século XIX, no tempo de Savigny). Hoje, os juízes têm de atender às consequências de aplicação de certas normas:
têm de atender aos interesses sociais que estão implicados nas situações privadas internacionais. E pode até dizer-se
que os juízes têm um certo papel criador na decisão das questões privadas internacionais: quando o juiz decide se
atribui ou não efeitos a este tipo de normas, ele exerce um certo poder discricionário. Assim, o método da acessão não
pode ser atendido naquela conceção extremamente formal e mecânica. Hoje, as coisas são entendidas com maior
flexibilidade e subtileza, mas sem prejuízo da complexidade que acarretam.

[Link]ência do DUE

Uma das ponderações que o juiz tem de levar ao cabo quando decide da atribuição de efeitos a estas normas, prende-
se com a questão de ver se essa aplicação contradiz princípios fundamentais do direito material do Estado fori – onde se inclui
o direito da União europeia ( de onde derivam as liberdades europeias (liberdade de circulação de pessoas, mercadorias, serviços
e capitais) que são fundamentais ao funcionamento da U.E).

Problema: o que muitas vezes sucede é que estas normas internacionalmente imperativas vêm limitar o funcionamento
dessas liberdades.

11.8.1. As normas imperativas internacionais no âmbito do destacamento

66

Downloaded by Erica Santos (ericasantos2004@[Link])

 lOMoARcPSD|8438727

Direito Internacional Privado | Darja Zimina

• Em 1996 foi adotada pela U.E. uma diretiva – Diretiva 96/71 /CE – que regulou o chamado destacamento
internacional de trabalhadores. Uma empresa situada num Estado Membro pode destacar os seus trabalhadores para
outro país.
o Atualmente, esta diretiva foi, entretanto, transposta para o nosso OJ e encontra hoje corpo nos artigos 6ºa 8º
CT.
o A ideia dessa diretiva assenta na possibilidade de uma empresa poder destacar os seus trabalhadores para
outro Estado Membro a título temporário para aí prestar o serviço.
▪ Qual é a lei reguladora de um contrato individual de trabalho a que esses trabalhadores estão sujeitos?
Artigo 8º RRI, a lei reguladora ou é a escolhida, ou é a lei onde habitualmente o trabalhador presta
a sua atividade habitual.
▪ Ora, estando destacado, as regras imperativas do DT podem ser porventura mais exigentes que as
do direito português. O que vem dizer a diretiva é que as normas imperativas da lei do país de
acolhimento do trabalhador quando sejam mais favoráveis ao trabalhador, aplicam-se com primazia
sobre as leis do país de origem enquanto durar o destacamento (são assim normas
internacionalmente imperativas).

No entanto, em função dessa Diretiva, verificaram-se grandes abusos que, por vezes, estabeleciam, a coberto destas
regras imperativas do país de acolhimento, exigências completamente desproporcionadas. O TJ marcou a sua posição através
da defensa de três condições fundamentais para que as normas imperativas do país terceiro de acolhimento dos trabalhadores
destacados fossem aplicadas (limitando, ao mesmo tempo a sua aplicação, de forma a evitar abusos). Assim, as normas
imperativas só são aplicáveis se:

• Derem uma vantagem real ao trabalhador (se forem meramente equivalentes às do país de origem do trabalhador,
então já não são aplicáveis);
• Forem proporcionadas à finalidade que têm em vista;
• Forem realmente normas ditadas por razões imperativas e de interesse geral.

12. Interpretação e aplicação do direito estrangeiro competente

A aplicação da lei no espaço coloca uma série de questões:

• Delimitação da aplicação da lei no espaço;

• Definição do título de eficácia da lei estrangeira (estatuto do Direito estrangeiro).

