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Revista Brasileira de Ciências Criminais I vai. 79/2009 1 p. 185 - 208 1 Jul -Ago / 2009
Doutrinas Essenciais Direito Penal e Processo Penal I vai. 6/2015 1 Jan - Dez/ 2015
DTR\2009\721

Marcos Alexandre Coelho Zilli

Professor Doutor de Direito Processual Penal da USP. Coordenador do Departamento de Relações Internacionais no
IBCCrim. Juiz de Direito.

Área do Direito: Penal; Processual

Resumo: A recente decisão proferida pela Suprema Corte Norte-americana no caso Herring reascende a discussão
sobre os limites da regra de exclusão das provas ilicitamente obtidas. O critério limitador da boa-fé policial, desenhado
no caso Leon, em 1984, serviu de fundamento para que a maioria dos Ministros não declarasse ilegal a prova obtida
em uma busca pessoal, após o cumprimento de uma ordem de prisão que se revelou inválida. Reconheceu-se,
ademais, o caráter excepcional da regra de exclusão das provas. Eventual importação destas limitações pelo sistema
jurídico brasileiro não se mostra adequada, diante da proibição constitucional de admissão das provas ilícitas. Com
efeito, aqui, diferentemente do direito norte-americano, a regra possui envergadura constitucional, configurando,
ademais, uma garantia individual. Não pode, portanto, ser relegada ao plano da excepcionalidade.

Palavras-chave: Prova ilícita - Inadmissibilidade da prova ilícita - Boa-fé policial - Herring v United States - Weeks v
United States - IV Emenda
Abstract: The recent decision of the North American Suprema Court upon Herring incited the discussion about limits
on the rules of exclusion used on illegally obtained evidences. ln 1984, on Leon, a limitational criterion, based on the
police good will, was used to declare illegal evidence that had been obtained through search and seizure, right after the
accomplishment of an arrest warrant, which was considered invalid. Furthermore, the exceptional feature of the
exclusionary rule was declared. The occasional recall of these limitations by the Brazilian Law System might not be
considered adequate due to a Constitutional provision that prohibits the admission of illegally obtained evidence.
Additionally, differently from the North American Law, this rule has a constitutional connotation, which establishes the
individual right, so it cannot be relegated to the scope of exceptions.

Keywords: lllegally obtained evidence - Exclusionary rule - Good faith exception to the exclusionary rule - Herring v
United States - Weeks v United States - IV Amendment
Sumário:

- 1. Patologias e tratamentos: o médico e o monstro - 2. Mudanças à vista: boa ou má-fé policial? - 3. O caso Herring:
novas dimensões para a boa-fé policial - Bibliografia

Introdução 123
A preocupação com os efeitos jurídicos resultantes do emprego de meios ilegais na obtenção de provas, sobretudo
quando desrespeitados os direitos fundamentais, não é fenômeno recente. A controvertida questão - que pode ser
sintetizada no dramático embate entre os parâmetros éticos do processo e a concretização do poder punitivo - foi, na
experiência americana, produto de uma longa elaboração jurisprudencial, constantemente permeada por avanços e
retrocessos. Ao menos por aquelas bandas, os esforços foram concentrados na adoção de medidas que
contribuíssem para a disseminação de uma cultura de respeitabilidade dos direitos fundamentais, especialmente por
parte dos agentes comprometidos com a efetivação do sistema de segurança pública.
A bem da verdade, se por um lado a Suprema Corte detectou, no exercício da atividade policial, o ponto nevrálgico
para o resguardo dos direitos da personalidade, por outro, reconheceu a insuficiência das medidas tradicionalmente
empregadas para o combate aos abusos. De fato, a punição administrativa dos responsáveis e a indenização das
vítimas mostraram-se insuficientes para sedimentar, no meio policial, o respeito aos valores ligados à dignidade e à
liberdade. Coube, portanto, à jurisprudência a fixação de uma rigorosa sanção, qual seja, a inadmissibilidade
processual das provas obtidas em desrespeito àqueles direitos. A teoria, que com o passar dos anos ganhou
envergadura, é representada por uma conhecida expressão: excfusíonary rufe.
Se é certo que as várias decisões proferidas ao longo de décadas ampliaram e aprofundaram o alcance da regra - o
que foi decisivo para a sua incorporação por outros sistemas jurídicos - não menos certa é a renitente preocupação da
Suprema Corte com os custos sociais na adoção de tais soluções. Nessa perspectiva, é que a partir dos anos 70 - e,
principalmente, na década de 80 do século passado - a jurisprudência norte americana dá vigorosos sinais em direção
a um sentido inverso no caminho até então trilhado. É o período em que são desenhadas várias exceções às
excfusíonary rufes. Boa-fé policial, fonte independente e descoberta inevitável são apenas alguns dos exemplos mais
notórios. Os riscos, obviamente, são mais do que previsíveis. Com efeito, sem um remédio, suficientemente, capaz de

