21/04/13 Envio | Revista dos Tribunais
A desconsideração da personalidade jurídica na
prática de ilícito cambial administrativo
A DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA NA PRÁTICA DE
ILÍCITO CAMBIAL ADMINISTRATIVO
Doutrinas Essenciais de Direito Empresarial | vol. 1 | p. 1037 | Dez / 2010DTR\2012\1451
Haroldo Malheiros Duclerc Verçosa
Mestre e Doutor em Direito Comercial pela USP. Professor de Direito Comercial da Faculdade de
Direito da USP. Advogado em São Paulo.
Área do Direito: Comercial/Empresarial
Sumário:
- [Link]ção - [Link] legitimidade passiva frente ao art. 23, § 3º, da Lei 4.131/62 - 3.A
separação patrimonial e seus efeitos, como objetivo divisado pelos sócios - 4.A funcionalidade do
conceito de pessoa jurídica - [Link]ão
Revista de Direito Mercantil RDM 100/1995 out.-dez./1995
1. Introdução
A doutrina da desconsideração da personalidade jurídica de sociedades tem sido aplicada no
campo do direito comercial, nos casos em que os sócios escondem-se por trás do manto da
personalidade para o fim de lograrem proveito econômico indevido, fraudando interesses de
credores, a quem causam prejuízo econômico. No presente estudo, trataremos de suscitar
algumas considerações sobre a aplicação do superamento da personalidade jurídica no campo do
direito administrativo em geral e, mais precisamente, diante da prática de ilícitos cambiais.
2. Da legitimidade passiva frente ao art. 23, § 3º, da Lei 4.131/62
Dispõe o referido dispositivo, verbis:
“Constitui infração exclusiva do cliente, punível com multa equivalente a 100% (cem por cento)
do valor da operação, a declaração de informações falsas no formulário a que se refere o § 2º”
Ora, à luz do texto acima, entender-se-ia que a legitimidade passiva para responder pela infração
da prestação de falsas informações em formulário de contrato de câmbio residiria exclusivamente
na pessoa do cliente, precisamente aquela que tivesse celebrado contrato de câmbio com um
determinado banco. Em sendo pessoa jurídica, não poderiam ser responsabilizados a esse título os
seus sócios.
Essa seria a regra geral, aplicável aos casos da atuação de uma determinada sociedade
regularmente constituída, na busca da realização do seu objeto social. A regra valeria, por
exemplo, mesmo para o caso de prejuízo para credores originado de uma falência, risco a que se
está sujeito no campo da atividade negocial. Essa afirmativa é verdadeira, como se sabe, para a
sociedade por quotas de responsabilidade limitada cujo capital esteja integralizado e, em qualquer
circunstância, para a sociedade anônima, cuja estrutura legal não estabelece responsabilidade
externa pra os acionistas.
No entanto, a personalidade jurídica não é um tabu, nem um dogma intocável, podendo, em certas
circunstâncias, ser desconsiderada para dar lugar à satisfação de credores que vieram a ser
prejudicados por meio de fraude contra eles praticada através da separação patrimonial que
aquele instituto origina entre o ente societário e os seus sócios.
Devemos, para tanto, examinar rapidamente alguns aspectos da personalidade jurídica das
sociedades, especialmente a sua finalidade e seu funcionamento.
3. A separação patrimonial e seus efeitos, como objetivo divisado pelos sócios
No direito brasileiro, uma vez constituída de forma regular uma sociedade, ou seja, pelo
arquivamento do seu contrato social no registro peculiar ([Link], art. 18 ), surge como um dos
principais efeitos a separação entre os patrimônios do novo ente assim nascido no mundo do
direito e os dos seus respectivos sócios. A grande vantagem econômica advinda desse fato está
na repercussão – ou, melhor ainda, falta dela – que eventuais ações judiciais contra as
sociedades terão quanto ao patrimônio dos seus sócios.
