O COSTUME COMO FONTE DO DIREITO: SEU VALOR NA PRESPECTIVA

DO DIREITO COMPARADO

1. INTRODUÇÃO
1.1 Contextualização
O presente estudo tem como tema central o costume como fonte do Direito, com
enfoque na sua importância e aplicabilidade à luz do Direito Comparado. Em muitos
sistemas jurídicos, especialmente os de matriz africana e pluralista, como os de
Moçambique, Angola, África do Sul e Índia, o costume ainda exerce um papel
significativo na formação, interpretação e aplicação das normas jurídicas. A análise
parte do reconhecimento de que, embora o costume seja uma fonte tradicional e não
escrita do Direito, ele continua relevante em contextos onde a legislação estatal formal
não abrange adequadamente todas as dinâmicas sociais, sobretudo nas comunidades
locais. O estudo explora os fundamentos teóricos, a classificação das fontes do direito e
como o costume é tratado em diferentes ordenamentos jurídicos, refletindo sobre os
desafios e limitações de sua incorporação no direito moderno, especialmente diante do
avanço das legislações positivadas.

1.2 Objetivo Geral

 Analisar a importância do costume como fonte do direito e seu valor na
perspectiva do Direito Comparado.

1.3 Objetivos Específicos

 Compreender o conceito do costume e sua posição dentro das fontes do Direito;
 Descrever como o costume é reconhecido e aplicado em diferentes jurisdições;
 Identificar os desafios e as limitações para a incorporação do costume como
fonte do Direito;

1.4 Problema da Pesquisa

O Direito costumeiro, formado por práticas sociais reiteradas (com convicção de
obrigatoriedade) e consequentemente aceites como juridicamente obrigatórias,
desempenham um papel importante na construção das normas jurídicos, especialmente
em sociedades com forte influência de tradições culturais. No entanto, na perspetiva do
Direito Comparado, a sua aplicação levanta questionamentos sobre sua influência na
criação, interpretação e aplicação das normas.

1
Embora o costume seja reconhecido como fonte do Direito, sua relação com o Direito
positivo nem sempre é clara, podendo haver conflitos entre normas escritas e práticas
tradicionais. Em alguns casos, o costume preenchem lacunas na legislação e auxilia na
resolução de conflitos, mas em outros, é severamente rejeitado por não estar
formalmente codificado. Considerando o costume como uma das fontes de direito não
escrita, coloca-se a seguinte questão de partida: Qual é o valor do Costume na
perspectiva do direito comparado?

1.5 Justificativa da Pesquisa

Os costumes representam uma das mais antigas fontes do direito, desempenhando um
papel essencial na estruturação dos sistemas jurídicos, sobretudo em sociedades com
forte vínculo com tradições culturais. No sistema jurídico nacional, sua influência pode
ser observada tanto na criação quanto na aplicação das normas jurídicas, especialmente
em contextos onde as práticas consuetudinárias coexistem com o direito positivado.
A relevância desta pesquisa reside na necessidade de compreender como os costumes
contribuem para o desenvolvimento normativo e sua efetividade dentro do ordenamento
jurídico.
Apesar de seu reconhecimento como fonte do Direito, a incorporação dos costumes nas
decisões judiciais e na formulação de normas escritas nem sempre ocorre de maneira
harmoniosa, o que pode gerar conflitos entre o direito formal e as práticas tradicionais.
Dessa forma, esta pesquisa se justifica pela importância de analisar criticamente a
influência dos costumes no sistema jurídico nacional, identificando sua relevância
prática, os desafios de sua aplicação e os limites impostos pelo ordenamento jurídico. O
estudo fornecerá subsídios para uma melhor compreensão da dinâmica entre direito
costumeiro e direito positivo, contribuindo para o aprimoramento da legislação e da
jurisprudência.
1.6 Metodologia
Para a realização do presente trabalho, foi adotada a pesquisa documental e
bibliográfica, utilizando-se o método indutivo-comparativo e hermenêutico. A análise
centrou-se na compreensão crítica das fontes doutrinárias e legais sobre o costume como
fonte do Direito, tanto no contexto nacional quanto internacional. A discussão do
problema proposto foi desenvolvida com base na técnica de categorização, promovendo
a correlação entre fundamentos teóricos, dispositivos legais e experiências de diferentes
ordenamentos jurídicos.

