UNIVERSIDADE CATÓLICA PORTUGUESA

CENTRO REGIONAL DO PORTO

ESCOLA DE DIREITO

PARCERIAS PÚBLICO-PRIVADAS
E A DISTRIBUIÇÃO DO RISCO

Joana Guedes

PORTO
2011
PARCERIAS PÚBLICO-PRIVADAS
E A DISTRIBUIÇÃO DO RISCO

Joana Guedes
Dissertação de Mestrado em Direito
Orientador: Professora Doutora Filipa Calvão
 Aos meus queridos Pais,
Irmãos, Avó e Tias,

Ao meu Avô, Vitorino do Carmo Guedes

“ A vida não acaba, apenas se transforma”
 ÍNDICE

INTRODUÇÃO GERAL 1

I - PARCERIAS PÚBLICO PRIVADAS – LINHAS DE ANÁLISE

1. Génese e Evolução das Parcerias Público-Privadas 3
2. Conceito de Parceria Público-Privada 7
2.1 Definição de contratação pública tradicional 7
2.2 Conceito alargado de Parcerias Público-Privadas 8
3. Características Principais 12
3.1 Análise das Características Principais 12
3.2 Análise particular da transferência do risco 13

II - AS PARCERIAS PÚBLICO-PRIVADAS EM PORTUGAL: REGIME

JURÍDICO
4. Âmbito de aplicação do regime jurídico das parcerias público-privadas 18
5. Processo de Parcerias Público-Privadas 23
5.1 Processo de avaliação prévia das Parcerias Público-Privadas 23
5.2 Fase Pré-Adjudicatória 25
5.3 Resolução de litígios 26
5.4 Controlo das Parcerias Público-Privadas 26

III - APRECIAÇÃO CRÍTICA DO REGIME JURÍDICO E DA SUA

APLICAÇÃO PRÁTICA 28

IV - REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS 32
 INTRODUÇÃO GERAL

As considerações prévias, apresentadas nesta introdução, têm como objectivo elencar,

sinteticamente, a importância e a actualidade do tema, os objectivos e a metodologia adoptada
e estabelecer um fio condutor entre os capítulos.
Nos últimos anos tem-se registado um aumento considerável da cooperação entre os
sectores público e privado, associado ao acréscimo da participação do sector privado em
actividades tradicionalmente públicas, bem como a intervenção dos privados em determinadas
fases do processo de provisão de bens e serviços públicos.
A análise do tema em destaque foi realizada com o objectivo de identificar e estudar o
instituto da modalidade contratual de Parcerias Público-Privadas (PPP) e, a alocação do risco
entre o parceiro privado e o parceiro público no respectivo quadro normativo.
Por constituir uma inovação, a sua implementação suscita inúmeras dúvidas: Quais as
modalidades de contratação? Qual o seu objecto? Quais os critérios para selecção dos
interessados? Como e em que medida o risco é efectivamente transferido para o ente privado?
A adopção de modelos de Parcerias Público Privadas (PPP) justifica-se pelo facto de o
Estado se deparar com um duplo desafio: Por um lado, a necessidade de aumentar a qualidade
e a eficiência dos serviços públicos e, por outro, as reconhecidas limitações orçamentais
existentes na grande maioria dos países.
Seguindo as orientações de Freitas do Amaral e Lino Torgal1, o recurso a este tipo de
modelos por parte do Estado prende-se com inúmeras razões, as quais podem, de acordo com
os autores, ser subdivididas em razões políticas, económicas, técnicas e jurídicas.
No que diz respeito às razões políticas, os autores entendem que o papel do Estado
deveria centrar-se nas tarefas do bem-estar social, tais como a educação, a saúde, a justiça e a
segurança social, devendo a prossecução das mesmas, relativamente à construção de
infra-estruturas, ser deixada a cargo de entidades privadas.
Relativamente às razões económicas, os autores consideram que as restrições
económico-financeiras impostas pelo Pacto de Estabilidade e Crescimento, nomeadamente
no que se refere ao nível do défice orçamental e do endividamento, promoveram o
aparecimento da figura das concessões como um instrumento de financiamento da construção