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combater o desrespeito aos direitos humanos, difícil será a sedimentação de valores arduamente construídos pela
modernidade.
Nessa perspectiva, Herring não constitui um caso isolado. Muito pelo contrário. Insere-se em um movimento maior de
revisão do alcance e dos efeitos da sanção processual da inadmissibilidade das provas ilícitas. E nem se alegue
cuidar-se de fenômeno restrito ao direito norte-americano. A bem da verdade, o repúdio às posturas rígidas no trato de
tão tormentosa questão é aspecto igualmente verificável em outros sistemas jurídicos. De qualquer modo, o estudo da
experiência norte-americana é rico, justamente porque ali repousa o berço da construção jurisprudencial da
exclusionary rule. Por outro lado, o pragmatismo, inerente àquele sistema, tem propiciado contínuas e interessantes
discussões quanto à efetividade e o alcance da regra. Buscar as raízes históricas, bem como as razões de ordem
política e jurídica que motivaram - e ainda motivam - o aperfeiçoamento de tal regra é tarefa crucial, sobretudo para
um observador estrangeiro, pouco afeito ao dinamismo de um direito que se possa chamar da casuístico. É a missão
que ora se propõe.
1. Patologias e tratamentos: o médico e o monstro
Ainda que galgada ao plano constitucional, a inviolabilidade pessoal e domiciliar contra buscas abusivas não contava
com um controle mais eficaz a não ser a exigência de prévia ordem judicial, calcada na probable cause4 e, que por
sua vez, deveria vir fundada em declarações juramentadas e unilateralmente fornecidas pelos agentes policiais. 5 É
nesse contexto que a jurisprudência estabeleceu, no célebre caso Weeks v. United States (1914), 6 a sanção da
inadmissibilidade processual das provas obtidas em desrespeito àqueles direitos.
O cenário não nos é totalmente estranho. Enquanto um policial detinha Weeks, sem que para tanto possuísse
qualquer ordem judicial, um outro agente dirigiu-se até a sua residência e, em contato com um vizinho, obteve as
chaves do imóvel, ali ingressando. A medida resultou na apreensão de vários documentos. Mais tarde, os mesmos
policiais, acompanhados de um agente federal, lá retornaram e, desprovidos novamente de qualquer mandado,
ingressaram no imóvel valendo-se, para tanto, da autorização de um suposto morador. Apreenderam, então, diversas
cartas e outros tantos documentos de caráter pessoal que estavam guardados em uma gaveta.
Depois de reconhecer a violação dos parâmetros constitucionais na execução das buscas, a Suprema Corte
manifestou sua preocupação com a inexistência de sanção judicial que pudesse ser aplicada aos responsáveis pelas
contínuas violações aos direitos constitucionais o que configurava um paradoxo em um sistema judicial fundado na
supremacia daqueles ideais. 7 Dessa forma, afirmou que os meios de obtenção de prova não poderiam ser executados
a ponto de lesar valores que, historicamente, eram tão caros à sociedade americana, sob pena de absoluta inutilidade
das previsões constitucionais. Assim, após reconhecer a pouca eficácia das medidas tradicionalmente utilizadas pelas
vítimas - ajuizamento de ações civis indenizatórias - a Suprema Corte, por unanimidade, fixou a proibição de se utilizar
das provas ilicitamente obtidas nos processos criminais instaurados contra as vítimas daquelas mesmas violações. 8
Poucos anos mais tarde, o mesmo raciocínio foi estendido para assegurar a inviolabilidade da pessoa jurídica contra
incursões policiais ilegais (Si/verthorne Lumber Co. lnc. v. United States - 1920). 9 Neste caso, a questão envolveu a
realização de busca e de apreensão, para fins penais, de documentos e de livros fiscais, independentemente de
prévia ordem judicial. Ocorre que, ao tratar do problema, o juízo de primeiro grau determinou a devolução apenas das
vias originais, mantendo nos autos as cópias daqueles documentos. O paradoxo foi corrigido pela Suprema Corte que
estendeu a regra da exclusão para alcançar, também, as cópias. Afinal, the essence of a provision forbidding the
acquisition of evidence in a certain way is that not merely evidence so acquired shall not be used before the Court, but
that it shall not be used at all.
Mas, ao menos nos primeiros anos de "vigência" da exclusionary rufe, a trajetória nem sempre seguiu caminhos
lógicos, 10 até mesmo em face do receio em estendê-la para hipóteses análogas. É o que bem ilustra a decisão
majoritária proferida em Olmstead v. United States (1928). 11 Com efeito, ao ser chamada para enfrentar a impugnação
de provas obtidas com a interceptação de comunicações telefônicas realizada sem prévia ordem judicial, a Suprema
Corte não reconheceu caracterizada qualquer violação dos direitos fundamentais. A defesa, é certo, atacou a validade
daquela prova sob o argumento de que o procedimento policial violara a proteção constitucional contra as buscas
ilegais, além da garantia da não auto-incriminação (IV e V Emendas). 12
O entendimento majoritário, todavia, reputou que as conversas captadas haviam sido voluntárias o que seria suficiente
para descaracterizar a compulsoriedade coibida pela garantia da não auto-incriminação. Mas, não foi só. A Suprema
Corte também não reconheceu evidenciado qualquer desrespeito à inviolabilidade pessoal ou mesmo domiciliar, uma
vez que os procedimentos de interceptação tinham sido concretizados em via pública, 13 com o emprego de recursos
tecnológicos que tornaram desnecessários o ingresso e a instalação de equipamentos de escuta nas residências dos
suspeitos. Para a maioria dos julgadores, as medidas teriam ferido, tão somente, um padrão ético - e não
constitucional - de modo que a aplicação da regra desenhada em Weeks seria inaplicável em face de seu caráter
excepcional. Dessa forma, concluiu que a desconsideração da prova em situações não diretamente relacionadas com
os direitos constitucionais deveria ser objeto de regulamentação pelo Legislativo não sendo admissível atuação
judicial discricionária nesta seara. 14 Por fim, advertiu que a adoção de uma decisão diversa, certamente, causaria
sérios danos sociais na medida em que estabeleceria, em prol dos acusados, uma inadmissível imunidade legal. 15
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Não faltou sensibilidade contudo ao Ministro Brandais que, em seu voto dissidente, invocou a necessidade de uma
exegese progressiva que fosse mais adequada aos crescentes riscos à privacidade propiciados pelo aprimoramento
tecnológico. Aliás, em trecho particularmente lapidar, o Ministro lembrou que o sentido da IV Emenda seria muito mais
amplo, alcançando, igualmente, o resguardo da natureza espiritual do homem, representada pelo direito de estar só. 16
Lembrou, ainda, que a ordem imposta à sociedade também comprometia a Administração que estaria impedida de se
valer de recursos ilícitos para a perseguição dos criminosos. 17
O fato é que essas "resistências" à extensão da regra desenhada em Weeks, bem exemplificadas pelo caso
Olmestead, foram isoladas e não impediram a consolidação da teoria nos anos que se seguiram. Na verdade, as
maiores dificuldades ficaram por conta da aplicabilidade da exclusionary rule às justiças estaduais, o que é bastante
compreensivo a se considerar as peculiaridades do sistema federativo norte-americano, essencialmente
descentralizado. Em Wolf v. Colorado (1949), 18 por exemplo, ainda que a Suprema Corte tenha reconhecido o dever
de obediência dos estados aos ditames constitucionais quando da execução das buscas e das apreensões, por força
da cláusula do devido processo legal (XIV Emenda), 19 não proclamou a obrigatoriedade na adoção da regra de
exclusão probatória. Em suma, a Suprema Corte reconheceu a plena autonomia e legitimidade dos estados na eleição
dos meios e dos instrumentos capazes de proteger os direitos fundamentais, não sendo a exclusão a única via eficaz
para que tal missão fosse alcançada. 20
Assim é que, por vários anos, a eficácia da decisão proferida em Weeks permaneceu jungida à esfera federal da
jurisdição. Somente em Rochin v. Califórnia (1952) 21 é que ela, finalmente, foi estendida às justiças estaduais. Neste
caso, ao enfrentar a validade de procedimento das autoridades estaduais, consistente na extração forçada de
cápsulas de entorpecente da boca e do estômago do acusado, a Suprema Corte entendeu que o expediente havia
violado os padrões da decência, naturalmente implícitos na idéia de justiça e nas noções do devido processo. 22 Foi
com base nessas premissas que equiparou o emprego de meios violentos para a obtenção de prova às confissões
involuntárias. Afinal, ambos ofendiam a consciência comum e o senso de justiça, 23 sendo, destarte,
constitucionalmente censuráveis não só pela não confiabilidade do resultado, mas, também, por conta da
incompatibilidade entre o meio empregado e a garantia do devido processo. 24