2
2. FONTES DO DIREITO
Santos Justo (2012.p.187) afirma que “o problema do conceito das fontes do direito
traduz-se em saber de que modo se constitui e manifesta o direito positivo vigente numa
determinada comunidade histórica.” E nesta linha de pensamento, é praxe não faltar
divergência de soluções sobre a temática em causa, e na tentativa de sua definição o
autor supra citado anuncia os seguintes sentidos:

 Fonte de conhecimento (fontes Cognoscendi ) – são meros textos que se

encontram as normas jurídica;
 Fontes genéticas – serão os factores e as forças que determinam o conteúdo do
direito;
 Fontes de validade – são os valores ou princípios que fundamentam a
normatividade jurídica;
 Fontes de juridicidade ( fontes manifestandi) – que culmina com o modo de
produção ou formação das normas jurídicas;
 Fontes de produção – são os órgãos produtores que revelam o direito.
Com o exposto, fica evidente que estamos perante uma questão que transcende os
horizontes do direito positivo, uma vez que a juridicidade não dispensa a validade que a
justifique ou fundamente, e por esta razão o legislador é limitado pelos princípios
fundamentais do direito que se fundaram ao longo da evolução histórica da cultura. E
com isso, podemos definir as fontes de direito como sendo meros modos de formação e
revelação das negras jurídicas, ou seja, a manifestação de um facto social que tem em
vista dar sentido de existência de uma norma jurídica.

2.1 Classificação das Fontes do Direito

Anteriormente nos ocupamos sobre o conceito das fontes de direito e prevaleceu que é o
modo de formação e revelação das negras jurídicas, ou seja, a manifestação de um facto
social que tem em vista dar sentido a existência de uma norma jurídica. Diante desta
definição, Oliveira Ascensão (2005.p.257), faz a classificação das fontes em
intencionais (Lei) e não intencionais (Costume) pela própria génese ou modo de
formação das normas jurídicas. No mesmo diapasão Santos Justo (2012.p.189-190),
classifica em :

3
  Imediatas, onde temos a lei e as normas corporativas, que vale dizer, regras
ditadas pelos organismos representativos das diferentes categorias morais,
culturais, económicas ou profissionais;
 Mediatas, que a sua força vinculativa resulta da lei, são os usos e a equidade.
Distingue ainda em:

 Voluntárias, que explicitam uma vontade dirigida especificamente á criação

duma norma jurídica (a lei, jurisprudência e a doutrina);
 Não voluntárias, não traduzem essa vontade (o costume) e os princípios
fundamentais do direito.

2.2 O costume como fonte de Direito

De acordo com Macie (2012), costume refere-se a prática reiterada, a repetição material
de actos, seguida de persuasão da obrigatoriedade dessa conduta como juridicamente
relevante. Por assim dizer, o costume comporta dois elementos: i) o uso e ii) a
consciência da sua obrigatoriedade. Faltando esta convicção da obrigatoriedade,
estaremos não perante o costume, mas o uso, isto é, observância habitual de uma regra
de conduta. O costume é de três espécies, quando relacionado com a lei: i) contra
legem; ii) secundum legem e iii) praeter legem.
Dentro das fontes de direito o costume faz parte das fontes não escritas do direito,
secundarias, voluntárias ou não intencionais e imediatas. No sistema de tradição
romano-germânica (civil law) o costume tem um papel secundário, subordinado à Lei
escrita. Ele é utilizado apenas para complementar lacunas da legislação. Já no sistema
de common law (anglo-saxão) o costume desempenha um papel primordial, sendo a
fonte principal do Direito. Assim entende-se que muitas normas jurídicas nasceram de
costumes que foram reconhecidos pelos tribunais