1 Amaral, F. e Torgal, L. , Estudos sobre Concessões e outros Actos da Administração, 2002, Almedina.

-1-
ou ampliação das infra-estruturas rodoviárias, permitindo a canalização do investimento
público para as principais áreas de intervenção do Estado.
Os autores referem, ainda, a existência de razões técnicas, associadas à forma de acolher o
contributo e o conhecimento dos parceiros privados, tradicionalmente perspectivados como
mais preparados técnica e financeiramente para efectivar e controlar a realização de grandes
empreendimentos.
Por último, as razões jurídicas, dado o tratamento legislativo conferido à figura das
concessões pelo direito europeu, o que determina a sua transposição para os ordenamentos
jurídicos dos Estados Membros.
A Administração Pública, apesar de ser responsável por inúmeras obrigações, entre as
quais, a gestão/administração do património público, vem assumindo a titularidade de novas e
diversificadas tarefas.
Este instituto constitui-se num meio para promover a união de esforços entre o Poder
Público e a iniciativa privada, desejosa de novas áreas de investimento, dotada de capacidades
de engenharia institucional e financeira que possibilitam empreendimentos antes considerados
demasiado arriscados. Com essa comunhão de forças, o Estado passa da actual posição de
mero executor de obras e serviços, passando a assumir o papel de fiscal da aplicação dos
recursos dos contribuintes, enquanto os serviços são prestados com maior eficiência e menor
custo pela iniciativa privada.
O estudo que apresento encontra-se dividido em três capítulos. No primeiro Capítulo é
apresentado o enquadramento evolutivo e teórico das PPP, densificado o conceito e
características principais, efectuando uma análise particular da transferência do risco.
No segundo Capítulo, descreve-se o quadro normativo das PPP em Portugal, dando
conta das dificuldades sentidas na obtenção de uma definição clara e precisa, identificando os,
passando ainda pela análise do respectivo procedimento de constituição, resolução de litígios e
controlo do processo de PPP.
Finalmente, o presente trabalho termina, no terceiro Capítulo, com a apresentação de
uma síntese das principais conclusões e críticas que, à luz do estudo realizado, espera-se poder
contribuir para a reflexão das inúmeras operações que o Estado é autorizado a realizar no
âmbito das PPP, na medida em que tal processo constitui elemento essencial para o fomento
da transparência e para a ampliação do controle democrático do exercício dos poderes
administrativos na experiência jurídica nacional.

-2-
1. Génese e Evolução das Parcerias Público-Privadas
O instituto das PPP surgiu no Reino Unido na década de 70 do século XX, num contexto
político-económico caracterizado por diversas crises financeiras, políticas e económicas, ou
seja, além de os estados europeus não conseguirem fazer face aos aumentos de investimento
(motivado pela decrescente capacidade de aumentar a carga fiscal), a partir dos anos 80 os
modos de gestão privada ganharam especial relevância face aos modos de gestão pública,
aliado ainda ao facto do desenvolvimento de novas técnicas de financiamento a projectos de
longo prazo.
Neste contexto, podemos verificar que a Administração Pública começou a revelar uma
tendência para ceder espaço ao sector privado, designadamente, ao permitir a realização de
investimentos em infra-estruturas de utilidade pública, sendo o privado remunerado através do
direito à cobrança de taxas aos utentes pela sua utilização e, ao permitir o fornecimento, ao
sector público, de determinados bens (financeiros), sendo remunerado pela própria
Administração Pública.
Contudo, importa remontar ao século XVIII, mais precisamente no ano de 1789 -
Revolução Francesa - que deu início ao surgimento do Estado Liberal.
O Estado Liberal, caracterizador do Estado de Direito, dominou o final do século XVIII
e grande parte do século XIX, e teve como princípios norteadores a limitação do poder do rei
e a não intervenção do Estado nos negócios, apenas restringindo os direitos individuais na
medida do necessário para assegurar a ordem pública. Assim, o Estado não interviria na
economia, pois entendia que a liberdade e igualdade formalmente existentes no meio social
seriam capazes de regular o mercado.
Deste modo, o jusnaturalismo, a soberania nacional, a ideia de liberdade, bem como o
princípio da igualdade, constituíram o terreno ideológico sobre que se edificou o Estado a que
as revoluções liberais vieram dar origem.2
É então em França que a partir do século XVII começam a desenvolver-se modelos de
gestão inovadores e que servem, actualmente, de base aos modelos utilizados: durante um
determinado período a entidade privada financiava determinada construção necessária à
satisfação do interesse público e, em contrapartida, a propriedade revertia para o Estado no
final da mesma.
De acordo com análise efectuada por Sousa Santos3 “registam-se contratos de concessão no séc.
XVII na construção de canais (o canal de Midi, lançado pelo empreendedor Jean-Paul Riquet na época de

2Maria da Glória Ferreira Pinto Dias Garcia, Da Justiça Administrativa em Portugal, Lisboa, Universidade Católica Editora, 1994,
pp.271 e ss.; Amaral, F., Curso de Direito Administrativo, Coimbra, 1986, Almedina, vol. I, , pp. 75 e ss.