Já no rumoroso caso Miranda v. Arizona (1966), 25 a Suprema Corte declarou inadmissíveis as afirmações proferidas
pelo acusado que não houvera sido regularmente advertido do direito ao silêncio quando de sua prisão. Tomando
como premissa os abalos psicológicos e emocionais que cercam toda e qualquer custódia, os Ministros consideraram
indispensável a obediência de certas regras e procedimentos, de modo que, ao preso, deveriam ser propiciadas
condições adequadas para uma melhor compreensão sobre os efeitos jurídicos das declarações por ele efetuadas.
Como se sabe, esse julgamento foi célebre, sobretudo por fixar os chamados MirandaZ:s rights, os quais se
descumpridos importariam na imprestabilidade de qualquer declaração proferida pelo preso diante da impossibilidade
de se reconhecer nelas o produto de uma manifestação livre e espontânea da vontade. 26
Curiosamente, mesmo após a consolidação da regra em todos os níveis de jurisdição, as decisões que se seguiram
retomaram os debates sobre a utilidade e a real finalidade da exclusão prevista em Weeks. Em Elkins v. United States
(1960), 27 por exemplo, afirmou-se o caráter preventivo da exclusionary rule, cujo principal efeito seria o de
circunscrever as futuras ações policiais aos paradigmas constitucionais. O objetivo seria, então, o de afastar qualquer
incentivo, ainda que indireto, à prática de ações ilegais. 28 Já no ano seguinte, no caso Mapp v. Ohio, 29 além de
reforçar o elo lógico entre o direito à privacidade e a exclusão das provas ilícitas, a Suprema Corte deixou assentada a
necessidade de se resguardar a autoridade moral do Estado contra o contínuo descumprimento dos mandamentos
constitucionais por parte de seus próprios agentes. 30 Os ventos, contudo, estavam soprando para novos rumos ...
2. Mudanças à vista: boa ou má-fé policial?
A partir da década de 70 do século passado, as decisões começaram a acenar para uma mudança no sentido até
então mantido pelas exclusionary rufes. Inicialmente em votos minoritários e, posteriormente em posições majoritárias,
paulatinamente, novas justificativas foram apresentadas para a regra o que, seguramente, foi decisivo para que se
consolidasse o que se convencionou denominar de teoria da boa-fé policial. 31
Assim é que, em 1971, no caso Whitely v. Warden, os Ministros Black e Burger discordaram do entendimento
abraçado pela maioria que havia declarado ilícita a busca e a apreensão, judicialmente determinada, em face da
insuficiência de elementos caracterizadores da probable cause. Ambos consideraram que a decisão proferida pela
maioria distorcia o sentido da IV Emenda e advertiram que a manutenção de tais posicionamentos poderia levar ao
descrédito da população no Judiciário por promoverem a impunidade. Ainda no mesmo ano, no caso Bivens v. Six
Unknown Named Agents, 32 o Ministro Burger, uma vez mais em voto dissidente, reconheceu a ausência de dados
empíricos que conferissem sustentabilidade ao raciocínio de que a exclusionary rule poderia aprimorar o desempenho
da atividade policial. Sugeriu, então, a substituição da regra por outros mecanismos que, no seu entender, seriam
mais eficazes para o resguardo dos valores constitucionais, dentre os quais o ajuizamento de ações indenizatórias
contra o Estado a serem processadas em tribunais especialmente criados para este fim. 33

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A idéia de má-fé policial foi discutida abertamente no caso Michigan v. Tucker, em 1974, quando a maioria dos
Ministros não acolheu o pedido de impugnação de oitiva de uma testemunha cujo nome havia sido fornecido pelo réu
no ato de sua prisão. Na verdade, muito embora Tucker tivesse sido advertido dos MirandaZs rights, os policiais
deixaram de fazer menção ao direito de assistência jurídica em caso de hipossuficiência financeira. O fato é que o réu
acabou invocando um álibi, afirmando aos policiais que estava em companhia de um amigo quando da prática do
crime de estupro do qual estava sendo acusado. Quando do julgamento em primeiro grau, a defesa tentou impedir o
depoimento da pessoa por ele referida. Não obteve êxito, contudo. E em decisão que se tornou paradigmática, a
Suprema Corte decidiu que a justificativa para a aplicação da sanção de exclusão probatória se relacionava com as
práticas inconstitucionais, intencionais ou negligentes, pois, somente em tais situações é que a regra teria o efeito
preventivo para o qual teria sido estabelecida. 34 No caso de Tucker, o entendimento majoritário, não detectou, por
parte dos policiais, tal intencionalidade ou mesmo desídia. Quanto à proibição de provas auto-incriminatórias, a
Suprema Corte lembrou fundar-se a garantia na necessidade de se obstar o ingresso de provas não confiáveis
porquanto resultantes do emprego de coações físicas e psicológicas, abusos estes que não haviam sido cometidos.
Afinal, Tucker não pronunciou uma confissão e tampouco proferiu qualquer afirmação incriminatória. Para os
Ministros, ele fez alusão a um álibi que, na dinâmica processual, poderia ser perfeito e legitimamente conferido pela
acusação.
A noção de boa e de má-fé manteve-se no centro dos debates nos anos que se seguiram. Em United States v. Peftier
(1975), 35 por exemplo, enfrentou-se a aplicação retroativa de decisão proferida em outro caso (Almeida Sanchez)36
em que a Suprema Corte reconhecera a ilicitude de uma busca e apreensão que havia sido realizada, sem prévia
ordem judicial, em um veículo que estava próximo da fronteira com o México. Naquela ocasião, declarou-se a
inconstitucionalidade da medida, a despeito de ter sido fundada em disposições da Lei de Imigração e Nacionalidade
de 1952 que permitia tais buscas, independentemente da configuração da probable cause. Dessa forma, ao invocar o
caso Almeida Sanchez, a defesa de Peltier almejou a extensão dos efeitos daquela decisão de modo a invalidar a
busca realizada em circunstâncias semelhantes em seu carro e que resultara no encontro de maconha.
Ainda que a Suprema Corte não tenha reconhecido a má-fé dos policiais ao afirmar que eles atuaram sob o amparo
de uma crença razoável quanto à constitucionalidade de certos dispositivos legais - que ainda estavam em vigor
quando da busca -, merece destaque o voto dissidente proferido pelo Ministro Brennam. Com efeito, em manifestação
eloqüente, expôs as suas dúvidas quanto ao que reputou ser uma distorção dos fundamentos originais da
excfusionary rufe. De fato, lembrou que a regra insculpida em Weeks fundava-se, exclusivamente, em fatores objetivos
- ilegalidade dos meios de obtenção de prova - e não no estado subjetivo dos policiais. Para o Ministro Brennam, a
exclusão tinha uma finalidade preventiva e geral não representando uma sanção de caráter individual onde poderiam
ter algum espaço valorações sobre os aspectos subjetivos dos agentes policiais. 37
Esses julgados, é certo, anteciparam o raciocínio que seria aprofundado anos mais tarde no caso United States v.
Leon. 38 De fato, com base em dados fornecidos por um informante, somados aos elementos obtidos em investigações
preliminares, policiais obtiveram um mandado de busca que levou à apreensão de uma grande quantidade de
entorpecente. Posteriormente, já no curso do processo, o juízo de primeiro grau, ao examinar o pedido da defesa
visando a exclusão daquela prova, concluiu que o relatório apresentado pelos policiais não continha elementos
suficientes que permitissem o deferimento da busca. Deliberou, então, pela exclusão da prova. A decisão foi mantida
pelo Tribunal em grau de recurso.
A Suprema Corte, no entanto, reverteu a decisão. Em primeiro lugar, lembrou não ser a excfusionary rufe sanção
aplicável, automaticamente, a todas as situações de buscas ilegais. Isto porque, entendeu que a regra não tinha por
objetivo sanar violações já cometidas, mas sim, contribuir para a sedimentação de uma cultura de respeitabilidade dos
direitos fundamentais, projetando-se, portanto, para o futuro. Daí a necessidade de um exame sobre a postura dos
agentes policiais quando da prática da ilegalidade. Logo, atuações fundadas em padrões objetivos de boa-fé, não
justificariam a aplicação da regra, até mesmo porque a ação policial teria sido pautada por uma crença razoável de
sua adequação com os parâmetros constitucionais sendo de pouca - senão de nenhuma valia - a exclusão. Em
segundo lugar, a Suprema Corte observou não ter sido a regra desenhada para corrigir o errar in judicando, mas, sim,
para estimular a respeitabilidade dos direitos fundamentais no meio policial. Ou seja, por assistir à Polícia o interesse
em ver validado o seu trabalho investigatório seria ela diretamente afetada pelos efeitos da exclusão. 39 Por fim, a
Suprema Corte destacou não caber ao policial qualquer questionamento quanto à correção da decisão judicial, de
modo que a exclusão não traria benefícios para o aprimoramento da atividade investigatória. 40
Mais uma vez, coube ao Ministro Brennan a voz dissidente. De acordo com o seu raciocínio, o Judiciário não seria
menos responsável do que os demais Poderes no resguardo dos direitos fundamentais. Afinal, a atuação
investigatória, a cargo da Administração, colhendo e buscando elementos probatórios, está diretamente ligada à
atuação judicial representada pela admissibilidade e valoração do material obtido. Dessa forma, ao admitir buscas
ilegais, o Judiciário se tornaria parte de um único ato de Estado e qual é expressamente proibido pela Constituição. 41
Não obstante, o Ministro ainda advertiu dos riscos que a nova concepção poderia produzir. Para Brennan, a nova
regra estimularia os policiais a submeter, desde logo à apreciação judicial, representações visando a obtenção de
ordem de busca, mesmo cientes de que os elementos colhidos ainda não seriam totalmente suficientes para tanto. 42