Dentro do segundo problema, há pelo menos quatro ordens de questões que se colocam, cujo objetivo é definir o
estatuto do Direito estrangeiro:

I. Saber se o tribunal deverá aplicar oficiosamente a lei estrangeira designada pela regra de conflitos ou se,
ao invés, têm de ser as partes a requerer essa aplicação em juízo.
Quanto à esta questão, é sabido entre nós que a determinação das regras aplicáveis ao caso é uma incumbência
que o Tribunal tem de realizar oficiosamente, de acordo com o artigo 5º/3 CPC: o juiz não está sujeito às alegações
das partes no tocante à indagação, interpretação e aplicação das regras de Direito – este principio vale também
quanto às regras de conflitos de leis no espaço e, por conseguinte, no tocante ao Direito estrangeiro por elas
67

Downloaded by Erica Santos (ericasantos2004@[Link])

 lOMoARcPSD|8438727

Direito Internacional Privado | Darja Zimina

eventualmente designadas (artigo 348º/2 CC). Assim, o Tribunal português pode conhecer oficiosamente do
Direito estrangeiro aplicável ao caso, mesmo que nenhuma das partes o tenha invocado.
• Ratio:
o Se assim não fosse e a aplicabilidade do Direito estrangeiro ficasse na dependência de alegação
pelas partes do mesmo, certas regras de conflitos que determinam a aplicabilidade de certa Lei
estrangeira em homenagem a interesses públicos e sociais (p.e., de proteção da parte mais fraca
na relação jurídica) ficariam prejudicadas;
o Por razões de segurança jurídica do comércio internacional (é inconveniente que a aplicação do
Direito estrangeiro fique dependente dos interesses e possibilidades das partes), nunca se
saberia a Lei efetivamente designada pela regra de conflitos viria ou não a ser aplicada num
processo.

Em suma, as regras de conflitos de Leis no espaço não têm caráter facultativo – o seu funcionamento não
depende da vontade das partes: trata-se o Direito estrangeiro como verdadeiro Direito e não como Direito
supletivo.

II. Saber como se determina o teor do Direito estrangeiro eventualmente aplicável e como se prova o seu
conteúdo – e, designadamente, se recaí sobre alguma das partes o ónus dessa mesma prova, ou se a
mesma é averiguada oficiosamente.

Mais uma vez o CC português responde a esta questão no nº1 do artigo 348º, quando diz que o ónus da prova (de
existência e conteúdo) compete àquele que invocar o Direito consuetudinário local ou estrangeiro, sem prejuízo
de o Tribunal procurar oficiosamente obter o respetivo conhecimento (não ficando na dependência das partes;
mesmo que nenhuma das partes invoque o Direito estrangeiro ou não faça prova do seu teor, pode ele mesmo
tomar a iniciativa de obter esse conhecimento). Assim, não opera entre nós um ónus de alegação e prova do
Direito estrangeiro que recaia sobre a parte a quem interesse a sua aplicação, devendo o Tribunal pautar
pela supressão da ausência de alegação da prova.

• Note-se ainda, quanto a esta matéria, que a procura oficiosa do conhecimento do Direito estrangeiro
pelo Tribunal não obsta ao dever de colaboração das partes com o mesmo, corolário este que resulta do
dever geral de cooperação contido no artigo 7º CPC.
o Tal dever não significa, porém, que o Tribunal não possa suprir a omissão das partes nesta
matéria.

Quanto aos meios, sufraga DMV que o Tribunal português deve informar-se acerca do Direito aplicável por
todos os meios que lhe ofereçam confiança – oficiais ou não.

• Convenção Europeia de Londres de 1968 sobre a Informação acerca do Direito estrangeiro. Esta
convenção apresenta particular importância, tendo-se Portugal vinculado à mesma em 1978. Resulta dela
a instituição de um mecanismo de cooperação internacional entre Tribunais que consiste na possibilidade
de se poderem informar sobre o teor do Direito estrangeiro aplicável em causa pela regra de conflitos,
através de pedido a uma das entidades que aparecem indicadas nesta convenção – em Portugal, p.e, é o
Gabinete de Documentação e Direito Comparado na Procuradoria-Geral da República.
68