-3-
Louis XIV e Colbert) e na secagem de pântanos (cedida por Henrique IV para todo o território nacional).”,
pelo que é “a partir da segunda metade do séc. XIX, as concessões presidiram esmagadoramente à construção
de grandes infra-estruturas como os caminhos-de-ferro, transportes urbanos (Metro de Paris), redes de
electricidade, de água e esgotos, e de recolha de lixo.”
Todavia, em meados do século XIX começaram a surgir sérias reacções contra esse
modelo de Estado Liberal, determinadas pelas consequências danosas no meio económico e
social que o mesmo trouxe, designadamente, pelo surgimento de grandes empresários que
abafaram os pequenos empresários e, surgimento da nova classe social do proletariado, classe
esta que vivia em condições de extrema pobreza e exploração por parte dos detentores do
capital.
Assim, verificou-se que os princípios da liberdade e da igualdade, grandes marcos do
liberalismo, foram insuficientes para acabar com a grave desigualdade social que geraram, pelo
que o Estado teria de criar mecanismos de intervenção no seio social e económico, capazes de
erradicar as referidas tormentosas desigualdades. .
Deste modo, a ideia do Estado Social (Welfare State) consolidou-se após a Segunda Guerra
Mundial. Tal modelo estatal partia do pressuposto de que o Estado teria o objectivo de
garantir a igualdade entre as pessoas e, para isso, deveria intervir na ordem económica e social
para ajudar os mais necessitados, ou seja, o Estado deveria assegurar o bem comum, o
interesse público, deixando de lado aquela ideia de individualismo exacerbado, que vigorava
no Estado Liberal.
Diante deste novo paradigma estatal, o Estado ampliou consideravelmente seu rol de
atribuições. Algumas destas foram assumidas como serviços públicos, e para isso o Estado
criou empresas públicas e fundações; passou a instituir sociedades de economia mista e
empresas públicas em concorrência com a iniciativa privada, bem como a fomentar, através de
incentivos fiscais, subvenções ou regulação do mercado, as actividades que entendia como de
interesse da comunidade; deixou algumas actividades para a iniciativa privada, limitando-se a
fomentá-las e, ampliou o seu poder fiscalizador.
Contudo, com o passar dos anos, constatou-se que esse modelo de Estado Social também
trouxe consequências negativas, tais como um enorme crescimento do papel do Estado em
todos os âmbitos da vida social, colocando em perigo a própria liberdade individual. Tal
crescimento estatal fez com que a prestação de serviços à população ficasse altamente
burocratizada, o que gerou uma grave ineficiência na prestação dos mesmos.

3, Boaventura de Sousa Santos, “Parcerias Público Privadas e Justiça – uma análise comparada de diferentes experiências”., 2007, Centro

de Estudos Sociais. Faculdade de Economia, P. 28

-4-
 Com a mudança de paradigma do Estado Liberal, sem se desvincular totalmente dos seus
princípios, o Estado Social via os direitos sociais por uma óptica liberal, tanto é que os direitos
individuais e políticos descritos nas Constituições eram classificados como normas de eficácia
plena, enquanto os direitos sociais e económicos eram considerados normas programáticas.
Assim, é neste contexto que surge a ideia de Estado Democrático de Direito, em que o
interesse público é humanizado, na medida em que passa a existir uma maior preocupação
com os valores essenciais à própria existência e, não apenas com os bens materiais pretendidos.
No Estado Democrático de Direito, o objectivo fulcral consiste na efectiva participação
popular no processo político de deliberação e no controle da Administração Pública, condição
essencial de legitimação e pressuposto do princípio da soberania. Neste paradigma de Estado,
a relação entre ente público e privado é dimensionada, uma vez que a democracia impõe a
necessidade de um amplo espaço de deliberação social.
Aliada à ideia de Estado Democrático de Direito, foi acrescentada a ideia de Estado
Regulador ou de Garantia 4 . Esta ideia de Estado Regulador não significa, contudo, que o
Estado exerça o papel de mera tutela ou ponderação entre interesses privados; o conceito
assume o sentido de que que o Estado deve abster-se de exercer actividades que o particular
tem condições de exercer mediante a sua própria iniciativa e com os seus próprios recursos,
ou seja, trata-se de uma ideia de limitar a intervenção estatal. Por outro lado, o Estado deve
fomentar, fiscalizar e coordenar a iniciativa privada, de modo que os particulares possam obter
êxito nas suas actividades., funcionando aqui a óptica apontado por Gonçalves, que refere que
o Estado é chamado a assumir a posição de garante da realização dos seguintes objectivos:
“por um lado, o correcto funcionamento dos sectores e serviços privatizados” e, “a realização dos direitos dos
cidadãos”.5
Assim, seria da incumbência do Estado a realização de determinadas actividades que lhe
são e que não podem ser delegadas a particulares, tais como a defesa, segurança, legislação,
polícia, justiça e relações exteriores, sendo que os particulares poderiam participar, juntamente
com o Estado, na realização de actividades de carácter social, tais como saúde, educação,
cultura, pesquisa, assistência e cultura, e as actividades de carácter económico (comerciais,
financeiras e industriais), em que o Estado só poderia exercer de modo supletivo a iniciativa
particular, ou seja, quando o particular não agisse ou o fizesse de forma insatisfatória.

