ORIGENS E

DEFINIÇÕES
DO DIREITO
ADMINISTRATIVO

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 ÍNDICE
1. ORIGENS..............................................................................................................................3
Observações importantes:................................................................................................................................................4

2. DEFINIÇÕES.......................................................................................................................5

3. CONSTITUCIONALIZAÇÃO DO DIREITO ADMINISTRATIVO.............................7

Modificações no Modelo de Administração.........................................................................................................7

4. PODERES DA ORDEM PÚBLICA..................................................................................8

 1. Origens
O Direito Administrativo surge com o Estado de Direito na França no fim do século XVIII
e início do século XIX, durante a segunda fase do Estado Moderno (Estado Liberal).

Diferente de outros ramos na tradição romanística continental, não teve sua origem em
codificações, mas na jurisprudência do Conselho de Estado. Esse conselho obteve sua
afirmação de competência administrativa através da Lei de 24 de maio de 1872.

Estado de Direito: com a sua criação e a necessidade de garantir o mínimo de segurança

entre a Administração Pública e os administrados, foi crucial a organização e delimitação
de funções do Direito Administrativo.

O Estado de Direito, originalmente, formulou-se na conjugação de quatro postulados:

1. Tripartição dos poderes;
2. Generalização do princípio da legalidade;
3. Universalidade da jurisdição;
4. Monopólio da violência.
Veja, o monopólio da violência faz referência principalmente ao poder de policia. Somente
o Estado o possui. Quanto ao Princípio da Legalidade (sua base principal), estrutura-se
como proteção das liberdades individuais, igualdade entre os cidadãos e como controle
dos abusos de poder do Estado Patrimonial Absolutista.

Dentro desses aspectos é necessário diferenciar a Legalidade Privada e Pública.

LEGALIDADE PRIVADA LEGALIDADE PÚBLICA

O cidadão pode fazer tudo aquilo que a lei O cidadão pode fazer apenas aquilo que a lei
não proíbe. o autoriza.

O Regime Jurídico-administrativo foi construído com base na jurisprudência do Conselho

de Estado Francês. A seguir, confira alguns dos princípios que fazem parte:

" Da separação da jurisdição administrativa;

" Do regime das prerrogativas (nos atos e contratos);
" Legalidade;
" Responsabilidade do poder público pelos danos causados por seus agentes;
" Serviço público como critério de identificação.

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Observações importantes:
" O Direito Administrativo surge no momento de superação do Estado Patrimonialista pré-revolu-
cionário;
" Esse modelo de administração patrimonialista é caracterizado pela extensão do poder e do
patrimônio do governante, confundindo-se o público no privado do rei;
" A substituição desse modelo é acompanhada pela construção da nova administração e de um
novo modelo, o modelo burocrático

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 2. Definições
Definir o Direito Administrativo não é uma tarefa fácil. Depois de compreendê-lo, até hoje
o debate quanto as suas definições permanece vivo. Os critérios utilizados para defini-lo
(função administrativa, interesse público, bem comum ou administração pública), e que
por sua vez são difíceis, não ajudam a fechar um conceito.

Originalmente os conceitos que criavam a controvérsia estavam entre puissance publique

e service public.

Critério da Puissance Publique Critério do Serviço Público

Caracteriza pela exorbitância frente ao Caracteriza como um resumo das regras de

direito privado (atos de império x atos de gestão e organização dos serviços públicos, não
gestão) e deixa de fora os atos negociais abrangendo os delegatários e o exercício de
praticados em igualdade. atividade econômica.

Critério do Poder Executivo Critério das Relações Jurídicas

Caracteriza como um complexo de leis

que disciplinam o Poder Executivo – exclui Caracteriza como um conjunto de normas
os outros poderes que também exercem que regem as relações entre a administração
função administrativa e, além disso, há pública e os cidadãos administrados; exclui a
matérias submetidas ao direito privado organização interna e a relação com seus bens.
(comercial, consumerista).

Critério Teleológico Critério Negativo ou Residual

Caracterizado como um conjunto de normas

que regulam a atividade do Estado para o Caracterizado como todas as atividades
cumprimento dos seus fins – insuficiente reguladas pelo direito administrativo, exceto as
pela dificuldade de se definir o que são os legislativas, jurisdicionais e patrimoniais.
fins do Estado.

O critério da Administração Pública para definir o Direito Administrativo é adotado pela

maioria dos administrativistas brasileiros contemporâneos desde a segunda metade do
século XX.

A composição do critério possui como funções o sentido objetivo, funcional ou material;

e o sentido subjetivo, estrutural ou orgânico faz parte dos entes e órgãos. Tudo isso

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tem como objetivo a satisfação das necessidades da sociedade e a viabilização do
funcionamento estatal.

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 3. Constitucionalização do Direito Administrativo
Lorenz identifica o Direito Administrativo como o Direito Constitucional em movimento.
A Constituição é encarada como um elemento fixo e permanente na vida do Estado.
Quando ela vem ao encontro da Administração pública, torna-se dinâmica.

O Direito Administrativo contemporâneo possui seus pilares fundamentais:

" Supremacia do interesse público sobre o privado;

" Indisponibilidade do interesse público.

Visando à dignidade da pessoa humana, estes pilares devem também ser lidos sob o
prisma constitucional.