2.3 Espécies do costume

Friede e Lopes (2018) afirmam que o costume admite em si três (03) espécies e assim
destacam: costume secundum legem, costume praeter legem e costume contra legem.
Na sua visão o costume secundum legem é aquele que se encontra em conformidade
com a lei, servindo como instrumento de interpretação. Vale dizer que está previsto na
própria lei, que reconhece a sua eficácia e aplicabilidade. Tal espécie de costume
reveste-se de grande importância quando da interpretação de determinados conceitos e
expressões contidos em dispositivos penais que estabelecem condutas criminosas

4
(modelos de comportamentos proibidos), possibilitando, assim, que o intérprete possa
ajustá-los à realidade social, razão pela qual é plenamente admitido pela doutrina.
Neste contexto, entende-se que a interpretação feita do costume, deve ser nos mesmos
moldes que a lei. Porém o costume é de caracter afirmativo ou interpretativo.
No rácio de Santos Justo (2012), no costume praeter legem, a norma consuetudinária
disciplina matérias que a lei não previu ( costume integrativo), ou seja, funciona como
um instrumento de suplemento de eventual lacuna.

Por último, destacamos Venosa (2006, p. 128), citada por Friede e Lopes (2018) no que
diz respeito ao costume contra legem:

O costume contra legem é o que se opõe, se mostra contrário à lei.

Denomina-se costume ab-rogatório, pois coloca a lei à margem.
Quando torna uma lei não utilizada, denomina-se desuso. Discute-se
se é possível a prevalência de um costume desse jaez, pois a
supremacia de um costume sobre a lei deixaria instável o sistema.
Embora existam opiniões divergentes, a doutrina se inclina pela
rejeição dessa modalidade de costume. Em princípio, somente uma lei
pode revogar outra. Esta posição, como tudo em Direito, não pode ser
perentória. Como se nota, a matéria se revolve em torno do chamado
desuso da lei.

Contudo, fica a ideia de ser aquele costume que se apresenta incompatível à lei, cuja
admissibilidade tem desencadeado polémica na doutrina, especialmente diante do
disposto pela lei. Na verdade a norma oferecida pelo direito consuetudinário mostra-se
contraria a norma legal,

3. COSTUME COMO FONTE DE DIREITO NAS DIVERSAS JURISDIÇÕES

O costume jurídico, enquanto fonte do Direito, tem um papel importante na formação e
aplicação das normas jurídicas em diversas jurisdições, como por exemplo em
Moçambique, Africa do Sul, Angola, Brasil, Portugal e etc. A sua relevância varia
conforme o sistema jurídico adotado por cada país, sendo mais evidente nos sistemas de
common law, onde o costume tem força normativa quase equivalente à lei escrita, e
menos acentuada nos sistemas de civil law, onde a legislação codificada predomina, mas
ainda assim pode haver reconhecimento do costume, especialmente de forma subsidiária
ou interpretativa. Como afirma Norberto Bobbio, "o costume é a fonte mais antiga do
direito e, durante longo tempo, foi a única" (BOBBIO, 1995, p. 58).

5
Nos sistemas de common law, como o britânico, o costume é amplamente aceito como
fundamento de decisões judiciais, influenciando diretamente a criação do precedente
jurídico. Já nos sistemas de civil law, como o moçambicano e o português, o costume é
fonte subsidiária, sendo utilizado na ausência de norma legal específica, conforme
preveem os códigos civis desses países.

