O Positivismo Jurídico

Em oposição ao direito natural, ou seja, negando o direito como um produto de Deus ou puramente
da razão humana, o positivismo jurídico consiste em um apanhado de teorias que nega a existência
de um direito vinculado unicamente à natureza racional do universo ou do homem.
O positivismo jurídico defende que o direito não é fruto da natureza, ele é uma fonte da sociedade
que é desvinculado da moral.
Atenção!
Não confunda o positivismo!
É preciso muito cuidado com a expressão “positivismo jurídico”. Ela não deve ser confundida, por
exemplo, com a expressão “direito positivo”. O direito positivo é o direito que, tendo sido posto pelo
ser humano, pode ser modificado e até revogado. Direito positivo significa direito mutável.
Também não se deve confundir positivismo jurídico com “legalismo”. Nem todo jurista positivista é
legalista. Um jurista legalista é simplesmente um jurista que se considera obrigado a não ultrapassar
os limites da legislação. Ele se vincula ao princípio da legalidade (no Brasil: art. 5°, II da CF/88) e se
considera obrigado a dar atenção à Constituição positivada pelo Poder Constituinte e aos
enunciados válidos positivados pelo Poder Legislativo. O legalismo evita todo e qualquer elemento
não legislativo, que seria supérfluo ou inadequado para conhecer o direito. Para um legalista, todo
direito sempre vem do Estado (tese da estatalidade) e os juízes devem limitar-se a deduzir da lei a
solução dos problemas, por meio de uma demonstração lógica, e não de uma argumentação criativa
(tese da subsunção).
Fonte: elaborado pelos autores.
O positivismo jurídico tem seu nascedouro no século XIX, em razão do utilitarismo inglês e do
historicismo alemão não satisfazerem os franceses. Nascido na França, o positivismo se opôs a uma
fonte crítica da noção de direito natural e rejeitou a ideias de que certos direitos poderiam ser
inalterados ou que pudessem até mesmo existir antes de uma influência humana.
A maior influência do positivismo jurídico é o positivismo filosófico/sociológico proposto por Comte,
influente autor que dispôs que o verdadeiro conhecimento somente poderia existir se fosse científico,
ou seja, que tudo aquilo que não pudesse ser advindo da experiência humana não seria ciência –
empirismo.
Para vários juristas, isso significava que o positivismo jurídico se restringe a banir a noção de direito
natural e limitar a ciência jurídica apenas ao estudo do direito posto pelo ser humano.
O Positivismo Jurídico tem como destaque os seguintes autores: Hans Kelsen; Herbert Hart e
Bobbio.
Hans Kelsen, o mais emblemático autor da teoria positivista, nasceu na Alemanha e por ser judeu
vivenciou a repressão do período entre guerras, fato este que ensejou a mudança do autor. Em seu
refúgio Kelsen focou em definir os limites do objeto de conhecimento e de validade do direito.
Para tanto, Kelsen pautou-se em pressupostos decorrentes como a objetividades e o empirismo das
ciências, inspirado pela teoria do positivismo clássico de August Comte, o autor propõe o estudo do
Direito esvaziado de toda sua matriz valorativa.
Desta forma, o Direito deixa, então, de ser uma ciência humana para ser uma ciência quase exata.
Ao alcance desse objetivo o autor desenvolve a Teoria Pura do Direito, forma de organizar o direito
através de uma estrutura escalonada de normas em que a norma jurídica superior fundamenta a
existência de validade das normas inferiores, sendo necessária a projeção da norma hipotética
fundamental para que toda a estrutura possua validade e através desta se alcance a eficácia.