4 Pedro Gonçalves, Estudos em Homenagem ao Professor Doutor Marcello Caetano, Vol II, 2006, Faculdade de Direito da
Universidade de Coimbra., P. 571 e ss.
5 Ob. Cit. P. 573

-5-
 Tal Estado Regulador ou de Garantia trouxe, portanto, três marcantes características, tais
como a forte prática de privatizações, o crescimento de técnicas de fomento, e por fim, as
várias ferramentas de parcerias celebradas entre o sector público e o privado.
Assim, foi nesse contexto de fomentação da iniciativa privada, que surgiu a concretização
de parcerias entre o sector público e o privado.
Ultrapassando os finais dos anos 80, foi no início dos anos 90 que o programa político
instituído pelo Governo de John Major (prosseguido em 1997 pelo New Labour de Tony Blair)
que as parcerias ganharam a especial relevância.
Os primeiros projectos de PPP surgiram no Reino Unido no início da década de 1990,
como a fase subsequente de um processo que se iniciou na década anterior, no qual foram
desenvolvidas acções de privatização, recebendo o nome de Private Finance Initiative - PFI
(Iniciativa de financiamento pelo sector privado). Decorrente da experiência de
implementação das PPP no Reino Unido, o referido modelo irradiou-se pelo mundo,
alcançando países como França, Portugal, Itália, Espanha, Austrália, África do Sul, Irlanda,
entre outros.
Nas palavras de Boaventura Sousa e Santos6, sugiram alguns problemas com este modelo
nos primeiros anos da sua implementação, relacionados, principalmente, com a falta de
coordenação ânsia de iniciar novos projectos, assistindo-se, apenas a partir de 1997, a um
incremento na celebração das PPP no Reino Unido, o que originou uma representativa
progressão no montante de recursos envolvidos.
Podemos mesmo verificar que em Portugal, a actual Constituição consagra um modelo de
equilíbrio entre interesse público e economia de mercado, atribuindo diferentes funções ao
Estado na organização do processo económico: papel de empresário, enquanto produtor de
bens e serviços; papel de agente regulador, em termos de orientação e controlo da actividade
económica.
Conclui-se, portanto, que o surgimento das PPP não foi um evento repentino ou
casuístico, mas sim fruto de uma longa evolução do Estado, desde a Revolução Francesa até a
contemporaneidade, nascendo de uma necessidade imperativa de se criar mecanismos através
dos quais o ente público pudesse reestruturar infra-estruturas básicas e serviços prestados à
população, com o objectivo de promover ao máximo o bem-estar social, por intermédio de
celebração de parcerias com entidades privadas.

6
Boaventura de Sousa Santos, “Parcerias Público Privadas e Justiça – uma análise comparada de diferentes experiências”. Centro de
Estudos Sociais, Faculdade de Economia, 2007, P. 26 e ss

-6-
2. Conceito de Parceria Público-Privada
2.1 Definição de contratação pública tradicional
A contratação pública tradicional caracteriza-se pelo facto de o Estado assumir-se 7 como
o provedor de serviços, que deverá especificar, com o detalhe que lhe é possível, o activo que
deseja adquirir (ou o serviço, ou a obra).
Por exemplo, na contratação pública tradicional de empreitadas de obras públicas, o
Estado (ou as demais entidades adjudicantes) preparam todo o processo de concurso, com ou
sem o recurso a projectistas do sector privado, especificando, com o detalhe possível, o
produto final que deseja ver desenvolvido (nomeadamente, através, do caderno de encargos,
programa de trabalhos, especificações técnicas, lista de preços unitários e outros) e que será
objecto de propostas de preço por parte do sector privado.
Para além de especificar aquilo que deverá ser produzido, construído ou fornecido
(incluindo no processo de concurso desenhos, projecto, planos, modelos e descrições), o
Estado especifica também a forma como deverá ser produzido, construído ou fornecido, a
técnica a utilizar e os próprios materiais a aplicar.
Segundo Pombeiro, em “As PPP/PFI Parcerias Público Privadas e a sua Auditoria” 8, um dos
problemas do Estado assumir todas estas funções passa pela necessidade de envolver diversos
decisores políticos distintos, que frequentemente agem desarticulados entre si, ao
desenvolverem, cada um, o processo de contratação específico inerente às funções e
competências que lhe são atribuídas (o projecto global, ainda que gerido e controlado pelo
Estado entendido como um todo, não é mais que uma “manta de retalhos”, com todas as
incoerências e falhas que lhe possam ser atribuídas por não existir um encaixe perfeito das
partes no todo).
Neste sentido, a citando o mesmo autor, a contratação pública tradicional traduzir-se-á na
“obtenção dos bens e na prestação dos serviços, segundo as especificações fixadas, sem qualquer co-
responsabilidade específica ou global dos diversos fornecedores, produtores ou prestadores, pela economia,
eficiência e eficácia do empreendimento, na satisfação da necessidade pública”.
Por outro lado, resultado do apertado controlo das contas públicas e consequente
restrição ao endividamento com que o Estado convive no seu dia-a-dia, o plano de
manutenção e renovação previsto e optimizado em sede de projecto não é habitualmente

