21/04/13 Envio | Revista dos Tribunais

APONTAMENTOS SOBRE A TEORIA DO

ESTABELECIMENTO EMPRESARIAL NO DIREITO
BRASILEIRO

APONTAMENTOS SOBRE A TEORIA DO ESTABELECIMENTO EMPRESARIAL

NO DIREITO BRASILEIRO
Revista dos Tribunais | vol. 858 | p. 30 | Abr / 2007
Doutrinas Essenciais de Direito Empresarial | vol. 1 | p. 981 | Dez / 2010DTR\2007\308
Cássio Machado Cavalli
Professor de Direito Empresarial do Curso de Especialização Advogado Cível da FGV. Professor
Substituto de Direito Comercial do Curso de Graduação e Convidado da Pós-Graduação em Direito
Empresarial da Faculdade de Direito da UFRGS e Professor Adjunto dos Cursos de Graduação e
Pós-Graduação da Faculdade de Direito Ritter dos Reis. Advogado.

Área do Direito: Comercial/Empresarial

Resumo: Ao positivar a teoria do estabelecimento empresarial, o novo Código Civil acabou

inserindo no ordenamento jurídico brasileiro novas normas jurídicas acerca do tema, distintas das
que, por construção doutrinária e jurisprudencial, eram adotadas anteriormente à promulgação do
Diploma Civil. A nova regulação legal cuida da caracterização do estabelecimento empresarial
como bem objeto de novos direitos, assim como, ao dispor acerca dos efeitos da alienação do
estabelecimento, suscita dúvidas no que respeita aos elementos que compõe o estabelecimento
empresarial. Da mesma forma, o novel Diploma Falimentar positivou normas específicas a respeito
da circulação do estabelecimento, diversas das normas civis. Cuida-se, desta forma, no presente
artigo, de anotar as principais características da regulação legal acerca da teoria do
estabelecimento empresarial, mapeando as opiniões doutrinárias formuladas sobre o tema.

Palavras-chave: Código Civil - Teoria da empresa - Estabelecimento - Trespasse

Sumário:

1.O estabelecimento empresarial como objeto unitário de direitos - [Link] que compõem o
estabelecimento - 3.A transferência do estabelecimento - [Link] normas dos arts. 1.145 , 1.146 e
1.149 do CC/2002 - 5.A proibição de restabelecimento (art. 1.147 do CC/2002) - [Link]ências
bibliográficas

1. O estabelecimento empresarial como objeto unitário de direitos

Do conjunto de normas que integram o estatuto do empresário no direito brasileiro, certamente é
o regramento do estabelecimento empresarial aquele que se destaca como uma das inovações
mais importantes do novo Código Civil. Isto porque é sabido que os empresários e as sociedades
empresárias, ao exercerem a atividade empresarial, organizam um conjunto de bens instrumentais
voltados à obtenção de bens destinados à satisfação de necessidades alheias, e este conjunto de
bens instrumentais, por sua orientação teleológica, assume um significado técnico e econômico
distinto dos bens individuais que o compõem. Desta forma, verifica-se uma conexão entre o
disposto no art. 966 do CC/2002, que indica a fattispecie do papel social do empresário como
sendo aquele que exerce atividade econômica organizada, e o disposto no art. 1.142 do CC/2002,
que contém o conceito de estabelecimento empresarial como sendo "todo complexo de bens
organizados, para o exercício da empresa, por empresário ou sociedade empresária." Em razão da
atividade de organização dos fatores de produção desenvolvida pelo empresário,2 o
estabelecimento empresarial acaba por assumir uma significação econômica superior ao da soma
dos bens individuais que o compõem, de modo que há a necessidade de que o direito afirme
esquemas dogmáticos aptos a captar esta nova realidade. Deste modo, a importância da definição
da natureza jurídica do estabelecimento pelo novo Código Civil decorre, sob o aspecto privatístico,
das formas em que pode o estabelecimento ser alienado e das conseqüências em caso de sua
alienação, pois é nesta hipótese que se deverá identificar qual é o bem que se estará a transferir.
Nos primeiros estágios da evolução da teoria do estabelecimento empresarial, a doutrina não
conferia ao estabelecimento o caráter de um novo bem, distinto dos bens individuais que o
compunham, de modo que estes bens individuais conservavam o seu regime de circulação próprio,
que não se modificava pelo fato de estarem orientados conjuntamente com outros bens ao
exercício de uma atividade econômica. A teoria que sustentava não constituir o estabelecimento
um novo bem, distinto dos bens individuais que o formavam, foi denominada de teoria
atomista,3 pela qual a regulação do estabelecimento decorreria da tutela individual dos diversos

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bens que integram o estabelecimento, os quais, contudo, conservariam a sua disciplina jurídica
própria.4 Desta forma, o negócio translativo do estabelecimento, por vontade das partes,
compreenderia todos os bens que individualmente compõem o estabelecimento,5 os quais
continuariam a possuir suas regras próprias de circulação.6 No entanto, afirmava-se a necessidade
de regulação jurídica do estabelecimento para fins concorrenciais, por meio da proteção do nome
comercial e dos bens que representam a propriedade industrial. Deste modo, a regulação do
estabelecimento cuidaria da proteção dos meios utilizados para atrair e conservar a
clientela.7 Entretanto, no que respeita à alienação do estabelecimento, consoante a teoria
atomista, reconhecia-se o fato de que as coisas que compõem o estabelecimento, no ato de
alienação, são transferidas em conjunto. Este reconhecimento, contudo, limitava-se à
necessidade de tutela dos credores do alienante do estabelecimento,8 o que poderia ser feito
mediante a fixação de regras que evitariam que o empresário devedor que alienasse seu
estabelecimento ficasse privado de bens suficientes para solver o seu passivo, conforme, por
exemplo, a caracterização da falência do empresário em caso de alienação do estabelecimento
sem que lhe restassem bens suficientes para solver o seu passivo e pela afirmação de normas que
regulassem a ineficácia desta alienação perante os credores do alienante.9
No entanto, a realidade econômica de coordenação dos fatores de produção impôs ao direito o
reconhecimento do estabelecimento como um bem jurídico distinto dos bens individuais que o
compõem. Deste modo, o estabelecimento seria uma coisa formada por coisas, ou seja, uma
universalidade que reclamaria regras próprias de circulação. Despontaram, com efeito, as
denominadas teorias universalistas, que reconheciam o estabelecimento como um novo bem. Para
as teorias universalistas, o estabelecimento é reconhecido como coisa complexa que pode ser
objeto de negócios jurídicos distintos dos negócios referentes às coisas que a compõem.1 0

No entanto, divergia a doutrina quanto ao conteúdo do estabelecimento. Para uns,1 1 consistiria o

estabelecimento em uma universalidade de fato, no sentido de que seria formado apenas por bens,
reunidos no estabelecimento pela vontade do empresário. Para outros,1 2 consistiria o
estabelecimento em uma universalidade de direito, formado por relações jurídicas patrimoniais
reunidas por disposição de lei. A nota distintiva entre as duas correntes doutrinárias verifica-se
nas hipóteses de alienação do estabelecimento. Isto porque, para os adeptos da teoria da
universalidade de fato, em caso de alienação do estabelecimento, seriam transferidos apenas
bens, ou seja, um ativo; ao passo que para os adeptos da universalidade de direito, em caso de
alienação do estabelecimento, seriam alienados não somente bens, mas também dívidas, em razão
de defenderem que o estabelecimento seria formado por relações jurídicas patrimoniais, as quais,
por definição, podem atribuir ao seu titular não somente posições jurídicas creditícias e de
propriedade, mas também posições de dívida. Com efeito, reconhecer-se no estabelecimento uma
universalidade jurídica é o mesmo que reconhecer que o estabelecimento é formado pelo direito
sobre determinados bens, mas também pela sujeição a determinadas obrigações.
No ordenamento positivo brasileiro, o estabelecimento, reconhecido em sua unidade estrutural e
funcional, é entendido como um conjunto de bens; consiste, pois, numa universalidade, que pode
ser objeto unitário de negócios translativos ou constitutivos, conforme o art. 1.143 do CC/2002,
que dispõe: "Pode o estabelecimento ser objeto unitário de direitos e de negócios jurídicos,
translativos ou constitutivos, que sejam compatíveis com a sua natureza." Este objeto unitário é
composto por um complexode bens, materiais e imateriais, organizados para o exercício da
empresa, noção, esta, incorporada a nosso Código Civil (art. 1.142 do CC/2002) por influência
direta do Código Civil italiano (art. 2.555).1 3
Além disso, o estabelecimento possui um regime de circulação próprio, distinto do regime de
circulação das coisas singulares que a compõem, pois art. 1.144 do CC/2002, estabelece a
necessidade de averbação à margem do registro de empresário e de publicação na imprensa oficial
para que a alienação do estabelecimento seja eficaz em relação a terceiros.
Contudo, deve verificar-se se o estabelecimento constitui uma universalidade de fato ou uma
universalidade de direito. Se a interpretação fosse baseada exclusivamente na comparação do art.
1.142 do CC/2002 com os arts. 90 e 91 do CC/2002, que contêm, respectivamente, os conceitos
de universalidade de fato e de universalidade de direito, poderia concluir-se que o novo Código
conceituou o estabelecimento empresarial como sendo uma universitas rerum, em que há somente
um complexo de bens organizados pelo empresário no exercício de sua atividade, pois o conceito
de estabelecimento contido no art. 1.142 do CC/2002 amolda-se ao conceito de universalidade de
fato, contido no art. 90 do CC/2002, segundo o qual: "Constitui universalidade de fato a
pluralidade de bens singulares que, pertinentes à mesma pessoa, tenham destinação unitária." No
entanto, se investigadas as conseqüências previstas pelo Código para o negócio de alienação do