3.1 O costume no ordenamento Jurídico Moçambicano

O costume é definido como uma prática reiterada e constante de comportamentos ou
condutas aceites por uma comunidade como obrigatórias, dotadas de convicção jurídica.
Em Moçambique, o costume assume um papel importante como fonte subsidiária do
direito, principalmente em matérias onde a legislação escrita é omissa ou não se adapta
à realidade cultural das comunidades locais, com é o caso da Lei nº 19/97, de 1 de
Outubro, e a Constituição da República de Moçambique (CRM) são instrumentos que
expressamente reconhecem o valor jurídico do costume.
O artigo 4.º da CRM estabelece o seguinte:
“O Estado reconhece os vários sistemas normativos e de resolução de
conflitos que coexistem na sociedade moçambicana, na medida em
que não contrariem os valores e os princípios fundamentais da
Constituição.”
Este artigo reconhece a validade dos sistemas jurídicos costumeiros, desde que
compatíveis com os princípios constitucionais. Assim, o costume é uma fonte
secundária e subsidiária de direito.
O artigo 12.º da Lei de Terras refere:
"O direito de uso e aproveitamento da terra pode ser adquirido por
ocupação por pessoas singulares e pelas comunidades locais, segundo
as normas e práticas costumeiras no que não contrariem a
Constituição."
Aqui se evidencia que o costume tem eficácia constitutiva de direitos reais, como o
direito de uso e aproveitamento da terra, mesmo sem título formal escrito.
Um exemplo clássico é a situação de famílias rurais que cultivam e ocupam terras há
várias gerações, segundo práticas tradicionais. Embora não possuam um DUAT (Direito
de Uso e Aproveitamento da Terra) formal, o direito é reconhecido com base nos
costumes locais, conforme permitido pelo artigo 12.º da Lei de Terras. A jurisprudência
moçambicana tem confirmado esse entendimento, validando títulos consuetudinários.

6
No meio rural, muitos casos de sucessão hereditária, casamento (por lobolo) e divórcio
são regulados com base em costumes tradicionais. Embora o Código Civil
moçambicano reconheça essas práticas, a sua validade jurídica está condicionada à não
violação de normas constitucionais, como o princípio da igualdade de género.
Entretanto conclui-se que o costume, em Moçambique, é uma fonte de direito com valor
subsidiário, sobretudo eficaz nas comunidades onde o acesso à justiça formal e à
legislação escrita é limitado.
O ordenamento jurídico moçambicano reconhece sua validade desde que não contrarie a
Constituição, conferindo-lhe função integradora entre a tradição e o direito estatal.
Assim, o costume complementa o sistema jurídico nacional e promove a inclusão das
normas sociais locais no quadro legal do país.

3.2 O costume no ordenamento Jurídico Angolano

De acordo com Rodrigues (2010.p.7) “em Angola o costume é fonte de direito
administrativo.” A prova disso encontra-se ancorada, desde logo, pelo princípio
constante do artigo 7º da Constituição angolana que reconhece a validade e força
jurídica do costume. Por conseguinte, a Administração, na sua atividade e interação com
os particulares, pode, assim, observar normas de base consuetudinária.
Diz ainda o autor que o direito costumeiro tem o seu maior âmbito de ação na
Administração Local, uma vez que vigora no seio de pequenas comunidades com
interesses próprios. No n.º 2 do artigo 223.º da Constituição angolana está escrito que
todas as entidades públicas e privadas estão obrigadas a respeitar, na sua relação com as
Instituições do Poder Tradicional, os valores e normas costumeiras observadas no
interior das mesmas.
Segundo Rodrigues (2010) outra aplicação do costume como fonte de direito em angola
encontra-se abraçada com o sistema consuetudinário bantu, o autor afirma que o Soba
(muene na língua Kimbundu) é a figura mais proeminente, a autoridade máxima de uma
comunidade, ao qual são atribuídas as responsabilidades de resolução de todos os
problemas e conflitos da comunidade. Ele é o garante da justiça, é uma espécie de pater
familias da tradição romana. De acordo com os relatórios das representações provinciais
no 1.º Encontro Nacional sobre a Autoridade Tradicional, realizado em Angola em
2002, citado por Rodrigues (2010) essa Autoridade é olhada como um chefe de família
alargada representando o coletivo, possui um território e goza de prestígio e autoridade

