Ne Bis In Idem no Sistema Interamericano
Ne Bis In Idem no Sistema Interamericano
Resumo: A autora trata no presente artigo do tema do ne bis in idem como garantia processual
penal no âmbito do sistema interamericano de proteção dos direitos humanos. Ao fazer referência
aos casos levados à Corte Interamericana de Direitos Humanos que cuidaram do tema, ela
apresenta ponderações que foram consideradas na flexibilização do princípio. A referida garantia é
comparada ao sistema do double jeopardy do sistema da common law. A garantia é também
apresentada em comparação a outros sistemas de proteção de direitos humanos, como o europeu,
do Tribunal Penal Internacional e o do Pacto de Direitos Civis e Políticos das Nações Unidas. Por
fim, ressalta-se a importância de harmonização das garantias do processo penal na discussão do
conflito de jurisdição. Este texto decorreu de reflexões debatidas no curso de pós-graduação da
Faculdade de Direito da USP, "As Garantias do Processo Penal no Sistema Interamericano de
Direitos Humanos", 2008.
Keywords: Human rights - Double trial - International criminal proceedings - International law
Sumário:
12
INTRODUÇÃO
A proibição de submissão a novo julgamento ( ne bis in idem, contração de nemo bis vexari pro
una et eadam causa, ou seja "um homem não deve ser vexado de novo pela mesma causa") traz
uma garantia processual penal que se desdobra de diferentes formas nos ordenamentos jurídicos.
Sua origem remonta ao Direito Romano, como uma conseqüência inata da res judicata, como
garantia de segurança jurídica aos cidadãos de que, uma vez julgados, não lhe seria imposta nova
pena. Seria, assim, um dos efeitos da sentença em função da autoridade da coisa julgada em seu
aspecto negativo e seus atributos de imutabilidade e irrevocabilildade para alcançar a estabilidade
do quanto decidido. Consagrando-se como princípio fundamental na órbita das garantias
processuais penais, seus desdobramentos foram múltiplos, como se nota das diferenças entre o
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qual declarou inválida a sentença proferida pela justiça peruana, maculado que estão todos os
atos processuais realizados, e impôs a realização de um novo julgamento, ante um juiz natural,
bem como a que o Peru proceda à reforma das normas internas para que não mais seja possível
um civil ser julgado por uma corte militar.
1.1.1 Direito à indenização e proibição do ne bis in idem
A Comissão Interamericana de Direitos Humanos, que recebe o pedido antes de enviá-lo à Corte,
sustentou que o Estado deveria reparar as vítimas pelo grave dano material e moral sofrido,
ordenando a imediata liberdade, ainda que com restrições, e a pagar uma indenização adequada,
além de anular o julgamento e, se o Estado quiser, promover um julgamento no foro comum,
dentro das garantias processuais penais.
O Estado apresentou sua defesa afirmando que a Corte não pode julgar a inocência ou
culpabilidade de ninguém sob a jurisdição do Peru e que neste momento a decisão estava
protegida pela coisa julgada. Ademais, sustentou o Peru que o pedido de liberdade esteve à
margem da discussão e não havia sido objeto das recomendações. Por fim, via-se como
incompatível ordenar a invalidade do ato jurídico e julgar novamente o indiciado, visto que não
pode haver novo processo, porque isso implicaria duplicidade de julgamento.
Em relação à indenização, entende-se que em toda violação a uma obrigação internacional que
tenha produzido dano, há o dever de reparação adequada, que pode ser a restituição ( restitutio
in integrum), o restabelecimento da situação anterior, a reparação das conseqüências produzidas
com a infração e o pagamento de indenização.
Uma forma de restituição é a "restituição jurídica", aplicável a casos nos quais ocorre a
modificação de uma situação jurídica que causou o dano, gerando sua revogação, anulação ou
emenda.
Neste caso, para cobrir os gastos, a Corte arbitrou o valor de US$ 10.000,00, a ser repartido
entre os quatro grupos de familiares das vítimas. Quanto às demais formas de reparação, a Corte
estimou que a sentença constituía, por si mesma, uma forma de reparação e satisfação moral.
1.1.2 Cumprimento da sentença
O Peru deu nota à Corte, em 08.07.1999, de sua retirada do reconhecimento da cláusula
facultativa de submissão à competência contenciosa da Corte, conforme aprovado por Resolução
Legislativa do parlamento daquele Estado, comprometendo-se a aceitar as decisões dos casos em
que ela apresentou defesa até aquela data.
Posteriormente, em 29.01.2001, voltou a reconhecer a competência contenciosa da Corte,
devendo a vigência ser atribuída de forma ininterrupta para todos os efeitos jurídicos em relação
ao Estado peruano, retirando a declaração depositada em 1999.
O Estado tem dado cumprimento à sentença de forma lenta e há notícias na Internet, no site do
Poder Judiciário do Peru, de ter sido iniciado o novo julgamento. Neste novo julgamento, o
Ministério Público pede a pena de 25 anos e multa pelo crime supostamente cometido por aquele
que era reconhecido como o chefe do Tupac Amaru, o Sr. Castillo Petruzzi. 4
1.2 Caso Durand e Ugarte contra Peru
O caso Durand e Ugarte contra Peru refere-se à detenção dos Srs. Nolberto Durand Ugarte e
Gabriel Pablo Ugarte Rivera pela suposta prática de atos de terrorismo em 14 e 15.02.1986, sem
ordem judicial e no qual foi imposta sua incomunicabilidade.
