CAPÍTULO 2

A unidade

do ordenamento jurídico
1. Fontes reconhecidas e fontes delegadas
A hipótese de um ordenamento com uma ou duas
normas, proposta no capítulo anterior, é puramente acadêmica. Na realidade os
ordenamentos são compostos
por uma infinidade de normas, que, como as estrelas
no céu, jamais alguém consegue contar. Quantas são
as normas jurídicas que compõem o ordenamento jurídico italiano? [ou brasileiro?]
Ninguém sabe. Os juristas queixam-se que são muitas; mas assim mesmo
criam-se sempre novas, e não se pode deixar de criálas para satisfazer todas as
necessidades da sempre mais
variada e intrincada vida social.
A dificuldade de rastrear todas as normas que constituem um ordenamento depende do
fato de geralmente
essas normas não derivarem de uma única fonte. Podemos distinguir os ordenamentos
jurídicos em simples e complexos, conforme as normas que os compõem
derivem de uma só fonte ou de mais de uma. Os ordenamentos jurídicos, que
constituem a nossa experiência de historiadores e de juristas, são complexos.
A imagem de um ordenamento, composto somente
por dois personagens, o legislador que coloca as normas e os súditos que as
recebem, é puramente escolástica. O legislador é um personagem imaginário que
esconde uma realidade mais complicada. Também um ordenamento restrito, pouco
institucionalizado, que recobre um grupo social de poucos membros, como a
NORBERTO BOBBIO

família, é geralmente um ordenamento complexo: nem

sempre a única fonte das regras de conduta dos membros do grupo é a autoridade
paterna; às vezes o pai
recebe regras já formuladas pelos antepassados, pela tradição familiar ou pela
recorrência a outros grupos familiares; às vezes delega uma parte (maior ou menor
conforme as várias civilizações) do poder normativo à
esposa, ou ao filho mais velho. Nem mesmo em uma
concepção teológica do universo as leis que regem o
cosmos são derivadas todas de Deus, ou seja, são leis
divinas; em alguns casos Deus delegou aos homens produzir leis para regular a sua
conduta, quer através dos ditames da razão (Direito natural), quer através da
vontade dos
superiores (Direito positivo).
A complexidade de um ordenamento jurídico deriva do fato de que a necessidade de
regras de conduta
numa sociedade é tão grande que não existe nenhum
poder (ou órgão) em condições de satisfazê-la sozinho.
Para vir ao encontro dessa exigência, o poder supremo recorre geralmente a dois
expedientes:
1) A recepção de normas já feitas, produzidas por
ordenamentos diversos e precedentes.
2) A delegação do poder de produzir normas jurídicas a poderes ou órgãos
inferiores.
Por essas razões, em cada ordenamento, ao lado
da fonte direta temos fontes indiretas que podem ser
distinguidas nestas duas classes:fontes reconhecidas e
fontes delegadas. A complexidade de um ordenamento jurídico deriva portanto da
multiplicidade das fontes das quais afluem regras de conduta, em última análise, do
fato de que essas regras são de proveniências
diversas e chegam à existência (adquirem validade) partindo de pontos os mais
diferentes.
Típico exemplo de recepção, e, portanto, de fonte
A UNIDADE DO ORDENAMENTO Jl 1RÍD1CO

reconhecida, é o costume nos ordenamentos estatais

modernos, onde a fonte direta e superior é a Lei. Quando o legislador se atém
expressamente ao costume numa situação particular ou se atém expressamente ou
tacitamente ao costume nas matérias não-reguladas pela
Lei (é o caso do assim chamado consuetudo praeter legem, ou seja, do costume além
da lei), ele acolhe normas
jurídicas já feitas, e enriquece o ordenamento jurídico em
bloco com um conjunto, que pode ser também considerável, de normas produzidas em
outros ordenamentos, e talvez em tempos anteriores à própria constituição do
ordenamento estatal.
Naturalmente, pode-se pensar também em lançar
mão do costume como uma autorização aos cidadãos
para produzir normas jurídicas através do seu próprio
comportamento uniforme, quer dizer, considerar também o costume entre as fontes
delegadas, atribuindose aos usuários a qualificação de órgãos estatais autorizados
a produzir normas jurídicas com seu comportamento uniforme.
Entretanto, parece-me uma construção, embora engenhosa, um pouco artificial, que
não leva em conta
uma diferença: na recepção o ordenamento jurídico acolhe um preceito já feito; na
delegação, manda fazê-lo,
ordenando uma produção futura. O costume assemelhase mais a um produto natural; o
regulamento, o decreto administrativo, a sentença do magistrado parecem
mais um produto artificial. Fala-se de poder regulamentar, de poder de negociar,
para indicar o poder normativo atribuído aos órgãos executivos ou aos privados.
Pareceria impróprio, ao invés, falar de um poder de produção de normas
consuetudinárias, que, ootre outras
coisas, não se saberia nem sequer a quem atribuir.
Típico exemplo de fonte delegada é o regulmnento com relação à Lei. Os regulamentos
são, como as leis,
NORBERTO BOBBIO

normas gerais e abstratas, mas, à diferença das leis, a

sua produção é confiada geralmente ao Poder Executivo por delegação do Poder
Legislativo, e uma de suas
funções é a de integrar leis muito genéricas, que contêm somente diretrizes de
princípio e não poderiam ser
aplicadas sem serem ulteriormente especificadas. É impossível que o Poder
Legislativo formule todas as normas necessârias para regular a vida social; limita-
se então a formular normas genéricas, que contêm somente
diretrizes, e confia aos órgãos executivos, que são muito
mais numerosos, o encargo de torná-las exeqüíveis.
A mesma relação existe entre normas constitucionais
e leis ordinárias, as quais podem às vezes ser consideradas como os regulamentos
executivos das diretrizes
de princípio contidas na Constituição. Conforme se vai
subindo na hierarquia das fontes, as normas tornam-se
cada vez menos numerosas e mais genéricas; descendo, ao contrário, as normas
tornam-se cada vez mais
numerosas e mais específicas.
Outra fonte de normas de um ordenamento jurídico é o poder atribuído aos
particulares de regular, mediante atos voluntários, os próptios interesses: trata-
se
do chamado poder de negociação. O enquadramento
dessa fonte na classe elas fontes reconhecidas ou na das
fontes delegadas é menos nítido. Se se coloca em destaque a autonomia privada,
entendida como capacidade dos particulares de dar normas a si próprios numa
certa esfera de interesses, e se considerarmos os particulares como constituintes
de um ordenamento jurídico menor, absorvido pelo ordenamento estatal, essa vasta
fonte de normas jurídicas é concebida de preferência como produtora independente de
regras de conduta,
que são aceitas pelo Estado. Se, ao invés, colocamos
o acento no poder de negociação como poder delegado pelo Estado aos particulares
para regular os próprios
A UNIDADE DO ORDENAMENTO JURfDICO

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interesses num campo escranho ao interesse público,

a mesma fonte aparece como uma fonte delegada. Tratase, em outras palavras, de
decidir se a autonomia privada deve ser considerada como um resíduo de um poder
normativo natural ou privado, antecedente ao Estado, ou como um produto do poder
originário do
Estado.