Downloaded by Erica Santos (ericasantos2004@[Link])

 lOMoARcPSD|8438727

Direito Internacional Privado | Darja Zimina

o Funcionamento:
▪ 1º: o órgão de receção recebe o pedido;
▪ 2º o órgão de receção compila informação objetiva (legislação, doutrina e
jurisprudência) e remete para os Tribunais.
o Este mecanismo é extramente eficaz e surge como resposta a uma das críticas principais que se
aponta ao método clássico de DIP: a ignorância dos Juízes no Direito alheio e, por
consequência, a impossibilidade de aplicar em condições de fiabilidade outra lei que não a Lei
do Foro (argumento de que o direito estrangeiro conduz ao erro judiciário).
o Problema: nem todos os países são partes da Convenção de Londres (o que não obsta a que
sejam utilizados os métodos infra).
• Representações diplomáticas do nosso país em Estados estrangeiros cuja Lei esteja em causa;
• Institutos de Direito Comparado que prestam este género de informação aos Tribunais – ex.: Instituto
Suíço de Direito Comparado. Estes institutos têm como função assessorar os Tribunais na aplicação do
Direito estrangeiro.
o Portugal não tem este tipo de institutos (mas as Universidades públicas podem prestar aos
Tribunais este género de informações).
• Elementos doutrinais e outros que lhes sejam trazidos pelas partes;
• Bibliotecas e Universidades públicas.

Claro que pode acontecer, nomeadamente no tocante aos países mais longínquos, que não se consigam obter estas
informações.

• Problema: o que fazer nestes casos?

o José Alberto Reis: defendia que se deveria decidir contra a parte;
o DMV discorda, uma vez que dessa forma poder-se-ia decidir contra uma parte que tem razão.
• Várias vias têm sido defendidas na doutrina e legislação:
o Artigo 23º/2 e 348º/3 CC: dispõem que, na impossibilidade de averiguar o conteúdo da Lei
estrangeira aplicável, se recorrerá à Lei que for subsidiariamente competente. Assim, o Tribunal
faz funcionar a regra de conexão subsidiária: normalmente, aplicar-se-á a LRH.
▪ Note-se, porém, que este preceito merece alguma cautela. A impossibilidade de
averiguação do conteúdo da Lei estrangeira pressupõe que estejam esgotadas todas as
vias de determinação do teor dessa mesma Lei – podendo estas ser diretas ou indiretas.
Assim, é perfeitamente possível entre nós o uso das presunções, de forma a apurar o
teor de uma Lei estrangeira.
• Exemplo: se sabemos que em determinado país estrangeiro vigora uma
certa lei que foi materialmente recebida de uma outra OJ, mas não
conhecemos ao certo o teor da Lei desse país estrangeiro, então podemos
apoiar-nos nos princípios gerais da Lei recebida. É o que acontece com a
Turquia onde vigora hoje o CC Suíço, embora com algumas adaptações – se
o Tribunal português não tiver acesso ao CC em vigor na Turquia, pode
basear-se no teor do CC vigente na Suíça.
69

Downloaded by Erica Santos (ericasantos2004@[Link])

 lOMoARcPSD|8438727

Direito Internacional Privado | Darja Zimina

▪ Assim, o recurso à lei subsidiariamente competente é a última via de resolução do caso

concreto e só opera na impossibilidade de não se conseguir chegar ao Direito
estrangeiro aplicável por nenhum recurso oficial ou não oficial.
o Não havendo, porém, conexão subsidiária ou não sendo possível apurar o teor das normas
aplicáveis da Lei subsidiária, resta-nos a solução do artigo 348º/3 CC): aí, o Tribunal recorrerá
às regras de Direito Comum Português → última ratio.
▪ O que é absolutamente proibido ao Tribunal é proferir, nas causas submetidas a uma
Lei estrangeira, um non liquet ou julgar contra a parte que invoca uma Lei estrangeira
(como defendia, aliás, José Alberto Reis).

Assim:
1º: Recurso aos meios oficiais e não oficiais para averiguar do conteúdo da Lei aplicável;

2º Recurso às presunções para averiguar da Lei aplicável;

3º Aplicação da regra de conexão subsidiária (23º/2 e 348º/3 CC)

4º Direito Português (348º/3 CC)

III. Saber como se interpretam e se integram as normas do Direito estrangeiro aplicável (fixação do conteúdo
da Lei estrangeira aplicável).