No período em que as vítimas se encontravam presas, uma rebelião em 18.06.1986 desencadeou-
se em três centros penitenciários, inclusive naquele em que as vítimas se encontravam. Em função
da instabilidade, os estabelecimentos foram declarados zona militar restrita. O governo
determinou a demolição de parte dos presídios para a entrada forçada nos locais, fazendo uso de
explosivos, acarretando a morte de 111 pessoas. As vítimas não foram localizadas.
As vítimas haviam sido eximidas de responsabilidade, tendo sido ordenada sua liberdade. Esta
ordem foi ineficaz, uma vez que não se conseguiu dar cumprimento a ela em vista do acesso
restrito aos militares ao presídio e, posteriormente à rebelião, à impossibilidade de encontrar as
vítimas vivas.
Diante dos fatos, a Comissão aprovou o Informe 15/1996, de 05.03.1996, recomendando o
pagamento de indenização compensatória aos familiares das vítimas, Srs. Durand e Ugarte, em
virtude de violações ao direito à vida, liberdade pessoal, efetiva proteção judicial e garantias do
devido processo legal. Como as recomendações não foram atendidas, o caso foi levado à Corte.
1.2.1 Direito à indenização
A Corte, por sentença de 16.08.2000, decidiu que o Peru devia reparar de forma adequada, moral
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e materialmente, os familiares das vítimas, pelos danos sofridos em violação aos direitos da
Convenção, bem como a recomposição dos gastos realizados para a condução da demanda, a ser
apurada em fase processual posterior nos mesmos autos.
1.2.2 Cumprimento da sentença
A Corte anota a efetivação de pagamento parcial da indenização fixada, tendo havido acordo de
reparação integral entre os familiares e o Peru firmado em 03.12.2001. Outros pontos da sentença
permanecem abertos, como prestação de apoio psicológico, construção de um imóvel, publicação
da sentença, expressão pública de pedido de perdão pelo Estado, investigação e sanção dos
responsáveis pelos danos e identificação dos restos dos cadáveres das vítimas.
1.3 Caso Loayza Tamayo contra Peru
A Sra. María Elena Loayza Tamayo e o Sr. Ladislao Alberto Huamán Loayza foram detidos em
06.05.1993 por suposta colaboração com grupo subversivo ( Sendero Luminoso), seguida de
incomunicabilidade, tortura, tratamento cruel e violência sexual.
Processada perante o Juizado Especial da Marinha (juízes militares sem rosto) por traição à pátria,
foi absolvida. Em recurso ao Tribunal Especial do Conselho Supremo da Justiça Militar, foi
igualmente absolvida, mas o processo foi enviado à justiça comum para apuração do crime de
terrorismo.
Apesar das sentenças de absolvição, a Sra. Loayza Tamayo permaneceu presa. Na justiça comum,
foi condenada pelo crime de terrorismo a 20 anos de prisão.
1.3.1 Proibição de submissão a novo julgamento
O Peru afirmou que as cortes militares não julgaram o caso, mas que se "inibiram, porque essa é a
fórmula processual que a justiça militar emprega" 5 e por isso determinaram a remessa do caso à
justiça comum. Entretanto, a Comissão entendeu que ao julgar a Sra. Loayza Tomaya, essa corte
teria exercido jurisdição plena ao analisar e decidir questões de fundo.
A Corte, por fim, em sua sentença de 17.09.1997, entendeu que a condenação no foro comum
baseado em provas obtidas no procedimento militar trazia graves conseqüências à defesa da Sra.
Loayza.
A proibição de novo julgamento encontra-se prevista segundo fórmulas distintas na Convenção
Americana de Direitos Humanos ("proibição de julgamento pelos mesmos fatos") e pelo Pacto
Internacional sobre Direitos Civis e Políticos da ONU ("pelo mesmo delito"). No presente caso, a
Corte entendeu que os delitos de traição à pátria estavam estreitamente vinculados ao delito de
terrorismo, pela própria forma da redação da lei que os tipifica, e que um poderia ser tomado pelo
outro a critério do Ministério Público local.
2. A garantia do ne bis in idem no sistema interamericano: cotejamentos
No caso Durant e Ugarte, o Peru alegou que o país já havia sido condenado no caso Neira Alegría
e outros pelos mesmos fatos, e que submetê-lo a novo julgamento incidiria na proibição do ne bis
in idem. Ou seja, um Estado sofrendo investigação por supostas violações de direitos humanos
alega diante da Corte o princípio do ne bis in idem uma vez que já fora processado pelos mesmos
fatos. A parecer um argumento esdrúxulo, o Peru pretendia que numa violação de direitos de
diversos cidadãos, a condenação pela violação dos direitos de um cidadão impediria a condenação
pela violação dos direitos dos demais pela dupla incidência da condenação pelos mesmos fatos.
Entretanto, como não poderia deixar de ser, a Corte observa que para a caracterização da
garantia, devem estar presentes diversos pressupostos, como a identidade dos fatos, dos sujeitos
passivos e ativos. No caso Durant e Ugarte, não havia identidade de sujeitos passivos, portanto o
Peru deveria responder novamente pelo dano causado.
Ainda, remontando à teoria dos direitos humanos, a sua titularidade reside em cada indivíduo e,
por isso, as violações devem ser analisadas igualmente de forma individual:
"El juicio que se formula acerca de un caso no prejuzga sobre otros, cuando son diferentes los
titulares de los derechos, aunque los hechos violatorios sean comunes. El presente caso recoge
hechos considerados en el caso Neira Alegría y otros, pero se refiere a violaciones en agravio de
personas diferentes, como se hizo ver en el examen de la excepción anterior (supra, párr. 43), ya
que en la especie las supuestas víctimas son los señores Durand Ugarte y Ugarte Rivera, quienes
fueron ajenos a la demanda relativa al caso Neira Alegría y otros." 6
A alegação de ne bis in idem foi, portanto, afastada pela Corte como matéria de defesa do Peru,
uma vez que se tratava de ofensas a direitos subjetivamente distintos.