2. Tipos de fontes e formação histórica do ordenamento

Essa última questão nos mostra que o problema da distinção entre fontes
reconhecidas e fontes delegadas é um
problema cuja solução depende também da concepção geral que se assume em relação à
formação e à estrutura de
um ordenamento jurídico.
Em cada ordenamento o ponto de referêllQíl. último
de todas as normas é o poder originário, quer dizer, o poder além do qual não
existe outro pelo qual se possa justificar o ordenamento jurídico. Esse ponto de
referência é
necessário, além de tudo, para fundar a unidade do ordenamento. Chamamos esse poder
originário de fonte das
fontes. Se todas as normas derivassem diretamente dopoder originário, encontrar-
nos-íamos frente a um ordenamento simples. Na realidade não é assim. A complexidade
do
ordenamento, ou seja, o fato de que num ordell3:_[Ilento real
as normas afluem através de diversos canais, depende historicamente de duas razões
fundamentais:
1) Um ordenamento não nasce num deserto; deixando de lado a metáfora, a sociedade
civil sobre a qual se
forma um ordenamento jurídico, como é, por exemplo,
o do Estado, não é uma sociedade natural, completamente privada de leis, ~ uma
sociedade na qual vigem normas de vários gêneros, morais, sociais, religiosas,
usuais,
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consuetudinárias, regras convencionais e assim por diante. O novo ordenamento que

surge não elimina nunca completamente as estratificações normativas que o
precederam:
parte daquelas regras vêm a fazer parte, através de um reconhecimento expresso ou
tácito, do novo ordenamento,
o qual, deste modo, surge limitado pelos ordenamentos
precedentes. Quando falamos de poder originário, entendemos originário
juridicamente, não historicamente. Podemos falar então de um limite externo do
poder soberano.
2) O poder originário, uma vez constituído, cria ele
mesmo, para satisfazer a necessidade de uma normatização sempre atualizada, novas
centrais de produção jurídica, atribuindo a órgãos executivos o poder de
estabelecer
normas integradoras subordinadas às legislativas (os regulamentos); a entidades
territoriais autônomas o poder de
estabelecer normas adaptadas às necessidades locais (o poder normativo das regiões,
das províncias, dos municípios);
a cidadãos particulares o poder de regular os próprios deveres através de negócios
jurídicos (o poder de negociação). A multiplicação das fontes não deriva aqui, como
nos casos considerados no item 1, de uma limitação proveniente do exterior, quer
dizer, do choque com uma realidade normativa pré-constituída, à qual também g poder
soberano deve prestar contas, mas de uma auto/imitação
do poder soberano, o qual subtrai a si próprio uma parte-do poder normativo para
dá-lo a outros órgãos ou entidades, de alguma forma dele dependentes. Pode-se falar
neste
caso de limite interno do poder normativo originário.
É interessante observar como esse duplo processo de

formação de um ordenamento, através da absorção de

um direito preexistente e da criação de um direito novo,
e a conseqüente problemática da limitação externa e da limitação interna do poder
originário, é refletido fielmente
nas duas principais concepções com as quais os jusnatura-
A UNIDADE DO ORDENAMENTO JURfDICO

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listas explicaram a passagem do estado natural ao estado

civil.
A chamada que faço freqüentemente para as teorias
jusnaturalistas vem do fato de que as considero como modelos racionais, úteis à
formulação de teorias simples sobre problemas mais gerais do Direito e do Estado.
Segundo o pensamento jusnaturalista, o poder civil
originário forma-se a partir de um estado de natureza através de procedimento
característico do contrato social.
Mas existem duas maneiras de conceber esse contrato social. Como primeira hipótese,
que podemos chamar
de hobbesiana, aqueles que estipulam o contrato renunciam completamente a todos os
direitos do estado natural, e o poder civil nasce sem limites: qualquer limitação
futura será uma autolimitação.
Como segunda hipótese, que podemos chamar lockiana, o poder civil é fundado com o
objetivo de assegurar
melhor o gozo dos direitos naturais (como a vida, a propriedade, a liberdade) e,
portanto, nasce originariamente
limitado por um direito preexistente.
Na primeira hipótese o Direito natural desaparece completamente ao dar vida ao
Direito positivo; na segunda, o
Direito positivo é o instrumento para a completa atuação
do preexistente Direito natural.
Ainda: na primeira teoria a soberania civil nasce absoluta, quer dizer, sem
limites. Os juristas positivistas que
aceitam essa hipótese serão constrangidos a falar de auto/imitação do Estado para
dar uma explicação do fato de
que também, num ordenamento centralizado e que se proclama originário, como o
Estado moderno, existem poderes normativos descentralizados ou suplementares, ou
zonas de liberdade, em que esbarra o poder normativo do
Estado.
Na segunda teoria, ao contrário, a soberania nasce já
limitada, porque o Direito natural originário não é com-
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NORBERTO 808810

pletamente suplantado pelo novo Direito positivo, mas conserva em parte a sua
eficácia no interior do mesmo ordenamento positivo, como direito aceito.
Nessas duas hipóteses vêem-se claramente representados e racionalizados os dois
processos de formação de
um ordenamento jurídico e a estrutura complexa que deles deriva.
De um lado, o ordenamento positivo é concebido como tábula rasa de todo o direito
preexistente, representado aqui por aquele direito que vige no estado natural; de
outro, é concebido como emergente de um estado jurídico mais antigo que continua a
subsistir.
No primeiro caso cada limite do poder soberano é autolimitação; no segundo existem
limites originários e
externos.
Ao falarmos de uma complexidade do ordenamento
jurídico, derivada da presença de fontes reconhecidas e
de fontes delegadas, acolhemos e reunimos numa teoria
unitária do ordenamento jurídico seja a hipótese dos limites externos, seja a
hipótese dos limites internos.
Exemplificando, a aceitação de uma normatização consuetudinária corresponde à
hipótese de um ordenamento
que nasce limitado; a atribuição de um poder regulamentar corresponde à hipótese de
um ordenamento que se
autolimita.
Quanto ao poder de negociação, ele pode ser explicado com ambas as hipóteses, ora
como uma espécie de
direito do estado natural (a identificação entre Direito natural e Direito privado
se encontra, por exemplo, em Kant)
que o Estado reconhece, ora como uma delegação do Estado aos cidadãos.
A UNIDADE DO ORDENAMENTO JURÍDICO

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3. As fontes do Direito
Distinguimos nos dois parágrafos anteriores fontes originárias e fontes derivadas;
dividimos depois as fontes derivadas em fontes reconhecidas e fontes delegadas;
falamos
de uma fonte das fontes. Mas não dissemos ainda o que
se entende por "fonte".
Podemos aceitar, neste momento, uma definição que
já se tornou comum: "fontes do direito" são aqueles fatos
oti atos dos quais o ordenamento jurídico faz depender a
produção de normas jurídicas. O conhecimento de um ordenamento jurídico (e também
de um setor particular desse
ordenamento) começa sempre pela enumeração de suas
fontes. Não é por acaso que o artigo 1'? das nossas "Disposições Gerais" é
constituído pela relação das fontes do
ordenamento jurídico italiano vigente. O que nos interessa notar numa teoria geral
do ordenamento jurídico não
é tanto quantas e quais sejam as fontes do Direito de um
ordenamento jurídico moderno, mas o fato de que, no mesmo momento em que se
reconhece existirem atos ou fatos dos quais se faz depender a produção de normas
jurídicas (as fontes de direito), reconhece-se que o ordenamento jurídico, além de
regular o comportamento das pessoas,
regula também o modo pelo qual se devem produzir as
regras.
Costuma-se dizer que o ordenamento jurídico regula
a própria produção normativa.
Existem nor111:as de comportamento ao lado de normas de estrutura. As normas de
estrutura podem também
ser consideradas como as normas para a produção jurídica: quer dizer, como as
normas que regulam os procedimentos de regulamentação jurídica. Elas não regulam o
comportamento, mas o modo de regular um comportamento, ou, mais exatamente, o
comportamento que elas regulam é o de produzir regras.
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NORBERTO BOBBIO