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estabelecimento (denominado de negócio de trespasse), a conclusão a que se pode chegar

consiste naquela em que o estabelecimento é formado por relações jurídicas patrimoniais, pois o
adquirente do estabelecimento sucede o alienante nas obrigações referentes ao estabelecimento
anteriores à alienação, conforme a regra do art. 1.146 do CC/2002. Desta forma, pode-se chegar
a uma solução intermédia entre as duas teorias. Por um lado, o estabelecimento é uma coisa
complexa formada por bens, conforme prevê o nosso Código Civil (art. 1.142 do CC/2002) e o
Código Civil italiano (art. 2.555); mas, por outro lado, o Código Civil afirmou a noção de
estabelecimento como um complexo patrimonial (conjunto de relações jurídicas, chamado pelos
italianos de patrimonio aziendal),1 4 adotado em nosso Código Civil (arts. 1.146, 1.148 e 1.149 do
CC/2002), por influência direta do Código Civil italiano (arts. 2.558, 2.559 e 2.560).
2. Elementos que compõem o estabelecimento
O estabelecimento, enquanto universalidade, é formado por bens corpóreos e incorpóreos
organizados pelo empresário para o exercício da atividade empresarial.1 5 Os bens corpóreos são
identificados pela doutrina como sendo bens móveis, ou seja, mercadorias, maquinários, utensílios,
etc., e bens imóveis. Os bens incorpóreos que integram o estabelecimento consistem no título do
estabelecimento, nas marcas e nas patentes de invenção e de modelos de utilidade. Lippert
registra a dúvida existente quanto aos contratos, como bens incorpóreos, integrarem ou não o
estabelecimento.1 6 É que, sobre o tema, há duas orientações doutrinárias: (a) a primeira,
restritiva, sustenta que não integram o estabelecimento créditos, débitos e contratos e (b) a
segunda, extensiva, defende que créditos, débitos e contratos integram o estabelecimento.1 7 A
dúvida que se estabelece sobre integrarem ou não os contratos o estabelecimento decorre da
noção muito difundida na doutrina de associar bens a posições jurídicas de direitos reais. Se
tomada a expressão bens neste sentido, dir-se-á que o estabelecimento é formado por coisas,
objeto de relações jurídicas de direitos reais. No entanto, pode-se sustentar que os contratos,
enquanto fonte de relações jurídicas que atribuem direitos aos sujeitos, integram o
estabelecimento. Isto porque, em primeiro lugar, na tarefa de construção de conceitos jurídicos,
deve o jurista atentar para a realidade econômica. Com efeito, é comum que empresários exerçam
atividade econômica empresarial sem que sejam titulares de posição jurídica de direito real alguma.
Desta forma, para que exerçam atividade econômica de organização dos fatores de produção,
muitos empresários celebram contrato de locação não-residencial de bem imóvel, para nele
assentar o seu ponto, ou seja, o seu estabelecimento, entendido no sentido de local em que se
exercerá a atividade empresária. Para instrumentalizar o seu estabelecimento, os empresários
contratam leasing de maquinário, bem como, pela celebração de contrato de franquia, adquirem o
direito de uso de marca de titularidade alheia. Com efeito, é comum que na realidade econômica
atual empresários exerçam atividade empresarial organizando coisas que são de propriedade
alheia. Em verdade, o que os empresários organizam não são coisas alheias, mas relações jurídicas
que se estabelecem sobre estas coisas e atribuem ao empresário a titularidade sobre bens,
entendido no sentido que é emprestado por Gomes: "Tomada no sentido mais claro, a palavra bem
confunde-se com o objeto dos direitos; designa as coisas e ações humanas (comportamento que
as pessoas podem exigir umas das outras)."1 8 Conforme ensina Comparato, deve-se "distinguir a
função econômica de uma coisa da função econômica da relação jurídica que tem essa coisa por
objeto, ou a função econômica do negócio jurídico que estabelece essa relação."1 9 Desta forma,
pode-se concluir com Cordeiro que o "estabelecimento, para além de direitos reais relativos a
coisas corpóreas, envolve posições contratuais, seja o direito ao arrendamento, seja o contrato
de trabalho e posições incorpóreas, como o direito à firma e a marca ou o pedido do seu
registro."2 0 Esta interpretação coaduna-se, inclusive, com a noção contemporânea de empresa,
construída a partir de análise econômica do direito, pela qual a empresa consiste em um feixe de
contratos.2 1
Estes bens que integram o estabelecimento possuem em comum a característica de que são
interligados2 2 ao exercício da empresa. Com efeito, pode-se afirmar que a atividade do empresário
consiste em dar uma destinação funcional2 3 abens, no sentido de que há uma funcionalização dos
bens para o exercício da atividade, consoante dispõe o art. 1.142 do CC/2002. Neste sentido, da
destinação de bens ao exercício da atividade econômica exsurge a categoria de bens de
produção, no sentido de que a classificação dos bens "não se funda em sua natureza ou
consistência, mas na destinação que se lhes dê. A função que as coisas exercem na vida social é
independente da sua estrutura interna."2 4 Assim, a empresa, conforme a dicção de Ripert, "absorve
e desfigura os bens que lhe são entregues."2 5 Desta maneira, pode-se afirmar que o
estabelecimento é formado por bens de produção,2 6 em razão da atividade de organização e
destinação desenvolvida pelo empresário. E os bens de produção consistem em todas aquelas
coisas e prestações humanas que, integrantes do patrimônio do empresário em razão de relações
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jurídicas de direito real e obrigacional, são orientadas funcionalmente ao exercício da empresa.