No segundo caso, do Sr. Castillo Petruzzi contra Peru, o Peru novamente alegou a exceção de
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coisa julgada, pugnando pelo afastamento da competência da Corte para decidir um assunto sobre
o qual o Judiciário local já havia se pronunciado sob o argumento de que já havia sido imposta a
pena de prisão perpétua aos acusados de crimes de traição à pátria veiculados no referido caso.
Essa alegação não foi observada, tendo em vista que a Corte decidira anular o julgamento prévio
pelas diversas violações às garantias processuais penais pelas autoridades militares peruanas,
como o cerceamento do direito de defesa, incomunicabilidade, julgamento por juízes sem rosto,
militares, entre outras.
Por fim, o último caso abordado, envolvendo a Sra. Loayza Tamayo contra Peru o tema da
proibição do ne bis in idem foi abordado com mais profundidade, desta vez como argumento da
vítima. Neste caso, a Sra. Loayza Tamayo havia sido julgada no Foro Privativo Militar pelo crime
de traição à pátria, completamente à parte das garantias que devem assistir aos acusados na
jurisdição criminal. A despeito das violações dos direitos à produção de provas, ampla defesa,
consulta com advogado, imparcialidade, competência e imparcialidade do tribunal militar, a
reclamante foi absolvida e o caso foi remetido à justiça comum, uma vez que se entendeu que os
fatos se adequariam não ao delito de traição à pátria, de competência da justiça militar naquele
país, mas ao de terrorismo, muito embora a descrição legal dos dois delitos serem praticamente
idênticos, 7 o que aumentava a arbitrariedade de se recorrer à jurisdição militar numa situação de
convulsão social pela qual passava o Peru ao final dos anos 90. O Conselho Supremo da Justiça
Militar julgou que, segundo o tribunal militar, havia evidência do cometimento de crime de
terrorismo, sem jamais mencionar qual seria essa evidência, o que é claramente uma temeridade
dentro do dever de fundamentação das decisões ("existiendo evidencia de la comisión del delito de
terrorismo dispone remitir los actuados pertinentes al Fuero Común y poner a disposición de la
Autoridad competente a la referida denunciada"). 8
No foro comum, a reclamante foi condenada a 20 anos de prisão, em um processo que repetiu
mecanicamente os argumentos apresentados pela polícia, julgando-a pelos mesmos fatos de que
havia sido absolvida no Foro Militar.
O que resulta claro é a contaminação das provas que deveriam, nesse foro comum, ser produzidas
pela polícia judiciária, uma vez que foram utilizadas provas já produzidas pela polícia militar, ao
arrepio das garantias. Assim, para além de se analisar a questão da competência para o
julgamento da reclamante, ainda que não se considere sob o aspecto do ne bis in idem, é de se
notar que por todos os poros as provas já se encontravam maculadas quando foram produzidas no
juízo militar. Desde as declarações de arrependimento a que foi submetida em troca da liberdade e
usada, em verdade, para acusá-la, até quaisquer outras informações obtidas por meio de tortura e
sua prisão ilegal, não poderiam fundamentar a convicção de um juízo comum, como ocorreu.
Neste sentido, pronunciou-se a Corte:
"(...) Todo proceso está integrado por actos jurídicos que guardan entre si relación cronológica,
lógica y teleológica. Unos son soporte o supuesto de los otros y medio de una sentencia. Los
actos procesales corresponden al género de los actos jurídicos, y por ello se encuentran sujetos a
las reglas que determinan la aparición y los efectos de aquellos. Por ende, cada acto debe
ajustarse a las normas que presiden su creación y le confieren valor jurídico, presupuesto para que
produzca efectos de este carácter. (...) La validez de cada uno de los actos jurídicos influye
sobre la validez del conjunto, puesto que en éste cada uno se halla sustentado en otro
precedente y es, a su turno, sustente de otros más. La culminación de esa secuencia de actos es
la sentencia, que dirime la controversia y establece la verdad legal, con autoridad de cosa
juzgada." 9
Aplicado este entendimento ao caso da Sra. Loayza Tamayo, a Corte chegou à seguinte decisão:
"El hecho de que la señora María Elena Loayza Tamayo haya sido condenada en el fuero ordinario
con fundamento en pruebas supuestamente obtenidas en el procedimiento militar, no obstante ser
éste incompetente, tuvo consecuencias negativas en su contra en el fuero común." 1 0
Ainda a respeito da apreciação da prova, a Corte tem procurado definir os contornos de sua
atuação e dos princípios que a norteiam como corte internacional de direitos humanos em bases
distintas de uma corte penal. Assim, reconhece a dificuldade de produção de provas pelas vítimas
de um Estado, quando muito do que se alega depende de provas a serem fornecidas pelo próprio
Estado, numa quase inversão de ônus probatório. Assim, anotamos algumas regras trazidas pelo
voto dissidente do juiz Roux Regifo, no caso Durant e Ugarte contra Peru.