7
na comunidade que lidera e entre os seus vizinhos, em harmonia com os usos e
costumes.
O seu carácter incontestável resulta de ser um poder herdado (na sucessão para postos
da hierarquia) de acordo com a linhagem estabelecida pelos ancestrais. Com o exposto
conclui-se que, em Angola, o costume é uma fonte de direito com fundamento
constitucional e reconhecimento formal pela administração pública, principalmente em
contextos comunitários e locais. A convivência entre o direito estatal e o direito
costumeiro manifesta-se, sobretudo, na figura do Soba, que exerce funções de liderança
e justiça baseadas na tradição.
Isso demonstra que o ordenamento jurídico angolano não apenas admite o costume, mas
o integra de forma funcional, sobretudo onde as estruturas formais do Estado são menos
presentes, respeitando a pluralidade jurídica e cultural do país.

3.3 O costume no ordenamento Jurídico África do Sul

Segundo Júnior (2013, p18), o pluralismo jurídico também encontra amparo
constitucional em vários países do mundo dos quais podemos citar: a Constituição em
vigor na República da África do Sul reconhece a instituição, o estatuto e o papel da
autoridade tradicional, exercidos de acordo com o direito costumeiro e desde que não a
contrariem (artigo 211, n.º 1). Os tribunais devem fazer uso do direito costumeiro, nos
casos em que este for aplicável, desde que não violem a Constituição ou a legislação
ordinária (artigo 211, n.º 3).

Para enfatizar o rácio acima disposto, destacamos Diala, Anthony, citado por Carvalho
(2023), que declara quais são as categorias de fontes de Direito, no Estado sul africano,
as seguintes:

 A primeira categoria é referente a lei escrita ou positivada ( leis criadas pelo

Estado), oriundas da época do colono europeu e da revolução industrial. A maior
parte das leis estatais, eram impostas pelos funcionários coloniais de forma
individualizada, prescritiva e carregadas de sanções para os africanos
colonizados.

 Na segunda categoria encontramos as leis indígenas africanas que são os

costumes não escritos com origens pré-coloniais, que ate hoje ainda são
observados pelos povos sul-africanos a partir das praticas mais antigas e com
primazia aos direitos e responsabilidades comuns.

8
  Na terceira e última categoria destacamos o Direito Consuetudinário Africano,
com alcunha de um dos sistemas regulamentares mais incompreendidos do
mundo pela sua composição mista (escritos e não escritos de leis estatais e
costumes indígenas).

Em suma, a Republica África do Sul adota um sistema regulamentar misto, que

incorpora em si (escritos e não escritos de leis estatais e costumes indígenas).

3.4 O costume no ordenamento Jurídico Indiano

O costume, na Índia, é reconhecido como uma fonte secundária, porém relevante, do
direito, principalmente no campo do direito civil, como:

 Direito da família (casamento, divórcio, sucessão);

 Direito de propriedade;
 Direito tribal e consuetudinário local.

Embora a Constituição indiana de 1950 traga a ideia de uniformização legal e direitos

fundamentais, reconhece o direito à identidade cultural e religiosa, o que inclui o
respeito aos costumes:

 Artigo 25: Liberdade de professar, praticar e propagar religião;

 Artigo 29: Proteção aos interesses culturais e tradicionais de minorias.

Assim, costumes religiosos e comunitários podem continuar sendo observados, desde

que não violem os direitos fundamentais.
Em comunidades hindus, práticas como o “Sapinda marriage” ou casamento entre
primos são aceitas se estiverem em conformidade com o costume local.
Nos casos muçulmanos, o costume local pode sobrepor-se à sharia, desde que
reconhecido pela comunidade.
Em várias regiões, o direito à herança da filha casada era negado por costume. A
jurisprudência moderna tem limitado esse costume, considerando-o discriminatório,
com base nos direitos fundamentais à igualdade de género.
As tribos Adivasi e outros grupos têm sistemas consuetudinários próprios de posse da
terra, casamento e punição. O Estado respeita esses sistemas, desde que não violem a
Constituição.