Consideremos um ordenamento elementar como o

familiar.
Se o concebermos como um ordenamento simples,
isto é, como o ordenamento no qual só existe uma fonte
de produção normativa, não existirá senão uma regra sobre a produção jurídica, a
qual pode ser formulada deste
modo: "O pai tem a autoridade de regular a vida da família".
Mas admitamos que o pai renuncie a regular diretamente um setor da vida familiar,
como o da vida escolar
dos filhos, e confie à mãe o poder de regulá-lo. Teremos
nesse ordenamento uma segunda norma sobre a produção
jurídica que poderá ser formulada assim: "A mãe tem autoridade, atribuída pelo pai,
de regular a vida escolar dos
filhos".
Como se vê, essa norma não diz nada sobre o modo
como os filhos devem cumprir suas obrigações escolares;
diz simplesmente a quem cabe estabelecer estes deveres,
isto é, faz existir ~ma fonte de direito.
Tomemos agora um ordenamento estatal moderno.
Em cada grau normativo encontraremos normas de
conduta e normas de estrutura, isto é, normas dirigidas diretamente a regular a
conduta das pessoas e normas destinadas a regular a produção de outras normas.
Comecemos
pela Constituição. Numa Constituição, como a italiana, há
normas que atribuem diretamente direitos e deveres aos
cidadãos, como as que dizem respeito aos direitos de liberdade; mas existem outras
normas que regulam o processo através do qual o Parlamento pode funcionar para
exercer o Poder Legislativo, e, portanto, não· estabelecem
nada a respeito das pessoas, limitando-se a estabelecer a
maneira pela qual outras normas dirigidas às pessoas poderão ser emanadas.
Quanto às leis ordinárias, também elas não são todas
diretamente dirigidas aos cidadãos; muitas, como as leis
penais e grande parte das leis de processo, têm a finalida-
A UNIDADE DO ORDENAMENTO JURÍDICO

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de de oferecer aos juízes instruções sobre o modo através

do qual eles devem produzir as normas individuais e concretas que são as sentenças;
não são normas de conduta,
mas normas para a produção de outras normas.
Basta-nos ter chamado a atenção sobre esta categoria
de normas para a produção de outras normas: é a presença e freqüência dessas normas
que constituem a complexidade do ordenamento jurídico; e somente o estudo
do ordenamento jurídico nos faz entender a natureza e a
importância dessas normas. Do ponto de vista formal, a
teoria da norma jurídica havia parado na consideração das
n9r111as como imperativos, entendendo por imperativo a
ordem de fazer ou de não fazer.
Se levarmos em consideração também as normas para a prodw~ão de outras normas,
devemos colocar, ao lado das imperativas, entendidas como comandos de fazer
ou de não fazer, e que poderemos chamar imperativas de
primeira instância, as imperativas de segu_nda instância,
entendidas como comandos de comandar, etc
Somente a consideração do ordenamento no seu conjunto nos permite aceitar a
presença dessas normas de segunda instância.
A classificação desse tipo de normas é muito mais complexa que a classificação das
normas de primeira instância, para as quais havíamos falado de "tripartição"
clássica em normas imperativas, proibitivas e permissivas.
Podem-se distinguir nove tipos:
1) Normas que mandam ordenar (por exemplo: art.
34, § 2~ da Constituição, onde o constituinte ordena ao
legislador ordinário formular leis que tornem obrigatória
a instrução)
2) Normas que proíbem ordenar (art. 27, § 4~ da
Constituição, onde se proíbe ao legislador impor a pena
de morte).
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3) Normas que permitem ordenar (em todos os ca·

sos em que o constituinte entende não dever intervir a di·
tar normas sobre certas matérias, pode-se dizer que isso
permite ao legislador ordenar. Por exemplo, o art. 32,
§ 2 '? da Constituição, permite ao legislador ordinário estabelecer normas
relativas ao tratamento sanitário).
4) Normas que mandam proibir (art. 18, § 2'? da
Constituição: o constituinte impõe ao legislador ordinário
emanar normas proibitivas contra as associações secretas).
5) Normas que proíbem proibir (art. 22 da Constitui·
ção: ninguém pode ser privado por motivos políticos da
capacidade jurídica, da cidadania, do nome).
6) Normas que permitem proibir (a propósito do art.
40 da Constituição, que sanciona a liberdade de greve, pode-se observar que nem
nele nem em outro se fala em li·
herdade de suspensão do trabalho; essa lacuna poderia ser
interpretada como se o constituinte tivesse desejado deixar ao legislador ordinário
a faculdade de proibi-la).
7) Norma~ que mandam permitir (este caso coincide com o do número cinco).
8) Normas que proíbem permitir (este caso coincide
com o do número quatro).
9) Normas que permitem permitir (como a permissão é a negação de uma proibição,
este é o caso de uma
lei constitucional que negue a proibição de uma lei constitucional anterior).

4. Construção escalonada do ordenamento

A complexidade do ordenamento, sobre a qual cha·
mamos a atenção até agora, não exclui sua unidade. Não
poderíamos falar de ordenamento jurídico se não o tivéssemos considerado algo de
unitário. Que seja unitário um
ordenamento simples, isto é, um ordenamento em que to-
A UNIDADE DO ORDENAMENTO JURÍDICO

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das as normas nascem de uma única fonte, é facilmente