Nas chamadas sociedades mercantis de pessoas, aquelas reguladas pelo Código Comercial
Brasileiro (LGL\1850\1) e hoje praticamente desaparecidas da realidade do mercado (em nome
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coletivo, em comandita e de capital e indústria), embora exista uma responsabilidade de certos
sócios pelas dívidas da sociedade – ela se estabelece de forma subsidiária, ou seja, deve-se
primeiro esgotar todo o patrimônio social antes de se procurar o ressarcimento no patrimônio
particular daqueles ([Link]., art. 350). Não havendo outros bens sociais que possam responder
pelas obrigações da sociedade, então, por elas, em seguida, passam a responder de forma
solidária e ilimitada os patrimônios de seus sócios.
Já nas sociedades por cotas, a responsabilidade externa dos sócios existe apenas se o seu capital
não estiver integralizado e, neste caso, estabelece-se de forma subsidiária entre sócios e
sociedade e solidariamente entre aqueles, até o que faltar para a integralização do capital
(Decreto 3.708/1919, art. 9º ). Há, portanto, um limite máximo de responsabilidade eventual para
os sócios, correspondente ao capital da sociedade.
Quanto às companhias, nestas inexiste responsabilidade dos acionistas pelas dívidas da sociedade.
Mesmo que alguns daqueles não hajam integralizado o preço de emissão das ações por eles
adquiridas, podem contra eles apenas serem tomadas medidas por parte da própria sociedade,
nunca por terceiros. E sua responsabilidade será exclusivamente quanto ao pagamento das ações
que particularmente adquiriram. Jamais responderão pelas obrigações de outros acionistas (Lei
6.404/76, arts. 106 e 107).
4. A funcionalidade do conceito de pessoa jurídica
No entanto, as regras legais acima mencionadas não têm caráter absoluto. Sua validade depende
da utilização normal, digamos assim, da estrutura técnico-jurídica formada pelo tipo societário
adotado. Os desvios verificados não protegerão os sócios, em caso de prejuízo fraudulento
causado a credores. Essa, em linhas gerais, é a situação justificadora da teoria da
desconsideração da personalidade jurídica.
Como disse Pontes de Miranda, “ser pessoa” depende do sistema jurídico (Tratado de Direito
Privado, Vol. I, p. 284, Borsoi, Rio, 1970, 3ª ed.). É aquele que, ao reconhecer uma realidade
fática, atribui-lhe os efeitos jurídicos correspondentes. No caso da pessoa jurídica, por exemplo, o
reconhecimento a um patrimônio próprio e às legitimidades ativa e passiva para atuar no mundo do
direito, através dos seus órgãos.
De outro lado, o conceito em tela é funcional, ou, ainda, teleológico, objetivando o atingimento de
finalidades não preenchíveis devidamente pela pessoa física. Deve-se acrescentar, ainda, que
direito somente se faz no interesse homem” (omne ius hominum causa (factum est), conforme se
lê no L. 2, Digesto, de statu hominum.
Ascarelli já destacou que “la normariassunta com “persona giuridica” è sua volta risolubile in una
normativa Concernente atti di uomini nati di ventre di donna” (“Personalità giiuridica e sua
portata”, in Problemi giuridici, A. Giuffrè, Milão, 1959, p. 236). Reforçando a tese de que a
disciplina normativa da personalidade jurídica é sempre concernente a relações entre seres
humanos, Ascarelli lembra uma frase cunhada por Ihering, segundo o qual pode-se dizer que
“pessoa jurídica”, é, como terminologia técnica, um conceito análogo ao dos parênteses, na
linguagem algébrica. Isto quer dizer que, resolvendo-se os parênteses chega-se ao seu cerne, ou
seja, o homem. A personalidade jurídica não corresponde a um dado normativo fático preexistente,
mas, na realidade, ao código de uma disciplina normativa, que deve ser aberto pelo aplicador da
lei. É nesse sentido que Ascarelli estabeleceu a concepção instrumental da pessoa jurídica, ou
seja, relacionada com atos e interesses humanos.