9
Na Índia o costume ocupa uma posição importante dentro das fontes de direito,
especialmente nas áreas do direito civil, tribal e consuetudinário. Embora seja uma fonte
secundária, seu reconhecimento é garantido pela própria Constituição da Índia, desde
que não contrarie os direitos fundamentais. No entanto, quando os costumes violam
princípios como a igualdade ou a dignidade humana, os tribunais tendem a restringi-los,
garantindo a supremacia dos valores constitucionais.

4. DESAFIOS E LIMITAÇÕES DO COSTUME

4.1 Desafios para a Incorporação do Costume como Fonte do Direito
De acordo com Macie (2012), o costume refere-se a prática reiterada, a repetição
material de actos, seguida de persuasão da obrigatoriedade dessa conduta como
juridicamente relevante. Por assim dizer, o costume comporta dois elementos: i) o uso e
ii) a consciência da sua obrigatoriedade.
Faltando esta convicção da obrigatoriedade, estaremos não perante o costume, mas sim
o uso, isto é, observância habitual de uma regra de conduta.
Contudo, a aplicação do costume nos tempos contemporâneo tem se esbarrado muitas
vezes, com a dificuldade de sua comprovação e de recepção pelo sistema jurídico atual,
o que contribui bastante para sua fraqueza e maior preferência pela atual legislação
escrita em vários ordenamentos jurídicos.
E em forma de pergunta colocamos a seguinte questão, quais são os desafios encarados
actualmente para a implementação do costume como fonte do Direito? E assim
discriminamos alguns desafios:
 Dificuldade na comprovação do Costume (Fato e Opinio Juris) – sendo o
costume uma pratica reiterada exige-se a existência de duas condições
indispensáveis: a primeira diz respeito a repetição constante de comportamentos
pela sociedade, que é entendida como elemento material e a segunda abarca a
crença, o que vale dizer que aquele comportamento apresentado pela sociedade é
juridicamente obrigatório (elemento subjetivo). Já na pratica, o maior desafio é
provar que estas duas condições agregam o costume para que possa ser
considerado como fonte de Direito, tarefa essa que não tem sido nada fácil
diante do Direito positivo ( escrito), ate porque o costume em si só carece de

10
 demostração em juízo, exige testemunhas, abrange os estudos etnográficos e
históricos ou decisões anteriores, o que torna sua aplicação cada vez mais
incerta.
 Insegurança jurídica – como o costume não está codificado e não passa de
normas costumeiras é susceptível de diferentes interpretações e a sua aplicação
pode produzir decisões conflituantes, criando instabilidade e imprevisibilidade.
 Discórdia com normas positivadas – o costume sendo uma norma não escrita,
não pode entrar em contradição com as normas legais escritas (princípios
constitucionais ou direitos fundamentais), o que limita sua aplicação. Pois em
caso de divergência entre elas, vai prevalecer naturalmente e sempre a lei
positivada (escrita).

 Mutação social – com o desenrolar do tempo, os costumes tendem a perder a sua

validade ou tornar-se inadequados á sociedade que está em constante
transformação e isso dificulta sua fixação como fonte genuína do Direito,
embora prosseguem a ser aplicados por inércia, o que não sucede com a norma
escrita, pois o costume não têm um processo formal de alteração.
 Interpretação subjetiva – o processo de reconhecimento do costume como fonte,
pode variar conforme a visão do julgador, o que aumenta o risco de
arbitrariedade sobre a decisão do conflito em causa.
 Diversidade Cultural e Regional – as práticas costumeiras variam de Estado para
Estado através das diversidades culturais, que por sua vez influenciam
negativamente na uniformização da aplicação do Direito.
No artigo de Gleibe Pretti (2021) intitulado "Os costumes como fonte do Direito e a
Justiça comunitária em regiões da África, especialmente em Moçambique", são
discutidos diversos desafios relacionados à aplicação do costume como fonte de direito
e à implementação da justiça comunitária em Moçambique.
Principais desafios destacados no artigo são:
1. Pluralismo Jurídico e Reconhecimento Estatal: Pretti enfatiza a coexistência de
múltiplos sistemas normativos em Moçambique, incluindo o direito estatal e os
sistemas jurídicos tradicionais baseados em costumes. Essa diversidade jurídica
apresenta desafios significativos para o reconhecimento e a integração dos