Norberto Bobbio desenvolve o Positivismo Jurídico Crítico que possui como características:
a) Normas Jurídicas são proposições prescritivas, ou seja, um conjunto de palavras cujo significado
visa influenciar o comportamento humano. Percebe-se, então, que a Norma é analisada segundo
critérios formais, ou seja, considerada de acordo com sua estrutura, independentemente do seu
conteúdo.
b) Ótica do Ordenamento, ao invés de focar as Normas individualmente consideradas.
c) Problema da unidade do Ordenamento Jurídico, verifica-se que a dificuldade reside em
estabelecer os critérios para determinar a pertença das Normas ao sistema.
d) Coerência do Ordenamento Jurídico - antinomias que podem ser suprimidas mediante o emprego
de critérios como: hierárquico da Regra superior sobre a inferior, na revogação cronológica da Regra
anterior pela posterior e na preferência especial da Regra específica sobre a genérica.
e) Completude do Ordenamento Jurídico, considerando a indiscutível falta de preceitos legais para
regência de todos os casos conflituosos emergentes em Sociedade, a completude do Ordenamento
Jurídico. (BOBBIO, 2010, p. 78-90).

Diante dessas características Bobbio ao esvaziar o ordenamento jurídico dispõe que este deverá
entre si ter coerência, completude e integridade, para que assim possa ser alcançada a justiça.
Por derradeiro, mas entretanto, sem a possibilidade de encerrar o rol de autores vinculado ao
positivismo passemos a expor a teoria construída por Herbert Hart, segundo Hart o poder
discricionário é exercido por tribunais, bem como por outros funcionários, com o escopo de tornarem
precisos e individualizados padrões gerais postos pelas normas jurídicas. Sobre o exercício do
Poder discricionário dos tribunais na aplicação dos instrumentos normativos ao caso concreto outros
dois aspectos precisam ser destacados, um que diz respeito às limitações das construções jurídicas
e o segundo sobre como se dará a intervenção entre intérprete e aplicador.
Em continuidade outro aspecto diz respeito a como os tribunais vão enfrentar o tema, como um
profissional poderá concretizar as previsões de uma norma jurídica de textura aberta. Os tribunais
vinculam normas que, no entanto, não se encontram exaustivamente especificadas, dada a
impossibilidade lógica de fazê-lo.
De pronto, aquilo com que os juristas terão de enfrentar-se muito especificamente é com as
dificuldades de concretizar esses aspectos apenas genericamente positivados nas normas jurídicas
a partir de padrões, referenciais teóricos e princípios presentes nas normas, na jurisprudência, em
sociedade e demais fontes do direito.
O Pós-Positivismo
Para alguns juristas, a revisão da tese da separação conceitual do direito não leva à criação de um
positivismo jurídico novo (inclusivo). Ela conduz, na verdade, à própria superação do positivismo
como teoria jurídica. Esses juristas não rejeitam a tese das fontes sociais do direito, mas defendem
que existe, sim, uma conexão necessária entre direito e moral, em razão da importância dos
princípios nos sistemas jurídicos atuais. Esse novo modo de compreender o direito tem sido
chamado de pós-positivismo. Ele se desenvolveu a partir da década de 1970 e ganhou destaque
com as obras do jurista norte-americano Ronald Dworkin e do jurista alemão Robert Alexy.
O pós-positivismo se manifesta em várias teorias sobre princípios jurídicos, mas é preciso tomar
cuidado com essa associação. As teorias pós-positivistas são diferentes da doutrina tradicional sobre
“princípios gerais do direito”, que entende os princípios como normas muito gerais e abstratas, que
deveriam ser aplicadas de modo meramente supletivo, somente para preencher lacunas da lei.
Também são diferentes da “teoria jusnaturalista dos princípios”, que os compreendia como bases
racionais para a dedução lógica dos direitos e deveres. O pós-positivismo não é um retorno ao
jusnaturalismo. Ele, na verdade, traz novas concepções de princípios.
Na teoria de Alexy, a novidade corresponde à abordagem “neoconstitucionalista”, que se preocupa
com o tratamento dos valores constitucionais como princípios e sua realização na maior medida
possível. Contudo, o neoconstitucionalismo de Alexy resulta em uma teoria do sopesamento
(ponderação) de um princípio contra outro, segundo a máxima da proporcionalidade, a qual não é
aceita por outros pós-positivistas, como Dworkin. Por isso, a novidade comum às teorias pós-
positivistas está em outras duas características: a preocupação com o tema da aplicação do direito e
a crítica da noção de validade como base para a determinação do direito.