compreensível. Que seja unitário um ordenamento complexo, deve ser explicado.
Aceitamos aqui a teoria da construção escalonada do ordenamento jurídico, elaborada
por
Kelsen. Essa teoria serve para dar uma explicação da unidade de um ordenamento
jurídico complexo. Seu núcleo
é que as normas de um ordenamento não estão todas no
mesmo plano. Há normas superiores e normas inferiores.
As inferiores dependem das superiores. Subindo das normas inferiores àquelas que se
encontram mais acima, chegase a uma norma suprema, que não depende de nenhuma
outra norma superior, e sobre a qual repousa a unidade
do ordenamento. Essa norma suprema é a norma fundamental. Cada ordenamento tem uma
norma fundamental.
É essa norma fundamental que dá unidade a todas as outras normas, isto é, faz das
normas espalhadas e de várias
proveniências um conjunto unitário que pode ser chamado ''ordenamento''.
A norma fundamental é o termo unificador das normas que compõem um ordenamento
jurídico. Sem uma
norma fundamen_tal, as normas de que falamos até agora
constituiriam um amontoado, não um ordenamento. Em
outras palavras, por mais numerosas que sejam as fontes
do direito num ordenamento complexo, tal ordenamento
constitui uma unidade pelo fato de que, direta ou indiretamente, com voltas mais ou
menos tortuosas, todas as fontes do direito podem ser remontadas a uma única norma.
Devido à presença, num ordenamento jurídico, de normas
superiores e inferiores, ele tem uma estrutura hierárquica. As normas de um
ordenamento são dispostas em ordem hierárquica.
A relevância dessa ordem hierárquica será destacada
no capítulo seguinte, quando falarmos das antinomias e da
maneira de resolvê-las. Aqui nos limitamos a constatá-la e a
ilustrá-la. Consideremos qualquer ato com o qual Fulano
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executa a obrigação contraída com Sicrano e chamemolo de ato executivo. Esse ato
executivo é o cumprimento
de uma regra de conduta derivada do contrato. Por sua vez
o contrato é executado em cumprimento às normas legislativas que disciplinam os
contrato§. Quanto às normas legislativas, foram formuladas segundo as regras
estabelecidas pelas leis constitucionais para a formulação das leis.
Paremos aqui.
O ato executivo, de que falamos, está ligado, ainda
que mediatamente, às normas constitucionais, que são produtoras, em diversos
níveis, das normas inferiores. Esse ato
executivo pertence a um sistema normativo dado, na medida em que, de norma em
norma, ele pode ter sua referência última nas normas constitucionais. O cabo recebe
ordem do sargento, o sargento do tenente, o tenente do
capitão até o general, e mais ainda: num exército fala~se
de unidade do comando porque a ordem do cabo pode
ter origem no general. O exército é um exemplo de estrutura hierárquica. Assim é o
ordenamento jurídico.
Chamamos de ato executivo o ato de alguém que executa um contrato, assim como
chamamos de produtoras
das normas inferiores as normas constitucionais. Se observarmos melhor a estrutura
hierárquica do ordenamento,
perceberemos que os termos execução e_produção são relativos. Podemos dizer que,
como Fulano executa o contrato, assim Fulano e Sicrano, estipulando o contrato,
executaram as normas sobre os contratos, e os órgãos legislativos, estabelecendo as
leis sobre os contratos, executaram a Constituição. Por outro lado, se é verdade
que as
normas constitucionais produzem as leis ordinárias, é também verdade que as leis
ordinárias produzem as normas
sobre os contratos, e aqueles que estipulam um contrato
produzem o ato executivo de Fulano. Numa estrutura hierárquica, como a do
ordenamento jurídico, os termos "execução" e "produção" são relativos, porque a
mesma nor-
A UNIDADE DO ORDENAMENTO JURÍDICO

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ma pode ser considerada, ao mesmo tempo, executiva e

produtiva. Executiva com respeito à norma superior, produtiva com respeito à norma
inferior. As leis ordinárias executam a Constituição e produzem os regulamentos. Os
regulamentos executam as leis ordinárias e produzem os comportamentos a eles
conformes. Todas as fases de um ordenamento são, ao mesmo tempo, executivas e
produtivas,
à exceção da fase de grau mais alto e da fase de grau mais
baixo. O grau mais baixo é constituído pelos atos executivos: esses atos são
meramente executivos e não produtivos. O grau mais alto é constituído pela norma
fundamental: essa é somente produtiva e não executiva. Normalmente
representa-se a estrutura hierárquica de um ordenamento
através de uma pirâmide, donde se falar também de construção em pirâmide do
ordenamento jurídico. Nessa pirâmide o vértice é ocupado pela norma fundamental; a
base
é constituída pelos atos executivos. Se a olharmos de cima para baixo, veremos uma
série de processos de produção jurídica; se a olharmos de baixo para cima .veremos,
ao contrário, uma série de processos de execução jurídica. Nos graus
intermediários, estão juntas a produção e a
execução; nos graus extremos, ou só produção (norma fundamental) ou só execução
(atos executivos).
Esse duplo processo ascendente e descendente pode
ser esclarecido também em duas outras noções características da linguagem jurídica:
poder e dever. Enquanto a produção jurídica é a expressão de um poder (originário
ou
derivado), a execução revela o cumprimento de um dever.
Uma norma que atribui a uma pessoa ou órgão o poder
de estabelecer normas jurídicas atribui ao mes:mo tempo
a outras pessoas o dever de obedecer. Poder e dever são
dois conceitos correlatos; um não pode ficar sem o outro,
Chama-se poder, numa das suas mais importantes acepções,
a capacidade que o ordenamento jurídico atribui a esta ou
aquela pessoa de colocar em prática obrigações em rela-
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ção a outras pessoas; chama-se obrigação a atitude a que

é submetido aquele que está sujeito ao poder. Não há obrigação em um sujeito sem
que haja um poder em outro sujeito. Às vezes pode haver poder sem nenhuma obrigação
correspondente: trata-se do caso em que ao poder não
corresponde uma obrigação, mas uma sujeição (os chamados direitos potestativos). De
qualquer modo, poder e obrigação são os dois termos correlativos da relação
jurídica,
a qual pode ser definida como a relação entre o poder de
um sujeito e o dever de outro sujeito. (Para indicar o correlativo da obrigação
preferimos a palavra "poder" à palavra, mais usada, "direito", porque esta última,
no sentido
de direito subjetivo, tem muitos significados e é uma das
maiores fontes de confusão nas controvérsias entre os teóricos do Direito.
"Direito" significa também "faculdade",
"permissão", "lícito", no sentido de comportamento oposto à obrigação: a permissão
como negação da obrigação.
Quando, ao invés, se usa "direito" por "poder", direito
não é a negação do dever, mas o termo correlativo de dever numa relação
intersubjetiva.) Quanto à pirâmide que
representa o ordenamento jurídico, do momento em que
poder e obrigação são dois termos correlativos, se a considerarmos de cima para
baixo, veremos uma série de poderes sucessivos: o poder constitucional, o
legislativo ordinário, o regulamentar, o jurisdicional, o poder de negociação, e
assim por diante; se a considerarmos de baixo para cima, veremos uma série de
obrigações que se sucedem:
a obrigação do indivíduo de cumprir a sentença de um magistrado; a obrigação do
[Link] de ater-se às leis ordinárias; a obrigação do legislador de não violar
a Constituição. Uma última observação sobre a estrutura hierárquica
do ordenamento: embora todos os ordenamentos tenham
a forma de pirâmide, nem todas as pirâmides têm o mesmo número de andares. Há
ordenamentos nos quais não
existe diferença entre leis constitucionais e leis ordinárias:
A UNIDADE DO ORDENAMENTO JURÍDICO

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são aqueles ordenamentos nos quais o poder legislativo pode formular, através do
mesmo procedimento, leis ordinárias e leis constitucionais; e, conseqüentemente,
não existe uma obrigação do legislador ordinário em executar as
prescrições contidas nas leis constitucionais. Pode-se imaginar até um ordenamento
no qual seja abolido também
o plano das leis ordinárias: seria um ordenamento no qual
a Constituição atribuísse diretamente aos órgãos judiciários o poder de estabelecer
as normas jurídicas necessárias, caso por caso. Num sistema jurídico inspirado numa
ideologia coletivista, onde é abolida toda forma de propriedade privada, é
eliminado o plano normativo constituído
pelo poder de negociação. Mas não existem somente exemplos de ordenamentos com um
número de planos normativos menor que o normal. Não é difícil apresentar um
exemplo de ordenamentos com um plano a mais: são os
estados federais, nos quais, além do Poder Legislativo do
Estado federal, há também um Poder Legislativo, a ele subordinado, dos estados-
membros.
5. Limites materiais e limites formais