11
 costumes no sistema jurídico formal, especialmente quando há divergências
entre as normas consuetudinárias e as leis estatais.
2. Supervisão e Fiscalização pelo Estado: O autor destaca a importância da
supervisão estatal sobre a justiça comunitária. Embora os sistemas tradicionais
desempenhem um papel crucial na resolução de conflitos locais, é essencial que
o Estado monitore essas práticas para garantir que estejam em conformidade
com os direitos humanos e os princípios constitucionais. A falta de fiscalização
pode levar a práticas discriminatórias ou injustas.
3. Desafios na Harmonização de Sistemas Jurídicos: A harmonização entre o
direito costumeiro e o direito positivo é apontada como um desafio complexo.
Pretti observa que, embora os costumes reflitam as tradições e valores locais, sua
aplicação pode entrar em conflito com as normas legais estabelecidas, exigindo
um equilíbrio delicado para assegurar justiça e equidade.
4. Aplicabilidade e Legitimidade dos Costumes: O artigo também aborda a questão
da aplicabilidade dos costumes como fonte de direito. Pretti argumenta que, para
que os costumes sejam legitimamente reconhecidos, é necessário que sejam
amplamente aceitos pela comunidade e que não contrariem os princípios
fundamentais do ordenamento jurídico nacional.
4.2 Limitações do Costume como Fonte do Direito
Segundo Maria (2020), no seu artigo intitulado "Costume no ordenamento jurídico
moçambicano” examina o papel do costume como fonte de direito em Moçambique,
com ênfase no artigo 4 da Constituição de 2018.
O artigo 4 da Constituição moçambicana reconhece os diversos sistemas normativos e
de resolução de conflitos existentes na sociedade moçambicana, desde que não
contrariem os valores e princípios fundamentais da Constituição, destacam-se outras
limitações como:
 Falta de codificação formal: Por não serem escritos, os costumes não têm forma
fixa, dificultando sua inclusão clara no sistema jurídico;
 Limitação geográfica e cultural: Costumes muitas vezes têm validade apenas em
contextos locais ou comunitários, sem aplicabilidade nacional;
 Mudanças sociais e culturais: A evolução dos valores sociais pode tornar alguns
costumes ultrapassados ou inadequados.

12
  Incompatibilidade com normas e tratados internacionais: Costumes locais
podem contrariar normas internacionais de direitos humanos ou padrões
jurídicos globais.
Para Sousa (2016) o costume, como fonte do direito, tem limitações
significativas. Apesar de ser uma prática social que se transforma em norma jurídica, ele
não pode contrariar a lei escrita (costume contra legem) ou normas de caráter público e
de ordem pública.
Além disso, o costume deve ser comprovado e reconhecido pelos tribunais, e a sua
aplicação depende da interpretação jurídica da situação concreta. Entretanto destacamos
as seguintes limitações:
 Oposição à Lei Escrita (Contra Legem): O costume não pode contrariar a lei
escrita. Se houver uma lei que regulamente uma determinada matéria, o costume
não pode estabelecer regras diferentes ou opostas.
 Normas de Caráter Público e de Ordem Pública: O costume não pode violar
normas de caráter público ou de ordem pública, que são as normas essenciais
para a organização e funcionamento da sociedade.
 Necessidade de Prova e Reconhecimento: Para ser aplicado, o costume deve ser
comprovado, mostrando que é uma prática social reiterada e aceita pela
comunidade. Além disso, o costume deve ser reconhecido pelos tribunais, que o
interpretarão e aplicarão em casos concretos.
 Interpretação Judicial: A aplicação do costume depende da interpretação que os
tribunais fazem da prática social, considerando as características do caso
concreto.
 Não é Fontes Formais: O costume não é uma fonte formal de direito, mas sim
uma fonte não escrita, que pode influenciar a aplicação das leis e a formação de
jurisprudência.
 Evolução e Mudanças: O costume pode evoluir e mudar com o tempo, refletindo
as mudanças nas práticas sociais e nos valores da sociedade.
Podemos concluir que o costume é uma fonte do direito importante, mas com
limitações, especialmente em sistemas jurídicos que priorizam a lei escrita. Ele não
pode contrariar a lei, normas de caráter público ou de ordem pública, e sua aplicação
depende da prova, reconhecimento e interpretação pelos tribunais.

