1) Teoria Geral da Prova

a) A prova no processo penal e a verdade

 O mito da “verdade real” (Aury Lopes Jr.)

Aury Lopes Jr. afirma que o processo penal historicamente foi marcado pela ideia de “verdade real”,
mas essa noção é enganosa e autoritária. Para ele, falar em verdade “real” pressupõe que existe uma
correspondência perfeita entre processo e realidade, o que é inatingível. Essa retórica da “verdade real”
legitima abusos, porque autoriza juízes e acusadores a violarem garantias em nome de uma suposta
busca da verdade. A prova deve ser vista dentro de um modelo epistemológico, em que o conhecimento
produzido no processo é sempre limitado, condicionado e construído. O processo penal não reconstrói
o passado de forma fiel, mas produz uma narrativa processual com base em provas sujeitas a regras,
formas e limites.

 A verdade possível ou processual

Aury defende a ideia de verdade processual ou verdade possível, que é a única compatível com o Estado
Democrático de Direito. Não é uma verdade absoluta, mas o resultado de um procedimento regrado, que
respeita direitos fundamentais e garantias processuais. A validade dessa “verdade” depende da
observância do devido processo legal e não de uma pretensa correspondência perfeita com os fatos.
A verdade (ainda que processual) não é fundante ou legitimante do processo, senão contingencial. (Aury
Lopes Jr)
b) Sistemas de apreciação das provas
Prova legal/tarifada: o legislador pré-estabelece o valor de cada prova, e o magistrado funciona como
um intérprete em razão dos limites impostos pela lei. No Brasil não é o sistema vigente, salvo em
algumas situações em que a lei expressamente determina a propositura da prova. É o caso da certidão,
único elemento hábil de denotar estado civil (Art. 155, parágrafo único).
Íntima convicção: Por esse sistema, o julgador está livre para decidir e não precisa sequer motivar a
sua decisão. A convicção advém do sentido dado após a instrução processual. Ex.: Júri.
Livre convencimento motivado: neste sistema, adotado como regra no Brasil, o juiz tem ampla
liberdade para decidir, podendo utilizar provas nominadas ou inominadas, devendo sempre, é claro,
motivar as suas decisões. É o caso da determinação de uma prisão preventiva.

c) Princípios do sistema probatório e ônus da prova

 Meios de prova e meios de obtenção de prova

Meios de prova: é o meio através do qual se oferece ao juiz meios de conhecimento, de formação da
história do crime, cujos resultados probatórios podem ser utilizados diretamente na decisão. São
exemplos de meios de prova: a prova testemunhal, os documentos, as perícias etc.
Meio de obtenção de prova: são instrumentos que permitem obter-se, chegar-se à prova. Não é
propriamente “a prova”, senão meios de obtenção. Exemplos: delação premiada, buscas e apreensões,
interceptações telefônicas etc. Não são propriamente provas, mas caminhos para chegar-se à prova.
1. Contraditório Significa que toda prova produzida deve ser submetida ao conhecimento e à
possibilidade de manifestação da parte contrária.O acusado e a defesa têm o direito de
participar da produção probatória (ex.: acompanhar perícia, fazer perguntas à testemunha).É o
famoso: “ninguém pode ser condenado sem ser ouvido”.
  Provas no inquérito (Atos de investigação e provas)
-Art. 155. O juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova produzida em
contraditório judicial, não podendo fundamentar sua decisão exclusivamente nos elementos
informativos colhidos na investigação, ressalvadas as provas cautelares, não repetíveis e
antecipadas. (Redação dada pela Lei nº 11.690, de 2008)
 Via de regra, não há produção de provas no inquérito policial, mas podem ser
desenvolvidas provas através do inquérito policial;
 O inquérito trata-se de uma fase investigativa que levanta informações sobre o fato, mas
não consagra provas pois essas só são formadas na fase de instrução do processo;
2. Igualdade Cognitiva (Paridade de armas): As partes devem ter igualdade de condições para
influenciar o convencimento do juiz. Ex.: a acusação não pode ter acesso a provas que a defesa
não tem. Está ligado à isonomia processual, para que o processo seja justo.
3. Comunhão de Provas: No processo penal, a prova não pertence a quem a produziu, mas ao
processo. Ex.: se o MP arrola uma testemunha e ela fala algo favorável ao réu, a defesa pode
usar essa prova. Isso garante que o processo busque a melhor decisão possível, sem “provas
privadas”.
4. Defesa Técnica e autodefesa: Defesa técnica: exercida por um advogado ou defensor público,
é obrigatória em todo processo penal, pois garante conhecimento jurídico adequado.
Autodefesa: é a defesa feita pelo próprio acusado, como o direito de ser ouvido em
interrogatório, de apresentar sua versão, ou até de permanecer em silêncio.
5. Identidade Física do Juiz: O juiz que instruir o processo (colher as provas) deve ser o mesmo
que vai sentenciar. Isso assegura que a decisão seja proferida por quem teve contato direto com
as provas orais, testemunhas, interrogatórios. Evita que outro juiz decida apenas “lendo os
autos”, sem percepção pessoal da prova.
6. Não autoincriminação (Nemo tenetur se detegere): O acusado não é obrigado a produzir
provas contra si mesmo. Tem o direito ao silêncio (art. 5º, LXIII, CF/88 e art. 186, CPP).
Exemplo: o réu pode se recusar a responder perguntas, a entregar documentos pessoais
incriminadores ou a se submeter a certos exames, sem que isso seja interpretado como confissão.
7. Presunção de inocência: Ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado da
sentença condenatória (art. 5º, LVII, CF/88).
Isso significa que:
 A acusação tem o ônus da prova, não o acusado.
 Medidas restritivas antes da condenação (prisão preventiva, por exemplo) são excepcionais.
 Em caso de dúvida, aplica-se o in dubio pro reo (a dúvida beneficia o réu).