Quando um órgão superior atribui a um órgão inferior um poder normativo, não lhe
atribui um poder ilimitado. Ao atribuir esse poder, estabelece também os limites
entre os quais pode ser exercido. Assim como o exercício do poder de negociação ou
o do poder jurisdicional
são limitados pelo Poder Legislativo, o exercício do Poder Legislativo é limitado
pelo poder constitucional.
À medida que se avança de cima para baixo na pirâmide, o poder normativo é sempre
mais circunscrito.
Pense-se na quantidade de poder atribuída à fonte de negociação em comparação com a
atribuída à fonte legislativa. Os limites com que o poder superior restringe e
regula
o poder inferior são de dois tipos diferentes:
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a). relativos ao conteúdo;

b) relativos à forma.
Por isso fala-se de limites materiais e de limites
formais.
O primeiro tipo de limite refere-se ao conteúdo da norma que o inferior está
autorizado a emanar; o segundo
refere-se à forma, isto é, ao modo ou ao processo Qelo qual
a norma do inferior deve ser emanada. Se nos colocarmos
do ponto de vista do inferior, observaremos que ele recebe um poder limitado, seja
com relação a quem pode mandar ou proibir, seja com relação a como se pode mandar
ou proibir.
Os dois limites podem ser impostos contemporaneamente; mas em alguns casos pode
haver um sem o outro.
A observação desses limites é importante, porque eles
delimitam o âmbito em que a norma inferior emana legitimamente: uma norma inferior
que exceda os limites materiais, isto é, que regule uma matéria diversa da que lhe
foi atribuída ou de maneira diferente daquela que lhe foi
prescrita, ou que exceda os limites formais, isto é, não siga o procedimento
estabelecido, está sujeita a ser declarada ilegítima e a ser expulsa· do sistema.
Na passagem de norma constitucional a norma ordinária, são freqüentes e evidentes
tanto os limites materiais
quanto os formais.
Quando a lei constitucional atribui aos cidadãos, por
exemplo, o direito à liberdade religiosa, limita o conteúdo normativo do legislador
ordinário, isto é, lhe proíbe de
estabelecer normas que tenham como conteúdo a restrição ou a supressão da liberdade
religiosa.
Os limites de conteúdo podem ser positivos ou negativos, conforme a constituição
imponha ao le~islador
ordinário estabelecer normas numa determinada matéria
A UNIDADE DO ORDENAMENTO JURÍDICO

55

(ordem de mandar) ou lhe proíba estabelecer normas numa determinada matéria

(proibição de mandar ou ordem
de permitir).
Quando uma Constituição determina q\Je o Estado deve providenciar a instrução até
uma certa idade, atribui ao
legislador ordinário um limite positivo; quando, ao invés,
atribui certos direitos de liberdade, estabelece um limite
negativo, isto é, proíbe emanar leis que reduzam ou eliminem aquela esfera de
liberdade.
Quanto aos limites formais, são constituídos por todas aquelas normas da
Constituição que prescrevem o
modo de funcionamento dos órgãos legislativos: normas
que incluem no seu conjunto uma parte considerável de
uma Constituição. Enquanto os limites formais geralmente nunca faltam, podem
faltar, nas relações entre Constituição e lei ordinária, os limites materiais: isso
se verifica
nos ordenamentos em que não existe uma diferença de grau
entre leis constitucionais e leis ordinárias (as chamadas
Constituições flexíveis).
Nesses ordenamentos o legislador ordinário pode legislar em qualquer matéria e em
qualquer direção; numa
Constituição tipicamente flexível como a inglesa, diz-se que
o Parlamento pode fazer tudo, menos transformar o homem em mulher (que, como ação
impossível, é por si só
excluída da esfera das ações reguláveis).
Se agora observarmos a passagem da lei ordinária para a decisão judiciária,
entendida como regra do caso con:
ereto, encontraremos, na maior parte das legislações, ambos os limites.
-- As leis relativas ao direito substancial podem ser consideradas, sob um certo
ângulo visual (desde que compreendidas como regras dirigidas aos juízes e não aos
cidadãos),
como limites de conteúdo ao poder normativo do juiz. Em
outras palavras, a presença das leis de direito sutlstancial
faz com que o juiz, ao decidir uma controvérsia, procure
56

NORBERTO 808810

encontrar uma solução dentro do que as leis ordinárias

estabelecem.
Quando se diz que o juiz deve aplicar a Lei, diz-se, em
outras palavras, que a atividade do juiz está limitada pela
Lei, no sentido de que o conteúdo da sentença deve corresponder ao conteúdo de uma
lei. Se essa correspondência não ocorre, a sentença do juiz pode ser declarada
inválida, tal como uma lei ordinária não-conforme à Constituição.
As leis relativas ao procedimento constituem, ao contrário, os limites formais da
atividade do juiz; isso quer dizer que o juiz está autorizado a estabelecer normas
jurídicas no caso concreto, mas deve estabelecê-las segundo um
ritual em grande parte estabelecido pela Lei.
Em geral os vínculos do juiz com respeito à Lei são
maiores que aqueles existentes para o legislador ordinário
com respeito à Constituição.
Enquanto na passagem da Constituição para a lei ordinária vimos que se pode
verificar o caso de falta de limites materiais, na passagem da lei ordinária para a
decisão
do juiz é difícil que se verifique esta falha na realidade: deveríamos formular a
hipótese de um ordenamento no qual
a Constituição estabelecesse que em cada caso o juiz deveria julgar segundo a
eqüidade.·
Chamam-se "juízos de eqüidade" aqueles em que o
juiz está autorizado a resolver uma controvérsia sem recorrer a uma norma legal
preestabelecida.
O juízo de eqüidade pode ser definido como autorização, ao juiz, de produzir
direito fora de cada limite material imposto pelas normas superiores.
.
Em nossos ordenamentos, esse tipo de autorização é
muito raro. Nos ordenamentos em que o poder criativo
do juiz é maior, o juízo de eqüidade é também sempre excepcional: se os limites
materiais ao poder normativo do
juiz não derivam da lei escrita, derivam de outras fontes
A UNIDADE DO ORDENAMENTO JURÍDICO

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superiores, como pode ser o costume ou o precedente

judiciário.
Na passagem da lei ordinária para o negócio jurídico,
isto é, para a esfera da autonomia privada, prevalecem comumente os limites formais
sobre os limites materiais.
As normas relativas aos contratos são geralmente regras destinadas a determinar o
modo pelo qual o poder de
negociação deve ser exercido para produzir conseqüências jurídicas, e não a matéria
sobre a qual este deva ser
exercido.
Pode-se formular o princípio geral segundo o qual,
com respeito à autonomia privada, ao legislador ordinário
não interessam tanto as matérias nas quais possa interferir
quanto as formas pelas quais deve fazê-lo.
Do ponto de vista da teoria geral, isso levou à conclusão, por uma extrapolação
ilícita, de que ao Direito não
interessa tanto aquilo que os homens fazem, mas de que
maneira o fazem; ou que o Direito não prescreve aquilo
que os homens têm que fazer, mas a maneira, isto é, a forma da ação; em suma, que o
Direito é uma regra formal
da conduta humana.
Uma tese desse gênero só tem uma aparência de verdade quando se refere à relação
entre Lei e autonomia privada. Mas mesmo desse ponto de vista restrito não tem
nenhum fundamento. Tome-se, por exemplo, o poder atribuído ao indivíduo de dispor
dos próprios bens mediante
testamento. Não há dúvida de que a Lei, por uma atitude
de respeito à vontade pessoal, prescreve, embora de modo sucinto, as formalidades
com as quais um testamento
deve ser redigido a fim de que possa ser considerado vá1ido.
Mas pode-se dizer que a Lei renuncie completamente
a dar regras relativas ao conteúdo?
Como a legislação estabelece qual a cota do patrimônio da qual o testador não pode
dispor (a chamada ''legíti-
58

NORBERTO 808810

ma"), eis que nos defrontamos com limites não apenas formais, mas de conteúdo, isto
é, limites que restringem o poder do testador não só com respeito ao como mas
também
ao quê.