13
5. CONCLUSÕES
O estudo permitiu concluir que o costume permanece uma fonte importante e
complementar do Direito, especialmente em sociedades com forte herança cultural e
pluralismo jurídico, como é o caso de Moçambique, Angola e África do Sul. No
entanto, seu valor e aplicação variam conforme o ordenamento jurídico vigente, sendo
mais reconhecido em sistemas de common law do que em sistemas romano-germânicos.
Em Moçambique, o costume é expressamente reconhecido pela Constituição, desde que
não contradiga os princípios fundamentais, servindo como uma fonte subsidiária,
especialmente em matérias como o direito de uso da terra, sucessões e práticas
familiares.
Na perspectiva do Direito Comparado, o valor do costume está em sua capacidade de
representar a cultura jurídica local, preencher lacunas legislativas e garantir a inclusão
social no sistema jurídico. Ele constitui uma forma legítima de normatividade,
principalmente em contextos em que o direito estatal não consegue alcançar de forma
efetiva as comunidades tradicionais. Contudo, sua validação depende do alinhamento
com os princípios constitucionais e da sua compatibilidade com os direitos humanos, o
que exige que seja usado como complemento e não como substituto da legislação
formal.
Apesar de sua relevância, o costume enfrenta limitações consideráveis, como a falta de
codificação, dificuldade de prova, insegurança jurídica e possíveis conflitos com normas
positivadas e tratados internacionais. Esses obstáculos tornam a sua aplicação

14
dependente da interpretação judicial e da harmonização com o direito formal. Assim,
embora o costume não possa ser descartado, seu uso exige critérios claros e vigilância
quanto ao respeito aos direitos fundamentais.

15
6. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
BERMAN, José Guilherme. (Juris) prudência e sistemas jurídicos: um breve estudo
sobre a modéstia judicial na common law e no sistema romano-germânico. Revista de
Direito Administrativo, v. 269, p. 165-196, 2015.
CARVALHO, Hamilton; IKBAL, Tehssin Mahomed. O VALOR JURÍDICO DO
COSTUME NO DIREITO POSITIVO: ESTUDO COMPARADO AO NÍVEL DO
DIREITO AFRICANO E EUROPEU. Revista Digital Constituição e Garantia de
Direitos, v. 16, n. 1, 2023.
DE PAULA, Jônatas Luiz Moreira. O costume no Direito. AKRÓPOLIS-Revista de
Ciências Humanas da UNIPAR, v. 5, n. 18, 1997.
Enciclopédia Jurídica da PUC-SP. (s.d.). Fontes do direito. Recuperado de [Link:
[Link]
FRIEDE, Reis; LOPES, Humberto Pascarelli. O costume jurídico enquanto fonte do
direito brasileiro. Revista Intellectus, v. 47, n. 1, p. 5-21, 2018.
JÚNIOR, Custódio Vique Jossia. Pluralismo Jurídico: O palimpsesto político e jurídico
em Moçambique e Direito de Pasárgada no Brasil. Cadernos do Programa de Pós-
Graduação em Direito–PPGDir./UFRGS, v. 8, n. 2, 2013.
Maria.. Costume no ordenamento jurídico moçambicano: Estudo de caso. FiloSchool.
[Link]
2020
Pretti, G. (2021). Os costumes como fonte do direito e a justiça comunitária em regiões
da África, especialmente em Moçambique. [Link].
[Link]
Sousa, A. F.. Teoria geral do estado: elementos de história do direito e fontes do direito.
Saraiva. 2016

16