OBS: E quando o Réu Alega uma Causa de Exclusão da Ilicitude?

A carga do acusador é de provar o alegado; logo, demonstrar que alguém (autoria) praticou
um crime (fato típico, ilícito e culpável). Isso significa que incumbe ao acusador provar a
presença de todos os elementos que integram a tipicidade, a ilicitude e a culpabilidade e,
logicamente, a inexistência das causas de justificação. (Aury Lopes Jr.)
d) Provas Ilícitas

 Provas Ilícitas e Ilegítimas

PROVAS ILÍCITAS: São as provas que ofendem o direito material (código penal ou legislação penal
extravagante) e aquelas que ofendem os princípios constitucionais. Tais dispositivos ferem de morte o
ordenamento jurídico. Ex.: violar uma correspondência para conseguir uma prova;
 PROVAS ILEGÍTIMAS: São as provas que ofendem o direito formal, processual, ou seja, o CPP e a
legislação processual penal extravagante. Também são provas ilegítimas aquelas que violem os
princípios constitucionais processuais penais. Ex.: laudo pericial confeccionado somente por um perito
não oficial ou não submeter a testemunha ao juramento.

 Teoria da Proporcionalidade: uso da prova ilícita (originária) para defesa do réu: quando uma
prova de origem ilícita é apresentada com a finalidade de defender o réu, o juiz deve aceitá-la,
pois entre a formalidade na produção da prova e o risco de prisão do réu inocente, o direito
fundamental à liberdade deve prevalecer.
Até aqui está compreendido que não se pode utilizar, como regra, provas ilícitas. Mas e no caso
de uma prova lícita possuir origem na prova ilícita? Neste ponto, nasce nos Estados Unidos a
“Teoria dos frutos da arvore envenenada (fruits of the poisonous tree)”. Essa teoria trata da prova
ilícita por derivação, a qual, por possuir raiz ilícita, também deve ser expurgada do processo.
 Teoria da fonte independente: a prova resultante de procedimento independente, ainda que
existente uma conexão tênue com outra prova considerada ineficaz (por ter sido obtida por
meio ilícito), não deve ser reputada contaminada pelo vício caso tenha sido obtida em
conformidade com o ordenamento jurídico.
 Teoria do descobrimento inevitável: a prova derivada de uma fonte ilícita deve ser considerada
válida caso se demonstre que ela seria produzida independentemente da prova ilícita
originária. Esta corrente é adotada pelo STJ e pelo art. 157, § 2º (embora este artigo
erroneamente diga “fonte independente”, o conceito se refere ao descobrimento inevitável).
 Teoria do encontro fortuito/serendipidade/crime achado: consiste em encontrar o que não
estava se procurando – ex.: encontra arma em uma busca e apreensão de computador.
Admitida pela jurisprudência). Representa o denominado "crime achado" (segundo Alexandre
de Moraes).
 Teoria da mancha purgada: prova secundária derivada de uma prova primária obtida
ilegalmente será considerada válida caso o nexo causal tenha sido atenuado em virtude do
decurso do tempo. Ou seja, o vício existente na prova derivada é expurgado por um
acontecimento futuro, que determina a cisão do nexo causal entra a ilegalidade da prova primária
e a prova secundária.
e) Cadeia de Custódia
A cadeia de custódia trata de um passo que contribui substancialmente com a manutenção e
documentação da cronologia da evidência, para rastrear a posse e o manuseio (art. 158-A, caput) da
amostra a partir do preparo do recipiente coletor, da coleta, do transporte, do recebimento, da análise e
do armazenamento. Logo, inclui toda a sequência de posse, desde a coleta até a análise e descarte.
A doutrina também descreve a cadeia de custódia como o “processo pelo qual as provas estão sempre
sob o cuidado de um indivíduo conhecido e acompanhado de um documento assinado pelo seu
responsável”, naquele momento.