6. A norma fundamental
No parágrafo quarto, procedendo das normas inferiores para as superiores, paramos
nas normas
constitucionais.
Será que as normas constitucionais são as últimas, além
das quais não se pode ir?
Por outro lado, aqui e acolá, tivemos ocasião de falar
de uma norma fundamental de todo o ordenamento jurídico. Será que as normas
constitucionais são a norma
fundamental?
Para fecharmos o sistema, devemos dar agora um passo
além das normas constitucionais.
Partamos da consideração de que toda norma pressupõe um poder normativo: norma
significa imposição de
obrigações (imperativo, comando, prescrição, etc.}; onde
há obrigação, como já vimos, há poder.
Portanto, se existem normas constitucionais, deve existir o poder normativo do qual
elas derivam: esse poder é
o poder constituinte. O poder constituinte é o poder último, ou, se quisermos,
supremo, originário, num ordenamento jurídico.
Mas, se vimos que uma norma jurídica pressupõe um
poder jurídico, vimos também que todo poder normativo
pressupõe, por sua vez, uma norma que o autoriza a produzir normas jurídicas.
Dado o poder constituinte como poder último, devemos pressupor, portanto, uma norma
que atribua ao poder constituinte a faculdade de produzir normas jurídicas:
A UNIDADE DO ORDENAMENTO JUR(DJCO

59

essa norma éa normafundamental. A norma fundamental, enquanto, por um lado, atribui

aos órgãos constitucionais poder de fixar normas válidas, impõe a todos aqueles
aos quais se referem as normas constitucionais o dever de
obedecê-las. É uma norma ao mesmo tempo atributiva e
imperativa, segundo se considere do ponto de vista do poder ao qual dá origem ou da
obrigação que dele nasce. Pode ser formulada da seguinte maneira: "O poder
constituinte está autorizado a estabelecer normas obrigatórias para
toda a coletividade", ou: "A coletividade é obrigada a obedecer às normas
estabelecidas pelo poder constituinte"
Note-se bem: a norma fundamental não é expressa,
mas nós a pressupomos para fundar o sistema normativo.
Para fundar o sistema normativo é necessária uma norma
última, além da qual seria inútil ir. Todas as polêmicas sobre a norma fundamental
resultam da não compreensão
de sua função.
Posto um ordenamento de normas de diversas procedências, a unidade do ordenamento
postula que as normas que o compõem sejam unificadas. Essa reductio ad
unum não pode ser realizada se no ápice do sistema não
~e põe uma norma única, da qual todas as outras, direta
ou indiretamente, derivem.
Essa norma única não pode ser senão aquela que impõe obedecer ao poder originário
do qual deriva a Constituição, que dá origem às leis ordinárias, que, por sua vez,
dão origem aos regulamentos, decisões judiciárias, etc. Se
não postulássemos uma norma fundamental, não acharíamos o ubi consistam, ou seja, o
ponto de apoio do sistema. E essa norma última não pode ser senão aquela de onde
deriva o poder primeiro.
Tendo definido todo o poder jurídico como produto
de uma norma jurídica, podemos considerar o poder constituinte como poder jurídico,
mas somente se o considermos também como produto de uma norma jurídica. A nor-
60

NORBERTO BOBBIO

ma jurídica que produz o poder constituinte é a norma

fundamental.
O fato de essa norma não ser expressa não significa
que não exista: a ela nos referimos como o fundamento
subentenc:Jido da legitimidade de todo o sistema. Quando apelamos à Constituição
para requerer a sua aplicação,
alguma vez nos perguntamos o que significa juridicamente essa nossa apelação?
Significa que consideramos legítima a Constituição porque foi legitimamente
estabelecida.
Se depois nos perguntarmos o que significa o ter sido legitimamente estabelecida,
ou remontarmos ao decreto do governo provisório que se instalou na Itália em 25 de
junho
de 1944, e que atribuía a uma futura assembléia constituinte
a tarefa de deliberar uma nova Constituição do Estado italiano, ou então aceitarmos
as teses da ruptura entre o velho e o novo ordenamento, não poderemos fazer outra
coisa senão pressupor uma norma que impõe obediência àquilo que o poder
constituinte estabelecer; essa norma fundamental, mesmo não-expressa, é o
pressuposto da nossa
obediência às leis que derivam da Constituição, e à própria Constituição.
Podemos tentar explicar a necessidade de postular a
norma fundamental também por outro caminho.
Temos falado até agora de ordenamento como conjunto de normas. Como faremos para
estabelecer se uma
norma faz parte de um ordenamento?
A peninência·de uma norma a um ordenamento é aquilo que se chama de validade. Vimos
anteriormente quais
são as condições pelas quais se pode dizer que uma norma é válida. Tais condições
servem justamente para provar que uma determipada norma pertence a um ordena·mento.
Uma norma éxiste como norma jurídica, ou é juri,dicamente válida, enquanto pertence
a um ordenamento
jurídico.
A UNIDADE DO ORDENAMENTO JURÍDICO

61

Saber se uma norma jurídica é válida, ou não, não é

uma questão ociosa. Se uma norma jurídica é válida significa que é obrigatório
conformar-se a ela. E ser obrigatório conformar-se a ela significa geralmente que,
se não nos
conformarmos, o juiz será por sua vez obrigado a intervir,
atribuindo esta ou aquela sanção.
Se é verdade que os cidadãos muitas vezes agem sem
se preocupar com as conseqüências jurídicas de suas ações,
e, portanto, sem se perguntar se aquilo que fazem está ou
não conforme a uma norma válida, o juiz aplica somente
as normas que são, ou ele considera, válidas.
O juízo sobre a validade de uma norma é decisivo,
se não sempre para a conduta do cidadão, sempre para a
conduta do juiz.
Mas como faz o cidadão ou o juiz para distinguir uma
norma válida de uma inválida? Em outras palavras, como
fará para distinguir uma norma pertencente ao sistema de
uma norma que a ele não pertence?
Afirmamos anteriormente que a primeira condição para que uma norma seja considerada
válida é que ela advenha de uma autoridade com poder legítimo de estabelecer normas
jurídicas.
Mas qual é a autoridade que tem esse poder legítimo?
Quem é essa autoridade à qual esse poder foi atribuído por
uma norma superior, também legítima? E essa norma superior, de onde vem? Mais uma
vez, de grau em grau, chegamos ao poder supremo, cuja legitimidade é dada por uma
norma além da qual não existe outra, e é portanto a norma fundamental.
Assim podemos responder como se pode estabelecer
a pertinência de uma norma a um ordenamento: remontando de grau em grau, de poder
em poder, até a norma
fundamental.
E porque o fato de pertencer a um ordenamento significa validade, podemos concluir
que uma norma é váli-
62

