Confira esse documento:
PODER JUDICIÁRIO
JUSTIÇA DO TRABALHO
TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 2ª REGIÃO
IDENTIFICAÇÃO
RECURSO ORDINÁRIO - PJE
PROCESSO TRT/SP nº 1001092-18.2022.5.02.0204
RECORRENTE: LUCAS HENRIQUE PENHA DOS SANTOS
RECORRIDO: AUTOBOX REPARACAO DE VEICULOS LTDA e CREDITAS AUTO LTDA
ORIGEM: 4ª VARA DO TRABALHO DE BARUERI
JUIZ(A) PROLATOR(A) DA SENTENÇA: ANNA CAROLINA MARQUES GONTIJO
EMENTARELATÓRIODATA DA DISTRIBUIÇÃO DA AÇÃO: 15/07/2022
DATA DA PROLAÇÃO DA SENTENÇA: 06/09/2024
Inconformado com a r. sentença de ID. 9110552, cujo relatório adoto, que julgou
PROCEDENTE EM PARTE a pretensão exordial, recorre, ordinariamente, o reclamante,
nas razões de ID. 640da83.
O reclamante alega inconstitucionalidade da Lei nº 13.467/2017 e pretende a reforma
da r. sentença de origem no tocante à responsabilidade solidária; ao intervalo
intrajornada; ao intervalo interjornada; ao adicional de insalubridade; aos danos
morais; aos honorários de sucumbência; aos encargos previdenciários e fiscais; ao
índice de correção monetária e juros de mora.
Apresentada contrarrazões pela 2ª reclamada (ID. 8833a2a).
É o relató[Link]ÇÃOVOTO
JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE
Conheço do recurso ordinário interposto, por presentes os pressupostos de
admissibilidade.
PRELIMINARMENTE
Da inconstitucionalidade da Lei nº 13.467/2017
O reclamante insurge-se r. sentença alegando que a Lei 13.467/2017 traz inúmeras
inconstitucionalidades.
Neste particular, a inconstitucionalidade será analisada junto ao mérito no
respectivo tópico em que for abordada especificamente a matéria.
MÉRITO
Da responsabilidade solidária
O recorrente pretende a reforma da r. sentença de origem para que a 2ª reclamada
seja responsabilizada de forma solidária, e não sendo este o caso de forma
subsidiária.
Analiso.
O reclamante, em sua exordial, afirma que "foi contratado pela primeira reclamada e
a segunda reclamada era a a real tomadora dos serviços".
A r. sentença de origem julgou improcedente a responsabilidade da 2ª reclamada.
Inicialmente, quanto a a solidariedade, esta não se presume, resultando apenas da
lei ou da vontade das partes.
No presente caso não existe norma legal a estabelecer que entre tomador e prestador
de serviços exista vínculo de solidariedade. Da mesma forma, não restou demonstrado
que as correclamadas tenham avençado que seriam solidariamente responsáveis pelas
obrigações oriundas de eventuais pactos laborais firmados entre elas, e mais, o
reclamante não demonstrou subordinação direta e pessoalidade com a 2ª reclamada.
Com relação à responsabilidade subsidiária, vejamos.
A 2ª reclamada juntou aos autos o contrato de prestação de serviços firmado entre
as 1ª e 2ª reclamadas, o qual tem como objeto realização de serviços de funilaria
dos carros pertencentes à 2ª reclamada.
Em contestação a 2ª reclamada não nega de forma expressa que o reclamante lhe
prestou serviços, afirma apenas que "no qual não há entre as Reclamadas qualquer
estipulação de quem deveria prestar os serviços contratados, tampouco qualquer
determinação da 2ª Reclamada de prestação de serviços exclusivos de determinados
empregados da 1ª Reclamada" e que "Admitindo-se, por hipótese, que o Reclamante
tenha prestado serviços à ora Contestante, percebe-se que jamais houve qualquer
relação direta da 2ª Reclamada com o Autor, bem como a Contestante jamais lhe
aplicou ordens e punições ou dirigiu as suas atividades diretamente, sendo a 1ª
Reclamada a única responsável por gerenciar seu pessoal, consoante se observa do
Contrato de Prestação de Serviços firmado entre as empresas".