 Etapas: Reconhecimento, Isolamento, fixação, coleta, acondicionamento, transporte,

recebimento, processamento, armazenamento, descarte.
I reconhecimento: ato de distinguir um elemento como de potencial interesse para a produção
da prova pericial;
II isolamento: ato de evitar que se altere o estado das coisas, devendo isolar e preservar o
ambiente imediato, mediato e relacionado aos vestígios e local de crime;
III fixação: descrição detalhada do vestígio conforme se encontra no local de crime ou no corpo
de delito, e a sua posição na área de exames, podendo ser ilustrada por fotografias, filmagens ou
croqui, sendo indispensável a sua descrição no laudo pericial produzido pelo perito responsável pelo
atendimento;
IV coleta: ato de recolher o vestígio que será submetido à análise pericial, respeitando suas
características e natureza;
V acondicionamento: procedimento por meio do qual cada vestígio coletado é embalado de
forma individualizada, de acordo com suas características físicas, químicas e biológicas, para posterior
análise, com anotação da data, hora e nome de quem realizou a coleta e o acondicionamento;
VI transporte: ato de transferir o vestígio de um local para o outro, utilizando as condições
adequadas (embalagens, veículos, temperatura, entre outras), de modo a garantir a manutenção de suas
características originais, bem como o controle de sua posse;
VII recebimento: ato formal de transferência da posse do vestígio, que deve ser documentado
com, no mínimo, informações referentes ao número de procedimento e unidade de polícia judiciária
relacionada, local de origem, nome de quem transportou o vestígio, código de rastreamento, natureza
do exame, tipo do vestígio, protocolo, assinatura e identificação de quem o recebeu;
VIII processamento: exame pericial em si, manipulação do vestígio de acordo com a metodologia
adequada às suas características biológicas, físicas e químicas, a fim de se obter o resultado desejado,
que deverá ser formalizado em laudo produzido por perito;
IX armazenamento: procedimento referente à guarda, em condições adequadas, do material a ser
processado, guardado para realização de contraperícia, descartado ou transportado, com vinculação ao
número do laudo correspondente;
X descarte: procedimento referente à liberação do vestígio, respeitando a legislação vigente e,
quando pertinente, mediante autorização judicial.

2) Provas em espécie
a) Prova pericial e exame de corpo de delito
Corpo de delito é o conjunto de elementos materiais ou circunstanciais que evidenciam a
ocorrência de um crime.
O exame de corpo de delito e perícias em geral são meios de prova em que o juiz vai utilizar
conhecimento técnico de experts para solucionar (ou tentar solucionar) um caso. Esses especialistas
podem ser os peritos oficiais, devidamente concursados, em exercício e com diploma de graduação,
ou até mesmo de peritos nomeados, chamados de “ad hoc” ou juramentados, os quais estarão obrigados
a realizar o encargo sob pena de multa.

 Crimes transeuntes (Não deixam vestígios) e não transeuntes (Deixam vestígios)

Art. 158. Quando a infração deixar vestígios (infrações não transeuntes), será indispensável o
exame de corpo de delito, direto ou indireto, não podendo supri-lo a confissão do acusado.

 Hipóteses de prioridade
– violência doméstica e familiar contra mulher;
– violência contra criança, adolescente, idoso ou pessoa com deficiência.
b) Interrogatório do acusado e confissão

 Momento do interrogatório
O art. 400 do CPP determina que o interrogatório é o último ato da instrução, realizado após a oitiva
de testemunhas, peritos, vítimas e demais provas orais. Isso vale para o procedimento comum
ordinário e sumário. A ideia é garantir que o acusado se defenda depois de conhecer todas as provas
contra si - concretização da ampla defesa.