Quanto ao conteúdo da Lei estrangeira aplicável, a questão que aqui suscita é a de saber se os Tribunais portugueses
devem aplicar a norma como faria o Tribunal do país da lei estrangeira aplicável. E a resposta, adianta-se desde já,
ser afirmativa (artigo 23º/1 CC) – aqui, a preocupação fundamental deve ser a harmonia de julgados.

o Quanto às fontes, deve-se procurar decidir a causa que a nossa regra de conflitos submete a uma Lei
estrangeira tal como a decidiria um Tribunal desse mesmo país estrangeiro. Tal significa, designadamente:
o Atendibilidade ao sistema de fontes de Direito dessa OJ (e não somente à Lei, como muitas
vezes mandam as regras de conflitos vigentes entre nós). Assim, se no país estrangeiro em
questão o costume for fonte de Direito, teremos de aplicar as regras consuetudinárias.
o Já no que toca à interpretação e/ ou integração, esta também pode suscitar problemas. Note-se que
nem sempre o sentido da norma relevante é inequívoco. Assim, como se procede a essa interpretação ou
à integração desses normas, se for caso disso?
o Também aqui temos de nos dirigir às normas que são observadas pelos Tribunais do país estrangeiro
em questão. Tal significa que não vamos necessariamente atender aos critérios que os artigos 9º e
10º CC português consagram, mas antes observar as regras homólogas, caso elas existam, vigentes
no país estrangeiro em questão. Assim, nos países de sistema de Common Law, onde a interpretação
literal é a regra e a interpretação teleológica tem um alcance muito mais restrito do que tem entre
nós, devemos respeitar essas regras.

IV. Saber qual o regime que preside ao controlo do Direito estrangeiro competente, nomeadamente pelo
STJ: é ou não é possível o recurso de revista para o STJ de uma decisão que se funda numa Lei
70

Downloaded by Erica Santos (ericasantos2004@[Link])

 lOMoARcPSD|8438727

Direito Internacional Privado | Darja Zimina

estrangeira, de acordo com a regra de conflitos, mas em que uma das partes entende que foi essa Lei
erradamente decidida.

O que se questiona aqui é se poderá o erro na aplicação ou na interpretação da Lei estrangeira servir de
base a um recurso de revista para o STJ.

o Esta matéria obtém a sua resposta à luz do disposto no artigo 671º e 677º CPC onde se lê que a
violação da Lei substantiva é o fundamento específico desse recurso – note-se que por violação da
Lei substantiva entende-se, nos termos deste preceito, tanto o erro de interpretação ou de aplicação,
como o erro de determinação da norma aplicável.
o No número 2 do preceito, consideram-se como lei substantiva as normas e os princípios
do Direito Internacional geral ou comum e as disposições genéricas de caráter substantivo
emanadas dos órgãos de soberania nacionais ou estrangeiros ou consistentes de
convenções internacionais. → âmbito em que o STJ pode exercer o controlo sobre a
aplicação da Lei estrangeira (erros na aplicação ou na qualificação perante normas de
OJ estrangeiras) que sejam emanadas de órgãos de soberania (AR, Assembleia Legislativa
Regional, Tribunais, etc.) – leia-se Lei (as normas de fonte consuetudinária encontram-se
subtraídas à fiscalização por parte do STJ).
▪ O precedente judicial que em alguns países estrangeiros é fonte de Direito –
sistemas de Common Law -, pode considerar-se incluído nessa competência do
STJ para DMV, na medida em que se entenda que se trata de disposições
genéricas oriundas de um órgão de soberania. Trata-se de regras fixadas pelos
próprios Tribunais, enquanto órgãos do poder judiciário.

Assim, em suma, o STJ pode controlar a aplicação de normas de fonte legal, mas já não pode controlar a
aplicação de normas de fonte consuetudinária ou de natureza religiosa.

o Ratio: para DMV, esta proibição prende-se com o risco de erro judiciário – é relativamente viável ao nosso
Supremo controlar a aplicação de uma Lei estrangeira, mas já é muito mais difícil controlar a correta aplicação
de uma norma consuetudinária ou religiosa por parte das instâncias.