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Na mesma data em que Leon foi julgado, a Suprema Corte também enfrentou o caso Massachusetts v. Sheppard e,
novamente, reafirmou a eficácia do critério da boa-fé policial. Com efeito, ao investigarem o óbito de Sandra Boulware,
cujo corpo havia sido encontrado carbonizado, os policiais suspeitaram de um de seus namorados, Osborne
Sheppard. Ao ser ouvido, Osborne alegou que estava em uma casa de jogos no horário em que o crime,
supostamente, teria sido cometido. As investigações, no entanto, revelaram que ele teria se ausentado daquele local
fazendo, para tanto, uso de um automóvel que lhe fora emprestado. O veículo foi localizado e, no seu interior, os
policiais acharam fios de metal semelhantes aos encontrados ao lado do corpo da vítima. Com base em tais
elementos, os policiais elaboraram um relatório e apresentaram-no ao Promotor de Justiça que, por sua vez,
considerou presente a justa causa. Como era domingo, e o fórum encontrava-se fechado, um formulário de requisição
de expedição de mandado de busca foi adaptado. Ocorre que nem os policiais, nem o juiz que o firmou, se deram
conta de que na especificação dos objetos a serem buscados foi mantida, por engano, a referência a "substâncias
controladas". A impugnação, aduzida pela defesa, fundamentou-se na incongruência entre o objeto da ordem judicial e
o resultado das buscas. Chamada a decidir sobre a questão, a Suprema Corte considerou que a atuação policial
fundara-se em uma crença razoável de que o mandado expedido era integralmente válido de sorte que a exclusão
não se mostraria apta a corrigir futuras ações policiais.

A polêmica questão relativa à boa-fé policial acabou, novamente, sendo retomada em Illinois v. Kru/1 (1987). 43 Após
uma apertada maioria, a Suprema Corte admitiu a validade da prova obtida à luz de uma legislação sobre a qual ainda
pairava uma razoável presunção de constitucionalidade e cuja diagnose não era exigível da Polícia. 44

