VERBO JURÍDICO
CURSO INTENSIVO (Turma 3)
COMBO DELEGADO PC / CAPITÃO
DIREITO CONSTITUCIONAL (Aula 1)
MÓDULO AVANÇADO
Prof.º Marcelo Kaner T. Nunes
Tema: Direitos e Garantias Fundamentais (2ª parte)
Direitos e Deveres Individuais e Coletivos:
Direito à vida (art. 5°, caput):
Apresenta dupla perspectiva. A primeira, o direito à uma vida digna; o
segundo, o direito de continuar vivo.
Assim, proibida a pena de morte. Exceção: em caso de guerra declarada.
Mesmo por EC é vedada, sob pena de violar o art. 60, §4°, IV, cláusula pétrea.
§ 4º Não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a
abolir: IV - os direitos e garantias individuais.
Pelos princípios da continuidade e da vedação ao retrocesso, nem
mesmo uma nova Constituição poderia inserir um dispositivo ampliando os
casos de pena de morte.
A vida humana digna demanda a garantia das necessidades vitais
básicas, vedando, obviamente, tratamentos indignos, a exemplo da tortura, das
penas de caráter perpétuo, dos trabalhos forçados, penas cruéis, desumanas e
degradantes.
“Desacordo moral razoável”: teoria que aborda a (im)possibilidade de
coexistência de posições morais antagônicas e legítimas, baseadas em
argumentos racionais e bem-intencionados, que evidenciam a importância da
tolerância e da diversidade em uma sociedade moderna, plural e democrática.
São exemplos dessa teoria:
- Células-tronco embrionárias (ADI 3510): para o STF, as pesquisas
nesse tema, nos termos da Lei n° 11.105/05 (Lei de Biossegurança), não
violam o direito à vida, que se iniciaria e terminaria (morte encefálica) com
base na (in)existência do cérebro, inclusive, de acordo com o art. 3° da Lei n°
9.434/97 (Lei dos Transplantes). Seriam outros argumentos o direito ao
planejamento familiar, paternidade responsável, DPH. Os embriões
desprezados para reprodução poderiam ser utilizados para pesquisa, como
reflexo de uma sociedade fraterna, direito à saúde e o incentivo ao
desenvolvimento e à pesquisa científica.
- Interrupção da gravidez nos casos de gestação de feto anencéfalo
(ADPF 54): é autorizado, desde que se comprove, por laudos médicos, com
100% de certeza, que o feto não tem cérebro e não há perspectiva de
sobrevida. Fundamentou a decisão no direito à DPH, à liberdade no campo
sexual, autonomia, à privacidade, à integridade física, psicológica e moral e à
saúde. Se a gestante optar pela interrupção da gravidez, a sua realização
independerá da autorização do Estado.
– Interrupção voluntária da gestação no primeiro trimestre (HC
124.306 - 1ª Turma do STF e ADPF 442 – pendente de julgamento): Ainda
é crime, pois o julgamento do HC não tem efeito vinculante e erga omnes,
mas foi discutido incidentalmente e indeferida prisão cautelar dos acusados,
pelos seguintes fundamentos: direitos sexuais e reprodutivos da mulher;
autonomia da mulher; integridade física e psíquica da gestante, igualdade da
mulher; o impacto da criminalização sobre as mulheres pobres e os
decorrentes casos de automutilação, lesões graves e óbitos; o princípio da
proporcionalidade, pois continuariam sendo feitos apenas por quem tem
condições financeiras, podendo ser evitado com medidas de educação sexual,
distribuição de contraceptivos e amparo à mulher que deseja ter o filho, mas se
encontra em condições adversas; e por gerar custos sociais (problemas de
saúde pública e mortes) superiores aos seus benefícios. Ainda, praticamente
nenhum país democrático e desenvolvido do mundo trata a interrupção da
gestação durante o primeiro trimestre como crime.