Com efeito, o estabelecimento, enquanto um novo bem, distinto dos bens individuais que o
compõem, não possui consistência física e é formado por elementos heterogêneos.2 7
3. A transferência do estabelecimento
A regulação do regime de circulação do estabelecimento é uma novidade no ordenamento jurídico
brasileiro trazida pelo novo Código Civil. O negócio de transferência do estabelecimento é
denominado de trespasse. Como os bens que integram o estabelecimento são bens de produção,
ou seja, bens que são organizados e destinados por um empresário para o exercício de uma
atividade, o trespasse impõe um nexo entre a transferência do estabelecimento e sucessão na
empresa, entendida como exercício da atividade.2 8 Esse nexo, contudo, não é absoluto, pois pode
haver a transferência de um conjunto de bens que não esteja sendo efetivamente utilizado para o
exercício de atividade empresarial.2 9 No entanto, para que se caracterize o trespasse, a doutrina
freqüentemente ressalta a necessidade de conservação da potencialidade produtiva3 0 dos bens
alienados, que compõem o núcleo fundamental dos bens organizados para o exercício da
empresa.3 1 Desta forma, para que se caracterize a alienação de um estabelecimento há a
necessidade de que os bens alienados sejam organizados ou potencialmente organizáveis3 2 por
empresário para o exercício da empresa. Desta forma, consoante ensina Cordeiro, o "trespasse
não deixará de o ser até o limite de o conjunto transmitido ficar de tal modo descaracterizado que
já não possa considerar-se um 'estabelecimento' em condições de funcionar."3 3
Neste sentido, para possibilitar o negócio de trespasse, a nova legislação positivou a norma do
art. 1.148 do CC/2002, que dispõe: "Salvo disposição em contrário, a transferência importa a sub-
rogação do adquirente nos contratos estipulados para exploração do estabelecimento, se não
tiverem caráter pessoal, podendo os terceiros rescindir o contrato em noventa dias a contar da
publicação da transferência, se ocorrer justa causa, ressalvada, neste caso, a responsabilidade do
alienante." Referido dispositivo normativo buscou sua inspiração no modelo encontrado no art.
2.558 do Codice Civile, no qual lê-se: "Se não for pactuado em contrário, o adquirente do
estabelecimento sub-roga-se nos contratos estipulados para a exploração do próprio
estabelecimento (l'esercizio dell'azienda stessa) que não possuam caráter pessoal. O terceiro
contraente pode, todavia, rescindir o contrato dentro de três meses da notificação da
transferência, se existir uma justa causa, ressalvada neste caso a responsabilidade do alienante.
As mesmas disposições aplicam-se também ao usufrutuário e ao locatário pela duração do
usufruto e da locação." A doutrina italiana, ao interpretar o art. 2.558 do Código Civil/italiano,
classifica os contratos que compõem o estabelecimento em (a) relações contratuais de
estabelecimento (contratti d'azienda), compreendidos como aqueles contratos que atribuem ao
empresário os bens instrumentais ao exercício da atividade, e neste sentido o empresário será
credor a bens in natura ou serviços e devedor de pecúnia; e (b) relações contratuais de empresa
(contratti d'impresa), compreendidos como aqueles contratos em que o empresário oferece seus
bens ou serviços ao mercado, e neste sentido o empresário será credor de pecúnia e devedor de
bens ou serviços.3 4 Desta forma, mediante "a transferência das relações sub a) o adquirente se
assegura da disponibilidade daqueles bens ou serviços, dos quais o alienante dispunha com base
em relações que estavam sendo executadas; a transferência das relações sub b) consente ao
adquirente ingressar nas relações com os clientes, ligados ao alienante por uma relação que
estava sendo executada. Se pode afirmar portanto que a norma realiza a exigência de conservar
íntegras as relações que conformam o estabelecimento (complessi aziendali) e de assegurar o
adimplemento dos contratos de empresa."3 5
A expressão salvo disposição em contrário contida na primeira parte do art. 1.148 do CC/2002
pode ser interpretada de duas maneiras distintas. A primeira interpretação possível consiste em
que a alienação do estabelecimento somente acarretará a sub-rogação do adquirente nos
contratos de estabelecimento e de empresa caso não haja estipulação legal ou contratual em
contrário. Neste sentido, por exemplo, não haverá sub-rogação automática no contrato de
locação não-residencial do imóvel utilizado como sede da empresa em razão da norma do art. 13
da Lei 8.245/1991, que dispõe: "A cessão da locação, a sublocação e o empréstimo do imóvel,
total ou parcialmente, dependem do consentimento prévio e escrito do locador." Esta é a opinião
de Wald, que defende que decorre "desta norma que a transferência do estabelecimento não
importará na sub-rogação do adquirente no contrato de locação."3 6 Neste sentido, há também o
Enunciado 234 da III Jornada de Direito Civil do Conselho de Justiça Federal referente ao art.
1.148 do CC/2002, no qual lê-se: "Quando do trespasse do estabelecimento empresarial, o
contrato de locação do respectivo ponto não se transmite automaticamente ao adquirente. Fica
cancelado o Enunciado n. 64."3 7 A expressão salvo disposição em contrário pode, também, ser
interpretada no sentido de disposição contratual em contrário. Com efeito, caso integre o
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estabelecimento alienado um bem utilizado pelo empresário em razão de contrato de leasing ou de