[Link]ão reflexiva sobre o Estatuto do Direito Estrangeiro na OJ portuguesa

O Direito estrangeiro tem estatuto, sendo equiparado a verdadeiro Direito diante dos Tribunais portugueses. Isto não
quer, porém, dizer, que o seu estatuto seja idêntico ao Direito português, pelo que são três os aspetos diferenciadores:

o A discricionariedade na interpretação e integração do direito estrangeiro pelos Tribunais é menor do que no

tocante ao direito nacional, onde estes desempenham uma certa função criadora;
o Há dever de cooperação quando ao direito estrangeiro;
o Embora o Supremo possa conhecer através de recurso o Direito estrangeiro, não pode adotar jurisprudência
uniforme quanto à questão.
71

Downloaded by Erica Santos (ericasantos2004@[Link])

 lOMoARcPSD|8438727

Direito Internacional Privado | Darja Zimina

13. Reserva de Ordem Pública Internacional

Trata-se de um limite à aplicação da lei estrangeira competente segundo as nossas regras de conflitos. Este limite
funciona sempre que da aplicação da Lei estrangeira resulte uma situação incompatível com princípios fundamentais da nossa
ordem jurídica. → deste modo, ressalta Câmara Machado que a ROPI é um limite à aplicação do direito estrangeiro (em
princípio competente, porque a solução do direito estrangeiro conduziria a uma solução aberrante); ora, como aqui preocupamo-
nos com o resultado concreto, e sendo a ROPI uma exceção, esta é a última coisa analisada num caso prático.
o Exemplos:
o Suponhamos que temos dois cidadãos estrangeiros que querem casar perante um conservador do registo civil
português; a lei que determina a sua capacidade matrimonial é definida por aplicação do artigo 49º do CC. Essa lei
estrangeira, por hipótese, permite o casamento numa situação que entre nós não seria possível, por exemplo, os
casamentos que não são possíveis por disparidade de cultos ou disparidade de etnias, ou casamentos envolvendo
pessoas que já são casadas. Em todas estas hipóteses, a aplicação de uma norma estrangeira pode considerar-se
inadmissível à luz de princípios fundamentais da nossa Ordem Jurídica. A reserva de ordem pública internacional,
pode, portanto, intervir aqui para impedir a aplicação da Lei estrangeira.
o A mesma coisa se passa quando está em causa a definição do destino a dar aos bens de alguém que faleceu intestado
entre nós e que tem nacionalidade estrangeira. A lei pessoal do indivíduo em questão é que irá determinar o regime
da sua sucessão mortis causa, podendo perfeitamente acontecer que a lei pessoal desse indivíduo exclua a sucessão
dos seus bens relativamente aos filhos nascidos fora do casamento. Também este resultado já foi considerado
entre nós pelo STJ como incompatível com a nossa Ordem Publica Internacional.
o Distinção entre ROPI e Fraude à lei → elas têm fundamentos, momentos e efeitos diferentes.
o Fundamentos:
o Na ordem publica internacional, o afastamento da aplicação de certa lei prende-se com o resultado a que no
caso concerto, conduz a aplicação dessa lei (intolerabilidade do resultado da aplicação dessa lei).
o Já quanto à fraude à lei, a razão que dita a exclusão da aplicabilidade dessa Lei é outra completamente
diferente: é o fato de que a aplicabilidade da Lei que está em causa foi artificialmente provocada por uma
das partes no sentido de aplicar as normas da lei artificialmente, afastando as normas da Lei que seria
normalmente competente.
o Momentos: Camara Machado refere que a fraude à lei funciona num momento anterior à ROPI (que só funciona
para corrigir o resultado);
o Efeitos: enquanto que a ROPI visa o afastamento da lei estrangeira, a fraude à lei pode afastar a lei estrangeira ou a
lei portuguesa.
o Distinção entre as cláusulas de exceção e a ROPI → elas podem, em cetos casos, conduzir à não aplicação de certa lei
em benefício de uma outra lei, mas:
o É certo que a ordem pública internacional também é uma cláusula de exceção, latu sensu, mas como se disse funda-se
na inadmissibilidade de certo resultado na aplicação da lei estrangeira.
o Já as clausulas de exceção fundam-se na preocupação em submeter a questão privada internacional a uma lei que
tenha conexão estreia com essa situação.
o Distinção entre normas internacionalmente imperativas (NAI’s) e a ROPI
o Quando vamos atribuir efeitos a uma norma internacionalmente imperativa, concomitantemente estamos muitas vezes
a restringir a aplicabilidade de certa lei estrangeira. Mas aqui o limite também se funda noutra ordem de
considerações diferente da que está na base da ordem pública. As NAI’s ou o reconhecimento de efeitos dessa
72