– Distanásia, eutanásia, ortotanásia e suicídio assistido: distanásia é
o prolongamento da vida (ou do processo de morte) quando não há mais
esperança de reverter o quadro mórbido, submetendo o paciente a grande
sofrimento. É uma morte lenta com intenso sofrimento, afetando a dignidade
de uma vida digna. A Resolução n° 1.085/06 do CFM permite ao médico
limitar ou suspender procedimentos ou tratamentos que prolonguem a vida do
doente em fase terminal, de enfermidade grave e incurável, respeitada a
vontade da pessoa ou de seu representante legal). Eutanásia: é a abreviação
da vida de doente incurável e terminal, procurando diminuir sua dor e
sofrimento. É crime tipificado como homicídio privilegiado. Ortotanásia: aqui,
a morte não é combatida com recursos extraordinários e desproporcionais
(como na distanásia), nem apressados por ação intencional externa (como na
eutanásia). É a humanização da morte com o alívio das dores, evitando-se
prolongamentos abusivos e desproporcionais da vida. Requer bom senso,
prudência e razoabilidade e prestigia a ideia do direito de morrer com
dignidade, respeitando-se a vontade individual.
Direito à igualdade: busca-se, além da igualdade formal, a igualdade
material, lembrada na máxima do princípio Aristotélico de isonomia:
“tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais na medida de
sua desigualdade”. São vedados tratamentos desiguais sem que haja
uma razão lógica que justifique a medida (discrímen). Exemplos:
Súmula 683 do STF que diz: “o limite de idade para inscrição em
concurso público só se legitima em face do art. 7°, XXX, da
Constituição, quando possa ser justificado pela natureza das atribuições
do cargo a ser preenchido” e as ADPF 186 e ADC 41): constitucional,
que julgou constitucional o sistema de cotas raciais. No mesmo sentido,
a ADC 19 e a ADI 4.424 que julgou constitucional a Lei “Maria da
Penha”.
Princípio da legalidade (arts. 5°, II, 37 e 84, IV): reflexo do Estado
de Direito, combatendo qualquer forma de autoritarismo. Tem emprego
diferente para o particular (autonomia da vontade e DPH) e para a
Administração Pública (princípio da legalidade estrita).
Proibição da tortura (art. 5°, III) e o uso de algemas: a Súmula
Vinculante 11 diz: “só é lícito o uso de algemas em casos de resistência
e de fundado receio de fuga ou de perigo à integridade física própria ou
alheia, por parte do preso ou de terceiros, justificada a
excepcionalidade por escrito, sob pena de responsabilidade disciplinar,
civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade da prisão ou do
ato processual a que se refere, sem prejuízo da responsabilidade civil
do Estado”. É vedado o uso de algemas em mulheres grávidas durante
os atos médico-hospitalares preparatórios para a realização do parto e
durante o trabalho de parto, bem como em mulheres durante o período
de puerpério imediato (art. 292, CPP).
Inviolabilidade da intimidade, vida privada, honra e imagem das
pessoas (art. 5°, X): é assegurado o direito à indenização pelos danos
morais ou materiais decorrentes da violação desses direitos.
– Sigilo bancário e fiscal: são desdobramentos dos direitos à
intimidade e vida privada. As ADI´s 2390, 2386 e 2397 firmaram
entendimento no sentido de que o art. 6° da LC 105/01 não ofende o direito ao
sigilo bancário, pois realiza a igualdade em relação aos cidadãos, por meio do
princípio da capacidade contributiva, bem como estabelece requisitos
objetivos e o traslado do dever de sigilo da esfera bancária para a fiscal.
Art. 6o As autoridades e os agentes fiscais tributários da União, dos Estados, do
Distrito Federal e dos Municípios somente poderão examinar documentos, livros e registros de
instituições financeiras, inclusive os referentes a contas de depósitos e aplicações financeiras, quando
houver processo administrativo instaurado ou procedimento fiscal em curso e tais exames sejam
considerados indispensáveis pela autoridade administrativa competente.
Parágrafo único. O resultado dos exames, as informações e os documentos a que se refere este
artigo serão conservados em sigilo, observada a legislação tributária.
A partir dessa interpretação, e com base no art. 198, §3°, I, do CTN,
STF e STJ entendem que é lícito o compartilhamento promovido pela Receita
Federal dos dados bancários por ela obtidos com a polícia e o MP, ao término
do procedimento administrativo fiscal, quando verificada a prática, em tese, de
infração penal (ARE 929.356, STF). Tais comunicações devem ser formais,
com garantia de sigilo, certificação do destinatário e estabelecimento de
instrumentos efetivos de apuração e correção de eventuais desvios (RE
1.055.941).
Tratando-se de contas públicas, também não há necessidade de
autorização judicial, com fundamento nos princípios da publicidade e
moralidade (MS 21. 729, STF, Pleno). Essa flexibilização alcança verbas
públicas repassadas a particulares.