 Regras do interrogatório

a) Ida do Juiz ao estabelecimento prisional (é a regra).

Note que o texto de lei implementa como regra no Brasil o deslocamento do magistrado até o
estabelecimento prisional. Lá serão asseguradas algumas prerrogativas:
a) Sala própria para o feito;
b) Assegurada segurança do JUIZ, membro de MP e auxiliares (parece que o legislador
simplesmente se esqueceu dos advogados);
c) Presença do defensor;
d) Publicidade do ato.
Visto isso, não é preciso muito esforço para se notar que no Brasil a regra não acontece. Assim, no Brasil
o que realmente acontece é a exceção.
b) Ida do réu ao fórum (exceção): é o que mais acontece hoje no Brasil. Trata-se de uma forma
altamente cara e difícil de se manter. Muitas vezes é preciso deslocar diversos agentes para acompanhar
o réu.
c) Videoconferência (Art. 185, §2º do CPP) – EXCEPCIONAL: é a forma mais cobrada em provas,
e deve obedecer a diversos preceitos do art. 185 do CPP. Dentre eles, pode-se citar as hipóteses de
cabimento e prazo de intimação (10 dias).

I – prevenir risco à segurança pública, quando exista fundada suspeita de que o preso integre organização
criminosa ou de que, por outra razão, possa fugir durante o deslocamento;
II – viabilizar a participação do réu no referido ato processual, quando haja relevante dificuldade para
seu comparecimento em juízo, por enfermidade ou outra circunstância pessoal;
III – impedir a influência do réu no ânimo de testemunha ou da vítima, desde que não seja possível
colher o depoimento destas por videoconferência, nos termos do art. 217 deste Código;
IV – responder à gravíssima questão de ordem pública.

 Mais de um interrogado (Princípio da individualidade)

Art. 191. Havendo mais de um acusado, serão interrogados separadamente.

 Requisitos da confissão
A confissão deve ser voluntária, expressa e pessoal, ou seja, despida de qualquer tipo de coação;
A confissão NÃO supre o exame de corpo de delito (Art. 158, caput do CPP);
 O Silêncio do acusado
Art. 198. O silêncio do acusado não importará confissão, mas poderá constituir elemento para a
formação do convencimento do juiz.
 Divisibilidade e retratabilidade da confissão
significa que o juiz poderá dividir o depoimento em partes e aproveitar o que for oportuno. A
retratabilidade significa que poderá o réu retratar-se a respeito de alguma parte da confissão ou até
mesmo de tudo.

 Autoacusação falsa (SÚMULA 522 STJ)

NÃO se pode mentir em relação à qualificação (sob pena de autoacusação falsa – Súmula nº 522, STJ).
Súmula 522-STJ: A conduta de atribuir-se falsa identidade perante autoridade policial é típica, ainda
que em situação de alegada autodefesa. STJ. 3ª Seção. Aprovada em 25/03/2015, DJe 6/4/2015.

C) Prova testemunhal
Art. 202. Toda pessoa poderá ser testemunha.

 Requisitos
Como regra, toda pessoa poderá ser testemunha (art. 202, CPP), desde que dotada de capacidade física
e mental para depor. Logicamente, somente a pessoa física pode ser testemunha, na medida em que o
depoimento pressupõe memória.

 Pessoas com qualidade de informantes

Art. 206. A testemunha não poderá eximir-se da obrigação de depor. Poderão, entretanto, recusar-se a
fazê-lo o ascendente ou descendente, o afim em linha reta, o cônjuge, ainda que desquitado, o irmão e o
pai, a mãe, ou o filho adotivo do acusado, salvo quando não for possível, por outro modo, obter-se ou
integrar-se a prova do fato e de suas circunstâncias.
A incapacidade jurídica é irrelevante, pois podem depor no processo penal menores de 18 (dezoito) anos,
doentes e deficientes mentais, ainda que na qualidade de informantes (também descompromissados).
A recusa se refere à ideia de não estar obrigado a prestar depoimentos em juízo, e não deve se confundir
com a hipótese de impedimento. Caso a pessoa queira, será possível admiti-la como pessoas
descompromissadas com a verdade, que são chamadas de informantes. Isso significa que não lhe é
realizada a advertência de que devem dizer a verdade, exatamente porque há presunção de que suas
declarações não são necessariamente dignas de fé.
Em resumo, quem são os informantes? São os doentes mentais, os menores de 14 anos (Art. 208) e as
pessoas citadas no art. 206.