Ocorre que a impugnação genérica equivale a ausência de contestação e os fatos, não
impugnados, pelo específico ataque, se tornam verdadeiros.
Logo, acolho a alegação do reclamante de que a 2ª reclamada era a tomadora dos seus
serviços.
A tomadora deve responder subsidiariamente pelos créditos trabalhistas, pois se
favoreceu da prestação laboriosa e o inadimplemento das obrigações trabalhistas por
parte do contratado, diante dos empregados deste, exige a responsabilidade
subsidiária do contratante, como forma de se assegurar que esta cuide da idoneidade
daquele, é o que dita , inclusive o artigo 186 do Código Civil ao estabelecer a
culpa in eligendo e in vigilando, apurando a responsabilidade do tomador na eleição
e fiscalização das atividades do fornecedor da prestação laboriosa, não havendo
falar em inconstitucionalidade.
Ora, nada mais correto além do princípio estar consentâneo com a realidade,
responsabilizar subsidiariamente aquele que se favoreceu do trabalho prestado.
Assim, a simples licitude do contrato de terceirização não se incompatibiliza com a
responsabilidade subsidiária e a existência de verbas não adimplidas e a
necessidade do trabalhador buscar nesta especializada a reparação dos danos
sofridos, já caracteriza a culpa in eligendo e in vigilando dos reclamados.
Desta forma, a segunda reclamada/tomadora deve prevalecer no polo passivo e, na
inidoneidade ou exaustão do patrimônio da primeira reclamada, arcará com as
condenações eventualmente formuladas a seguir.
Deve-se lembrar que o Colendo Tribunal Superior do Trabalho já dimensionou a
matéria através da Súmula nº 331, pacificando a interpretação jurisprudencial.
A questão, inclusive, não enseja mais qualquer dúvida, diante do inciso VI, da
Sumula 331, do TST. Vejamos:
"Súmula nº 331 do TST - CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE (nova redação
do item IV e inseridos os itens V e VI à redação) - Res. 174/2011, DEJT divulgado
em 27, 30 e 31.05.2011
(...)
VI - A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas
decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral."
Desse modo, há que se concluir que todas as obrigações alusivas à empregadora
direta e não quitadas devem ser assumidas pela tomadora de serviços, já que nenhuma
das parcelas tem caráter personalíssimo, inclusive a multa de 40% do FGTS e as
multas previstas nos artigos 467 e 477 da CLT.
Destarte, reformo a r. sentença de origem para condenar a 2ª reclamada a responder
de forma subsidiária quantos aos créditos deferidos na presente reclamação.
Do intervalo intrajornada. Do intervalo interjornada
O recorrente insurge-se em face do julgado pretendendo que seja reconhecida a
natureza salarial do intervalo intrajornada e do intervalo interjornada.
Razão não lhe assiste.
A Lei nº 13.467/17, que modificou a legislação processual trabalhista, foi
publicada no dia 14/7/2017, com vacatio legisde 120 dias. Entrou em vigor no dia
11/11/2017, conforme regra contida no artigo 8º, § 1º, da Lei Complementar nº
95/98.
Ademais, nos termos do artigo 6º da LINDB, "a Lei em vigor terá efeito imediato e
geral, respeitados o ato jurídico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada".
Ainda, o art. 912 da CLT, consagra o princípio da irretroatividade da lei nova,
respeitando o ato jurídico perfeito.
Neste contexto, as alterações produzidas pela Lei nº 13.467/2017 serão aplicadas ao
contrato de trabalho do reclamante, já que este ocorreu de forma integral após a
vicência da referida lei.
Assim sendo, consoante a nova redação do §4º do artigo 71 da CLT, a reclamada deve
pagar apenas os minutos diários suprimidos, com acréscimo do adicional sobre o
valor da remuneração da hora normal de trabalho, sem reflexos, tendo em vista a
natureza indenizatória da verba.
Neste mesmo diapasão com relação ao intervalo interjornada, já que se aplica a este
intervalo, por analogia, os mesmos efeitos previstos no § 4º do art. 71 da CLT.