– Revista íntima: o STF proibiu revistas íntimas vexatórias em
visitantes nos presídios. A partir de agora, passam a ser consideradas ilícitas as
provas eventualmente encontradas por meio de procedimentos que envolvam a
retirada de roupas e a realização de exames invasivos que humilham a pessoa.
A revista íntima, com a retirada total ou parcial de roupas e a inspeção de
regiões do corpo, continua sendo possível em casos excepcionais. Ela pode ser
feita quando for impossível usar scanners corporais ou equipamentos de raio-
X e quando houver indícios “robustos” e “verificáveis” de suspeita – e desde
que o visitante concorde em ser revistado. Se não concordar, a visita pode ser
barrada. O procedimento deve ser justificado pelo poder público caso a caso.
A revista íntima também poderá ser feita nas situações em que o scanner não
for efetivo, como nos casos em que o aparelho não conseguir identificar com
precisão objetos suspeitos ingeridos pelo visitante, por exemplo.
A tese de julgamento foi definida por unanimidade, a partir de uma proposta
inicial do relator, Edson Fachin. O texto final foi formulado por todos os
ministros do STF, em diálogos internos (ARE 959.620 com repercussão geral,
j. em 02.04.2025)
Além disso, empresas privadas, órgãos e entidades da Administração
Pública, direta e indireta, estão proibidos de adotar qualquer prática de revista
íntima de suas funcionárias e de clientes do sexo feminino (Lei n° 13.271/16).
– Gravação clandestina e interceptação telefônica: gravação
clandestina é a captação ambiental realizada por um dos interlocutores sem o
conhecimento do outro e tem sido considerada lícita. Já a escuta ambiental
oficial, destinada a investigação ou instrução criminal poderá ser autorizada
pelo juiz, a requerimento da autoridade policial ou do MP quando a prova não
puder ser feita por outros meios disponíveis e igualmente eficazes e houver
elementos probatórios razoáveis de autoria e participação em infrações
criminais com penas máximas superiores a 4 anos ou infrações conexas (Lei
n° 9296/96, art. 8°-A). Prazo máximo de 15 dias e renovável. A interceptação
telefônica e a gravação telefônica são feitas sem que os interlocutores saibam
e requer ordem judicial.
– Inviolabilidade domiciliar (art. 5, XI): a casa é asilo inviolável do
indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem o consentimento do morador,
salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou
durante o dia, por determinação judicial. Para Alexandre de Moraes, dia e
noite, seria a combinação do critério de horário (6h às 18h) com o critério-
físico astronômico (entre aurora e crepúsculo). Na Lei de Abuso de
Autoridade (Lei n° 13.869/19), o cumprimento de MBA entre 21h e 5h está
proibido (art. 22, §1°, III).
Casa é qualquer compartimento de habitação coletiva, desde que
ocupado. Abrange escritórios, oficinas, garagens e quartos de hotéis (STF -
RHC 90.376).
A denúncia qualificada e a conduta suspeita ao adentrar rapidamente no
imóvel ao avistar polícia configura justa causa para ingresso na residência
(STF. RE 1.513.778 AgRg, 2ª T, j. 6/11/24)
A visualização da comercialização de drogas na via pública pelos
policiais, nas proximidades da residência do acusado, não configura fundada
suspeita para a busca domiciliar (STJ, AgRg no HC 907.770, j. 04.02.25).
O nervosismo e a tentativa de fuga autorizam o ingresso policial em
residência sem mandado judicial (STF, Pleno, RE 1.492.256, j. 14.02.25).
– Direito à imagem do preso: a Lei de Abuso de Autoridade (Lei n°
13.869/19) diz ser crime constranger o preso ou o detento, mediante violência,
grave ameaça ou redução de sua capacidade de resistência, a exibir-se ou ter
seu corpo ou parte dele exibido à curiosidade pública (art. 13, I). A eventual
prática será, se ocorrer, provavelmente quando estiver reduzida a capacidade
de resistência. É necessário dolo específico, isto é, o agente deve praticar a
ação com a finalidade de prejudicar outrem (o detido/preso), beneficiar a si
mesmo ou a terceiro, ou, ainda, por mero capricho ou satisfação pessoal
(vaidade). Sem isso, não há crime, sequer em tese; “curiosidade pública”, é
entregar o sujeito a sanha popular de saber quem ele é e o que fez, sem que
haja interesse público.