comodato com cláusula de vedação de cessão da posição contratual a terceiro sem o
consentimento da empresa de arrendamento mercantil ou comodante, o trespasse não terá o
condão de sub-rogar o adquirente do estabelecimento nestes contratos sem o consentimento do
contratante.
A segunda interpretação possível da expressão salvo disposição em contrário contida no art.
1.148 do CC/2002 parte de uma perspectiva da função do contrato de trespasse. Desta forma, em
razão do fato de que o trespasse tem por finalidade permitir ao adquirente continuar a exercer a
atividade empresarial, pode-se sustentar que, salvo disposição diversa no contrato de trespasse,
haverá a sub-rogação automática nos contratos referentes ao estabelecimento. Esta é a opinião
de Tokars, para quem "as regras relativas à transferência de contratos sofrem uma radical
alteração de sentido com a edição do art. 1.148 do CC/2002, que prevê a sub-rogação
automática como regra geral para os contratos de natureza empresarial atingidos pelo
trespasse."3 8 Ou seja, para o autor, ocorre a sub-rogação automática dos contratos, como
exceção do regime comum do direito obrigacional.3 9 Neste sentido, havia o Enunciado 64 do
Conselho de Justiça Federal acerca do art. 1.148 do Código Civil de 2002, posteriormente
cancelado pelo Enunciado 234, no qual lia-se: "a alienação do estabelecimento empresarial
importa, como regra, na manutenção do contrato de locação em que o alienante figura como
locatário."4 0 De acordo com esta corrente interpretativa, somente serão excluídas da sucessão
determinadas relações contratuais em razão de (a) pacto contrário à sucessão, inserido no
negócio de trespasse e (b) os contratos de caráter pessoal.4 1
4. As normas dos arts. 1.145 , 1.146 e 1.149 do CC/2002
A necessidade de regulação do negócio de alienação do estabelecimento decorre também do fato
de que a transferência do estabelecimento muitas vezes (a) retirava dos credores do empresário
alienante a garantia de seus créditos; (b) poderia prejudicar o adquirente do estabelecimento que,
nas hipóteses de pactuação de assunção do passivo do estabelecimento alienado, assumia um
passivo que resultava superior àquele que efetivamente constava dos livros do alienante; e (c)
poderia prejudicar o próprio alienante do estabelecimento, caso fosse pactuado o pagamento do
valor do trespasse a prazo e o adquirente, antes de pagar o preço, alienasse o estabelecimento
sem que lhe restassem bens suficientes para solver sua obrigação com o alienante originário.4 2
4.1 Nova hipótese de ineficácia de alienação do estabelecimento (art. 1.145 do CC/2002)
O novo Código Civil positivou mais um instrumento de tutela de credores ao dispor no art. 1.145
do CC/2002: "Se ao alienante não restarem bens suficientes para solver o seu passivo, a eficácia
da alienação do estabelecimento depende do pagamento de todos os credores, ou do
consentimento destes, de modo expresso ou tácito, em trinta dias a partir de sua notificação."
Não se trata de hipótese de fraude contra credores (arts. 158 a 165 do CC/2002), nem de fraude
à execução (art. 593 do CPC). A hipótese do art. 1.145 do CC/2002 mais se assemelha à ação
revocatória do direito falimentar, prevista no art. 129, VI , da Lei 11.101/2005, com a diferença de
que esta respeita à ineficácia de alienação de estabelecimento "em relação à massa falida", o que
pressupõe, portanto, a decretação da falência do empresário ou da sociedade empresária,
enquanto que a hipótese prevista no Código Civil respeita à ineficácia da alienação do
estabelecimento perante os credores do alienante, o que independe, portanto, de decretação da
quebra.
Esta previsão de ineficácia pressupõe a caracterização do negócio de trespasse, pois, do
contrário, aplicar-se-á a norma contida no art. 164 do CC/2002,4 3 que afasta, inclusive, a
caracterização de fraude contra credores pela prática dos negócios ordinários indispensáveis à
manutenção do estabelecimento empresarial.
A ineficácia da alienação do estabelecimento alcança a todos os credores do alienante, e não
apenas aqueles credores em razão de contratos de estabelecimento e contratos de empresa. Para
que a alienação do estabelecimento seja eficaz perante os credores do empresário, conforme
dispõe o artigo sob análise, deve o alienante (a) pagar todos os seus credores ou (b) obter o
consentimento destes, de modo expresso ou tácito. À semelhança da norma prevista no art. 129,
VI, da Lei 11.101/2005, a notificação dos credores deve ser pessoal,4 4 realizada pelo oficial do
registro de títulos e documentos.
4.2 A sucessão nas obrigações (art. 1.146 do CC/2002)
Antes da promulgação do novo Código Civil, o estabelecimento era compreendido pela grande
maioria da doutrina brasileira como uma universalidade de fato, no sentido de que seria composto
apenas por bens, e não também por dívidas. Desta forma, em caso de alienação do
estabelecimento, o adquirente não sucederia nas obrigações do alienante próprias do
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estabelecimento alienado.
A necessidade de tutela de interesses setoriais, entretanto, conduziu à promulgação de normas
que excepcionaram a regra da ausência de sucessão nas obrigações do estabelecimento em caso
de sua alienação. Neste sentido, dispôs a CLT em seus arts. 104 5 e 4484 6 a hipótese de sucessão
de empregadores no contrato de trabalho em caso de venda de estabelecimento.4 7 Da mesma
maneira, dispôs o art. 1334 8 do CTN a hipótese de sucessão na obrigação tributária em caso de
trespasse.4 9 Estas normas, contudo, por serem limitadas às obrigações trabalhistas e tributárias,
não acarretavam a sucessão do adquirente nas demais dívidas, que não fossem de natureza
tributária e trabalhista, contraídas pelo alienante no exercício da empresa.
No entanto, o novo Código Civil, ao dispor sobre a sucessão do adquirente nas obrigações do
estabelecimento, autoriza a conclusão de que o estabelecimento empresarial constitui uma
universalidade de direito,5 0 formado não apenas por um ativo, mas também por um passivo a
onerá-lo.5 1 Conforme dispõe o art. 1.146 do CC/2002: "O adquirente do estabelecimento responde
pelo pagamento dos débitos anteriores à transferência, desde que regularmente contabilizados,
continuando o devedor primitivo solidariamente obrigado pelo prazo de um ano, a partir, quanto
aos créditos vencidos, da publicação, e, quanto aos outros, da data do vencimento." Com efeito,
o adquirente responde, com todos os seus bens, presentes e futuros (art. 391 do CC/2002 e art.
591 do CPC), pelas dívidas anteriores à alienação do estabelecimento, desde que regularmente
contabilizadas.5 2 Ademais, a norma do art. 1.146 do CC/2002 diz respeito aos débitos contratuais
e extracontratuais.5 3
Esta regra impõe sejam tomadas algumas precauções que devem ser objeto de cláusula negocial
na contratação do trespasse. A primeira consiste em que deverá ser realizado um esforço para
identificar-se na contabilidade do alienante quais são os débitos anteriores à transferência
próprios do estabelecimento alienado, tendo em vista que o art. 1.146 do CC/2002 limita a
sucessão nas obrigações do alienante àquelas obrigações regularmente contabilizadas.5 4
A segunda consiste na regulação da solidariedade passiva estabelecida entre alienante e
adquirente perante os credores anteriores à alienação do estabelecimento. Conforme a regra do
art. 275 do CC/2002, o credor tem o direito de exigir tanto do alienante como do adquirente do
estabelecimento a totalidade do seu crédito. O devedor que tiver satisfeito a dívida, nos termos
do art. 283 do CC/2002, poderá ratear com o outro co-devedor a sua quota, que se presume
igual. Esta solidariedade, no entanto, é temporária, à medida que perdurará pelo prazo de um ano,
quanto aos créditos vencidos, a partir da publicação da alienação do estabelecimento, e, quanto
aos créditos vincendos à época da alienação, a partir do vencimento.
No entanto, os créditos referentes ao estabelecimento alienado poderão ser exigidos em duas
circunstâncias distintas. A primeira circunstância consiste naquela em que o credor exigirá seu
crédito de qualquer um dos co-devedores dentro do prazo em que perdurar a solidariedade
passiva. Desta forma, o co-devedor que pagar a dívida poderá cobrar do outro co-devedor a sua
quota parte, que se presume igual. A segunda circunstância consiste naquela em que o credor,
após o decurso do período de um ano, somente poderá exigir o seu crédito do adquirente do
estabelecimento, em razão de não mais existir a solidariedade passiva entre alienante e adquirente
do estabelecimento. Nesta última hipótese, o adquirente do estabelecimento não poderá ratear
com o alienante o valor pago, por não mais subsistir a solidariedade.
Desta forma, há a necessidade de que seja regulada a solidariedade passiva entre alienante e
adquirente do estabelecimento por cláusula inserida no negócio de trespasse, pois a formação do
preço do estabelecimento alienado levará em conta não apenas o valor do passivo apurado por
meio de realização de due diligence, mas, sobretudo, levará em conta o sujeito que efetivamente
será responsabilizado por este passivo.
4.3 A alienação do estabelecimento na recuperação judicial e na falência
As normas do sistema decirculação voluntária do estabelecimento, regulado pelo Código Civil,
devem ser comparadas com as normas do sistema concursal de circulação do
estabelecimento5 5 previsto na legislação falimentar. Isto porque, tanto na recuperação de
empresa como na falência, o estabelecimento constitui um dos principais ativos do empresário ou
da sociedade empresária, de modo que se deve conservar o complexo organizativo evitando-se a
destruição de riqueza, para o fim de tutelar os interesses dos credores e da economia em geral.5 6
Na regulação legal da recuperação judicial de empresas, reconhece-se a importância dos
contratos de estabelecimento, razão pela qual há a previsão no art. 6.º, § 4.º , c/c art. 49, §
3.º, da Lei 11.101/2005 do denominado stay period,5 7 lapso temporal de 180 dias no qual credores

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de contratos que instrumentalizam o estabelecimento não podem retirar do estabelecimento do