"En su reciente jurisprudencia sobre valoración de la prueba (incluyendo la que obra en la
sentencia a la que se refiere este voto) este Tribunal ha dejado sentados, entre otros, los
siguientes tres criterios: 1) un tribunal internacional de derechos humanos cuenta con un
significativo margen de flexibilidad en la valoración de la prueba, de acuerdo con las reglas de la
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lógica y con base en la experiencia; 2) los tribunales internacionales pueden fundar en gran
medida sus decisiones en pruebas circunstanciales o indirectas, en indicios y presunciones,
siempre que estos medios puedan dar pie a conclusiones sólidas sobre los hechos; 3) en los
procesos por violaciones de derechos humanos la defensa del Estado no puede basarse en la
imposibilidad del demandante de allegar pruebas dado que, muy frecuentemente, éstas no pueden
obtenerse sin la cooperación del propio Estado, que es quien dispone de los medios necesarios
para esclarecer los hechos ocurridos en su territorio. Considero que, si estos tres criterios se
aplican con rigor a la ponderación del material probatorio del presente caso, se arribará, sobre el
punto de que se trata, a una conclusión diferente a la de la Corte." 1 1
Em resumo, fica claro que a avaliação a respeito do alcance da regra do ne bis in idem deve ser
feita com base nas características de cada caso concreto. Nada obstante se tratar de uma
importante garantia, ela não pode ser tomada como valor absoluto. É esse o sentido dos julgados
da Corte Interamericana de Direitos Humanos, os quais, ao realizar a ponderação dos valores em
conflito, optaram por prestigiar o interesse de defender e preservar os direitos humanos em
detrimento do ne bis in idem, tendo em vista que sua alegação como defesa do Estado demandado
visava especificamente impedir a constatação de graves violações a direitos humanos.
3. Ne bis in idem: delimitações
Em princípio, a identificação do ne bis in idem requer o preenchimento de dois requisitos:
identidade da pessoa perseguida e a identidade do objeto da persecução ou dos fatos submetidos
a novo julgamento. Assim, diz-se que uma pessoa processada por furto não pode vir a ser
processada outra vez por apropriação indébita; o autor processado depois como cúmplice; aquele
perseguido por um crime consumado voltar a sê-lo pelo mesmo crime tentado.
De acordo com o sistema norte-americano, esta cláusula dependeria de:
um novo processo pelo mesmo fato após uma sentença absolutória;
um novo processo pelo mesmo fato após uma sentença condenatória;
ou uma pluralidade de condenações por um mesmo fato após um ou mais processos.
Neste sentido, não se inclui na cláusula do ne bis in idem o novo julgamento pela declaração de
incompetência de alguma instância.
A doutrina anota como diferença fundamental entre o sistema do ne bis in idem e do double
jeopardy o fato de o último aplicar-se dentro de uma mesma jurisdição, enquanto no primeiro a
identidade do órgão de acusação não é relevante. 1 2 O princípio do ne bis in idem tem por
fundamento tanto a defesa do direito do acusado quanto do interesse da sociedade, na medida
em que se evita que um processo permaneça sem solução. A definitividade é assim um atributo da
certeza e da segurança jurídica Além do mais, o princípio serve para manter a integridade do
sistema judicial e evitar o conflito de decisões.
Compatibiliza-se uma dimensão processual objetiva e subjetiva, na linha do double jeopardy,
desenvolvida na jurisprudência norte-americana e consolidada na quinta emenda à Constituição
dos Estados Unidos ao tratar do duplo risco a que se submete a liberdade individual. A dimensão
objetiva diz respeito à pluralidade de processos, enquanto a dimensão subjetiva traz a noção da
aflição, da instabilidade da situação jurídica individual, do sofrimento e desconforto diante de uma
nova persecução penal pelo mesmo fato. Em função dos valores em jogo no terreno da repressão
penal, "valores supremos do indivíduo - vida, liberdade, dignidade -, o ne bis in idem assume
dimensão de proteção autônoma, sendo reconhecido mesmo naqueles casos em que não se
poderia falar, tecnicamente, em coisa julgada". 1 3
Neste sentido, é de se notar conceitos mais amplos, que a nosso ver resguardam melhor a
dimensão subjetiva do prejuízo moral do novo processo, do double jeopardy, como a proteção
presente no Código de Processo Penal (LGL\1941\8) da Argentina, quando se proíbe a persecução
penal pelo mesmo fato, sem abordar a coisa julgada, do art. 1.º, ou igualmente do Código Modelo
de Processo Penal para a Ibero-América, em que se diz que: "Ninguém poderá ser perseguido
penalmente mais de uma vez pelo mesmo fato".
Embora o Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos das Nações Unidas estabeleça que
não haverá bis in idem diante do mesmo crime, melhor é a interpretação extensiva de que se deve
atentar à identidade dos fatos sobre os quais se buscará provar a conduta delitiva, tal como
expresso na Convenção Americana sobre Direitos Humanos. Isso porque a definição de crime é
atividade intelectiva que poderá variar de acordo com o enquadramento dado pelo órgão
acusador. O princípio, por outro lado, deve-se ater aos elementos duros, concretos na
identificação do crime. Lê-se, assim, do Pacto:
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Art. 14.7: "Ninguém poderá ser processado ou punido por um delito pelo qual já foi absolvido ou
condenado por sentença passada em julgado, em conformidade com a lei e com os procedimentos
penais de cada país."
A dificuldade que se coloca, assim, seria de como compatibilizar este princípio diante da aplicação
por diferentes jurisdições. O Comitê de Direitos Humanos das Nações Unidas têm interpretado com
bastante restrição essa garantia em face de jurisdições de estados distintos. Assim foi no
julgamento do caso de um cidadão italiano que fora condenado na Suíça a uma pena de dois anos
pelo crime de "conspiração para troca de dinheiro" obtido como resgate de um seqüestro em 1979.
Posteriormente, em 1985, esta mesma pessoa foi condenada à revelia pelo tribunal italiano, pelos
mesmos fatos, a quatro anos de prisão.
Alegando violação do princípio do ne bis in idem, sua petição foi julgada improcedente sem maiores
fundamentações pelo Comitê devido ao entendimento de que a proibição do double jeopardy deve
ser observado somente em relação a uma ofensa deduzida diante do mesmo Estado.