7 A Administração Pública é constituída “pelo conjunto de órgãos, serviços e agentes do Estado e demais organizações públicas que asseguram,

em nome da colectividade, a satisfação disciplinada, regular e contínua das necessidades colectivas de segurança, cultura e bem estar” – citação de
João Caupers em Introdução ao Direito Administrativo, Lisboa, 2000, P. 36.
8António A. Figueiredo B. Pombeiro, As PPP/PFI Parcerias Público Privadas e a sua Auditoria, Áreas Editora, Lisboa, Portugal.

2003, P. 304, ss.

-7-
cumprido, sendo indefinidamente adiado, com consequências futuras potencialmente gravosas,
que se reflectirão, num peso superior ao actual, em orçamentos posteriores. Assim, as
ineficiências resultantes de uma má gestão, dimensionamento e conservação das infra-
estruturas e equipamentos serão imputadas às gestões que se seguirão e cujos orçamentos
estão, desde logo, condenados a serem penalizados nos custos, sem se apurar as devidas
responsabilidades imputáveis a gestões anteriores. Neste sentido, não só os factores de decisão
na gestão pública são distorcidos, como o próprio sistema de avaliação e controlo da gestão
sairá também penalizado e desvirtuado.
A responsabilidade do agente privado será exclusivamente a inerente à própria concepção,
construção da infra-estrutura e seu equipamento e respectivas garantias, estando por isso
perfeitamente limitada no objecto e no tempo, ficando a obtenção do lucro assegurado com a
assinatura do contrato ou, caso não fique, quando recorre aos “expedientes” usuais para
conseguir compensar o trabalho dispendido, tais como reclamações que dão direito a
indemnizações; multas ao dono de obra (entidade adjudicante), como por exemplo, por
atrasos na consignação da obra; alterações ao projecto; propostas sucessivas de soluções
variantes que encarecem a obra; urgências impostas pela entidade adjudicante; trabalhos a mais
e revisão de preços e, a aquisição de materiais, não devidamente especificados no processo de
concurso, de baixa qualidade e preço.
Esta reacção do agente privado às regras impostas pela contratação pública tradicional,
para além de não favorecer o sucesso global do projecto, implica ou o suporte de custos
adicionais por parte da entidade adjudicante, ou a diminuição do padrão de qualidade previsto.

2.2 Conceito alargado de PPP

O conceito de Parcerias Público Privadas não reúne consenso na sua definição, não
tornando evidente o que constitui ou não uma PPP. Desta forma, urge estabelecer uma
definição clara do que considero ser uma PPP, apresentando-se, seguidamente, algumas das
inúmeras definições alternativas mais relevantes.
Existem dois tipos de PPP: institucionalizadas e contratuais, pelo que convém ressalvar
que no presente estudo apenas irei abordar o conceito de PPP contratual.
As PPP de tipo institucionalizado implicam a criação de uma entidade detida
conjuntamente pelo parceiro público e o parceiro privado, cabendo a esta entidade comum
garantir a entrega de uma obra ou a prestação de um serviço em benefício do público.
As PPP de tipo puramente contratual visam uma parceria que se baseia unicamente em
relações contratuais estabelecidos entre o parceiro público e privado. Abrange configurações

-8-
diversas que atribuem uma ou várias tarefas ao parceiro privado, que incluem a concepção, o
financiamento, a realização, a renovação, ou a exploração de uma infra-esttrutura ou de um
serviço.
Neste sistema podem ainda encontrar-se dois modelos distintos designadamente:
a) Private Finance Iniciative (PFI), onde o parceiro privado é incumbido de realizar e gerir
infra-estruturas para a Administração Pública, sendo remunerado não por taxas cobradas aos
utentes da obra, mas sim através de pagamentos regulares por parte do parceiro público;
b) Modelo concessivo, caracterizado pela relação directa entre o parceiro privado e o
utente final, ou seja, o parceiro privado presta um serviço ao público sob o controlo da
Administração Pública. Caracteriza-se igualmente pelo modo de remuneração do
co-contratante, que consiste em taxas cobradas aos utentes do serviço.
Diferentemente da via tradicional, conforme foi já referido, a PPP caracteriza-se por ser
um acordo com parceiros privados que, ao invés de se esgotar com a compra/venda, dilata e
regulariza no tempo.9
De acordo com Carlos Santos, Maria Gonçalves e Maria Marques., as PPP são definidas
como “uma relação por um prazo determinado entre duas ou mais organizações – uma ou mais de natureza
pública e uma ou mais de natureza privada ou social – baseada em expectativas e valores mútuos, com o
objectivo de alcançar objectivos negociais específicos, através da maximização da eficácia dos recursos de ambas
as partes. As PPP são, portanto, caracterizadas pelo facto de partilharem investimento, risco, responsabilidade
e resultados”.10
Pedro Gonçalves define-as como uma “forma de cooperação entre actores públicos e actores
privados para a realização de determinados objectivos. A cooperação pode ter subjacente uma
complementaridade de fins entre a intervenção pública e privada (parcerias em rede) ou uma divergência de
finalidades e objectivos a alcançar por via da parceria: o parceiro público participa para cumprir as suas missões
de interesse público e o parceiro privado para obter lucros (parcerias contratuais e associativas)”11.
Seguindo o entendimento de Siza Vieira 12 , configuram-se como PPP os “contratos de
execução duradoura celebrados entre uma entidade pública e privada, na qual a remuneração desta última está
associada à utilização de um bem ou à prestação de um serviço que fica a seu cargo”, podendo retirar-se
desta definição a identificação da Concessão Clássica (entidade privada assegura ao público a
prestação do serviço ou fornecimento de bens, sendo remunerada pelos utentes) o modelo