Nego provimento.
Do adicional de insalubridade
O recorrente pretende a reforma do julgado alegando que "faz jus ao adicional de
insalubridade em grau máximo em razão de laborar em contato com agentes químicos,
como verniz e solventes, de forma habitual, durante toda a contratualidade"; que
"reclamada não fornecer os equipamentos de proteção individual adequados", pretende
seja deferido o adicional de insalubridade.
Vejamos.
A perícia é obrigatória em face da expressa determinação legal (artigo 195, da
Consolidação das Leis do Trabalho), a prova é da substância do ato e muito embora
não esteja o juízo vinculado ao laudo pericial.
Contudo, tendo em vista o desativamento do local onde o reclamante exerceu suas
atividades imprescindível a produção de prova emprestada, nos termos do artigo 332,
do Código de Processo Civil, em razão da impossibilidade de realização da perícia
no local onde o reclamante prestou serviços.
Verifico que às fls. 650 do PDF o Perito designado para analisar a prova emprestada
juntada aos autos afirmou que "de acordo com os laudos acostados aos autos, as
funções descritas são distintas às do Autor, de forma que o subscritor não possui
elementos para avaliação de Insalubridade nas atividades desempenhadas pelo Autor à
serviço das Reclamadas através das referidas documentações emprestadas".
Da prova emprestada juntada aos autos, o Sr. Perito extraiu o seguinte:
"1001071-41-2021-0721: Preparador;
1001276-14-2021-0202: Polidor;
1000888-80-2022-0201: Preparador;
1000830-77-2022-0201: Prepador;
1001495-87-2023-0203: Preparador;
1000820-33-2022-0201: Preparador;
1001127-41-2023-0204: Polidor (prova emprestada)"
Logo, diante de todo o exposto, não ficou demonstrado que o reclamante efetivamente
trabalhava em condições insalubres.
O autor não se desincumbiu do ônus que lhe cabia.
Conquanto, face ao exposto, não há se falar em reconhecimento ao pagamento do
adicional de insalubridade.
Nego provimento.
Dos danos morais
O recorrente pretende a reforma para que seja majorado o valor arbitrado em
sentença.
A respeito da fixação do valor da indenização por dano moral, o Estado-Juiz deve
observar os parâmetros consagrados na legislação, tais como a extensão e gravidade
do dano, bem como a culpabilidade do ofensor, nos termos dos arts. 944 e seguintes
do Código Civil.
São elementos balizadores da quantificação do valor da reparação a condição do
ofendido e do ofensor, a compensação pelo dano causado, a punição do agente e o
desestímulo à prática da conduta reprovada (dimensões pedagógica e repressiva da
sanção), o não enriquecimento do ofendido, dentre outros.
Inegável, portanto, a indispensabilidade de tais parâmetros, não se podendo deixar
de considerar que os legisladores constitucional e ordinário alçaram, para o
momento da aferição do quantum indenizatório, como essencial ao julgador, a
observância do princípio da proporcionalidade (razoabilidade).
Essa é a conclusão que se extrai dos consagrados arts. 5º, V e X, da CF, e 944,
parágrafo único, do CC,
No caso dos autos, e consoante os parâmetros informadores da atividade de
quantificação da reparação por dano moral, entendo que o valor de R$ 1.000,00 (mil
reais), fixado pelo MM. Juízo a quo, a título de indenização contempla a necessária
proporcionalidade consagrada no art. 5º, V e X, da CF/88.
Assim, nego provimento.
Dos honorários de sucumbência
O recorrente pretende a reforma para que seja majorado o percentual fixado na
origem a título de honorários de sucumbência e pretende a exclusão dos honorários
fixados a cargo do reclamante.
A presente demanda foi proposta em já na vigência da Lei 13.467/2017. Portanto,
aplicável ao presente caso o art. 791-A da CLT.