"The Committee observes that this provision prohibits double jeopardy only with regard to an
offence adjudicated in a given State." 1 4
Não nos parece ser essa a melhor interpretação em função da universalidade dos direitos
humanos. Se os direitos humanos devem ser gozados na maior amplitude possível, a proteção
conferida pelas garantias processuais não deve ficar apreendida pelas jurisdições nacionais,
reconhecendo-se as soberanias concertadas entre os Estados, e não uma sobre a outra,
especialmente entre países que são signatários dos mesmos tratados de proteção de direitos
humanos.
Diante do princípio do double jeopardy, parte da cláusula do devido processo legal, M. Cherif
Bassiouni informa que na common law não só está proibida uma segunda pena pelo mesmo fato,
como proíbe um segundo processo, tendo sido acusado ou absolvido no primeiro processo,
evitando-se neste sistema o risco da vida mais de uma vez pelo mesmo crime. 1 5 No que se refere
às exceções, interessante notar a previsão do direito inglês em que a cláusula não deverá
prevalecer quando se provar que a absolvição decorreu de intimidação ou interferência com os
jurados ou testemunhas. 1 6
Este sistema tem como pressuposto o dano trazido à esfera jurídica subjetiva de qualquer pessoa
que, diante de jurisdições constituídas em Estados Democráticos de Direito, são submetidas a
múltiplos julgamentos pelos mesmos fatos, sem preponderância de um sobre outro.
Assim, a garantia do ne bis in idem não se deve confundir com o instituto da coisa julgada,
quando ambos têm por efeito não permitir um novo julgamento sobre algo já decidido com força
preclusiva. Enquanto a estabilidade da coisa julgada, em matéria processual civil, baseia-se na
presunção absoluta da verdade da sentença, no processo penal o ne bis in idem deve atuar como
garantia político constitucional "com a qual deve proteger, mais do que a estabilidade da
sentença, a liberdade dos cidadãos" (trad. livre). 1 7
Conforme observa ainda Rogério Cruz, o valor da res judicata não se limita à proteção individual
daquele que foi alcançado pelos efeitos imutáveis do julgado, atributo primordial da coisa julgada,
mas atua na esfera subjetiva do indivíduo, em sua relação com o Estado, correspondendo a
valores abstratos como a segurança e a estabilidade das relações jurídicas e a própria
credibilidade do Estado, prevenindo que o indivíduo sofra a submissão a novo processo penal, com
todas as penas que lhe são consentâneas. 1 8
4. A garantia do ne bis in idem e o Tribunal Penal Internacional
O Estatuto do Tribunal Penal Internacional - TPI para a antiga Iugoslávia excepcionou a regra do
ne bis in idem diante das circunstâncias enunciadas pelo art. 10, 1 9 quando estabelece que uma
pessoa julgada por um tribunal nacional por atos considerados da competência do Tribunal poderá
ser julgada posteriormente por ele quando o ato pelo qual essa pessoa foi julgada foi considerado
ordinário ou quando o tribunal nacional não tenha sido imparcial nem independente, teve por
objetivo proteger o acusado da responsabilidade penal internacional ou ainda quando a causa não
tramitou de acordo com a diligência necessária.
Note-se que as condições definidas pelo Tribunal não mencionaram se o acusado foi absolvido ou
condenado, pois poderia ter sido condenado e a pena deixar de refletir a gravidade do crime
cometido, aos olhos do sistema penal internacional.
Entende-se ser esta uma cláusula de autonomia dos tribunais internacionais diante das seguintes
circunstâncias:
o bem jurídico em questão merece uma proteção distinta. As cortes internacionais têm
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competência para julgar pessoas acusadas de crimes internacionais, cuja punição interessa a toda
comunidade internacional;
resistência em aceitar, de forma absoluta, o valor preclusivo das sentenças firmada por tribunais
nacionais em casos de violações graves de direito internacional, como seriam, por exemplo, os
casos de lesa humanidade. 2 0
As exceções que se levantariam diante de um tribunal nacional não poderiam ser levantadas
diante da competência de cortes internacionais de forma a não facilitar a impunidade conseguida
com a proteção de cidadãos nacionais por tribunais parciais em crimes de repercussão
internacional na esfera dos direitos humanos.
Pondera-se, assim, que a proibição do ne bis in idem não é uma garantia absoluta, flexibilizando-
se diante da desconfiança do judiciário local (que deverá ser ventilada e provada) e da proteção
que merece o interesse da coletividade diante de crimes contra a humanidade. Nestas
circunstâncias encontrou-se justificada a restrição ao ne bis in idem, supondo que as cortes
internacionais teriam maiores condições de independência e imparcialidade para julgar os acusados
de crime contra a humanidade.
Apesar disso, ou seja, apesar da necessária flexibilização do ne bis in idem, esta flexibilização não
pode ser excessiva sob pena de amesquinhar a garantia do ne bis in idem, de modo a justificar
condenações a qualquer custo, lembrando a inexistência de revisão pro societate no direito
brasileiro com vista a estabelecer mecanismos de atribuição de jurisdição e concentração da
acusação.
5. O ne bis in idem e o sistema europeu
A garantia de que tratamos encontra-se presente no Protocolo 7 à Convenção para a Proteção
dos Direitos dos Homens e das Liberdades Fundamentais, de Estrasburgo, de 22.11.1984, cujo art.
4.º se lê:
"Artigo 4.º Direito a não ser julgado ou punido mais de uma vez
1. Ninguém pode ser penalmente julgado ou punido pelas jurisdições do mesmo Estado por motivo
de uma infracção pela qual já foi absolvido ou condenado por sentença definitiva, em
conformidade com a lei e o processo penal desse Estado.