NORBERTO BOBBIO

da quando puder ser reinserida, não importa se através de

um ou mais graus, na norma fundamental.
Então diremos que a norma fundamental é o critério
supremo que permite estabelecer se uma norma pertence
a um ordenamento; em outras palavras, é o fundamento
de validade de todas as normas do sistema. Portanto, não
só a exigência de unidade do ordenamento mas também
a exigência de fundamentar a validade do ordenamento nos
induzem a postular a norma fundamental, a qual é, simultaneamente, o fundamento de
validade e o princípio unificador das normas de um ordenamento. E como um
ordenamento pressupõe a existência de um critério para estabelecer se as partes
pertencem ao todo, e um princípio
que as urúfique, não pode existir um ordenamento sem norma fundamental. Uma teoria
coerente do ordenamento jurídico e a teoria da norma fundamental são
indissociáveis.
Mas alguém pode perguntar: "E a norma fundamental,
sobre o que é que se funda?" Grande parte da hostilidade
à admissão da norma fundamental deriva da objeção formulada em tal pergunta. Temos
dito várias vezes que a norma fundamental é um pressuposto do ordenamento: ela,
num sistema normativo, exerce a mesma função que os postulados num sistema
científico. Os postulados são aquelas
proposições primitivas das quais se deduzem outras, mas
que, por sua vez, não são deduzíveis. Os postulados são colocados por convenção ou
por uma pretensa evidência destes; o mesmo se pode dizer da norma fundamental: ela
é
uma convenção, ou, se quisermos, uma proposição evidente que é posta no vértice do
sistema para que a ela se possam reconduzir todas as demais normas. À pergunta
"sobre o que ela se funda'' deve-se responder que ela não tem
fundamento, p9rque, se tivesse, não seria mais a norma ftmdamental, mas haveria
outra norma superior, da qual ela
dependeria. Ficaria sempre aberto o problema do fundamento da nova norma, e esse
problema não poderia ser
A UNIDADE DO ORDENAMENTO JURfDICO

63

resolvido senão remontando também a outra norma, ou

aceitando a nova norma como postulado. Todo sistema tem
um início. Perguntar o que estaria atrás desse início é
problema estéril. A única resposta que se pode dar a quem
quiser saber qual seria o fundamento do fundamento é que
para sabê-lo seria preciso sair do sistema. Assim, no que
diz respeito ao fundamento da norma fundamental, podese dizer que ele se constitui
num problema não mais jurídico, cuja solução deve ser procurada fora do sistema
jurídico, ou seja, daquele sistema que para ser fundado traz
a norma fundamental como postulado.
Com o problema do fundamento da norma fundamental saímos da teoria do Direito
positivo e entramos na secular discussão em torno do fundamento, ou melhor, da
justificação, em sentido absoluto, do poder.
Podemos conceber as teorias tradicionais sobre o fundamento do poder como
tentativas de responder à pergunta: "Qual é o fundamento da norma fundamental de um
ordenamento jurídico positivo?"
Tais respostas podem ser dadas desde que se transcenda o ordenamento jurídico
positivo, e se tome em consideração um ordenamento mais amplo, por exemplo, o
ordenamento cósmico, ou o ordenamento humano de uma
forma geral, do qual o ordenamento jurídico é considerado uma parte; noutras
palavras, desde que se faça a operação de inserir um determinado sistema (no nosso
caso o
sistema jurídico) num sistema mais amplo.
Apresentamos aqui, como ilustração daquilo que estamos dizendo, algumas respostas
famosas dadas ao problema do fundamento último do poder, tendo presente que
cada uma dessas respostas pode ser concebida como a formulação de uma norma
superior à norma fundamental, na
qual nos detivemos, e como a descoberta de um poder superior ao poder constituinte,
isto é, do poder que é a verdadeira fonte última de todo poder.
64

NORBERTO 808810

a) Todo poder vem de Deus (omnis potestas nisi a

Deo). Essa doutrina integra a norma fundamental de um
ordenamento jurídico afirmando que o dever da obediência ao poder constituinte
deriva do fato de que tal poder
(como todo poder soberano) deriva de Deus, isto é, foi autorizado por Deus a
formular normas jurídicas válidas. O
que significa que na pirâmide do ordenamento é preciso
acrescentar um grau superior ao representado pelo poder
normativo dos órgãos constitucionais. Esse grau superior
é o poder normativo divino.
O legislador ordinário é delegado do [Link] constituinte; Q legislador
constituinte é delegado de Deus. A norma fundamental, nesse caso, é aquela que faz
de Deus a
autoridade capaz de fixar normas obrigatórias para todos
os homens e ao mesmo tempo manda que todos os homens obedeçam às ordens de Deus.
b) Q dever de obedecer ao poder constituinte deriva
da lei natural. Por lei natural se entende uma lei que não
foi estabelecida por uma autoridade histórica, mas é revelada ao homem através da
razão. A definição mais freqüente
do Direito natural é: dictamem rectae rationis (ditame da
reta razão). Para dar uma justificação do direito positivo,
as teorias jusnaturalistas descobrem um _outro direito, superior ao direito
positivo, que deriva não da vontade deste ou daquele homem, mas da própria razão
comum a todos os homens. Algumas correntes jusnaturalistas sustentam que um dos
preceitos fundamentais da razão, e portanto da lei natural, é o de que é preciso
obedecer aos governantes (é a assim chamada teoria da obediência). Para
quem sustenta essa teoria, a norma fundamental de um ordenamento positivo é fundada
sobre uma lei natural que
manda obedecer à razão, a qual por sua vez manda obedecer aos governantes.
e ) O dever de obedecer ao poder constituído deriva
de uma convenção originária, da qual o poder tira a pró-
A UNIDADE DO ORDENAMENTO JURÍDICO

65

pria justificação. Ao longo de todo o curso do pensamento político, desde a

antigüidade até a era moderna, o fundamento do poder foi achado amiúde no assim
chamado
contrato social, isto é, num acordo originário entre aqueles que se reúnem em
sociedade, ou entre os membros de
uma sociedade e aqueles aos quais é confiado o poder. Segundo essa doutrina, o
poder constituído encontra sua legitimidade não mais no fato de derivar de Deus ou
da natureza, mas na vontade concorde daqueles que lhe dão vida. Aqui a vontad~
coletiva tem a mesma função de Deus
nas doutrinas teológicas e da razão nas doutrinas jusnaturalistas: isto é, a função
de representar um grau superior
além da norma fundamental de um ordenamento jurídico
positivo, aquele grau supremo que permita dar uma resposta à pergunta sobre o
fundamento do fundamento. Mas
essa resposta, apesar das aparências, não é mais realista que
as anteriores, e, como elas, desloca o problema da existência de um ordenamento
jurídico para a sua justificação.

7. Direito e força

Além da objeção sobre o fundamento da norma fundamental, a teoria da norma

fundamental é objeto de uma
outra crítica muito freqüente, que não diz mais respeito
ao fato da existência de uma norma fundamental, mas ao
seu conteúdo. A norma fundamental, assim como a temos
aqui pressuposta, estabelece que é preciso obedecer ao poder originário (que é o
mesmo poder constituinte). Mas o
que é poder originário? É o conjunto das forças políticas
que num determinado momento histórico tomaram o domínio e instauraram um novo
ordenamento jurídico.
Objeta-se então que fazer depender todo o sistema normativo do poder originário
significa reduzir o direito à força. Em primeiro lugar não se deve confundir o
poder com
66

