CONCEITOS
O jusnaturalismo ou o direito natural é a corrente de pensamento
jurídico-filosófica que pressupõe a existência de uma norma de conduta
intersubjetiva universalmente válida e imutável, fundada sobre a peculiar ideia
da natureza preexistente em qualquer forma de direito positivo que possa
formar o melhor ordenamento possível para regular a sociedade humana,
principalmente no que se refere aos conflitos entre os Estados, governos e
suas populações.
Para a doutrina jusnaturalista, o direito positivo nunca se adéqua
completamente a lei natural, porque o direito positivo contém elementos
variáveis e mutáveis em todo o lugar e em todo o tempo, portanto, segundo
esta corrente de pensamento, as normas de direito positivo seriam realizações
imperfeitas que apenas se aproximariam das normas do direito natural.
Juspositivismo, positivismo ou positivismo jurídico é uma corrente de filósofos
que utilizam do método empírico (científico) para adequar o direito apenas em
seu direito positivo (leis), ou seja, apenas será trabalhado as questões
positivadas. Essas normas positivadas são feitas pelo poder político do
Estado, e assim são aplicadas pelas autoridades efetivamente competentes.
O direito positivo é aquele que o Estado impõe à coletividade, e que deve
estar adaptado aos princípios fundamentais do direito natural. Portanto, a
norma tem natureza formal, independem de critérios externos ao direito, como
exemplo: moral, ética e política. Definido por elementos empíricos e mutáveis
(fator social), onde a sociedade está em constante mutação.
Ao contrário do que defende a corrente jusnaturalista (jusnaturalismo), a
Corrente Juspositivista (juspositivismo) acredita que só pode existir o direito e
consequentemente a justiça através de normas positivadas, ou seja, normas
emanadas pelo Estado com poder coercivo, podemos dizer que são todas as
normas escritas, criadas pelos homens por intermédio do Estado.
O pós-positivismo surgiu como uma nova teoria no tocante à normatividade
dos princípios após o fracasso filosófico do jusnaturalismo e do colapso
político do positivismo jurídico apoiado pela Alemanha Nazista e Itália Facista.
Tal teoria visa dar aos princípios jurídicos caráter normativo, e estes devem
atuar como uma espécie de norma jurídica vinculante.
O pós-positivismo tenta restabelecer uma relação entre direito e ética, pois
busca materializar a relação entre valores, princípios, regras e a teoria dos
direitos fundamentais e para isso, valoriza os princípios e sua inserção nos
diversos textos constitucionais para que haja o reconhecimento de sua
normatividade pela ordem jurídica.
PARALELO
O neoconstitucionalismo, opta por um novo perfil, não opta por uma abordagem
exclusiva das regras ou dos princípios, mas reconhece um gênero conhecido
como norma, que ora pode assumir a estrutura de princípios, ora o formato de
regras.
O neoconstitucionalismo não nega as diferenças teóricas e práticas existentes
entre princípios e regras: reconhece que existem diferenças quanto à estrutura,
função e até mesmo de posição na ordem jurídica, mas não há diferença
normativa entre essas espécies, visto que ambas são normas jurídicas.
Inclusive, um dos pilares do neoconstitucionalismo é a força normativa dos
princípios.
O pós-positivismo se aproxima do neoconstitucionalismo, mas com ele não
confunde. Embora existam temas comuns, são escolas diferentes.
No neoconstitucionalismo o tema central é o princípio, sua força normativa e o
que isso acarreta como consequência: o empoderamento do Poder Judiciário e
o fomento ao ativismo judicial.
Portanto, o enfoque são os princípios, e a distinção que há entre princípios e
regras, todos incluídos no gênero norma.
No pós-positivismo, por outro lado, o enfoque é a relação que existe entre
Direito e moral, isto é, a ideia de que não poderia existir um direito neutro/vazio,
mas que as normas deveriam ter um conteúdo ético mínimo.
Desse modo, nega-se que a norma jurídica possa ser válida pelo simples fato
de ser feita conforme a Constituição, sem que haja qualquer tipo de conteúdo
ético que possa preencher essa norma.
A norma jurídica então deveria ser preenchida por valores éticos, havendo uma
vinculação mínima, isto é, uma interrelação entre moral e Direito.
O transconstitucionalismo significa o aproveitamento de conhecimento
estrangeiro para a resolução de questões nacionais/internas.
No mundo globalizado, uma questão não é apenas nacional, não pertence
apenas a um Estado, mas é comum a diversos Estados, em razão do contexto
de globalização jurídica.
Desse modo, seria salutar que o conhecimento estrangeiro pudesse ser
utilizado dentro do Estado nacional para resolver determinadas questões.
A grande manifestação do transconstitucionalismo é a utilização persuasiva de
jurisprudência estrangeira por Tribunais Constitucionais.