devedor os bens de capital essenciais a sua atividade empresarial. Desta forma, busca-se
preservar a empresa mediante a preservação do valor dos seus ativos.5 8
Além disso, a Lei 11.101/2005 prevê a possibilidade de alienação de estabelecimento na
recuperação de empresas (art. 50, VII) e na falência (art. 140, I) como decorrência do princípio
da maximização do valor dos ativos do empresário em recuperação ou falido,5 9 que, no âmbito
específico da recuperação judicial, apresenta-se como um meio para preservar-se a empresa, à
medida que se busca um melhor preço de venda dos bens do empresário para que possa solver
suas obrigações com o produto da venda. Contudo, conforme afirma Lisboa, "se o negócio não for
mais viável, a Lei cria condições factíveis para que haja uma liquidação eficiente dos ativos,
permitindo assim que se maximizem os valores realizados e, conseqüentemente, se minimizem as
perdas gerais."6 0
O trespasse do estabelecimento na recuperação judicial e na falência, contudo, observa normas
diversas daquelas dispostas no Código Civil para a alienação voluntária do estabelecimento.
No que respeita à recuperação judicial de empresa, a Lei 11.101/2005 reconheceu a importância
dos contratos de estabelecimento ao tutelar, na fase que antecede o cumprimento da
recuperação judicial, a manutenção dos contratos instrumentais durante o stay period. Contudo,
o mesmo talvez não se possa dizer no que respeita à possibilidade de alienação do
estabelecimento como parte do plano de recuperação judicial. Isto porque os créditos previstos no
art. 49, § 3.º, 6 1 da Lei 11.101/2005, como, por exemplo, aqueles decorrentes de contrato de
leasing ou garantidos por alienação fiduciária, não se submetem aos efeitos da recuperação, no
sentido de que após o decurso do prazo de 180 contados do deferimento do processamento da
recuperação judicial, poderão os credores destes contratos retomar os bens que instrumentalizam
o estabelecimento do empresário em recuperação. Deste modo, considerando que muitos
estabelecimentos empresariais são formados pelo direito de uso de determinados bens (direito
compreendido como um bem que integra o patrimônio do empresário), a impossibilidade de o plano
de recuperação judicial dispor acerca da alienação deste direito, - rectius, bem - acarreta a
impossibilidade de trespasse do estabelecimento. Para confirmar-se a assertiva, basta imaginar-se
a hipótese de estabelecimento industrial cuja totalidade das máquinas estejam alienadas
fiduciariamente ou que sejam utilizadas pelo empresário em decorrência de contrato de leasing.
Neste caso, não haverá como, em sede de recuperação judicial de empresa, alienar-se o
estabelecimento, pois o adquirente, salvo concordância do proprietário fiduciário ou do
arrendatante, não adquirirá o conjunto de bens organizados ou potencialmente organizáveis que
componham o núcleo essencial do conjunto de bens organizados pelo empresário em recuperação
para o exercício da empresa.
Além disso, a Lei 11.101/2005, no § 1.º do art. 50, impõe mais um óbice à possibilidade de
efetivação de operação de trespasse no âmbito da recuperação judicial de empresas ao dispor que
"alienação de bem objeto de garantia real, a supressão da garantia ou sua substituição somente
serão admitidas mediante aprovação expressa do credor titular da respectiva garantia". Deste
modo, se, por exemplo, o galpão industrial em que se desenvolver a atividade estiver hipotecado e
o plano de recuperação prever a operação de trespasse, o adquirente do estabelecimento
adquirirá a propriedade do imóvel que continuará onerado pelo direito real de garantia. Com efeito,
nesta hipótese, os potenciais adquirentes se disporão a pagar pelo estabelecimento alienado valor
do estabelecimento diminuído da dívida garantida pela hipoteca, de modo que, neste caso, talvez
não se concretize o princípio da maximização do valor dos ativos do empresário em recuperação.
Na regulação legal da falência, contudo, há uma maior preservação do valor dos ativos do
empresário falido, pois, conforme o art. 140, § 3.º, "a alienação da empresa terá por objeto o
conjunto de determinados bens necessários à operação rentável da unidade de produção, que
poderá compreender a transferência de contratos específicos."
Caso concretize-se o trespasse do estabelecimento na recuperação judicial ou na falência, dispõe
a Lei 11.101/2005 que não haverá sucessão do adquirente nas obrigações do empresário em
recuperação ou falido (conforme dispõem o art. 60, parágrafo único, no que respeita ao trespasse
na recuperação, e o art. 141, II, no que respeita ao trespasse na falência). Contudo, há uma
pequena diferença entre a redação do art. 60 e do art. 141: é que este último dispositivo
menciona que não haverá sucessão nas obrigações do alienante, inclusive trabalhistas,
enquantoque aquele dispositivo silencia quanto a este tipo de obrigação. Deste modo, a despeito
de ambos os dispositivos mencionarem que não haverá sucessão do adquirente do
estabelecimento nas obrigações do alienante, há opinião doutrinária no sentido de que não há
sucessão tributária na recuperação6 2 e na falência, "a alienação de ativos está livre não só da
sucessão tributária, mas também da sucessão trabalhista."6 3 A ausência de sucessão nas
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obrigações tributárias, por fim, é garantida pela redação atribuída pela LC 118/2005
(LGL\2005\2632) ao art. 133, § 1.º, I e II , do CTN.
4.4 A cessão dos créditos inerentes ao estabelecimento (art. 1.149 do CC/2002)
Dispõe o art. 1.149 do CC/2002 que a "cessão dos créditos referentes ao estabelecimento
transferido produzirá efeito em relação aos respectivos devedores, desde o momento da
publicação da transferência, mas o devedor ficará exonerado se de boa-fé pagar ao cedente." A
doutrina, ao interpretá-lo, diverge se, em razão da alienação do estabelecimento, se há a
transferência automática dos créditos ou se há a necessidade de expressa pactuação da cessão
dos créditos inerentes ao estabelecimento. Desta forma, para Tokars, o art. 1.149 do CC/2002
implica na cessão dos créditos do estabelecimento ao adquirente, independentemente de
pactuação expressa;6 4 ao passo que, para Wald, o art. 1.149 do CC/2002 não implica na
automática cessão dos créditos inerentes ao estabelecimento; esta opera-se, pois, de forma
convencional.6 5
O art. 1.149 do CC/2002 inspira-se no art. 2.559 do Código Civil/italiano, que dispõe: "A cessão
dos créditos relativos ao estabelecimento transferido, mesmo na falta de notificação ao devedor
ou de sua aceitação, produz efeitos, perante terceiros, a partir do momento da inscrição da
transferência no registro de empresas. Todavia, o devedor cedido é liberado se paga de boa fé ao
alienante. As mesmas disposições aplicam-se nas hipóteses de usufruto do estabelecimento, se
este se estender aos créditos a ele relativos." Na doutrina italiana, sustenta-se que o trespasse
acarreta, na falta de disposição em sentido contrário, a cessão automática dos créditos inerentes
ao estabelecimento,6 6 pois, ao dispor o art. 2.559 do Código Civil/italiano que a publicação da
alienação do estabelecimento equivale à notificação dos devedores dos créditos referentes ao
estabelecimento, estaria a fixar que o trespasse acarreta a automática cessão dos
créditos.6 7 Conforme registra Ascarelli, a presunção de cessão dos créditos referentes ao
estabelecimento decorre do fato de que referidos créditos constituem a contrapartida financeira
dos débitos assumidos pelo adquirente do estabelecimento.6 8
Desta forma, em razão da divergência estabelecida no âmbito doutrinário, devem as partes que
negociam o trespasse do estabelecimento acautelar-se e dispor acerca da cessão dos créditos
inerentes ao estabelecimento.
Conforme o art. 286 do CC/2002, é livre a cessão de créditos, no sentido de que o credor pode
ceder o seu crédito independentemente do consentimento do devedor, desde que a isso não se
oponha a lei, a natureza da obrigação ou a convenção com o devedor. Uma vez cedidos os
créditos, dispõe o art. 290 do CC/2002 que a cessão é ineficaz em relação ao devedor enquanto
este não for notificado para que pague ao cessionário. Desta forma, se o devedor pagar ao
cedente antes de notificado, pagará com eficácia liberatória, conforme dispõe o art. 292 do CC/
2002. Contudo, no que respeita à cessão de créditos realizada em operação de trespasse, dispõe
o art. 1.149 do CC/2002 que a cessão produzirá efeitos ao devedor desde a data da publicação,
com a ressalva da desoneração do devedor que pagar de boa-fé ao cedente. Esta disposição,
parece-me, acaba por criar um paradoxo porque, se a cessão é eficaz em relação ao devedor pela
publicação da alienação, após esta, não poderia o devedor pagar ao cedente, sob pena de ter de
pagar novamente ao cessionário. No entanto, o próprio art. 1.149 do CC/2002 estabelece que o
devedor que paga ao cedente de boa-fé se desonera, com o que acaba por reconhecer que a
cessão não é eficaz em relação ao devedor pela simples publicação da alienação do
estabelecimento, mas da notificação do devedor, que deverá ser feita por qualquer meio pelo qual
se possa comprovar inequivocamente a dação de ciência da cessão. Desse modo, há de se
recorrer à regra do art. 290 do CC/2002, pela qual a cessão será eficaz em relação ao devedor
quando a este notificada.

Poder-se-á, entretanto, concluir em sentido contrário, com Carvalhosa6 9 e com Wald,7 0 no sentido
de que se desonera o devedor que, após a publicação da alienação do estabelecimento, paga de
boa fé ao cedente. Esta é a opinião doutrinária preponderante, inclusive na doutrina
italiana.7 1 Esta conclusão é possível, parece-me, desde que se limite a eficácia da cessão dos
créditos perante o devedor acarretada pela publicação da alienação do estabelecimento ao tema
da identificação das defesas oponíveis pelo devedor, no sentido de que a publicação da alienação
do estabelecimento faz com que a cessão seja eficaz em relação ao devedor para os fins da
norma prevista no art. 294 do CC, que dispõe poder o devedor opor ao cessionário as defesas que
possuir contra o cedente nascidas até o momento em que tiver conhecimento da cessão.
Por fim, a cessão dos créditos inerentes ao estabelecimento pode configurar hipótese de sucessão
particular em direito controverso,7 2 prevista, no art. 567, II, do CPC.
5. A proibição de restabelecimento (art. 1.147 do CC/2002)
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Ao dispor que "Não havendo autorização expressa, o alienante do estabelecimento não pode fazer
concorrência ao adquirente, nos cinco anos subseqüentes à transferência", o art. 1.147 do CC/
2002 reforça a noção de que o estabelecimento consiste no complexo de bens organizados pelo
empresário para o exercício da empresa. Isto porque o adquirente paga pelo estabelecimento
valor superior ao da soma dos bens individualmente considerados que o compõem justamente
porque os bens estão organizados ou são potencialmente organizáveis para serem explorados
mediante o exercício de atividade econômica. A função do contrato de trespasse, desta forma,
consiste em permitir ao adquirente explorar economicamente o estabelecimento.7 3
A interpretação do referido dispositivo normativo, contudo, deve ser realizada restritivamente, em
conformidade com a orientação acerca do pacto de vedação de restabelecimento anterior ao novo
Código Civil, 7 4 fixando-se limites temporais e espaciais.7 5 Deste modo, não há a possibilidade de
que se pactue prazo superior a cinco anos. Conforme registram Grau e Forgioni, para o Conselho
Administrativo de Defesa Econômica (CADE) "a regra geral é a de que as cláusulas de não-
restabelecimento são aceitas desde que limitem a concorrência pelo prazo máximo de cinco
anos."7 6 Quanto ao critério geográfico, a vedação do restabelecimento deve ser igualmente
determinada.7 7 No entanto, em caso de ausência de pactuação acerca do tema no contrato de
trespasse, a proibição do restabelecimento deverá ser identificada como a área que abrange o
mercado geográfico7 8 alcançado pelos produtos ou serviços produzidos pelo estabelecimento
alienado.
A teoria do estabelecimento, enfim, consiste em um dos mais profícuos campos para a
investigação acerca da renovação das categorias dogmáticas do direito privado contemporâneo e
que, positivada pelo novo Código Civil, acarretou enormes reflexos práticos no planejamento e
execução de operações econômicas de disposição de estabelecimento empresarial.
6. Referências bibliográficas
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ZUNINO, Jorge O. Fondo de comercio: régimen legal de su transferencia. Buenos Aires: Astrea,
1993.
(1) Este artigo corresponde substancialmente ao texto de apoio do material didático que
confeccionei para a aula intitulada O estabelecimento empresarial, ministrada na disciplina Direito
Empresarial e Societário no Curso de Especialização Advogado Cível da Fundação Getúlio Vargas -
FGV no segundo semestre de 2006