 Pessoas proibidas de depor

Art. 207. São proibidas de depor as pessoas que, em razão de função, ministério, ofício ou profissão,
devam guardar segredo, salvo se, desobrigadas pela parte interessada, quiserem dar o seu testemunho.
 O ministério se enquadra em atividade religiosa ou ideológica. Aqui se encaixam os padres,
pai de santo, chefe do terreiro etc.;
 Já o ofício trata de quem exerce uma atividade eminentemente braçal ou mecânica (Ex.:
 trabalhador de uma indústria);
 De outro modo, profissão corresponde a uma atividade intelectual, que exige conhecimento
aprofundado e técnico, exercida ao menos por pessoas que possuam graduação (Ex.: médico);
 Por fim, função, segundo a doutrina processualista, é a atribuição decorrente de imposição
legal (Ex.: curador).
ATENÇÃO! Vale lembrar que, se a parte autorizar e quiser, pode ela servir como testemunha,
INCLUSIVE compromissada com a verdade.

d) Reconhecimento de pessoas e coisas

 Finalidade
O reconhecimento de coisas e pessoas é considerado um meio de prova que tem por finalidade
identificar se determinada pessoa ou objeto teve algum tipo de relação com o crime apurado no
processo. Sendo assim, alguma pessoa que já tenha visto a pessoa ou o objeto, será chamada a identificá-
lo(a).

 Reconhecimento fotográfico e fonográfico

De acordo com o Supremo, é viável a utilização do reconhecimento fotográfico, desde que
corroborado por outros elementos de prova, sendo que o procedimento a ser observado é o mesmo do
reconhecimento de pessoas. Vale lembrar que o rito a ser observado é o mesmo válido do art. 226.
Da mesma forma que se admite o reconhecimento fotográfico, também é possível o reconhecimento
fonográfico, conhecido juridicamente como “clichê fônico”.
ATENÇÃO! inviável que um decreto condenatório esteja lastreado única e exclusivamente em um
reconhecimento fonográfico.
e) Busca e apreensão

 Hipóteses de busca domiciliar

a) prender criminosos;
b) apreender coisas achadas ou obtidas por meios criminosos;
c) apreender instrumentos de falsificação ou de contrafação e objetos falsificados ou contrafeitos;
d) apreender armas e munições, instrumentos utilizados na prática de crime ou destinados a fim
delituoso;
e) descobrir objetos necessários à prova de infração ou à defesa do réu;
f) apreender cartas, abertas ou não, destinadas ao acusado ou em seu poder, quando haja suspeita
de que o conhecimento do seu conteúdo possa ser útil à elucidação do fato;
g) apreender pessoas vítimas de crimes;
h) colher qualquer elemento de convicção.
art. 241. Quando a própria autoridade policial ou judiciária não a realizar pessoalmente, a busca
domiciliar deverá ser precedida da expedição de mandado. (CUIDADO)
Jamais pode ser determinada por autoridade administrativa (como o Delegado). Para as buscas, exige-
se mandado (está abarcada na cláusula de reserva jurisdicional) sempre que o Juiz não a fizer
pessoalmente. Assim, não existe busca e apreensão determinada pelo Delegado – mas apenas pelo Juiz.
O CPP, portanto, nesta parte, deve ser desconsiderado (não recepcionado pela CF/88).

 Hipóteses de busca pessoal

§ 2º Proceder-se-á à busca pessoal quando houver fundada suspeita de que alguém oculte consigo
arma proibida ou objetos mencionados nas letras b a f e letra h do parágrafo anterior.
A busca pessoal ocorrerá em havendo fundadas suspeitas de que alguém está em condição supostamente
criminosa. Para tanto, como regra,
também se exige ordem judicial para que ocorra. Porém, há exceções – as situações do art. 241,
parágrafo 2º e art. 244 do CPP.
Portanto, dispensar-se-á o mandado na busca pessoal quando:
 Quando da realização da PRISÃO, a qual já permite a busca pessoal;
 Havendo FUNDADAS SUSPEITAS, concretamente identificadas;
No transcurso da BUSCA DOMICILIAR, a qual, intrinsecamente, já comporta a busca pessoal. A
busca pessoal em mulheres deverá ser feita, PREFERENCIALMENTE, por outra mulher, desde que
isso não importe retardamento ou prejuízo da diligência, nos termos do art. 249 do CPP.