2. As disposições do numero anterior não impedem a reabertura do processo, nos termos da lei e
do processo penal do Estado em causa, se factos novos ou recentemente revelados ou um vício
fundamental no processo anterior puderem afectar o resultado do julgamento."
Nota-se que ainda que o princípio esteja resguardado dentro de uma mesma jurisdição, sua
reabertura por outra requer que estejam presentes os requisitos do art. 4.2. Entretanto, em
virtude da abundância dos julgamentos duplos que têm ocorrido na União Européia, cuja solução
por vezes é dirimida por regras arbitrárias ou acidentais, buscou-se um concerto entre os países
com vista a estabelecerem-se mecanismos de atribuição de jurisdição e concentração da
acusação. Com isso, ganhar-se-ia em economia processual, em fortalecimento da garantia do ne
bis in idem, ao mesmo tempo em que complementaria o princípio do mútuo reconhecimento de
jurisdição inter-estatal, segundo o qual uma decisão de um Estado seria reconhecida pelo outro e,
quando necessário, aplicado por ele.
Com este objetivo foi publicado o Livro verde dos conflitos de jurisdição e o princípio do ne bis in
idem nos processos criminais, de 23.12.2005, em Bruxelas. Alguns passos são sugeridos para a
identificação de crimes que afetem mais de uma jurisdição, como o dever de comunicar outras
autoridades nacionais e reforçar o sistema de cooperação em matéria penal entre os países.
Um próximo passo seria o de estabelecer qual seria o melhor local a apurar o crime em questão,
com a possibilidade de se deixar uma porta com o duty to enter into discussion, favorecendo a
entrada do outro Estado na discussão do caso vertente. Segundo esse mecanismo, os Estados
entrariam em um consenso sobre qual teria melhores condições de levar a cabo o processo penal e
aplicando seu direito interno, sem necessidade de firmar acordos específicos para o julgamento de
cada caso.
Caso não se chegue a um consenso, seria estabelecido um sistema de mediação por algum órgão
da União Européia a definir em cada caso qual a autoridade competente a julgar o caso ( dispute
settlement mechanism). Assim, chegar-se-ia a uma paralisação voluntária da persecução penal
por um Estado ou sua abstenção de iniciá-la em função da determinação do corpo de mediação da
União Européia. Uma terceira sugestão foi a de se possibilitar também a entrada de um terceiro
Estado quando este desejar conduzir o processo.
Questões como o funcionamento do mecanismo nos casos de prisão preventiva, definição de
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critérios para definir a jurisdição líder, a situação daqueles processos que estiverem mais
avançados, aproveitando-se os atos realizados, também são objeto da consulta, devendo-se levar
em conta que não se pode prejudicar a celeridade do processamento do caso em função desse
mecanismo de resolução de conflito de jurisdição.
Certamente que não se busca uma solução fácil a um problema difícil, uma vez que a decisão
sobre jurisdição tem necessariamente a ver com soberania dos Estados, inafastabilidade de
justiça, e que um corpo de mediação da União Européia tenderia a ser revisto judicialmente por
cortes de cassação dos países.
Dentro do sistema europeu, permanece vigente o Capítulo 3.º sobre a aplicação do ne bis in idem
dentro do Acordo Schengen, criado para o Benelux, cujo art. 54 se lê:
"Article 54
A person whose trial has been finally disposed of in one Contracting Party may not be prosecuted
in another Contracting Party for the same acts provided that, if a penalty has been imposed, it
has been enforced, is actually in the process of being enforced or can no longer be enforced
under the laws of the sentencing Contracting Party."
O art. 55 dispõe sobre as exceções e que, em vista do concerto que se busca criar, pretende que
seja afastado. Entretanto, esse artigo tem sido criticado por pressupor uma cooperação com
dificuldade de ser implementada, o que não deve prevalecer num sistema em que se pretenda
reforçar o mútuo reconhecimento de jurisdição.
6. Conclusão - Bibliografia
Conseguimos observar, ao longo do estudo, algumas dúvidas existenciais ao princípio da garantia
do ne bis in idem, sobretudo no que diz respeito à busca por harmonizá-lo do ponto de vista do
conflito de jurisdição.
Vimos como a garantia é descrita por meio de distintas fórmulas, como a proibição do duplo
julgamento pelo mesmo crime, pelos mesmos fatos, diante de absolvição ou condenação, em face
de uma sentença transitada em julgado ou apenas de um processo em curso. A comparação com
o sistema da common law traz a riqueza de se analisar sob o prisma do duplo risco que a
persecução penal impõe àquele que se vê ameaçado em sua liberdade, dignidade e vida pelo
mesmo fato.
No Brasil o tema não deixa de ser controverso, como se vê do julgado publicado em 24.06.2008,
em que se considera válido o julgamento realizado por instância incompetente para se invalidar
outro processo sobre os mesmos fatos a caracterizar bis in idem.
"Incompetência do juízo e ne bis in idem
A Turma, por maioria, deferiu habeas corpus impetrado contra acórdão do STM que, ao prover
recurso criminal interposto pelo Ministério Público Militar da União, reformara decisão que rejeitara
denúncia oferecida em desfavor de militar da ativa acusado pela suposta prática de furto contra
outro militar na mesma situação. Ocorre que, anteriormente, fora instaurado, no âmbito da justiça
estadual e para apuração daquele mesmo delito, processo-crime contra o paciente, que, nos
termos do art. 89 da Lei 9.099/1995, encontra-se suspenso. Não obstante o reconhecimento da
incompetência da justiça estadual para processar e julgar o caso, entendeu-se que o paciente se
sujeitara ao que o Estado acusador lhe impusera. No ponto, assentou-se que a justiça estadual já
aplicara expediente substitutivo da sentença que deve ter, em termos de impossibilidade de novo
processo pelos mesmos fatos, a mesma conseqüência jurídica. Vencida a Min. Ellen Gracie,
relatora, que, ao salientar cuidar-se de crime militar (art. 9.º, II, a, CPM (LGL\1969\4)), indeferia o
writ por reputar existente vício insanável que contaminaria de nulidade absoluta o processo
ajuizado perante justiça absolutamente incompetente. Ordem concedida para determinar o
trancamento do processo instaurado no âmbito da Justiça Militar da União. HC 91505/PR, rel. orig.