A ignorância ou o esquecimento dessa verdade levará o intérprete a erigir falsos problemas, como
ocorre quando se pensa ser impossível buscar-se a responsabilidade dos sócios da pessoa jurídica
que tenha prestado falsas declarações em contratos de câmbio.
Pode-se desde logo adiantar que os parênteses figurativos da personalidade jurídica (também
indicada por meio de um véu ou de um escudo atrás do qual se colocam os sócios) não são
afastados arbitrariamente dentro da disciplina normativa daquele instituto, mas segundo regras
excepcionais orientadoras da teoria da “disregard doctrine”.
A disciplina normativa da pessoa jurídica está delimitada a atividades exercidas em vistas à
realização do seu objeto – o fim colimado – dentro de seu estatuto peculiar. No caso de uma
sociedade comercial, esse estatuto corresponde ao contrato social, o qual, por sua vez, deve ser
construído em obediência à lei, à ordem pública, aos costumes e aos princípios gerais de direito.
Quem age pela pessoa jurídica são os seus órgãos, como é o caso dos administradores de uma
sociedade, os quais têm o poder-dever de levá-la à realização do seu objeto. Quando o
administrador atua dentro dos poderes conferidos pelo contrato social, é a pessoa jurídica quem,
naturalmente, responde por eventuais danos causados a terceiros. Afinal de contas, não foi o
administrador quem atuou em seu próprio nome, mas ele esteve “presentando” a sociedade, no
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dizer de Pontes de Miranda, este o verdadeiro agente em determinado ato ou negócio jurídico.
Mas, a partir do momento em que o administrador age contrariamente ao estatuto, na verdade,
não é a sociedade que ali está presente, mas o próprio administrador – pessoa física – usando
indevidamente a denominação daquela, em seu nome assumindo diretos e obrigações.
Apenas tendo em vista a necessidade da proteção do interesse de terceiros que, de boa-fé
contrataram com o administrador, pensando em tê-lo feito com a sociedade, construiu a doutrina
a “teoria da aparência de regularidade jurídica”, embasadora de uma responsabilidade externa da
pessoa jurídica diante de terceiros, toda a vez que as circunstâncias do fato concreto tiverem
levado o terceiro a entender validamente que estava contratando com aquela, dentro do seu
objeto, mesmo que o seu administrador esteja agindo diretamente em desobediência ao estatuto.
Essa teoria se justifica em virtude da complexidade do mundo negocial moderno, no qual a imensa
quantidade de negócios e a premência de rapidez na sua realização serem alcançadas, caso fosse
imprescindível, a todo o momento, a exibição do contrato social e a demonstração da titularidade
dos poderes administrativos ali existentes. Entre dois valores a serem preservados, o da sociedade
lesada por administrador inidôneo, e o de terceiros, preferiu-se atender a este, em benefício da
segurança dos negócios.
É evidente que, praticando o administrador algum ato classificado como ultra vires, a sociedade
terá condições de, posteriormente, voltar-se contra ele, por via de regresso, para ressarcir-se das
importâncias que tenha pago a terceiros, prejudicados por danos sofridos em operações nas quais
usou indevidamente o nome da pessoa jurídica.
Segundo J. Lamartine Corrêa de Oliveira, a aplicação da “disregard doctrine” tem a ver,
justamente, com a crise de função da pessoa jurídica, entendendo que se deve ignorar os limites
normalmente decorrentes daquele instituto, ou seja, a sua disciplina normativa, nos casos de
fraude voluntária à lei. Para aquele festejado autor, caso tenha sido criada por alguém uma falsa
aparência de pessoa jurídica, para, por trás do escudo protetor correspondente, praticar atos
ilegais, deve responder em caráter pessoal ventre contra factum proprium (“A dupla crise da
pessoa jurídica”, Saraiva, S. Paulo, 1979, p. 608 e ss.).