Downloaded by Erica Santos (ericasantos2004@[Link])

 lOMoARcPSD|8438727

Direito Internacional Privado | Darja Zimina

norma funda-se na especial vontade de aplicação que essas normas têm, a circunstância de que o seu objeto e fins
só podem ser adequadamente realizados se lhes forem reconhecidos efeitos. AS NAI’s PREOCUPAM-SE COM
AS NORMAS.
o Na Reserva de Ordem Publica Internacional está-se a pensar no resultado da aplicação de certa lei estrangeira, não na
vontade de aplicação de outras regras. A ROPI PREOCUPA-SE COM O RESULTADO E FUNCIONAMEM
EM MOMENTO POSTERIRO ÀS NAIs. Assim, regra geral, se tivermos NAI’s, não temos ROPI.
o Três características apontadas à ROPI:
o A excecionalidade: a reserva de ordem pública internacional tem caráter excecional na sua intervenção, só
funcionando nos casos mais graves, em que a aplicação de uma lei estrangeira se nos afigure intolerável. Não se
pode recorrer, por tudo e por nada, a esta figura, pois que a sua aplicação tem um caráter restritivo. → QUASE
NUNCA HÁ ROPI!
o A atualidade ou relatividade temporal: esta figura varia no tempo, na medida em que aquilo que hoje se
considera ofensivo da ordem pública internacional, porventura não o seria há alguns anos e vice-versa. Aquilo que
há uns anos poderia ser considerado manifestamente ofensivo da nossa ordem pública internacional, hoje já o não
será. Há vinte ou trinta anos, o casamento entre pessoas do mesmo sexo era uma aberração para muita gente no
nosso país; atualmente, a legislação portuguesa, já o tornou lícito4. A reserva de ordem publica internacional está
estritamente ligada aos valores éticos que dominam em cada momento em determinada sociedade e esses valores
variam ao longo do tempo. Portanto, esta figura tem de ser aplicada a esses valores éticos que dominam em cada
momento em que se decide a causa, importando o sentimento ético-jurídico que prevalece no momento em que
se decide a causa, o qual é eminentemente variável.
o Assim como é variável no espaço: aquilo que num país é intolerável, noutro país será considerado normal. Daí
que esta reserva dita de ordem pública internacional, em rigor, de internacional tem muito pouco. De facto, é, no
fundo, aquilo que há de mais nacional em cada país, aquilo que é, digamos, o último reduto da ordem jurídica de
cada país, o núcleo intangível das suas normas – aquilo que nós não admitimos que seja derrogado, mesmo que
seja aplicável ao caso uma norma estrangeira. Há quem entenda que, em certos espaços geográficos se pode formar
uma ordem pública verdadeiramente internacional ou transnacional, por exemplo no âmbito da EU, tal já foi
mencionado por alguns autores. Contudo, verdadeiramente, é difícil de conceber que isso possa acontecer, pelo
menos em domínios como o Direito da Família e o Direito das Sucessões, onde os valores que dominam os
ordenamentos jurídicos nacionais são, ainda hoje, muito diferentes de país para país.
o Pressupostos de aplicação da ROPI:
o Designadamente, é necessário que entre a situação da vida a regular e a ordem jurídica do Estado do foro exista
uma CONEXÃO SUFICIENTE. Se a situação em questão nada tem que ver com a nossa ordem jurídica, não
há razão nenhuma para que obstemos à aplicação da Lei estrangeira. Se tudo se passa, por hipótese, entre cidadãos
estrangeiros que aqui estão de passagem, se a situação não se destina a produzir os seus efeitos mais duradouros
entre nós, não há razão para que funcione esta figura. Portanto, nós nunca podemos dizer que certa situação
considerada em abstrato é ofensiva da nossa ordem pública → essa ofensa só se pode dar como verificada se
existir esta conexão com a nossa ordem jurídica.
▪ Note-se, contudo, que mesmo que o elemento de conexão seja os tribunais portugueses, se tivermos no
âmbito de um resultado que leve à permissão, por exemplo, de escravatura então há ROPI.
73