9Boaventura de Sousa Santos, “Parcerias Público Privadas e Justiça – uma análise comparada de diferentes experiências”. Centro de
Estudos Sociais, Faculdade de Economia, 2007, P. 308
10 António Carlos dos Santos, Maria Eduarda Gonçalves e Maria Manuel Leitão Marques, Direito Económico, 5ª edição revista e

actualizada, Almedina, Coimbra, 2008, P. 195

11 Pedro Gonçalves, Entidades Privadas com Poderes Públicos, Colecção teses, Coimbra, Almedina, 2005, P. 328
12 Pedro Siza Vieira, O Código dos Contratos Públicos e as parcerias público-privadas, Coimbra Editora, 2008.. P. 507

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SCUT (entidade privada assegura ao público a prestação do serviço ou fornecimento de bens,
sendo remunerada pela Administração) e os Contratos PFI, onde parceiro privado é
incumbido de realizar e gerir infra-estruturas para a Administração Pública, sendo remunerado
não por taxas cobradas aos utentes da obra, mas sim através de pagamentos regulares por
parte do parceiro público.
Por sua vez, Pombeiro 13 apresenta uma definição ampla de PPP, definindo-a como toda
e qualquer forma de colaboração entre o sector público e o sector privado que tenha por
objecto uma actividade em benefício da população.
Note-se, portanto, que uma PPP pode consistir num único contrato, ou numa união de
contratos. Como defende Antunes Varela14, os contratos “mantendo a respectiva individualidade,
estão ligados entre si, segundo a intenção dos contraentes, por um nexo funcional que influi na respectiva
disciplina. Um vínculo que pode alterar o regime normal de um dos contratos ou de ambos, por virtude da
relação de interdependência que eventualmente se crie entre eles”.
Contudo, não podemos deixar de ressalvar que o facto de o ente público atribuir ao
parceiro privado a exploração de uma obra ou serviço público nunca poderá restringir a livre
concorrência, devendo esta ser “… limitada ao estritamente necessário para assegurar o equilíbrio
financeiro do projecto, permitindo a amortização dos investimentos e uma remuneração razoável dos capitais
investidos.”15
Na legislação portuguesa, como poderemos analisar no próximo capítulo com mais
desenvolvimentos, verificamos que a sua definição legal encontra-se consagrada no artigo 2º
n.º 1 do Decreto-Lei nº 86/2003, de 26 de Abril com a redacção dada pelo Decreto-Lei
nº 141/2006, de 27 de Julho, diploma que estabelece também as normas gerais aplicáveis à
intervenção do Estado nas PPP e que irei aprofundar no capítulo seguinte.
O referido diploma legal define a parceria público-privada como “o contrato ou união de
contratos, por via dos quais entidades privadas, designadas por parceiros privados, se obrigam,
de forma duradoura, perante um parceiro público, a assegurar o desenvolvimento de uma
actividade tendente à satisfação de uma necessidade colectiva, e em que o financiamento e a
responsabilidade pelo investimento e pela exploração incumbem, no todo ou em parte, ao
parceiro privado.”
Nesta definição, o legislador português desenvolveu e mesma linha metodológica contida
no Livro Verde “O Direito Comunitário em matéria de Contratos Públicos e Concessões”,
13António A. Figueiredo B. Pombeiro, As PPP/PFI – Parcerias Público Privadas e Sua Auditoria, Colecção Auditoria, Áreas Editora,
Lisboa, 2003. P. 46
14 Das Obrigações em Geral, vol. I, 10ª ed., Coimbra, Almedina, 2000, pp. 282 e ss
15Maria Eduarda Azevedo, As Parcerias Público Privadas: Instrumento de Governação de Uma Nova Geração Pública; Almedina, 2009, P.