A Teoria da Integridade
A teoria de Dworkin questiona a tese da separação conceitual entre direito e moral, sustentando que
não é possível reduzir o sistema jurídico a um conjunto de regras sociais, pois os juízes precisam
recorrer aos princípios para poder resolver os casos difíceis (hard cases) sem cometer uma injustiça.
Dworkin rejeita a opinião tradicional de que os juízes nunca deveriam exercer julgamento político por
conta própria. Para ele, diante de casos que envolvem questões sociais complexas (como aborto,
eutanásia ou programas de ação afirmativa), mesmo que seja possível determinar qual é a regra
válida, existem dúvidas e controvérsias sobre qual seria o direito aplicável e os juízes não têm outra
opção senão inovar, tomando, por si mesmos, decisões morais e políticas.
Os positivistas não rejeitam decisões baseadas em princípios, mas consideram essas decisões
situações de poder discricionário forte dos juízes. Isso é criticado porque, em um Estado de Direito,
não se aceita que os juízes tenham apenas suas preferências pessoais para fundamentar suas
decisões. Os próprios juízes que têm a obrigação de decidir casos difíceis não acreditam estar
criando direitos como se fossem legisladores. Esses juízes afirmam respeitar a separação dos
poderes e alegam que apenas descobrem qual é o direito que as partes já apresentavam no caso
concreto.
Para afastar a ideia positivista de poder discricionário forte, Dworkin defende um enfoque alternativo,
que ele chama de visão de integridade. Segundo essa visão, em casos difíceis, os juízes
argumentam politicamente, mas não criam direitos novos, pois apenas interpretam o Direito como
um todo, descobrindo os princípios morais gerais já “embutidos” nas regras, isto é, os princípios que
melhor justificariam as regras estabelecidas.
Dworkin usa uma analogia com a literatura para ajudar a explicar esse ponto. Ele diz que, diante de
um caso difícil, um juiz é como um escritor que foi solicitado a escrever um novo capítulo para um
romance já parcialmente escrito por outras pessoas. Ele não deve iniciar um novo romance próprio.
Em vez disso, deve elaborar e desenvolver temas relacionados com os personagens e a trama já
“embutidos” nesse romance inacabado. O mesmo ocorre com os juízes que, diante de um caso de
ação afirmativa, por exemplo, devem buscar saber de uma lei antidiscriminação se justifica melhor
pelo princípio (distinto) de que o “preconceito deve ser combatido”.
A teoria da integridade esclarece como os juízes podem ser criativos sem contar apenas com suas
convicções e preferências pessoais. Eles podem agir tornando a lei mais adequada ao senso
histórico de justiça da comunidade. Esses julgamentos serão, inevitavelmente, objeto de polêmica,
pois há sérias divergências sobre os princípios políticos que melhor representam as tradições morais
de comunidade. Além disso, haverá quem acuse essa forma de julgamento de prática
antidemocrática.
Esse perigo parece existir especialmente com relação a determinadas decisões de controle de
constitucionalidade, nas quais os juízes acabam decidindo que o Poder Legislativo não pode fazer
certas leis (por exemplo, fazer novas leis determinando a pena de morte). Nesses casos, muitos
políticos e cidadãos entendem que é antidemocrático que um pequeno grupo de juízes – que, em
geral, não são eleitos pela maioria do povo – tenha o poder de tomar decisões políticas e morais em
nome de todos. No entanto, para Dworkin, a atuação do Poder Judiciário é legítima, pois o que
garante a democracia não é o governo baseado na vontade da maioria, mas o respeito e a igual
consideração para com os direitos fundamentais de todos (mesmo das minorias).