O E. STF, em julgamento concluído em 21.10.2021, julgou parcialmente procedente a
ADIn 5.766, reputando inconstitucional a obrigação de pagamento de honorários
advocatícios e periciais por beneficiário da justiça gratuita na Justiça do
Trabalho, conforme disposto nos artigos 790-B, caput e § 4º, e 791-A, § 4º, da
Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), nos seguintes termos:
Decisão: O Tribunal, por maioria, julgou parcialmente procedente o pedido formulado
na ação direta, para declarar inconstitucionais os arts. 790-B, caput e § 4º, e
791-A, § 4º, da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), vencidos, em parte, os
Ministros Roberto Barroso (Relator), Luiz Fux (Presidente), Nunes Marques e Gilmar
Mendes. Por maioria, julgou improcedente a ação no tocante ao art. 844, § 2º, da
CLT, declarando-o constitucional, vencidos os Ministros Edson Fachin, Ricardo
Lewandowski e Rosa Weber. Redigirá o acórdão o Ministro Alexandre de Moraes.
Plenário, 20.10.2021 (Sessão realizada por videoconferência - Resolução
672/2020/STF).
Tendo em vista que foram concedidos os benefícios da justiça gratuita à parte
autora, bem como em razão da procedência parcial da ação, são devidos honorários
advocatícios aos patronos da parte reclamada, entretanto, fica suspensa a
exigibilidade de tais valores pelo prazo de dois anos, afastada a possibilidade de
utilização de créditos obtidos em juízo, ainda que em processo diverso, capazes de
suportar a despesa.
Destaco que o percentual de fixação dos honorários advocatícios tdecorre poder
discricionário do juiz, à luz dos parâmetros estabelecidos pelo artigo 791-A da
CLT.
Assim, entendo que os critérios para o arbitramento do percentual de 5% a título de
honorários advocatícios sucumbenciais "sobre o valor líquido da condenação, sem a
dedução dos descontos fiscais e previdenciários", efetivado pelo MM. Juízo a quo
obedeceram aos balizadores legais, quais sejam, o grau de zelo do profissional, o
lugar de prestação do serviço, a natureza e a importância da causa, o trabalho
realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço.
Diante do exposto, nego provimento.
Dos encargos previdenciários e fiscais
O recorrente pede a modificação do julgado alegando que "cabe ao recorrido o
recolhimento dos encargos previdenciários e fiscais, por seu valor final decorrer
única e exclusivamente de sua mora, sendo devido a recorrente o valor total do
cálculo de liquidação de sentença, respeitando o princípio constitucional da
irredutibilidade salarial".
Sem razão.
O reclamante deve arcar com a sua cota parte tanto para a contribuição
previdenciária quanto para a fiscal, nos termos da Súmula 368, inciso II, do [Link]:
"Súmula nº 368 do TST
DESCONTOS PREVIDENCIÁRIOS. IMPOSTO DE RENDA. COMPETÊNCIA. RESPONSABILIDADE PELO
RECOLHIMENTO. FORMA DE CÁLCULO. FATO GERADOR (aglutinada a parte final da
Orientação Jurisprudencial nº 363 da SBDI-I à redação do item II e incluídos os
itens IV, V e VI em sessão do Tribunal Pleno realizada em 26.06.2017) - Res.
219/2017, republicada em razão de erro material - DEJT divulgado em 12, 13 e
14.07.2017
(...)
II - É do empregador a responsabilidade pelo recolhimento das contribuições
previdenciárias e fiscais, resultantes de crédito do empregado oriundo de
condenação judicial. A culpa do empregador pelo inadimplemento das verbas
remuneratórias, contudo, não exime a responsabilidade do empregado pelos pagamentos
do imposto de renda devido e da contribuição previdenciária que recaia sobre sua
quota-parte. (ex-OJ nº 363 da SBDI-1, parte final)
(...)" (destaquei).
Mantenho na forma proferida.
Do índice de correção monetária e juros de mora
O recorrente pretende "seja determinada a utilização do IPCA-e durante todo o
período imprescrito. Requer também seja condenada a recorrida ao pagamento dos
juros moratórios de 1% ao mês", bem como, no caso de manutenção da taxa SELIC
pretende o pagamento de indenização suplementar.
O Supremo Tribunal Federal, finalizou o julgamento das ADC's 58 e 59, no qual
conferiu interpretação, nos termos das disposições constitucionais, para os artigos
879, parágrafo 7º, e artigo 899, parágrafo 4º, ambos da CLT.