Em Arizona v. Evans (1995), 45 a desatualização dos dados informatizados não foi considerada capaz de levar à
exclusão de provas obtidas em decorrência de uma busca e apreensão. Em janeiro de 1991, um agente policial
flagrou Evans conduzindo um automóvel pela contramão de direção. Abordado, admitiu que sua habilitação estava
suspensa, fato confirmado pelo policial após consultar o sistema informatizado. Ocorre que os registros também
revelaram a pendência de um mandado de prisão. Ao ser preso, Evans desfez-se de um cigarro de maconha que foi
jogado ao chão. As buscas feitas no veículo levaram à apreensão de uma sacola contendo mais daquele
entorpecente. Quando da comunicação da prisão à Justiça, descobriu-se que o mandado havia sido invalidado.
Durante o processo, e por ocasião de audiência designada para o exame da supressão da prova obtida, não se
apurou a responsabilidade pelo erro, até mesmo porque nenhum registro da suposta comunicação de baixa, feita pelo
Judiciário à Polícia, teria sido encontrado.
Partindo de tais premissas, a maioria dos Ministros decidiu que a exclusão da prova não traria grandes efeitos no
aprimoramento da atividade policial diante das evidências de que o agente atuara imbuído por uma razoável crença
na validade da ordem de prisão. Ou seja, a violação não foi resultado de um ato intencional ou mesmo de grave
negligência. E quanto à possível responsabilidade dos funcionários do Judiciário, a Suprema Corte considerou não
serem estes o alvo da exclusionary rufe. Afinal, diferentemente dos agentes policiais, tais funcionários não possuiriam
interesses no desfecho da persecução penal, de modo que exclusão não levaria ao aprimoramento de suas
atividades. 46
O Ministro Stevens, contudo, manifestou-se contrariamente ao entendimento majoritário. Para ele, a exclusão não
poderia ser considerada como uma medida excepcional, mas, sim, como uma sanção necessária para conter e
orientar o exercício do poder. E, ainda que se tomasse como finalidade da regra o efeito educativo, o precedente
elaborado no caso Leon não seria aplicável, pois naquele havia, de fato, um mandado, circunstância completamente
ausente em Evans. De mais a mais, defendeu a tese de que a exclusão seria útil para o aprimoramento dos registros
mantidos nos sistemas informatizados, os quais passariam a ser alimentados com maior cuidado e critério. Foi esta,
aliás, a mesma preocupação apontada pela Ministra Ginsburg para quem a dependência da máquina persecutória
estatal aos sistemas de dados informatizados tornaria crucial a adoção de medidas rigorosas para que estes fossem
sistematicamente atualizados pelos agentes e funcionários responsáveis. 47
3. O caso Herring: novas dimensões para a boa-fé policial - Bibliografia
A atualização dos dados informatizados foi objeto de novas polêmicas quando do julgamento do caso Herring,
ocorrido no início deste ano. No entanto, diferentemente de Evans, em que a Suprema Corte não vislumbrou desídia
que fosse claramente atribuível aos agentes policiais, em Herring, a responsabilidade destes pelo erro foi evidente.
De fato, ao se deslocar até a Delegacia de Polícia para reaver os objetos que estavam em sua caminhonete que fora
apreendida, Herring acabou sendo detido após um dos policiais confirmar, com um outro policial lotado na comarca de
Dale, a existência de um mandado de prisão pendente de cumprimento. Imediatamente após a detenção, Herring foi
submetido à busca pessoal, encontrando-se metanfetamina em seu bolso. Mas não foi só. Um revólver também foi
encontrado no interior do veículo que ele dirigia naquele dia. Ocorre que, minutos após a detenção, o agente policial,
lotado em Dale, apurou que a ordem de prisão não era mais válida, pois o mandado de prisão houvera sido recolhido
cinco meses antes. Lamentavelmente, a informação não havia sido atualizada nos registros policiais. Em face dessas
circunstâncias, a defesa de Herring requereu a exclusão das provas obtidas no processo contra ele instaurado por
porte de drogas e por porte de arma de fogo. O pleito não foi acolhido nos graus inferiores de jurisdição, tendo a
questão sido levada à Suprema Corte.
Ao enfrentar o problema, a maioria dos Ministros reafirmou não ser conseqüência automática a exclusão processual
das provas ilicitamente obtidas, constituindo, na verdade, o último recurso de que se valeria o Judiciário, com o intuito
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de prevenir futuros abusos policiais. A solução exigiria, portanto, uma ponderação de valores de modo a afastar a
exclusão sempre que os custos sociais fossem consideravelmente altos. Daí a exigência de que as violações fossem
intencionais ou mesmo provenientes de atos manifestamente displicentes. Em relação à desatualização dos registros
constantes no banco de dados, a Suprema Corte entendeu que somente a reiterada negligência é que poderia
justificar a adoção da excfusionary rufe, pois somente em tais circunstâncias é que seria possível vislumbrar algum
benefício para o aprimoramento da máquina persecutória. Dessa forma, a maioria não reconheceu configurada
desídia em grau que justificasse a exclusão, motivo pelo qual decidiu pela preservação do acervo probatório obtido.
Para a Ministra Ginsburg, uma das vozes discordantes, as premissas abraçadas pela maioria seriam equivocadas.
Para ela, a regra de exclusão não poderia ser reduzida ao campo da excepcionalidade, como reiteradamente decidido
pela Suprema Corte. Ao contrário, a Ministra afirmou tratar-se de importante e necessária medida, não só por reparar
as violações à IV Emenda, mas, também, por encorajar a obediência àqueles preceitos. Dessa forma, considerou
falacioso o entendimento de que a exclusão das provas não produziria efeitos relevantes por não ter sido
demonstrado que o erro na atualização do banco de dados seria sistemático e reiterado. Para a Ministra, a
responsabilização pela negligência serviria de estímulo para que, futuramente, os atos fossem pautados por um maior
dever de cuidado, o que por si só já atenderia a finalidade desenhada pela excfusionary rufe. E acrescentou não estar
preocupada, exclusivamente, com o ocorrido em Herring, mas, sim, com todos os inocentes que estariam sujeitos à
privação de suas liberdades por erros no armazenamento de dados. Afinal, para a Ministra, tais erros são, justamente,
aqueles que ameaçam as liberdades individuais e que, portanto, poderiam e deveriam ser corrigidos por meio da regra
de exclusão, sob pena de comprometimento dos valores fundamentais consagrados pela IV Emenda.
Posta a controvérsia nesses termos, Herring bem ilustra o dilema pelo qual se tem debatido a Suprema Corte nas
últimas décadas e que pode ser sintetizado pela constante dialética entre visões restritivas e ampliativas da
exclusionary rule. Segundo o entendimento majoritário - que coincidentemente é abraçado por uma ala politicamente
conservadora daquela Corte -, a medida é excepcional estando jungida a uma ponderação entre os custos e os
benefícios de seu uso. Logo, desde que reconhecida a contribuição da regra para o processo de sedimentação de
uma cultura de respeitabilidade dos direitos e garantias fundamentais, terá ela inteira aplicação. É por isso que
somente as violações intencionais e manifestamente negligentes justificariam a regra, porquanto não adequadas ao
que se convencionou denominar de padrão objetivo de boa-fé policial. Se, se tomar como finalidade única e exclusiva
da regra o controle e o aprimoramento da atuação policial, o raciocínio tem sua lógica e sustentabilidade.
Os questionamentos, no entanto, devem ser mais profundos. É o que apregoam algumas vozes discordantes. Afinal,
muito embora a origem da regra esteja associada às ilegalidades cometidas por agentes policiais, a opção pela
sanção levou em conta a ineficácia de outras medidas de contenção, o que trazia especiais riscos para a efetividade
dos direitos fundamentais ligados à privacidade e à intimidade. Em síntese, o objetivo da excfusionary rufe seria o de
assegurar, garantir e resguardar os direitos afirmados pela IV Emenda. Não se trata, portanto, de medida excepcional,
até mesmo porque o estado de liberdade e a limitação do poder não são excepcionais em uma sociedade que,
historicamente, fundou-se em tais valores. Por isso, a referência feita por alguns Ministros aos parâmetros éticos do
Estado, sob o qual estariam jungidos todos os níveis de poder, inclusive o Judiciário. Ou seja, a ilegalidade no
desempenho da atividade investigatória se estenderia a ponto de comprometer também o julgamento.
Mas, se uma discussão em tal nível empreendida pelo direito norte-americano apresenta-se ali adequada, a
importação dessas soluções por estas bandas é altamente questionável. Afinal, por aqui o legislador constituinte
expressamente inseriu a inadmissibilidade das provas ilícitas no campo dos direitos e das garantias fundamentais o
que torna a proibição valor supremo, porquanto constitucionalmente afirmado. A mensagem é clara: a
inadmissibilidade é garantia individual contra todo e qualquer arbítrio estatal que comprometa o exercício, o gozo e o
respeito dos direitos fundamentais. Esta dimensão, note-se, não é encontrada no direito norte-americano, até mesmo
porque a exclusão - efeito da proibição implícita - não foi expressamente declarada no texto constitucional. Como se
sabe, tratou-se de uma criação jurisprudencial. Não se cuida, portanto, de um direito individual, mas, sim, de uma
decorrência deste, instituída com o objetivo de conferir-lhe maior eficácia. Por esse prisma, soa justificável a
preocupação da Suprema Corte em fixar limites à regra por ela criada.
Bem ou mal, a situação aqui é outra de modo que qualquer tentativa de incorporação do critério da boa-fé policial se
mostraria deslocada. Com efeito, o repúdio constitucional às provas ilícitas e a sua inserção no campo dos direitos e
das garantias fundamentais revelam um comprometimento ético do Estado: não se admite o recurso aos meios ilícitos
como forma de se combater a ilegalidade. Nessa perspectiva, a admissão de provas ilícitas representaria um
paradoxo intransponível por conduzir ao descrédito das próprias instituições. Não se trata, portanto, de estimular o
aprimoramento de apenas um dos órgãos envolvidos na persecução penal, mas sim, o de resgatar a legitimidade do
próprio Estado e de seus agentes, o que é especialmente importante em uma sociedade cuja história, não muito
distante, foi marcada pelo autoritarismo.