(2) Deve-se registrar, contudo, opinião preponderante na doutrina italiana, segundo a qual pode
haver empresário sem organização, mas não pode haver estabelecimento sem o exercício da
empresa. FIMMANÒ, Francesco. Fallimento e circolazione dell'azienda socialmente rilevante.
Milano: Giuffrè, 2000. p. 18-19.

(3) Os principais expoentes dessa corrente são entre outros, Ascarelli, Scialoja, Barassi, Ruggiero.
Ver MORAES FILHO, Evaristo de. Do contrato de trabalho como elemento da empresa. São Paulo:
LTr, 1993. p. 125.

(4) ASCARELLI, Tullio. Panorama do direito comercial. São Paulo: Saraiva, 1947. p. 201-202.

(5) Idem, p. 203.

(6) Idem, p. 202.

(7) Idem, p. 191.

(8) Idem, p. 202-203.

(9) A hipótese de caracterização da falência pela alienação do estabelecimento, regulada no

regime da anterior Lei de Falências (Dec.-lei 7.661/45) pelo art. 2.º, V , atualmente encontra-se
positivada no art. 94, III, c, da Lei 11.101/2005. A hipótese de ineficácia da alienação do
estabelecimento ante a massa falida encontrava-se regulada no art. 52, VIII, do Dec.-lei 7.661/
1945 e atualmente no art. 129, VI, da Lei 11.101/2005.

(10) BORGES, João Eunápio. Curso de direito comercial terrestre. 5. ed. Forense: Rio de Janeiro,
1971. p. 203.

(11) Os principais expoentes dessa corrente são entre outros, Vivante, Sraffa, Coviello, Navarrini,
Venzi, La Lumia, Lyon-Caen e L. Renault, Thaller, Wahl, Gombeaux, Escarra, Cohen, Cendrier,
Lacour, Guglielmo. Ver MORAES FILHO, Evaristo de. Do contrato de trabalho como elemento da
empresa. São Paulo: LTr, 1993. p. 119.

(12) Os principais expoentes dessa corrente são, entre outros, Vidari, Pipia, Marghieri,
Calamandrei, Fadda e Bensa, Messineo, Santoto-Passarelli. Idem, p. 120.

(13) Dispõe o art. 2.555 do Código Civil/italiano que "O estabelecimento é o complexo dos bens
organizados pelo empresário para o exercício da empresa."

(14) ASQUINI, Alberto. Profili dell'impresa. Rivista del Diritto Commerciale e del diritto Generale
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delle Obbligazioni, Padova, v. 41, p. 13 e ss., 1943.

(15) PIMENTA, Eduardo Goulart. O estabelecimento. In: RODRIGUES, Frederico Viana (coord.). O
direito de empresa no novo Código Civil. Rio de Janeiro: Forense, 2004. p. 109.

(16) Conforme registra LIPPERT, "Ainda sobre os bens incorpóreos, chamamos atenção para o fato
de o referido autor (Requião, 1988, p. 209) considerar fora da composição do estabelecimento os
contratos. Em princípio, pelas disposições contidas no art. 1.148 do novo Código Civil, por uma
interpretação sistemática, entendemos que, como pensa Rubens Requião, os contratos não
compõem o fundo, uma vez que, com relação aos outros elementos que o compõem, não há
menção expressa à sub-rogação do adquirente do estabelecimento. Se, no entanto, trabalhamos
com uma interpretação gramatical em princípio, os contratos que dispõem sobre a exploração o
estabelecimento compõem o fundo, pois o adquirente só não irá neles se sub-rogar nos casos de
exceção." LIPPERT, Márcia Mallmann. A empresa no Código Civil. São Paulo: RT, 2003. p. 151.

(17) FIMMANÒ, Francesco. Fallimento e circolazione dell'azienda socialmente rilevante. Milano:

Giuffrè, 2000. p. 23.

(18) GOMES, Orlando. Introdução ao direito civil. 15. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2000. p. 199.

(19) COMPARATO, Fábio Konder. Função social da propriedade dos bens de produção. In:_____
Direito empresarial. São Paulo: Saraiva, 1995. p. 30.

(20) CORDEIRO, António Menezes. Manual de direito comercial. v. 1, Coimbra: Almedina, 2001. p.
243.

(21) SALOMÃO FILHO, Calixto. O novo direito societário. São Paulo: Malheiros, 1998. p. 31 e ss.
Sobre a construção de um conceito jurídico de empresa a partir de uma análise econômica do
direito, ver CAVALLI, Cássio Machado. Reflexões sobre empresa e economia: o conteúdo jurídico
da empresa sob uma análise econômica do direito. In: TIMM, L. (org.). Direito e economia. São
Paulo: IOB, 2005. p. 85-95.

(22) CORDEIRO, António Menezes. Manual de direito comercial. v. 1, Coimbra: Almedina, 2001. p.
239.

(23) CINTIOLI, Fabio et alii. I transferimenti di azienda. Milano: Giuffrè, 2000. p. 15.

(24) COMPARATO, Fábio Konder. Função social da propriedade dos bens de produção. In:_____
Direito empresarial. São Paulo: Saraiva, 1995. p. 29.

(25) RIPERT, Georges. Aspectos jurídicos do capitalismo moderno. São Paulo: Freitas Bastos,
1947. p. 294.

(26) Deve-se registrar, contudo, a decisão de lavra da Sexta Câmara Cível do TJRS que, ao julgar
a ApCív 599.335.346, rel. Osvaldo Stefanello, j. em 03.05.2000, assentou que "estabelecimento
comercial é constituído dos bens de comércio sim. Mas nele incluídos estão todos os bens que lhe
dêem suporte financeiro e estabilidade econômica, aqui incluídos os bens imóveis que à pessoa
jurídica, estabelecimento comercial, pertençam. Ou seja, bens que não fazem diretamente parte
da atividade comercial, ou diretamente integrados à atividade da empresa falida, mas que lhe dão
suporte material, inclusive para efeito de dificuldades possa enfrentar o comerciante em sua
atividade, arrecadáveis são em caso de falência. Penso, pois, que, por estabelecimento comercial,
no seu exato conceito, se há de entender o complexo de bens amealhados e reunidos pelo
comerciante com o objetivo do desenvolvimento e segurança de sua atividade comercial. Todos os
bens, inclusive os imóveis que à empresa pertençam, por vezes o patrimônio maior e mais sólido a
dar segurança à atividade própria do comerciante." Ou seja, conforme referida decisão, para fins
de caracterização da falência do empresário e para fins de ação revocatória, integrariam o
estabelecimento não somente aqueles destinados ao exercício da atividade. Contudo, a mesma
Sexta Câmara Cível do TJRS, ao julgar a ApCív 70011535010, rel. José Conrado de Souza Júnior, j.
em 27.04.2006, decidiu que o bem para integrar o estabelecimento deve oferecer suporte material
à atividade, pois, "ainda que o conceito de estabelecimento comercial não esteja limitado aos
bens diretamente envolvidos no comércio, há que se exigir vinculação com o suporte material da
sociedade comercial. O crédito oriundo de empréstimo compulsório de energia elétrica não oferece
suporte material à atividade de falida, portanto não está compreendido no conceito de
estabelecimento comercial."