De todo o exposto chega-se forçosamente à mesma conclusão alcançada por Rubens Região, um
dos primeiros juristas brasileiros a se debruçar sobre o tema da personalidade jurídica e sua
desconsideração eventual. Pura o ilustre professor paraense, “a personalidade jurídica não
constitui um direito absoluto, mas está sujeita e contida pela teoria da fraude contra credores e
pela teoria do abuso do abuso de direito” (Curso de Direito Comercial, vol. I, Saraiva, S. Paulo,
1971, p. 175). Segundo esse autor, ainda, a doutrina do “disregard” tem por objetivo “impedir a
consumação de fraudes e abusos de direito cometidos através da personalidade jurídica” (ob. loc.
cits.).
Portanto, se a lei diz que a responsabilidade pelas falsas declarações em formulários de contrato
de câmbio é do cliente e tão-somente dele – vale dizer, da pessoa jurídica correspondente – essa
limitação entende-se juridicamente válida apenas nas situações nas quais a personalidade jurídica
está sendo usada de forma adequada, podendo ser afastada para responsabilizar qualquer pessoa
que esteja usando fraudulentamente o escudo protetor por ela estabelecido, seja o controlador,
sejam os administradores, sejam sócios ou terceiros.
O afastamento da personalidade jurídica pode ocorrer, por exemplo, mesmo no caso em que a
sociedade foi extinta, com eventual distribuição entre os sócios do acervo remanescente, desde
que tenha havido aproveitamento indevido do escudo protetor do oferecido por aquele instituto.
Ora, na medida em que não exista mais um patrimônio que possa garantir a responsabilidade da
pessoa jurídica por obrigações nascidas anteriormente ao seu encerramento e considerando-se
que se está diante da imputação de responsabilidade por ato ilícito e fraudulento, deixar de
responsabilizar os administradores seria atitude que os levaria a experimentar um enriquecimento
sem causa, em detrimento do interesse público, na situação sob exame, referente à celebração de
contratos de câmbio.
Sob outro ângulo, que não será preciso aprofundar, verifica-se que o legislador, no caso sob
exame, infringiu as regras de boa técnica legislativa ao construir o tipo do ilícito civil ora discutido.
Ao invés de utilizar a expressão “cliente”, deveria ter recorrido à fórmula impessoal do Direito
Criminal, dizendo, por exemplo, como sugestão de lege ferenda:
“Fazer falsas afirmações em formulários de contratos de câmbio:
“Pena: Multa equivalente a 100% (cem por cento) do valor da operação“.
5. Conclusão
A desconsideração da personalidade jurídica é um instituto que está a serviço do direito em geral.
Tanto pode ser utilizado pelo Direito Mercantil, como pelo Tributário, Administrativo, etc. Essa
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técnica tem lugar, como aplicação casuística feita pelo juiz em dado caso concreto, toda a vez
que o véu da personalidade tiver servido para ocultar sócios que, por aquele cobertos, utilizaram-
se da sociedade com o fim de lograrem proveito indevido em detrimento de terceiros ou, até, em
dano a outro tipo de bem jurídico, como, no caso presente, a regularidade do mercado cambial e
os interesses nacionais que o alicerçam.
Ora, por exemplo, se os sócios de uma determinada sociedade, por si próprios como seus órgãos,
ou por meio de administradores profissionais, prestaram falsas informações em contratos de
câmbio, locupletaram-se com o produto dessas operações e, posteriormente, vieram a extingui-la,
esse é um dos casos claros de aplicação da “disregard doctrine”. Neste caso, a autoridade
administrativa, na aplicação da penalidade prevista, deve levantar momentaneamente o véu da
personalidade e fazer com que ela incida sobre o patrimônio dos seus antigos sócios, os quais
responderão solidariamente entre si pelo pagamento, em se tratando de multa.
Somente dessa forma pode ser preservado o valor de um instituto que tem importância
fundamental nas relações jurídicas modernas.
São Paulo, junho de 1995.
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