Se é certo por um lado que posições rígidas nesta matéria não tem se revelado acertadas, 48 não há como se olvidar,
por outro, dos diferentes estágios em que se encontram os mais variados Estados no processo de efetivação dos
direitos e das garantias fundamentais. No caso brasileiro, por mais que o princípio da proporcionalidade 49 tenha sido
invocado por alguns como meio para minimizar eventuais distorções, não será possível reduzir a garantia da proibição
das provas ilícitas ao terreno da excepcionalidade. 50 Afinal, como garantia constitucional que é as interpretações não
podem ser restritivas. Não é por menos que parte da doutrina reputa viável a admissão apenas na hipótese em que a

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prova ilicitamente obtida revelasse a inocência do acusado. 51 É, note-se, a posição mais adequada tendo em vista o
tom assumido pela Constituição. É, em suma, o preço que se paga pelo processo de resgate e de amadurecimento da
autoridade moral de um Estado, cujo passado recente indica um triste desapego aos valores da liberdade.
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1. We the peo/ple é uma célebre expressão contida no preâmbulo da Constituição norte-americana consagradora do
ideal de que o poder origina-se da vontade popular. A bem da verdade, traduz a guinada histórica na consideração da
titularidade do poder que do governante é passada para os súditos. É o magistério de BOBBIO, Norberto. Teoria geral
da política: a filosofia política e as lições dos clássicos. Trad. Daniela Beccaccia Versiani. Org. por Michelangelo
Bovero. Rio de Janeiro: Campus, 2000, p. 487: "( ... ) os súditos tinham, sobretudo, o dever de obedecer, também aos
soberanos maus, pelo menos segundo as doutrinas que representavam a opinião mais comum. Quem tinha um direito
com relação aos governantes era, em última análise, somente Deus diante do qual apenas, e não do povo, os

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governantes eram responsáveis pelas suas ações." Mais adiante acrescenta o autor: "o último passo em direção à
teoria moderna dos direitos naturais foi dado quando nos perguntamos qual seria o fundamento jurídico do dever dos
soberanos de respeitar a lei natural, e respondemos que os soberanos tinham deveres pela simples razão de que os
súditos tinham direitos, mais precisamente de que os súditos tinham um direito de resistência à lei injusta porque com
uma lei injusta os soberanos violam direitos preexistentes de seus súditos" (p. 488).

2. A decisão da Suprema Corte Norte-americana analisada no presente artigo encontra-se traduzida na íntegra à p.
325.

3. Agradecimento a Natália Musa Dominguez pelo levantamento jurisprudencial.

4. Embora uma tradução literal leve à expressão "causa provável", em certa medida o termo é equiparável a nossa
conhecida "justa causa".

5. É o que dispõe a IV Emenda (1791): "The right ofthe people to be secura in their persons, houses, papers and
effects, against unreasonable searches and seizures, shall not be violated, and no Warrants shall issue, but upon
probable cause, supported by oath or affirmation, and particularly describing the place to be searched, and the persons
or things to be seized."

6. 232 U.S. 383. Disponível em: [[Link] Acesso em: 29.01.2009. Para uma abordagem doutrinária,
ver: LAFAVE, Wayne R.; ISRAEL, Jerold H. Criminal procedure. 2. ed. St. Paul: West, 1992, p. 105; SALTZBURG,
Stephen A.; CAPRA, Daniel J. American criminal procedure. Cases and commentary. 5. ed. St. Paul: West, 1998, p.
378-381; CANTÓN, Fernando Díaz. Exclusión de la prueba obtenida por medias ilícitos. EI princípio de inocencia y la
adquisición de la prueba. Nueva Doctrina Penal. Buenos Aires, 1999/A, p. 337 e HAIRABEDIÁN, Maximiliano. Eficacia
de la prueba ilícita y sus derivadas en el proceso penal. Buenos Aires: Ad-hoc, 2002, p. 38-39.

7. É o que se extrai do seguinte trecho: "The tendency of those who execute the criminal laws of the country to obtain
conviction by means of unlawful seizures and enforced confessions, the latter often obtained after subjecting accused
persons to unwarranted practices destructive of rights secured by the Federal Constitution, should find no sanction in
the judgments of the courts, which are charged at all times with the support of the Constitution, and to which people of
all conditions have a right to appeal for the maintenance of such fundamental rights."

8. Com efeito: "lf letters and private documents can thus be seized and held and used in evidence against a citizen
accused of an offense, the protection of the Fourth Amendment, declaring his right to be secura against such searches
and seizures, is of no value, and, so far as those placed are concerned, might as well be stricken from the Constitution.
The efforts of the courts and their officials to bring the guilty to punishment, praiseworthy as they are, are not to be
aided by the sacrifica of those great principies established by years of endeavor and suffering which have resulted in
their embodiment in the fundamental law of the land."

9. 251 U.S. 385. Disponível em: [[Link] Acsso em: 29.01.2009.

10. É o exemplo do caso People v. Defore de 1926, no qual Justice Cardozo admitiu como válida a apreensão de um
casaco, objeto de furto, no interior da residência do acusado sem a expedição de prévio mandado. Na oportunidade,
assinalou que a exclusão não seria uma solução adequada pois resguardaria apenas o direito individual à privacidade
em detrimento da proteção da sociedade. "We may not subject society to these dangers until the Legislatura has
spoken with a clearer voice. ln so holding, we are not unmindful of the argument that, unless the evidence is excluded,
the statute becomes a form and its protection an illusion (... ). No doubt the protection of the statute would be greater
from the point of view of the individual whose privacy had been invaded if the government were required to ignore what
it had learned through invasion. The question is whether protection for the individual would be gained ata
disproportionate loss of protection for society" (KAPLA, John; SKOLNICK, Jerome H.; FEELEY, Malcom M. Criminal
justice: introductory cases and materiais. 5. ed. New York: The Foundation, 1991, p. 263).

11. 277 U.S. 438 (1928). Disponível em: [[Link] Acesso em: 29.01.2009.

12. A IV Emenda assegura várias garantias processuais dentre as quais a garantia da não auto-incriminação."( ... ) nor
shall be compelled in any criminal case to be a witness against himself."

13. Curiosamente, os juízes entenderam que a fiação telefônica fixada fora dos limites de uma residência não estaria
abarcada pela proteção imaginada pelo legislador constituinte, de modo que poderia ser alvo de interceptação sem
que a medida representasse uma violação à IV Emenda. É o que se infere da leitura do seguinte trecho extraído do
voto do Ministro Taft, responsável pela exposição da decisão da maioria: "The reasonable view is that one who installs
in his house a telephone instrument with connecting wires intends to Project his voice to those quite outside, and that
wires beyond his house and messages while passing over them are not within the protection of the Fourth
Amendment."

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14. "Nor can we, without the sanction of congressional enactment, subscribe to the suggestion that the courts have a
discretion to exclude evidence the admission ofwhich is not unconstitutional because unethically secured."

15. "A standard which would forbid the reception of evidence if obtained by other than nice ethical conduct by
government officials would make society suffer and give criminais greater immunity than has been known bafore."