4 CM refere que há quem entenda que se formos aplicar um país que não permita este casamento, há uma ROPI.

Downloaded by Erica Santos (ericasantos2004@[Link])

 lOMoARcPSD|8438727

Direito Internacional Privado | Darja Zimina

o Depois é necessário que haja um JUÍZO DE INCOMPATIBILIDADE entre o resultado da aplicação de

certa lei estrangeira e os princípios fundamentais do direito do foro. Note-se que o que está em causa não é
a lei estrangeira abstratamente considerada, nós não fazemos nenhum juízo de valor sobre o teor das normas
estrangeiras competentes. Vamos simplesmente aferir se da aplicação daquelas normas estrangeiras que estão em
causa a certa situação de fato, resulta uma situação jurídica que, essa sim, é ofensiva para a nossa ordem jurídica
internacional.
▪ Daí que possamos por vezes reconhecer certos efeitos a normas estrangeiras que abstratamente
consideradas nos pareceriam inadmissíveis, não tendo expressão na nossa ordem jurídica, mas que no
caso concreto não conduzem a tal resultado.
• Exemplo: não podemos considerar casadas em Portugal pessoas em regime de poligamia,
mesmo que a lei pessoal dos nubentes o permita, mas nada impede que reconheçamos efeitos
em Portugal a casamentos celebrados no estrangeiro em poligamia – por exemplo, os efeitos
em matéria de direito a alimentos de que uma das mulheres do cônjuge poligâmico tem direito,
os direitos de segurança social, etc.
→ LOGO, POR VIA DESTE PRESSUPOSTO, QUANDO SE APLICA A LEI PORTUGUESA NUNCA
HÁ RESERVA DE ORDEM PUBLICA INTERNACIONAL!!!

o Efeitos da aplicação da Reserva de Ordem Pública Internacional. Há certos efeitos que se costumam a autonomizar:
o O efeito primário é o afastamento das normas da lei em princípio aplicável. Este é o efeito necessário da
aplicação da reserva de ordem publica internacional.
o O efeito secundário tem caráter eventual e só ocorre quando o efeito primário faça surgir, no caso concreto,
uma lacuna.
▪ Há que determinar o modo de preenchimento desta lacuna – que normas vamos aplicar ao caso, por
exemplo, para aferir da capacidade nupcial daquelas nubentes? Há várias soluções possíveis. Em
Portugal, mandamos aplicar, nessas hipóteses, o direito do próprio Estado do Foro (Lex Fori) ou,
subsidiariamente, as regras do Direito interno português.
o Base legal:
o Artigo 22º CC. este artigo refere que não são aplicáveis os preceitos da lei estrangeira indicados pela norma de
conflitos quando essa aplicação envolver a ofensa dos princípios fundamentais da ordem publica internacional.
▪ Note-se que não se formula aqui nenhum juízo sobre a lei estrangeira; o que está em causa é a aplicação
da lei estrangeira envolver ofensa dos nossos princípios fundamentais.
▪ O nº 2 dispõe que serão aplicáveis as normas mais apropriadas da legislação estrangeira competente ou,
subsidiariamente, as regras do Direito interno português. Portanto, em princípio, o nosso tribunal deverá
procurar preencher a lacuna resultante do funcionamento desta figura por aplicação das regras gerais da
lei estrangeira em causa e, só subsidiariamente, recorrendo às regras do Direito interno português → CM
diz que estamos a adaptar o direito estrangeiro do modo a ser mais próximo do nosso.
▪ Exemplo: há uma certa norma de uma lei estrangeira que considera certo crédito imprescritível. A
aplicação dessa norma no caso concreto, entre nós, seria ofensiva da nossa ordem pública internacional,
pelo estado de insegurança e incerteza a que conduz. Aplicada a ROPI, qual é o caso de rescrição que
vamos considerar no caso concreto? Podemos recorrer, por exemplo, ao prazo geral de prescrição da lei
estrangeira competente. Desta forma encontramos a solução para o nosso problema.
74