Simone de Beauvoir
A presente autora é mundialmente conhecida por sua contribuição ao feminismo e ao
existencialismo, no que tange ao primeiro tema passemos aos esclarecimentos de Rodrigues (2016,
p. 20):
Beauvoir se pergunta o que seria, culturalmente, em várias épocas a ideia de uma essência
feminina? A partir desta pergunta, ela se propõe examinar o que seria o ideal de “O eterno feminino”
existente em nossa cultura ocidental? E, a partir desta questão, podemos estabelecer uma relação
direta com os problemas teóricos característicos do existencialismo principalmente em seu
desenvolvimento por Jean Paul Sartre. Se existe uma essência feminina esta essência seria
secretada pelos ovários? Ou teria apenas uma característica cultural? Isto é, o feminino está no
biológico, essencialmente definido ou seria uma construção social, como modernamente costuma
ser expresso. Ainda existem algumas questões que Simone se propõe que são, de certo modo
provocativas para a reflexão, e possuem por esta natureza uma função propedêutica. A essência
feminina estará congelada no fundo de um céu platônico? Se está, o modelo nunca foi registrado. O
campo do conceitualismo perdeu terreno para o da prática social e cultural. O problema do
“essencialismo” passa a ser um dos focos da desconstrução. As ciências biológicas e sociais não
“acreditam” mais na existência de entidades imutáveis, fixas, que definiriam determinados caracteres
como os da mulher, do judeu ou do negro. O conceito de caráter também estaria em jogo. Essência
e caráter são conceitos que dependiam um do outro em concepções conservadoras e arcaicas.
A presente citação nos permite concluir que o pensamento dogmático da autora é atrelado à noção
de caráter e constitui-se a partir de uma base de preconceitos discriminatórios e opressores. E sua
visão existencialista defende um novo ponto de vista onde tal questão não ocorreria.
Ocorre que a alteração de paradigmas é deveras difícil, pois como aponta a autora a mulher é vista
como um bem culturalmente do homem. “O corpo do homem tem um sentido em si, abstração feita
do da mulher, ao passo que este parece destituído de significação se não se evoca o macho... O
homem é pensável sem a mulher. Ela não, sem o homem” (BEAUVOIR, 1980a, p. 10).
A cisão dessa questão enseja, segundo a autora, diversos tipos de discursos cindidos entre
feministas e antifeministas, enfrentamento este que seria resolvido através do existencialismo de
Sartre.
O existencialismo ateu, que eu represento, é mais coerente. Afirma que, se Deus não existe, há pelo
menos um ser no qual a existência precede a essência, um ser que existe antes de poder ser
definido por qualquer conceito: este ser é o homem, ou, como diz Heidegger, a realidade humana. O
que significa, aqui, dizer que a existência precede a essência? Significa que, em primeira instância,
o homem existe, encontra a si mesmo, surge no mundo e só posteriormente se define. O homem, tal
como o existencialista o concebe, só não é passível de uma definição porque, de início, não é nada:
só posteriormente será alguma coisa e será aquilo que ele fizer de si mesmo. Assim, não existe
natureza humana, já que não existe um Deus para concebê-la. O homem é tão somente, não
apenas como ele se concebe, mas também como ele se quer; como ele se concebe após a
existência, como ele se quer após esse impulso para a existência. O homem nada mais é do que
aquilo que ele faz de si mesmo: é esse o primeiro princípio do existencialismo (SARTRE, 1987, p. 4).
Dessa feita, à resposta ao questionamento proposto anteriormente pela autora temos que: a mulher
segundo a visão de Beauvoir deve construir sua identidade e, não mais o que os homens
determinaram culturalmente que elas sejam. Pode-se afirmar que o feminismo, a filosofia, e
especificamente o existencialismo estão diretamente relacionados no pensamento feminista de
Beauvoir.
A Escola de Frankfurt
Após a realização de um congresso acadêmico no ano de 1923 pensadores marxistas uniram-se em
um Instituto de Pesquisa Sociais que possui como principais características o compartilhamento de
seus pressupostos teóricos ao desenvolvimento de uma teoria crítica fundamentada em Kant, Hegel,
Freud, Weber e principalmente em Marx, a este instituto deu-se o nome de Escola de Frankfurt.