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(27) FIMMANÒ, Francesco. Fallimento e circolazione dell'azienda socialmente rilevante. Milano:

Giuffrè, 2000. p. 22.

(28) CINTIOLI, Fabio et alii. I transferimenti di azienda. Milano: Giuffrè, 2000. p. 18.

(29) Idem, p. 19 e ss.

(30) Idem, p. 41.

(31) Idem, ibidem.

(32) FIMMANÒ, Francesco. Fallimento e circolazione dell'azienda socialmente rilevante. Milano:

Giuffrè, 2000. p. 33.

(33) CORDEIRO, António Menezes. Manual de direito comercial. v. 1. Coimbra: Almedina, 2001. p.
247. Em sentido análogo, para TOKARS, "pode-se afirmar que está configurada uma operação de
trespasse sempre que os empresários pactuem a alienação de elementos que se mostrem
suficientes ao desenvolvimento da atividade empresarial, sem que haja a necessidade de
acréscimo, por parte do adquirente, de outros elementos para que se confira funcionalidade ao
conjunto de elementos envolvidos na operação." TOKARS, Fábio. Estabelecimento empresarial.
São Paulo: LTr, 2006. p. 107.

(34) CINTIOLI, Fabio et alii. I transferimenti di azienda. Milano: Giuffrè, 2000. p. 227. No mesmo
sentido, ver RESCIGNO, Pietro. Codice Civile. Milano: Giuffrè, 1997. p. 2.871.

(35) CINTIOLI, Fabio et alii. I transferimenti di azienda. Milano: Giuffrè, 2000. p. 227.

(36) WALD, Arnoldo. Comentários ao novo Código Civil (arts. 966 a 1.195). v. 15. Rio de Janeiro:
Forense, 2005. p. 759.

(37) CONSELHO DA JUSTIÇA FEDERAL. III Jornada de Direito Civil. Disponível em: [http://
[Link]/revista/enunciados/[Link]] Acesso em: 03.06.2006.

(38) TOKARS, Fábio. Estabelecimento empresarial. São Paulo: LTr, 2006. p. 102. O mesmo autor
afirmou que ocorre "sub-rogação nos contratos de finalidade empresarial, independentemente de
qualquer formalidade, como decorrência da operação de trespasse. Somente ficam afastados
desta determinação, em regra, os contratos de natureza pessoal." Op. cit., p. 112.

(39) Idem, p. 82 e p. 111 e ss.

(40) CONSELHO DA JUSTIÇA FEDERAL. I Jornada de Direito Civil. Disponível em: [http://
[Link]/revista/enunciados/[Link]] Acesso em: 03.06.2006.

(41) RESCIGNO, Pietro. Codice Civile. Milano: Giuffrè, 1997. p. 2.872.

(42) ZUNINO, Jorge O. Fondo de comercio: régimen legal de su transferencia. Buenos Aires:
Astrea, 1993. p. 4.

(43) Lê-se no art. 164 do CC: "Presumem-se, porém, de boa-fé e valem os negócios ordinários
indispensáveis à manutenção de estabelecimento mercantil, rural, ou industrial, ou à subsistência
do devedor e de sua família."

(44) WALD, Arnoldo. Comentários ao novo Código Civil (arts. 966 a 1.195). v. 15. Rio de Janeiro:
Forense, 2005. p. 741. No mesmo sentido, ver CARVALHOSA, Modesto. Comentários ao Código
Civil: parte especial: do direito deempresa (artigos 1.052 a 1.195). v. 13. São Paulo: Saraiva,
2003, p. 642 e ss.

(45) Lê-se no art. 10 da CLT "Qualquer alteração na estrutura jurídica da empresa não afetará os
direitos adquiridos por seus empregados."

(46) Lê-se no art. 448 da CLT "A mudança na propriedade ou na estrutura jurídica da empresa não
afetará os contratos de trabalho dos respectivos empregados."

(47) Neste sentido, por exemplo, decidiu o TRT-13.ª Região, ao julgar o AgPet 59096, em
25.04.2000, [Link] Coelho de Miranda Freire: "Sucessão da empresa. Caracterização.
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Caracterizada está a sucessão de empresas, prevista nos arts. 10 e 448 da CLT, quando o banco
reclamado declara que adquiriu do antecessor o fundo de comércio de suas agências e que este
foi representado pelas instalações, com seu aviamento e clientela." O mesmo TRT-13.ª Região, ao
julgar o AgPet 061770, em 29.11.2000, rel. Francisco de Assis Carvalho e Silva, decidiu "Sucessão
de empresas. Caracterização. A sucessão de empresas é figura típica do direito material do
trabalho, e caracteriza-se pela aquisição do patrimônio ativo e assunção do passivo da empresa
sucedida. É imprescindível, contudo, para sua configuração, que esteja patente a substituição de
um empregador por outro, na mesma atividade e sem solução de continuidade do vínculo. Não
evidenciados tais requisitos, é defeso ao Juízo reconhecer a ocorrência desse fenômeno. Agravo
conhecido e improvido."

(48) Lê-se no art. 133 do CTN "A pessoa natural ou jurídica de direito privado que adquirir de
outra, por qualquer título, fundo de comércio ou estabelecimento comercial, industrial ou
profissional, e continuar a respectiva exploração, sob a mesma ou outra razão social ou sob firma
ou nome individual, responde pelos tributos, relativos ao fundo ou estabelecimento adquirido,
devidos até à data do ato: I - integralmente, se o alienante cessar a exploração do comércio,
indústria ou atividade; II - subsidiariamente com o alienante, se este prosseguir na exploração ou
iniciar dentro de seis meses a contar da data da alienação, nova atividade no mesmo ou em outro
ramo de comércio, indústria ou profissão. (...)"

(49) Neste sentido, por exemplo, decidiu o TRF 4.ª Região, ao julgar a ApCív 95.04.41508-3, 1.ª
T., rel. José Luiz B. Germano da Silva, publicado em 15.03.2000, que "Tributário. Responsabilidade
por sucessão tributária. Art. 133, do CTN-66. Continuidade do empreendimento. 1. Tenho o
entendimento de que, em se tratando de mera aquisição de imóvel, para nele instalar negócio,
ainda que do mesmo ramo de negócio que anteriormente existia no mesmo endereço, não se dá a
responsabilidade por sucessão tributária, prevista no art. 133, do Código Tributário Nacional. 2.
Contudo, in casu, em se tratando de aquisição de imóvel utilizado anteriormente por outro
estabelecimento, com suas benfeitorias e utensílios, ocorre a sucessão e conseqüente
responsabilidade pelos débitos tributários da empresa anterior, porquanto há verdadeira
transferência de fundo de comércio e aquisição do negócio, e não somente aproveitamento de
espaço onde outrora localizava-se outra empresa, pelo que deve ser reconhecida a legalidade da
execução fiscal ora atacada. 3. Assim, embora não formalizada a sucessão, levam os elementos
fáticos à conclusão de que empresa, que explora a mesma atividade, em estabelecimento antes
utilizado por outra afim, com o emprego dos mesmos equipamentos, faticamente é sucessora
daquela contra a qual foi promovida a ação executiva. 4. Apelação improvida."

(50) O art. 1.146 do CC foi inspirado pelo art. 2.560 do Codice Civile,que dispõe: "L'alienante non
è liberato dai debiti, inerenti all'esercizio dell'azienda ceduta anteriori al transferimento, se non
risulta che i creditori vi hanno consentito. Nel transferimento di un'azineda commerciale risponde
dei debiti suddetti anche l'acquirente dell'azienda, se essi risultano dai libri contabili obbligatori."
Em sua clássica monografia, OSCAR BARRETO FILHO registra que o art. 2.560 do Código Civil/
italiano "tem servido de argumento contra a concepção do estabelecimento como universitas
facti". BARRETO FILHO, Oscar. Teoria do estabelecimento comercial. São Paulo: Max Limonad,
1969. p. 226.