NORBERTO BOBBIO

a força (particularmente com a força física). Falando em

poder originário, falamos das forças políticas que instauraram um determinado
ordenamento jurídico. Que esta instauração tenha acontecido mediante O" exercício
da força
física não está absolutamente implícito no conceito de poder. Pode-se muito bem
imaginar um poder que repouse
exclusivamente sobre o consenso. Qualquer poder originário repousa um pouco sobre a
força e um pouco sobre
o consenso. Quando a norma fundamental diz que se deve obedecer ao poder
originário, não deve absolutamente
ser interpretada no sentido de que devemos nos submeter
à violência, mas no sentido de que devemos nos submeter àqueles que têm o poder
coercitivo. Mas esse poder
coercitivo pode estar na mão de alguém por consenso geral. Os detentores do poder
são aqueles que têm a força
necessária para fazer respeitar as normas que deles emanam. Nesse sentido, a força
é um instrumento necessário
do poder. Isso não significa que ela seja o fundamento. A
força é necessária para exercer o poder, mas não para
justificá-lo.
Dizendo que o Direito é fundado em última instância
sobre o poder e entendendo por poder o poder coercitivo,
quer dizer, o poder de fazer respeitar, também recorrendo à força, as normas
estabelecidas, não dizemos nada de
diferente daquilo que temos repetidamente afirmado em
relação ao Direito como conjunto de regras com eficácia
reforçada. Se o Direito é um conjunto de regras com eficácia reforçada, isso
significa que um ordenamento jurídico é impensável sem o exercício da força, isto
é, sem um
poder. Colocar o poder como fundamento último de uma
ordem jurídica positiva não quer dizer reduzir o Direito
à força, mas simplesmente reconhecer que a força é necessária para a realização do
Direito.
Isso não é senão reforçar o conceito de Direito como
ordenamento com eficácia reforçada. Se a força é neces-
A UNIDADE DO ORDENAMENTO JURÍDICO

67

sária para a realização do Direito, então existe ordem jurídica (isto é, que
corresponde à definição que temos dado
de Direito) somente enquanto se impõe pela força; noutras palavras, o ordenamento
jurídico existe enquanto seja eficaz. Isso implica ainda uma diferença entre a
consideração da norma singular e a do ordenamento em seu conjunto. Uma norma
singular pode ser válida sem ser eficaz.
O ordenamento jurídico tomado em seu conjunto só é válido se for eficaz. A norma
fundamental que manda obedecer aos detentores do,poder originário é aquela que
legiti'
ma o poder originário a exercer
a força; e nesse sentido, sendo que o exercício da força para fazer respeitar as
normas
é uma característica do ordenamento jurídico, a norma fimdamental, tal como foi
aqui concebida, é verdadeiramente
a base do ordenamento jurídico.
Aqueles que temem que com a norma fundamental,
como foi aqui concebida, se realize a redução do Direito
à força se preocupam não tanto com o Direito, mas com
a justiça. Essa preocupação, entretanto, está fora de lugar.
A definição do Direito, que aqui adotamos, não coincide
com a de justiça. A norma fundamental está na base do Direito como ele é (o Direito
positivo), não do Direito como
deveria ser (o Direito justo). Ela autoriza aqueles que detêm o poder a exercer a
força, mas não diz que o uso da
força seja justo só pelo fato de ser vontade do poder originário. Ela dá uma
legitimação jurídica, não moral, do poder. O Direito, como ele é, é expressão dos
mais fortes,
não dos mais justos. Tanto melhor, então, se os mais fortes forem também os mais
justos.
Existe uma outra maneira de entender as relações
entre o Direito e a força, que foi defendida recentemente
por Ross, mas se apóia sobretudo em Kelsen. Para f;ilarmós em poucas palavras, até
agora temos defendido que
a força é um instrumento para a realização do Direito (entendido no sentido amplo
como ordem jurídica). A teoria
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NORBERTO 808810

enunciada por Kelsen e defendida por Ross sustenta, ao

contrário, que a força é o objeto da regulamentação jurídica, isto é, que por
Direito deve-se entender não um conjunto de normas que se tornam válidas através da
força,
mas um conjunto de normas que regulam o exercício da
força numa determinada sociedade. Quando Kelsen diz que
o Direito é um ordenamento coercitivo quer dizer que é
composto por normas que regulam a coação, isto é, que
dispõem sobre a maneira pela qual se devem aplicar certas sanções. Textualmente:
"Uma regra é uma regra jurídica não porque a sua eficácia é garantida por uma outra
regra que dispõe uma sanção; uma regra é uma regra Jurídica porque dispõe uma
sanção. O problema da coerção
não é o problema de garantir a eficácia das regras, mas o problema do conteúdo das
regras".• Igualmente explícito é
Ross: "Devemos insistir sobre o fato de que a relação
entre as normas jurídicas e a força consiste em que elas
dizem respeito à aplicação da força e não em que são
protegidas por meio da força". 2 E ainda: "Um sistema
jurídico nacional é um conjunto de normas que dizem
respeito ao exercício da força física'' 3
Parece-me claro que essa maneira de entender o
Direito, que desloca a força de instrumento para objeto da regulamentação jurídica,
está estritamente ligada
à teoria que considera como normas jurídicas somente
as normas secundárias, isto é, as normas que têm por
destinatários os órgãos judiciários. Não é por acaso que
Kelsen levou às extremas conseqüências a tese de que
as normas jurídicas são só as secundárias, ao ponto de

( 1) Teoria generale dei diritto e dei/o stato, ed. italiana, Milão, 1952,
pp. 28-9
(2) A. Ross. On law andjustice, Londres, 1958, p. 53.
(3) Op cit., p. 52.
A UNIDADE DO ORDENAMENTO JURÍDICO

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chamá-las "primárias". As normas secundárias de fato

podem ser definidas como aquelas que regulam o modo e a medida em que devem ser
aplicadas as sanções.
Se a sanção é, em última instância, um ato de força, as
normas, regulando a aplicação das sanções, regulam na
realidade o exercício da força. Se isso é verdade e Kelsen o confirma, seja através
da presença da definição
do Direito como regra da força, seja através da identificação das normas jurídicas
com as normas secundárias, a refutação desse modo de entender as relações
entre Direito e força pode ser ' feita com os me~mos argumentos com que já tentamos
refutar a consideração
das normas secundárias como únicas normas jurídicas
no livro anterior
Podemos, aqui, acrescentar alguma coisa do ponto de
vista da teoriadoordenamento jurídico. A definição de Direito como conjunto de
regras para o exercício da força
é uma definição do Direito que podemos classificar entre
as definições a respeito do conteúdo. Mas é uma definição
extremamente limitativa. Se considerarmos as normas singulares de um ordenamento,
essa limitação da definição
salta logo aos olhos: chamamos normas jurídicas também
aquelas que estabelecem de que modo é obrigatório, ou
proibido, ou lícito os cidadãos comportarem-se. Como temos dito mais de uma vez, a
juridicidade de uma norma
se determina não através de seu conteúdo (nem pela forma, ou pelo fim, e assim por
diante), mas simplesmente
através do fato de pertencer ao ordenamento, fato este que,
por sua vez, s<; determina remontando da norma inferior
à superior, até a norma fundamental. Se considerarmos o
ordenamento jurídico em seu conjunto, é certamente
lícito dizer que um ordenamento se torna jurídico quando se vêm formando regras
pelo uso da força (passa-se
da fase do uso indiscriminado à do uso limitado e controlado da força); mas não é
igualmente lícito dizer, em
70

NORBERTO 808810

conseqüência disso, que um ordenamento jurídico é um

conjunto de regras para o exercício da força. As regras
para o exercício da força são, num ordenamento jurídico, aquela parte de regras que
serve para organizar
a sanção e portanto para tornar mais eficazes as normas de conduta e o próprio
ordenamento em sua totalidade. O objetivo de todo legislador não é organizar
a força, mas organizar a sociedade mediante a força.
As definições de Kelsen e Ross parecem limitativas também com respeito ao
ordenamento jurídico tomado em seu
conjunto, porque confundem a parte com o todo, o instrumento com o fim.