A presente escola, através da teoria crítica visa buscar respostas sobre a não degeneração do
capitalismo na sociedade. Sendo que ao Direito destacamos a teoria de Jurgen Habermas.
Os primeiros anos da escola de Frankfurt no Brasil
A teoria crítica da Escola de Frankfurt teve sua inserção no Brasil a partir de meados da década de
1960, consolidando-se no final da década com as primeiras traduções de obras de pensadores
frankfurtianos, inicialmente alguns textos de Walter Benjamin e depois Herbert Marcuse e Theodor
Adorno (CAMARGO, 2014, p. 107).
Habermas
Jurgen Habermas, filósofo e sociólogo, alemão e denominado como o autor de maior importância da
segunda fase da escola de Frankfurt. Desenvolveu na década de 1980 a Teoria do Agir
Comunicativo.
Leciona Abrão (2004, p. 464):
[...] que o trabalho de Jurgen Habermas procurou retomar o debate de seus predecessores, como
Benjamin, Horkheimer, Adorno e Marcuse, tendo como principal preocupação a superação dos
impasses mediante a reformulação da teoria crítica. Nesse sentido, utiliza-a em reflexões quanto à
legitimação do Estado moderno, enquanto elabora a teoria da ação comunicativa.
Propriamente sobre a teoria do Agir Comunicativa dispõe Habermas (1989, p. 166):
A teoria do agir comunicativo define o agir como um "processo circular no qual o ator é as duas
coisas ao mesmo tempo: ele é o iniciador, que domina as situações por meio de ações imputáveis”,
bem como é o produto “das tradições nas quais se encontra, dos grupos solidários aos quais
pertence e dos processos de socialização nos quais se cria”.

Em razão do agir comunicativo as pessoas conseguiriam se expressar melhor e com isso tomar
melhores decisões, ação esta que consiste na DEMOCRACIA DELIBERATIVA.
No direito é de suma importância essa democracia, pois não podemos esquecer que, aquele que
não tem voz, se por um lado não é levado em consideração em estatísticas, é simplesmente uma
sofrida minoria social que agrava a desigualdade entre as pessoas.
Conforme observa Habermas (1989, p. 170) “[…] o indivíduo singular forma uma consciência moral
dirigida por princípios e orienta seu agir pela ideia de autodeterminação. A isso equivale, no âmbito
da constituição de uma sociedade justa, a liberdade política do direito racional, isto é, da
autolegislação democrática”.
Habermas (2003, p. 190) entende que o Estado de direito pode ser interpretado como a exigência de
associação entre o sistema administrativo, comandado pelo código do poder, ao poder comunicativo,
que viabilizará a formação do direito e o seu afastamento das eventuais distorções pretendidas por
grupos de interesses.
Hannah Arendt
Hannah Arendt, judia, que vivenciou os horrores da segunda guerra mundial, pauta sua teoria na
banalidade do mal, que questiona: os agentes do exército nazistas são responsáveis pelos atos que
praticaram? Pelo mal que fizeram?
Afirma a autora que o mal se torna banal quando um membro de uma corporação, seja ela política,
empresarial, lucrativa ou não, se afasta de seus valores éticos pessoais e adota comportamentos
duvidosos que fazem parte do corporativismo do qual este passa a ser cúmplice. Existe ainda a
banalidade do mal quando ao realizar o ato de julgar o ser muda seu comportamento, seu
julgamento individual em nome de uma coletividade.
A incorporação de que o mal é feito não se é como cúmplice e sim como um ser independente, mas
submetido a um dever maior o mal atingiu proporções tais que se torna um problema ético.
Esse fenômeno é grave por dois motivos: porque é no espaço aberto pela dúvida ética que
movimentos políticos e religiosos radicais encontram refúgio; e em razão da ética não é apenas uma
questão de consciência individual, mas também uma questão de sustentabilidade das organizações.