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uma vez que esforçou-se por identificar as características fundamentais de uma PPP, ao invés
de formular uma definição, tendo como objectivo estabelecer um quadro legislativo comum
para a globalidade dos sectores em que as mesmas são adoptadas.16
Por outro lado, da definição legal podemos retirar que tanto podem ser consideradas PPP
situações em que a entidade privada assegura directamente a satisfação da necessidade pública,
como aquelas em que o ente privado fornece bens ou presta serviços de apoio, utilizados pelo
ente público no desempenho das suas atribuições.17
Para melhor compreender o conceito de PPP, é útil confrontá-lo com outros institutos: a
privatização e a externalização.
Enquanto que por privatização entende-se a transferência de funções públicas para o
sector privado, a externalização de funções ou subcontratação (outsourcing) consiste na
contratação pública de tarefas antes efectuadas internamente pelo Estado. 18
Coloca-se a questão de saber se as parcerias são privatizações. De acordo com Grimsey e
Lewis19, só estamos perante uma privatização quando, “além da natureza privada da actividade, o
produto for adquirido directamente pelos indivíduos. Isto não significa que o Estado se desinteresse totalmente
da qualidade do serviço: a concorrência poderá garanti-la (com ajuda das autoridades de concorrência) ou, caso
seja limitada por um monopólio natural, a regulação (fixações de preços ou lucros).”
Confrontando as PPP com a subcontratação, podemos verificar que entre o ente público
e privado existe uma mera transacção e não a constituição de uma relação duradoura, contínua,
representativa da PPP.
Assim podemos concluir que existe um conceito bastante amplo de definição de Parcerias
Público-Privadas, existindo a opinião unânime de que estas constituem diversas modalidades
de envolvimento de entidades privadas em projectos de investimento de interesse público.
Em suma, uma PPP traduz-se num contrato celebrado a longo prazo, através da
distribuição de receitas e despesas predefinidas; visa atingir valor acrescentado, ou seja, os
interesses subjacentes a cada um dos parceiros é distinta, uma vez que confinam-se à obtenção
de lucro para o parceiro privado e poupança para o parceiro público; com partilha de
responsabilidades – riscos, custos, proveitos – entre as partes; contra remuneração ao parceiro

16Maria Eduarda Azevedo, As parcerias público privadas: instrumento de uma nova governação, Almedina, 2009, P. 303
17Pedro Siza Vieira, Os Tipos Contratuais subjacentes às Parcerias Público-Privadas em Portugal, Manual Prático de Parcerias Público-
Privadas, Sintra, 2004, P. 137 e ss.
18Boaventura de Sousa Santos, “Parcerias Público Privadas e Justiça – uma análise comparada de diferentes experiências”, Centro de

Estudos Sociais, Faculdade de Economia, 2007, P. 19 e ss.

19Boaventura de Sousa Santos, “Parcerias Público Privadas e Justiça – uma análise comparada de diferentes experiências”, Centro de

Estudos Sociais, Faculdade de Economia, 2007. P. 19 e 20, citando Grimsey, Darrin e Lewis, Mervin (Orgs.), 2005, The
Economics of Public Private Partnerships. UK/USA: Edward Elgar.

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privado, que poderá ser através do pagamento de taxas pelos utentes ou directamente
remunerado pela Administração Pública.

3. Características das PPP:

3.1 Análise das características gerais:
De um modo geral, as parcerias público privadas caracterizam-se pelos seguintes
elementos: a) natureza das partes e interesses prosseguidos; b) valor acrescentado ou poupança;
c) a duração relativamente longa da relação, que implica a cooperação entre o parceiro do
sector público e o parceiro do sector privado sobre diferentes aspectos de um projecto a
realizar e, d) a distribuição dos riscos entre o parceiro do sector público e o parceiro do sector
privado, para o qual são transferidos os riscos habitualmente suportados pelo sector público.
Começando por analisar a natureza das partes e interesses prosseguidos, verificamos que
quer o Estado, quer os parceiros privados, enquanto partes no contrato de PPP, prosseguem
interesses diferentes: enquanto o parceiro privado visa atingir o lucro, o parceiro público
concentra-se essencialmente na definição dos objectivos a atingir em termos de interesse
público, de qualidade dos serviços propostos, de política dos preços.
Chegados aqui, ou seja, ao promover esta relação entre ente público e privado e conjugar
as respectivas aptidões, o acordo de PPP inicia o seu percurso visando atingir o valor
acrescentado mútuo (value for money): é o que se pode chamar de vantagem colaborativa, pelo
facto de a PPP constituir uma forma de poupança para o Estado e contribuinte e, lucro para o
ente privado.20
Como refere Campos, “o objectivo da parceria é trazer Valor Acrescentado isto é, trazer ganhos de
eficiência e fomentar a inovação nas soluções a encontrar na fase de construção e/ou, sobretudo, na fase de
operação”.
Contudo, várias críticas apresentam-se relativamente a esta característica, tais como a
dificuldade em calcular a poupança a longo prazo em serviços de grande dimensão pelo facto
dos custos gerados serem pagos directamente pela sociedade e, pelo facto de constituir uma
projecção de condições futuras.
Outra das críticas apontadas relaciona-se com o custo público, ou seja, o custo que o
projecto teria para o Estado, caso fosse desenvolvido directamente pelo sector público, donde,
existe valor acrescentado no caso do pagamento efectuado em contexto da parceria for
inferior ao valor dispendido no regime tradicional.