O Direito Administrativo passou pelos mesmos processos de transformações do Estado

de Direito;
1. Durante o século XX, compreendeu-se que não bastariam as liberdades
individuais, mas seria necessário que o Estado promovesse a igualdade entre os
cidadãos.
2. O Direito Administrativo não poderia limitar-se e prestar-se apenas ao poder
estatal, mas também ao desenvolvimento econômico e social (aliança que ca-
racteriza a burocracia).
3. A legitimidade dos atos estatais depende da não exclusão ou inclusão dos
cidadãos na formação da atividade administrativa.

Modificações no Modelo de Administração

O novo modelo de administração foi construído baseado no modelo burocrático de Max
Weber. Confira a seguir as principais modificações:

" Os agentes devem ser livres em relação ao governante, submetendo-se somente aos deveres
de seu cargo;
" Serão distribuídos hierarquicamente e sob repartição de competências;
" A seleção é feita pela qualificação técnica e remuneração (em dinheiro);
" O cargo será exercido como função principal, inserido em carreiras;
" As promoções ocorrerão por antiguidade e merecimento;
" As funções serão separadas de interesses pessoais;
" O funcionamento deverá ser vigiado, promovendo-se a disciplina (desconfiança do agente).

O modelo burocrático sofreu - e ainda sofre - intensas críticas. Excessiva rigidez

administrativa, alto custo financeiro e autorreferenciabilidade são as características
negativas mais nítidas.

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 4. Poderes da Ordem Pública
Os poderes são instrumentais e limitam a atuação da administração pública dentro das
balizas da legalidade.

São poderes/deveres considerados na dualidade dos princípios da supremacia do

interesse público sobre o privado e da indisponibilidade do interesse público.

Havendo atuação fora da margem legal e sem instrumento próprio haverá abuso de
poder.

Abuso de poder é o resultado do excesso (vício de competência) e desvio (vício de

finalidade). Podem ser exercidos de modo vinculado ou discricionário..

" Vinculado: critério de atuação objetivo e previsto em lei. Há pouca ou nenhuma margem para
se usar de critérios pessoais do administrador;
" Discricionário: a lei prevê, mas fica a critério do administrador o modo de fazê-lo. Aqui, há mais
“jogo de cintura”. A margem de discricionariedade é criada por conceitos indeterminados, cujo con-
teúdo prático é preenchido pelo administrador (ex.: nomeação e exoneração para cargo em comis-
são).

CLASSIFICAÇÕES DO PODER:

" Poder normativo:

Expedir atos que facilitem ou especifiquem a aplicação do conteúdo de uma lei. Não se
inova o ordenameno jurídico, mas define melhor os contornos de aplicabilidade de uma
norma.

O Poder Regulamentar é o de expedir regulamentos, por meio de decretos. A competência

é exclusiva do chefe do executivo.

Regulamento autônomo: substitui a lei sem passar pelo processo legislativo. A única
possibilidade é a prevista no art.84, VI da CF/88:

Art. 84. Compete privativamente ao Presidente da República:

VI - dispor, mediante decreto, sobre:

a) organização e funcionamento da administração federal, quando não implicar aumento de despesa nem
criação ou extinção de órgãos públicos;

b) extinção de funções ou cargos públicos, quando vagos;

" Poder hierárquico:

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Organizar e estruturar a administração pública de maneira interna. Só existe a hierarquia
dentro de um mesmo ente, não há entre pessoas jurídicas distintas. Ele justifica a anulação
e a revogação de atos de subordinados, mas também justifica a delegação e avocação
de competência.

A delegação é quando um agente estende sua competência a outro de mesmo nível

hierárquico ou de hierarquia inferior. A avocação é quando um agente de hierarquia
superior toma para si competência de agente de hierarquia inferior.

Veda-se a delegação e a avocação nas seguintes situações: (i) edição de atos normativo;
(ii) decisão de recurso hierárquico; (iii) competência exclusiva definida em lei.

" Poder disciplinar:

Punir e sancionar aqueles que possuem vínculo especial com a administração púbica.
Vínculo especial significa o vínculo contratual, estatutário, por exemplo. Nem toda sanção
decorre do poder disciplinar. As multas, por exemplo, decorrem do poder de polícia.

Poder de polícia:

Decorre da própria soberania do Estado. A definição estão no art.78 do CTN:.

Art. 78. Considera-se poder de polícia atividade da administração pública que, limitando ou disciplinando
direito, interêsse ou liberdade, regula a prática de ato ou abstenção de fato, em razão de intêresse público
concernente à segurança, à higiene, à ordem, aos costumes, à disciplina da produção e do mercado,
ao exercício de atividades econômicas dependentes de concessão ou autorização do Poder Público, à
tranqüilidade pública ou ao respeito à propriedade e aos direitos individuais ou coletivos.

Ele poderá ser preventivo ou repressivo e tem 3 atributos:

1. Imperatividade: aplicação unilateral;
2. Coercibilidade: possível utilizar a força;
3. Auto-executoriedade: pode-se execuar o ato sem ordem judicial, quando a lei
autorizar ou houver emergência fática.
Não se admite a delegação de atos decisórios do poder de polícia a particulares, mas
apenas aspectos materiais, como, por exemplo, a fiscalizaçõa eletrônica por radares..

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Origens e Definições do
Direito Administrativo

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