Min. Ellen Gracie, rel. p/ o acórdão Min. Cezar Peluso, 24.06.2008)" 2 1
O sistema de proteção internacional dos direitos humanos, como se viu, não conseguiu chegar a
um entendimento harmônico nas suas aplicações, às vezes aceitando sua imperiosidade para além
do Estado, outras vezes restringindo-o para dentro do mesmo Estado. O tema da soberania deve
se compaginar com o da proibição do ne bis in idem sob pena de se consagrar a dupla punição
como situação normal dos ordenamentos jurídicos que pela porosidade das fronteiras se sobrepõe.
Neste sentido, em busca da evolução dos mecanismos que sustentam os Estados Democráticos de
Direito, o mútuo reconhecimento das jurisdições é um passo avançado quando se permite a
composição de estratégias que melhor consigam apurar o crime em questão, se possível com a
colaboração das diversas jurisdições atingidas com a conduta a ser apurada.
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Os julgamentos diante das Cortes Internacionais irão diferir com relação ao tema sobre o qual se
debruçam: ou são cortes de direitos humanos, a julgar violações de direitos humanos,
desrespeitos a garantias judiciais inscritas em convenções de direitos humanos, ou são cortes
penais internacionais, em que serão apurados crimes e responsabilidades pelos seus
cometimentos. O princípio do ne bis in idem agirá de forma distinta em cada um dos casos, bem
como as exceções a ele.
Para as cortes de direitos humanos, o princípio deverá ser considerado como garantia forte diante
da tentativa de um Estado buscar punir alguém que já foi processado pelos mesmos fatos. Por
outro lado, não deverá ser utilizado como argumento por um Estado que tenha cometido diversas
violações a garantias processuais contra seus cidadãos e queria se escudar na proteção negativa
da coisa julgada (conforme Caso Durant e Ugarte vs. Peru, CIDH). Em relação às cortes penais
internacionais, a garantia deverá ser francamente relativizada diante do interesse jurídico em
internacionalmente se processar crimes contra a humanidade, cuja competência tenderá a não ser
afastada por nenhuma jurisdição nacional. Fixando-se, nesse particular, o que seria uma
competência internacional para processar crimes com as características particulares dos crimes
contra a humanidade, ter-se-ia por afastada a competência para julgá-los as cortes nacionais. O
afastamento do princípio do ne bis in idem, para as cortes penais internacionais, deverá se
fundamentar na identificação de que tenha ocorrido alguma das falhas apontadas no Estatuto do
TPI, art. 10.
A oportunidade do estudo da garantia do ne bis in idem tendo por base as decisões da Corte
Interamericana de Direitos Humanos é um privilégio, no qual se percebe os diferentes ângulos com
que ele pode ser analisado, as fragilidades do sistema, mas também a força dos valores que
sustentam a coerência das decisões da Corte na defesa de um sistema interamericano que
consolide a difícil missão de fazer prevalecer em poucas, mas emblemáticas situações, os atributos
efetivos dos direitos humanos.
BIBLIOGRAFIA
ACEVEDO, DOMINGO E. DECISIÓN DE LA CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS SOBRE
ENJUICIAMIENTO PENAL MÚLTIPLE EN EL CASO LOAYZA TAMAYO. CORTE INTERAMERICANA DE
DERECHOS HUMANOS LIBER AMICORUM, 1998.
BADARÓ, Gustavo Henrique Righi Ivahy. Ônus da prova no processo penal. São Paulo: Ed. RT,
2003.
BASSIOUNI, M. Cherif. Diritto penale degli Stati Unit d'America. Milão: Giuffrè, 1985.
BERTOLOTTI, MARIO. El principio ne bis in idem: un análisis desde una perspectiva histórico-
comparada. In: Hendler, Edmundo (org.). Las garantias penales y procesales. Buenos Aires: Ed.
del Puerto, 2001.
CHOUKR, Fauzi Hassan. Garantias constitucionais na investigação criminal. São Paulo: Ed. RT,
1995.
CRUZ, Rogério Schietti M. A proibição de dupla persecução penal. RIO DE JANEIRO: LUMEN JURIS,
2008.
DANIELS, REYNAUD. NON BIS IN IDEM IN THE INTERNATIONAL CRIMINAL COURT. BEPRESS LEGAL
SERIES, N. 1.365, 2006. DISPONÍVEL EM: [HTTP://[Link]]. ACESSO EM: 07.07.2008 .
GRINOVER, Ada Pelegrini e outros. As nulidades no processo penal. 8. ED. SÃO PAULO: ED. RT,
2004.
Law Commission of England and Wales Double Jeopardy Paper n. 156 (2001), par. 2.15, Criminal
Procedure and Investigations Act.
3. Corte Interamericana de Direitos Humanos, Caso Castillo Petruzzi e outros vs. Peru, sentença
de 30.05.1999, § 89 - trad. livre.
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5. Corte Interamericana de Direitos Humanos, Caso Loayza Tamayo vs. Peru, sentença de mérito
de 17.09.1997, § 37, f, trad. livre.