16. "The protection guaranteed by the Amendments is much broader in scope. The makers of our constitution
undertook to secura conditions favorable to the pursuit of happiness. They recognized the significance of man's
spiritual natura, of his feelings, and of his intellect. They knew that only a part of the pain, pleasure and satisfactions of
life are to be found in material things, they sought to protect Americans in their beliefs, their thoughts, their emotions
and their sensations. They conferred, as against the Government, the right to be let alone - the most comprehensive of
rights, and the right most valued by civilized men."

17. "Decency, security and liberty alike demand that government officials shall be subjected to the sarne ruias of
conduct that are commands to the citizen. ln a government of laws, existence of the government will be imperiled if it
fails to observe the law scrupulously. Our government is the potent, the omnipresent teacher. For good or for ill, it
teaches the whole people by its example. Crime is contagious. lf the Government becomes a lawbreaker, it breeds
contempt for law; it invites every man to become a law unto himself; it invites anarchy. To declare that in the
administration of the criminal law, the end justifies the means - to declare that the Government may commit crimes in
arder to secura the conviction of a private criminal - would bring terrible retribution. Against that pernicious doctrine this
Court should resolutely set its face."

18. 338 U.S. 25. Disponível em: [[Link] Acesso em: 29.01.2009.

19. A XIV Emenda, em sua primeira secção, fixa importante regra de vinculação jurídica dos Estados aos parâmetros
constitucionais da individualidade. "Section 1. AII persons bom or naturalized in the United States, and subject to the
jurisdiction thereof, are citizens of the United States and of the State wherein they reside. No State shall make or
enforca any law which shall abridge the privileges or immunities of citizens of the United States; nor shall any State
deprive any person of life, liberty, or property, without due process of law; nor deny to any person within its jurisdiction
the equal protection of the laws." Para um estudo mais aprofundado sobre a importância da XIV Emenda, ver NOWAK,
John E.; ROTUNDA, Ronald D. Constitutional law. 5. ed. St. Paul: West, 1995, especialmente as p. 339-344.

20. É o que restou evidente no seguinte trecho do voto proferido pelo Justice Frankfurter: "Accordingly, we have no
hesitation in saying that, were a State affirmatively to sanction such Police incursion into privacy, it would run counter to
the guaranty of the Fourteenth Amendment. But the ways of enforcing such a basic right raise questions of a different
arder. How such arbitrary conduct should be checked, what remedias against it should be afforded, the means by
which the right should be made effective, are all questions that are not to be so dogmatically answered as to preclude
the varying solutions which spring from an allowable range of judgment on issues not susceptible of quantitativa
solution."

21. 342 U.S. 165. Disponível em: [[Link] Acesso em: 05.04.2009.

22. ROTHSTEIN, Paul F.; RAEDER, Miran S.; CRU MP, David. EVIDENCE. STATE ANO FEDERAL RULES. [Link]. St.
Paul: West, 1997, p. 257.

23. "Applying these general considerations to the circumstances of the present case, we are compelled to conclude
that the proceedings by which this conviction was obtained do more than offend some fastidious squeamishes or
private sentimentalism about combating crime too energetically. This is conduct that shocks the conscience. lllegally
breaking into the privacy of the petitioner, the struggle to open his mouth and remove what was there, the forcible
extraction of his stomach's contents - this course of proceeding by agents of government to obtain evidence is bound to
offend even hardened sensibilities. They are methods too ciosa to the rack and the screw to permit of constitutional
differentiation" (BERCH, Michael A.; BERCH, Rebecca White; SPRITZER, Ralph S. lntroduction to legal method and
process. 2. ed. St. Paul: West, 1992, p. 307).

24. "Use of involuntary verbal confessions in State criminal triais is constitutionally obnoxious not only because of their
unreliability. They are inadmissible under due process clause even though statements contained in them may be
independently established as true. Coerced confessions offend the community's sense of fair play and decency" (Idem,
p. 308).

25. 384 U.S.436. Disponível em: [[Link] Acesso em: 05.04.2009.

26. LAFAVE, Wayne R.; ISRAEL, Jerold H. Op. cit., p. 314-315. AVOLIO, Luiz Francisco Torquato. Provas ilícitas.
Interceptações telefônicas, ambientais e gravações clandestinas. 3. ed., rev., ampl. e atual. em face das Leis 9.296/
1996 e 10.217/2001 e da jurisprudência. São Paulo: Ed. RT, 2003, p. 51-52.

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27. 364 U.S. 206. Disponível em: [[Link] Acesso em: 29.01.2009.

28. "The rule is calculated to prevent, not to repair. lts purpose is to deter - to compel respect for the constitutional
guaranty in the only effectively available way - by removing the incentive to disregard it."

29. 367 U.S. 643. Disponível em: [[Link] Acesso em: 29.01.2009. Após receberem informações de
que o morador de uma residência, suspeito de envolvimento em um crime de explosão estaria guardando material de
interesse criminal, policiais de Cleveland foram até o local e, depois de baterem à porta, foram impedidos de ali
ingressarem pela moradora. Algumas horas depois, já com reforço policial, retornaram ao imóvel. Diante do silêncio,
resolveram forçar a porta de entrada. Foi nesse momento que um advogado chegou e a moradora deu sinais de que
ainda estava em sua residência. Mesmo assim, os policiais deram continuidade à medida. Somente após sucessivos
pedidos de apresentação do mandado de busca, os policiais entregaram à Mapp um documento que foi por ela
imediatamente arrancado. Iniciou-se, então, uma luta que culminou com a detenção de Mapp e com a realização das
buscas. Durante o processo judicial, o suposto mandado jamais foi apresentado.

30. "( ... ) we can no longer permit that right to remain an empty promise. Because it is enforceable in the sarne manner
and to like effect as other basic rights secured by the due process clause, we can no longer permit it to be revocable at
the whim of any police officer who, in the name of law enforcement itself, chooses to suspend its enjoyment. Our
decision, founded on reason and truth, gives to the individual no more than that which the Constitution guarantees him,
to the police officer no less than that to which honest law enforcement is entitled, and, to the courts, that judicial
integrity so necessary in the true administration of justice." Ver: BERCH, Michael A.; BERCH, Rebecca White e
SPRITZER, Ralph S. Op. cit., p. 354-355.

31. O período ficou conhecido como Burger Court (1976-1986), justamente porque o então Chief JusticeBurger foi o
maior artífice da remodelagem das exclusionary rufes. Ver, para tanto: HERT, Paul de. Legal procedures at the
international criminal court. A comparativa law analysis of procedural rights. ln: HAVEMAN, Roelof; KAVRAN, Olga;
NICHOLLS, Julian (eds.). Supranational criminal /aw: a system sui generis. Antwerp/Oxford/New York: lntersentia,
2003, p. 84-85.

32. 403 U.S. 388. Disponível em: [[Link] Acesso em: 05.04.2009.

33. LAFAVE, Wayne R.; ISRAEL, Jerold H. Op. cit., p. 108.

34. Como afirmou o Ministro Rehnquist: "The deterrent purpose of the exclusionary rule necessarily assumes that the
Police have engaged in willful, or at that very least negligent, conduct which has deprived the defendant of some right.
By refusing to admit evidence gained as a result of such conduct, the courts hope to instill in those particular
investigating officers, or in their future counterparts, a greater degree of care toward the rights of an accused. Where
the official action was pursued in complete good faith, however, the deterrence rationale loses much of its force."