Se durante o transporte do detento/preso da viatura para a Delegacia de
Polícia, a imprensa fotografa e filma o conduzido e divulga sua imagem na
televisão ou jornal não há crime, pois está em trânsito ou local com acesso não
controlado e não se pode impedir o trabalho da imprensa, assim, ausente o
dolo.
Se durante o transporte do detento/preso em área de circulação livre da
Delegacia para o gabinete da autoridade policial ou sala (cartório, investigação
etc), a imprensa fotografa e filma o conduzido e divulga sua imagem na
televisão ou jornal também não há crime, pelas mesmas razões.
De outro lado, se durante o transporte do detento/preso em área de
circulação livre para a Delegacia e ou gabinete específico, um policial,
percebendo a presença da imprensa, interrompe o transporte e, forçosamente,
ergue a cabeça do conduzido e a exibe a imprensa, para que esta o fotografe
ou filme, aí sim haverá crime, pois o policial agiu intencionalmente,
preferindo exibir o preso a continuar sua marcha a fim de encaminhá-lo ao
lugar de direito.
Caso, no interior do seu gabinete de trabalho, isto é, num ambiente de
acesso controlado, um Delegado de Polícia convoca a imprensa para exibir,
como “troféu”, um detento/preso que foi capturado, exibição esta desprovida
de interesse público, afinal não existe a comprovada necessidade de
reconhecimento pessoal do mesmo por outros delitos, haverá crime com a
divulgação das imagens à curiosidade pública, já que a exposição, em si, visa
apenas a satisfação da curiosidade pública e, quando muito, a vaidade do
agente público. Nesse caso, o delito, em tese, subsiste.
Pela mesma razão, se policiais de determinada equipe, após uma prisão,
tiram fotos com os detidos/presos e as postam em redes sociais, comemorando
a ação, incorrerão em crime, ainda que os rostos sejam borrados, pois a lei fala
em “parte do corpo”.
Entretanto, visando elucidar uma série de delitos perpetrados na sua
circunscrição, um Delegado de Polícia, objetivando que novas vítimas
procurem a Delegacia, divulga para a imprensa a imagem de uma pessoa já
anteriormente reconhecida (é ela) por crimes similares não haverá abuso de
autoridade, já que há interesse for público, motivado pela necessidade de
esclarecer crimes e movimentar a máquina persecutória do Estado, não há que
se falar em dolo específico ou exposição concisa a “curiosidade pública”, mas
sim, em ato decorrente do poder de polícia da administração, necessário para a
elucidação de delitos e a responsabilização do seu efetivo autor.
Do mesmo modo, visando formalizar a captura de um foragido sob o
qual recai ordem de prisão, o Delegado de Polícia de determinada
circunscrição divulga a imprensa a imagem do procurado, objetivando o seu
encarceramento e consequente encaminhamento a cautela da Justiça não
haverá crime, uma vez que o interesse nesse caso é público, afastando-se o
dolo exigido pelo tipo penal. O ato decorre da obrigação estatal de emprestar
marcha a persecução criminal, a qual não se confunde com a mera exposição a
curiosidade pública, elementar do tipo.
Liberdade de Informação (art. 5°, XIV e XXXIII): é assegurado a
todos o acesso à informação e resguardado o sigilo da fonte, quando
necessário ao exercício profissional (art. 5°, XIV). É o direito de
informar (aspecto ativo) e de ser informado (aspecto passivo). E todos
têm o direito de receber dos órgãos públicos informações de seu
interesse particular, ou de interesse coletivo ou geral, que serão
prestadas no prazo da lei, sob pena de responsabilidade, ressalvadas
aquelas cujo sigilo seja imprescindível à segurança da sociedade e do
Estado (art. 5°, XXXIII).
Decorre do princípio da publicidade, que deve ser a regra. O sigilo é
exceção. Para o sigilo, é preciso previsão legal, destinando-se a tutelar a
intimidade e a segurança nacional, desde que necessário e proporcional
(ADPF 129).
A LAI (Lei n° 12.527/11) regulamenta o acesso à informação. Segundo
a Lei, são imprescindíveis à segurança da sociedade e do Estado, portanto,
passíveis de classificação (art. 23), informações cuja divulgação ou acesso
irrestrito possam, por exemplo, pôr em risco a vida, a segurança ou a saúde da
população (inc. III) ou comprometer atividades de inteligência, bem como de
investigação ou fiscalização em andamento, relacionadas com a prevenção ou
repressão de infrações (inc. VIII).