(51) A dificuldade em se aceitar a conclusão de que o estabelecimento empresarial consiste em

uma universalidade jurídica foi evidenciada por Ripert, que afirmou: "Nossas idéias clássicas sobre
o patrimônio e a personalidade se opõem ao reconhecimento da empresa [leia-se
estabelecimento]. Para não ofender essas idéias, recorreu-se à noção de universalidade. Era
impossível ver na empresa uma universalidade jurídica, o que teria suposto a existência de um
passivo a onerar exclusivamente um ativo. Então diz-se que é uma universalidade de fato. Mas tal
qualificação não corresponde a qualquer dado jurídico. Não nos podemos contentar com o fato
quando procuramos o direito." RIPERT, Georges. Aspectos jurídicos do capitalismo moderno. São
Paulo: Freitas Bastos, 1947. p. 282.

(52) Ao julgar o AgIn 2.0000.00.453597-3/000(1), em 10.09.2004, a 8.ª Câm. Cív. do TAMG, rel.
Sebastião Pereira de Souza, decidiu: "Preliminar - Rejeição - Execução - Penhora - Faturamento -
Empresa sucessora - Possibilidade - Art. 1.146 do novo Código Civil - Antes da vigência do novo
Código Civil, assentava-se a doutrina nacional no sentido da intransmissibilidade da
responsabilidade dos débitos da empresa transmitente, entendendo que o estabelecimento
comercial seria formado pelos bens corpóreos e incorpóreos, mas não pelas dívidas e obrigações
da sociedade. A partir da entrada em vigor do ódigo Civil/2002, a compreensão pacífica bipartiu-
se, entendendo alguns pela assunção dos débitos, face ao disposto no artigo 1.146 do incipiente
estatuto legal - doutrina de Fábio Ulhôa Coelho (Curso de direito comercial. 6. ed. 2002, p. 118) -
sustentando outros o posicionamento anterior. - Independentemente da discussão, o art. 1.146
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do CC/02. É cristalino ao prever a responsabilidade do adquirente do estabelecimento pelo

pagamento dos débitos anteriores à transferência, seja caso de integração do passivo ao conceito
de estabelecimento comercial, seja hipótese unicamente de responsabilidade solidária."

(53) RESCIGNO, Pietro. Codice Civile. Milano: Giuffrè, 1997. p. 2.874.

(54) Conforme registra WALD, "Não deixa a regra, no entanto, de trazer dificuldades, pois no caso
de venda feita por empresário que possui mais de um estabelecimento, não existe obrigação legal
que imponha a contabilidade separada por estabelecimento, o que causa o problema de se
encontrar na contabilidade geral quais são os débitos referentes ao estabelecimento vendido, o
que nem sempre estará claro ou será possível ser individualizado." WALD, Arnoldo. Comentários ao
novo Código Civil (arts. 966 a 1.195). v. 15. Rio de Janeiro: Forense, 2005. p. 743.

(55) FIMMANÒ, Francesco. Fallimento e circolazione dell'azienda socialmente rilevante. Milano:

Giuffrè, 2000. p. 15 e p. 22.

(56) Idem, p. 6-7.

(57) LISBOA, Marcos de Barros et alii. A racionalidade econômica da nova lei de falências e de
recuperação de empresas. In: PAIVA, Luiz Fernando Valente de (coord.). Direito falimentar e a
nova lei de falências e recuperação de empresas. São Paulo: Quartier Latin, 2005. p. 31-60. p.
48. p. 51-52. Conforme entende LISBOA, "a vedação de venda ou retirada do estabelecimento do
devedor de bens de capital arrendados ou alienados fiduciariamente e que sejam essenciais à sua
atividade durante o stay period. Embora nesse caso a propriedade dos bens não seja da empresa,
e sim do credor, entendeu-se por bem evitar a sua retirada durante o período de negociação do
plano, com o intuito de não comprometer a capacidade produtiva da empresa, nesse estágio em
que a confiança nas suas perspectivas de reorganização é fundamental."

(58) "Do ponto de vista econômico, a legislação falimentar tem como objetivo criar condições para
que situações de insolvência tenham soluções previsíveis, céleres e transparentes, de modo que
os ativos, tangíveis e intangíveis, seja, preservados e continuem cumprindo sua função social,
gerando produto, emprego e renda." Idem, p. 31-60.

(59) ALONSO, Manoel. Comentários ao art. 50. In: DE LUCCA, Newton; SIMÃO FILHO, Adalberto
(coord.). Comentários à nova lei de recuperação de empresas e falências. São Paulo: Quartier
Latin, 2005. p. 239-271 e p. 249.

(60) LISBOA, Marcos de Barros et alii. A racionalidade econômica da nova lei de falências e de
recuperação de empresas. In: PAIVA, Luiz Fernando Valente de (coord.). Direito falimentar e a
nova lei de falências e recuperação de empresas. São Paulo: Quartier Latin, 2005. p. 31-60.

(61) Dispõe o referido § 3.º do art. 49 que "Tratando-se de credor titular da posição de
proprietário fiduciário de bens móveis ou imóveis, de arrendador mercantil, de proprietário ou
promitente vendedor de imóvel cujos respectivos contratos contenham cláusula de
irrevogabilidade ou irretratabilidade, inclusive em incorporações imobiliárias, ou de proprietário em
contrato de venda com reserva de domínio, seu crédito não se submeterá aos efeitos da
recuperação judicial e prevalecerão os direitos de propriedade sobre a coisa e as condições
contratuais, observada a legislação respectiva, não se permitindo, contudo, durante o prazo de
suspensão a que se refere o § 4.º do art. 6.º desta Lei, a venda ou a retirada do estabelecimento
do devedor dos bens de capital essenciais a sua atividade empresarial."

(62) LISBOA, Marcos de Barros et alii. A racionalidade econômica da nova lei de falências e de
recuperação de empresas. In: PAIVA, Luiz Fernando Valente de (coord.). Direito falimentar e a
nova lei de falências e recuperação de empresas. São Paulo: Quartier Latin, 2005. p. 31-60. p.
53.

(63) Idem, ibidem, nota 12.

(64) TOKARS, Fábio. Estabelecimento empresarial. São Paulo: LTr, 2006. p. 122.

(65) WALD, Arnoldo. Comentários ao novo Código Civil (arts. 966 a 1.195). v. 15. Rio de Janeiro:
Forense, 2005. p. 761. No mesmo sentido, ver CARVALHOSA, Modesto. Comentários ao Código
Civil: parte especial: do direito de empresa (artigos 1.052 a 1.195). v. 13. São Paulo: Saraiva,
2003. p. 661.

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(66) Conforme RESCIGNO, a transferência dos créditos "tem lugar ipso iure como efeito
automático da transferência do estabelecimento". RESCIGNO, Pietro. Codice Civile. Milano: Giuffrè,
1997. p. 2.874.

(67) CINTIOLI, Fabio et alii. I transferimenti di azienda. Milano: Giuffrè, 2000. p. 382 e ss.

(68) ASCARELLI, Tullio. Corso di diritto commerciale. 3. ed. Milano: Giuffrè, 1962. p. 353-354. No
mesmo sentido, ver BARRETO FILHO, Oscar. Teoria do estabelecimento comercial. São Paulo: Max
Limonad, 1969. p. 227.

(69) CARVALHOSA, Modesto. Comentários ao Código Civil: parte especial: do direito de empresa
(artigos 1.052 a 1.195). v. 13. São Paulo: Saraiva, 2003. pp. 661-662.

(70) WALD, Arnoldo. Comentários ao novo Código Civil (arts. 966 a 1.195). v. 15. Rio de Janeiro:
Forense, 2005. p. 762.

(71) CINTIOLI, Fabio et alii. I transferimenti di azienda. Milano: Giuffrè, 2000. p. 395 e ss.

(72) Idem, p. 385.

(73) GRAU, Eros Roberto e FORGIONI, Paula A. O estado, a empresa e o contrato. São Paulo:
Malheiros, 2005. p. 284 e ss.

(74) Idem, p. 291.

(75) Idem, p. 279 e ss.

(76) Idem, p. 282.

(77) Idem, p. 280 e ss.

(78) Sobre os critérios de identificação do mercado geográfico, ver SALOMÃO FILHO, Calixto.
Direito concorrencial - as estruturas. 2. ed. São Paulo: Malheiros, 2002. p. 110 e ss.
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