6. Corte Interamericana de Direitos Humanos, Caso Durand y Ugarte vs. Peru, sentença de
28.05.1999, sobre as exceções preliminares, § 48 .
7. Dec.-lei 25.659 (delito de traição à pátria): "Artículo 2.- Incurre en delito de traición a la
Patria: a) El que pertenece al grupo dirigencial de una organización terrorista, sea en calidad de
líder, cabecilla, jefe u otro equivalente; b) El que integra grupos armados, bandas, pelotones de
aniquilamiento o similares de una organización terrorista, encargados de la eliminación física de
personas;
. c) El que suministra, proporciona, divulga informes, datos, planes, proyectos y demás
documentación o facilita el ingreso de terroristas en edificaciones y locales a su cargo o custodia,
para favorecer el resultado dañoso previsto en los incisos a) y b) del artículo anterior y de los
artículos 2 y 4 del Decreto-Ley." Dec.-lei 25.475 (delito de terrorismo): "Artículo 2.- Descripción
típica del delito. El que provoca, crea o mantiene un estado de zozobra, alarma o temor en la
población o en un sector de ella, realiza actos contra la vida, el cuerpo, la salud, la libertad y
seguridad personales o contra el patrimonio, contra la seguridad de los edificios públicos, vías o
medios de comunicación o de transporte de cualquier índole, torres de energía o transmisión,
instalaciones motrices o cualquier otro bien o servicio, empleando armamentos, materias o
artefactos explosivos o cualquier otro medio capaz de causar estragos o grave perturbación de la
tranquilidad pública o afectar las relaciones internacionales o la seguridad de la sociedad y del
Estado, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de veinte años." "Artículo 4.-
Colaboración con el terrorismo. Será reprimido con pena privativa de libertad no menor de veinte
años, el que de manera voluntaria obtiene, recaba, reúne o facilita cualquier tipo de bienes o
medios o realiza actos de colaboración de cualquier modo favoreciendo la comisión de delitos
comprendidos en este Decreto Ley o la realización de los fines de un grupo terrorista. Son actos
de colaboración: a. Suministrar documentos e informaciones sobre personas y patrimonios,
instalaciones, edificios públicos y privados y cualquier otro que específicamente coadyuve o
facilite las actividades de elementos o grupos terroristas. b. La cesión o utilización de cualquier
tipo de alojamiento o de otros medios susceptibles de ser destinados a ocultar personas o servir
de depósito para armas, explosivos, propaganda, víveres, medicamentos, y de otras pertenencias
relacionadas con los grupos terroristas o con sus víctimas. c. El traslado a sabiendas de personas
pertenecientes a grupos terroristas o vinculadas con sus actividades delictuosas, así como la
prestación de cualquier tipo de ayuda que favorezca la fuga de aquellos.
. d. La organización de cursos o conducción de centros de adoctrinamiento e instrucción de
grupos terroristas, que funcionen bajo cualquier cobertura. e. La fabricación, adquisición,
tenencia, sustracción, almacenamiento o suministro de armas, municiones, sustancias u objetos
explosivos, asfixiantes, inflamables, tóxicos o cualquier otro que pudiera producir muerte o
lesiones. Constituye circunstancia agravante la posesión, tenencia y ocultamiento de armas,
municiones o explosivos que pertenezcan a las Fuerzas Armadas y Policía Nacional del Perú. f.
Cualquier forma de acción económica, ayuda o mediación hecha voluntariamente con la finalidad
de financiar las actividades de elementos o grupos terroristas."
8. Corte Interamericana de Direitos Humanos, Caso Loayza Tamayo vs. Peru, sentença de mérito
de 17.09.1997, § 61.
9. Corte Interamericana de Direitos Humanos, Caso Castillo Petruzzi e outros contra Peru,
sentença de mérito, reparações e custas, de 30.05.1999, § 218.
10. Corte Interamericana de Direitos Humanos, Caso Loayza Tamayo vs. Peru, sentença de mérito
de 17.09.1997.
11. Corte Interamericana de Direitos Humanos, Caso Durand e Ugarte vs. Peru, sentença de mérito
de 16.08.2000, voto dissidente, juiz Roux Regifo.
12. Non bis in idem in the International Criminal Court, Reynaud Daniels, Bepress Legal Series,
2006, p. 2, acessado em: 07.07.2008, [[Link]
13. As nulidades do processo penal, Ada Pellegrini Grinover e outros. São Paulo: Ed. RT, 2004, 8.
ed., p. 59.
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17/04/13 Envio | Revista dos Tribunais
14. Communication 204/1986, UM Doc. CCPR/OP/2, United Nations Human Rights Committee, AP
vs. Italy.
15. Diritto penale degli Stati Unit d'America, Giuffrè, 1985, p. 322.
16. Law Commission of England and Wales. Double Jeopardy Paper n. 156 (2001), par. 2.15,
Criminal Procedure and Investigations Act.
17. Mario Bertolotti. El principio ne bis in idem: un análisis desde una perspectiva histórico-
comparada. In: Edmundo Hendler (org.). Las garantías penales y procesales. Buenos Aires: Ed. del
Puerto, 2001, p. 127.
18. Rogério Schietti M. Cruz, A proibição de dupla persecução penal. Rio de Janeiro: Lumen Juris,
2008, p. 31.
20. F. Javier Quel López, Los efectos de la creación del Tribunal Internacional Penal para la
Antigua Yugoslavia en el ordenamiento Español, Revista Española de Derecho Internacional, apud
Domingo E. Acevedo, Decisión de la Corte Interamericana de Derechos Humanos sobre
Enjuiciamiento Penal Múltiple en el caso Loayza Tamayo, in Corte Interamericana de Derechos
Humanos Liber Amicorum, 1998 .
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