35. 422 U.S. 531. Disponível em: [[Link] Acesso em: 29.01.2009.

36. 413 U.S. 266. Disponível em: [[Link] Acesso em: 05.04.2009.

37. "( ... ) contrary to the Court's assumption, the exclusionary rule does not depend in its deterrence rationale on the
punishment of individual Law enforcement officials. lndeed, one general fallacy in the reasoning of critics of the
exclusionary rule is the belief that the rule is meant to deter official wrongdoers by punishment or threat of punishment."

38. 468 U.S. 897 (1984 ). Disponível em: [[Link] Acesso em: 29.01.2009.

39. "Judges and magistrates are not adjuncts to the law enforcement team; as neutral judicial officers, they have no
stake in the outcome of particular criminal prosecutions."

40. "lt is the magistrate's responsibility to determine whether the officer's allegations establish probable cause and if so,
to issue a warrant comporting in form with the requirements of the Fourth Amendment. ln the ordinary case, an officer
cannot be expected to question the magistrate's probable cause determination or his judgment that the form of the
warrant is technically sufficient. (... ) Penalizing the officer for the magistrate's error, rather than his own, cannot logically
contribute to the deterrence of Fourth Amendment violations."

41. "lndeed, by admitting unlawfully seized evidence, the judiciary becomes a part of what is in fact a single
governmental action prohibited by the terms of Amendment."

42. "Today's decisions do grave damage to that deterrent function. Under the majority's new rule, even when the police
know their warrant application is probably insufficient, they retain an incentive to submit it to a magistrate, on the
chance that he may make the bait."

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43. 480 U.S. 340. Disponível em: [[Link] Acesso em: 29.01.2009.

44. "( ... ) there is nothing to indicate that applying the exclusionary rule to evidence seized pursuant to the statute prior
to the declaration of its invalidity will act as a significant, additional deterrent" (LAFAVE, Wayne R. e ISRAEL, Jerold.
Op. cit., p.110).

45. 514 U.S. 1. Disponível em: [[Link] Acesso em: 29.01.2009.

46. "Finally, and most important, there is no basis for believing that application of the exclusionary rule in these
circumstances will have a significant effect on court employees responsible for informing the police that a warrant has
been quashed. Because court clerks are not adjuncts to the law enforcement team engaged in the often competitiva
enterprise of ferreting out crime( ... ) they have no stake in the outcome of particular criminal prosecutions."

47. "ln this electronic age, particularly with respect to record keeping, court personnel and police officers are not neatly
compartmentalized actors. lnstead, they serve together to carry out the State's information gathering objectives.
Whether particular records are maintained by the police or the courts should not be dispositive where a single
computar database can answer all calls. No only is it artificial to distinguish between court clerk and police clerk slips;
in practice, it may be difficult to pinpoint whether one official, e.g. a court employee, or another, e.g., a police officer,
caused the error to exist or to persist. Applying an exclusionary rule as the Arizona court did may well supply a powerful
incentive to the State to promote the prompt updating of computar records. That was the Arizona Suprema Court's
hardly unreasonable expectation. The incentive to update promptly would be diminished if court initiated records were
exempt from the rule's sway."

48. Tome-se como exemplo o Estatuto de Roma (art. 69. 7) que consolida uma ordem jurídica penal internacional
sendo, dessa forma, produto de um consenso dos vários atores internacionais. Ali, a ilegalidade nos meios de
obtenção de prova não conduz, automaticamente, à exclusão probatória. Tal somente ocorrerá quando o resultado
probatório não for confiável ou mesmo quando a admissão implicar grave comprometimento da integridade do
processo.

49. A idéia central gravita em torno da configuração de um critério valorativo suficientemente capaz de delimitar o
campo de validade constitucional das restrições ao exercício dos direitos fundamentais. Decorre, portanto, do próprio
sentido informador da noção de Estado de Direito em que a atuação do poder público está jungida aos parâmetros da
legalidade, desenhados pela afirmação das liberdades individuais. Nesse sentido, somente poderiam ser
consideradas constitucionalmente adequadas as medidas que impusessem restrições indispensáveis à salvaguarda
de interesses públicos de maior grandeza. Ver, para tanto: GOMES, Mariângela Gama de Magalhães. O princípio da
proporcionalidade no direito penal. São Paulo: Ed. RT, 2003; BARROS, Suzana de Toledo. O princípio da
proporcionalidade e o controle de constitucionalidade das leis restritivas de direitos fundamentais. [Link]. Brasília:
Brasília Jurídica, 2003 e CUELLAR SERRANO, Nicolas Gonzalez. Proporcionalidad y derechos fundamentales en el
processo penal. Madrid: Colex, 1990.

50. Como se sabe, no Brasil, coube a Pellegrini a disseminação - e conseqüente consagração - da distinção entre as
provas ilícitas e ilegítimas, originariamente desenhada por Nuvolone. De acordo com tal entendimento, muito embora
ambas provenham da mesma raiz que indica a contrariedade ao direito e ao desvalor da ilegalidade, a ilícita estaria
diretamente relacionada com a violação de direitos fundamentais constitucionalmente assegurados. Já a ilegítima, por
sua vez, proviria da inobservância de normas de caráter processual. Ver, para tanto: GRINOVER, Ada Pellegrini.
Liberdades públicase processo penal: as interceptações telefônicas. 2. ed. atual. São Paulo: Ed. RT, 1982; ARANHA,
Adalberto José de Camargo. A prova proibida no âmbito penal. Revista de Jurisprudência do TJSP 75, ano 16. São
Paulo, mar.-abr. 1982, p. 19-20; AVOLIO, Luiz Francisco Torquato. Op. cit.; MELLO, Rodrigo Pereira de. Provas ilícitas
e sua interpretação constitucional. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 2000; RABONEZE, Ricardo. Provas obtidas
por meios ilícitos. 3. ed. rev. e ampl. Porto Alegre: Síntese, 2000; SILVA, César Dario Mariano da. Provas ilícitas. 4. ed.
Rio de Janeiro: Forense, 2005. As recentes reformas introduzidas na legislação processual desconstruíram, de certo
modo, a certa tranqüilidade, até então reinante da doutrina brasileira, quanto à delimitação conceituai das provas
ilícitas e das ilegítimas. Nesse sentido: GOMES FILHO, Antonio Magalhães. Provas. Lei 11.690, de 09.06.2008. ln:
MOURA, Maria Thereza Rocha de Assis (coord.}. As reformas no processo penal: as novas Leis de 2008 e os projetos
de reforma. São Paulo: Ed. RT, 2008, p. 246-297 e ZILLI, Marcos Alexandre Coelho. O pomar e as pragas. Boletim
IBCCrim 188/2. São Paulo: IBCCrim, jul. 2008.

51. Ver, por exemplo: GRINOVER, Ada Pellegrini; FERNANDES, Antonio Sacarance; GOMES FILHO, Antonio
Magalhães. As nulidades no processo penal. [Link]. São Paulo: Ed. RT, 1997, p. 116.

[Link] 11/11