Downloaded by Erica Santos (ericasantos2004@[Link])

 lOMoARcPSD|8438727

Direito Internacional Privado | Darja Zimina

o Art. 21º Regulamento Roma I;

o Art. 26º do Regulamento Roma II;
o Art. 12º do Regulamento Roma III;
o Art. 34º do Regulamento Roma IV;
o Art. 192º do DL 94-B/98 (seguros);
o Art. 45º do Regulamento 1215/2012;
o Art. 54º e 56º/1, al. b) e nº 2 da LAV;
o Discussão recente sobre a relativização do funcionamento da ROPI.
o Nos últimos anos, tem-se colocado na Europa o problema de saber se não deverá ou não estará a ocorrer uma
certa relativização do funcionamento desta figura. O facto de se terem intensificado os fluxos migratórios, nos
últimos anos; o facto de existirem grandes comunidades de emigrantes em vários países europeus e o facto de se
procurar incentivar a integração dessas comunidades na comunidade nacional destes países, tem levado alguns
autores a defender que essa figura deveria ser um pouco mitigada no seu funcionamento e aplicação pelos
Tribunais dos países europeus.
Já foi referido supra que uma das manifestações possíveis dessa relativização consiste em se puderem reconhecer
certos efeitos, laterais/secundários, às normas de direito estrangeiro que normalmente não seriam aplicadas pelo
Tribunal do Estado do foro. O exemplo que foi referido prende-se com o casamento poligâmico que não pode,
em princípio, ser decretado pelos órgãos competentes dos países europeus, mas a que algumas instituições de
segurança social e os tribunais europeus têm reconhecido relevância para efeitos de reconhecimento, por exemplo,
do direto a alimentos.
Tirando estas hipóteses, não há, à partida, razão fundamental para que a ROPI funcione com menor intensidade
no âmbito destes países do que funcionava até há alguns anos. Pelo contrário, refere o Prof. MCM, se tem
esquecido esta figura injustificadamente. Há uns anos foi noticiado um caso pelos órgãos de comunicação social,
que se prendia com um divórcio que corria perante os tribunais alemães: uma mulher marroquina tinha pedido o
divorcio na Alemanha com o fundamento em violência doméstica por parte do marido, e o tribunal alemão
recusou a decretação do divorcio, por considerar aplicável, no caso concreto, as normas de direito islâmico que
reconhecem ao marido, em determinadas situações, o direito de punir a mulher. Esta decisão foi muito
controvertia na Alemanha (diz-se inclusivamente que levou ao afastamento da juíza que proferiu a sentença).
Trata-se claramente de uma situação em que a ROPI foi esquecida pelo Tribunal! Aquela norma de direito islâmica,
no caso concreto, conduzia, caso fosse aplicada, pelo menos para a ordem jurídica portuguesa, a uma situação
incompatível com princípios fundamentais do nosso ordenamento jurídico. A nenhum dos cônjuges é dado, entre
nós, o direito de punir fisicamente o outro, pelo que, a aplicação de uma norma de direto islâmico que o consinta
deve ser recusada entre nós com esse fundamento. Mais ainda, deve ser recusada a norma de direito islâmico que
não consentiria o divorcio com esse fundamento. Aqui temos um exemplo de como mesmo numa sociedade
multicultural, como tendem a ser as sociedades europeias na atualidade, a ROPI continua a ter algum campo de
aplicação.
o
o
o
o
o
75

Downloaded by Erica Santos (ericasantos2004@[Link])

 lOMoARcPSD|8438727

Direito Internacional Privado | Darja Zimina

o
o
o
o

76

Downloaded by Erica Santos (ericasantos2004@[Link])