Consoante a deliberação em testilha, a atualização dos créditos trabalhistas
decorrentes de condenação judicial na Justiça do Trabalho, deverá ser feita, até
que ocorra a disciplinação legislativa, da seguinte forma: com a incidência do
IPCA-E na fase pré-judicial e, a partir do ajuizamento da ação, com a incidência da
taxa SELIC (art. 406 do Código Civil).
Contudo, a partir de 30 de agosto de 2024, quando passou a vigorar a Lei nº
14.905/2024, o cálculo da atualização monetária crédito se dará pela aplicação do
IPCA (artigo 389, parágrafo único, do Código Civil); e os juros de mora
corresponderão ao resultado da subtração do IPCA da Selic (artigo 406, parágrafo
único, do Código Civil), com a possibilidade de não incidência (taxa zero), nos
termos do parágrafo 3º do artigo 406.
Em sendo assim, em observância ao decidido pelo STF e às alterações posteriores
promovidas pela Lei 14.905/2024, dou provimento parcial a fim de aplicar, para fins
de correção dos débitos trabalhistas: a) o IPCA-E na fase pré-judicial acrescido
dos juros de mora (art. 39, caput, da Lei 8.177, de 1991); b) a partir do
ajuizamento da ação até 29/08/2024, a taxa SELIC; c) a partir de 30/08/2024, no
cálculo da atualização monetária, será utilizado o IPCA (art. 389, parágrafo único,
do Código Civil); os juros de mora corresponderão ao resultado da subtração SELIC -
IPCA (art. 406, parágrafo único, do Código Civil), com a possibilidade de não
incidência (taxa 0), nos termos do § 3º do artigo 406 do Código Civil.
Quanto a indenização suplementar, tenho que incabível a aplicação do art. 404,
parágrafo único, do Código Civil, sob a alegação de que a SELIC traria direito à
indenização complementar por perdas e danos (caso a correção pela Selic seja
inferior à atualização pelo IPCA-E + 1% a.m.), pois a hipótese é de prova de
prejuízo, e não sua presunção. Além disso, a SELIC já superou, em várias ocasiões,
os juros previstos na Lei 8.177/91.
Assim não fosse, o acréscimo de indenização suplementar à condenação pela adoção da
SELIC também implicaria ofensa à decisão vinculante proferida pelo E. STF.
Nada a deferir nesta questão.MÉRITORecurso da parteItem de recursoConclusão do
recursoACÓRDÃOCabeçalho do acórdãoAcórdão
Tomaram parte no julgamento os(as) Exmos(as) Srs(as) VALÉRIA PEDROSO DE MORAES,
SIMONE FRITSCHY LOURO, MAURO VIGNOTTO.
Presidiu o julgamento a Exma. Sra. Desembargadora SÔNIA APARECIDA COSTA MASCARO
NASCIMENTO.
Isto posto,
ACORDAM os Magistrados da 9ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região
em: por votação unânime, CONHECER do recurso ordinário do reclamante e, no mérito,
DAR PARCIAL PROVIMENTO ao apelo condenar a 2ª reclamada a responder de forma
subsidiária quantos aos créditos deferidos na presente reclamação e para aplicar,
para fins de correção dos débitos trabalhistas: a) o IPCA-E na fase pré-judicial
acrescido dos juros de mora (art. 39, caput, da Lei 8.177, de 1991); b) a partir do
ajuizamento da ação até 29/08/2024, a taxa SELIC; c) a partir de 30/08/2024, no
cálculo da atualização monetária, será utilizado o IPCA (art. 389, parágrafo único,
do Código Civil); os juros de mora corresponderão ao resultado da subtração SELIC -
IPCA (art. 406, parágrafo único, do Código Civil), com a possibilidade de não
incidência (taxa 0), nos termos do § 3º do artigo 406 do Código Civil. Tudo nos
termos da fundamentação do voto da Relatora, parte integrante [Link]
VALÉRIA PEDROSO DE MORAES
RELATORA
11VOTOS
Conteúdo gerado pelo aplicativo JTe