20Boaventura de Sousa Santos, “Parcerias Público Privadas e Justiça – uma análise comparada de diferentes experiências”, Centro de
Estudos Sociais, Faculdade de Economia, 2007, P. 15

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 Em suma, o value for money será conseguido na medida em que a intervenção da iniciativa
privada permita, pela transferência de risco, alcançar custos de construção e operação menores,
bem como uma manutenção mais eficiente a longo prazo, comparativamente ao custo
suportado no caso de realização de um projecto inteiramente público.
A relação duradoura público-privado é também apontada por diversos autores como
especificidade distintiva das PPP.
Como refere Maria Eduarda Azevedo21, “[n]a determinação do período da parceria, cumpre dar
uma atenção particular à necessidade de garantir o equilíbrio económico e financeiro do projecto num quadro de
optimização da transferência e partilha de riscos” podendo a duração da PPP “ser fixada pela entidade
pública contratante na documentação concursal, ou estabelecida por comum acordo das partes, ou, ainda, ficar
condicionada, em alguns projectos e sectores, pelo sistema de regulação vigente”.
Relativamente ao prazo de duração (mínima) da parceria, verifica-se que o legislador não
delimitou a concretização do prazo, atribuindo aos decisores políticos alguma margem nesse
sentido, No entanto, Carlos Santos, Maria Gonçalves e Maria Marques defendem que uma
parceria deverá ter uma duração superior a 3 anos, desde que o encargo acumulado seja
superior a 10 milhões de euros e que o investimento implicado seja superior a 3 milhões.
Estes autores recorrem, assim, a um argumento a contrario e a uma interpretação extensiva
da lei, desde logo porque o n.º 5 do artigo 2º do Decreto-lei n.º 86/2003 enuncia as situações
excluídas do âmbito da aplicação do referido diploma; por outro lado, porque retiram para
todos os tipos contratuais de PPP a exigência de duração superior e 3 anos, apenas previstas
para os contratos de fornecimento de bens e de prestação de serviços.22

3.2 Análise particular da transferência do risco

Tal como referido anteriormente, o estabelecimento de um contrato entre duas entidades,
especialmente em contratos de longa duração, tais como os contratos de PPP, acarreta a
existência de diversos riscos. Por conseguinte, considera-se relevante conhecer qual a melhor
forma de alocação de riscos entre os dois parceiros, de forma a minimizar o custo global de
desenvolvimento do projecto, optimizando a sua eficiência, tendo como princípio basilar a
alocação do risco ao parceiro mais habilitado para o identificar, gerir e minimizar, reduzindo,
desta forma, o risco e o custo global do projecto. Com efeito, o sistema de transferência de
risco é uma das características centrais de um modelo de PPP.

21Maria Eduarda Azevedo, As Parcerias Público Privadas: Instrumento de Governação de Uma Nova Geração Pública, Almedina, 2009, P.
368
22António Carlos dos Santos, Maria Eduarda Gonçalves e Maria Manuel Leitão Marques, Direito Económico, 5ª edição revista e

actualizada, Almedina, Coimbra, 2008.

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 Muitos riscos podem ser transferidos, de forma mais ou menos eficiente: riscos políticos e
económicos, risco de projecto e de construção; risco de derrapagens temporais e financeiras;
risco de integração; risco de procura; risco de exploração; risco financeiro. No entanto, nem
sempre a transferência de risco numa PPP se verifica de forma bem nítida, pelo que um
cuidado básico que o Estado deve ter, na concepção de uma PPP, é o de serem claramente
estabelecidos no contrato os termos exactos em que esta deve ser concretizada.
O art. 2.º do Decreto-Lei 86/2003 de 26 de Abril, alterado pelo Decreto-Lei 141/2006,
define a parceria público-privada como “o contrato ou união de contratos, por via dos quais
entidades privadas, designadas por parceiros privados, se obrigam, de forma duradoura,
perante um parceiro público, a assegurar o desenvolvimento de uma actividade tendente à
satisfação de uma necessidade colectiva, e em que o financiamento e a responsabilidade pelo
investimento e pela exploração incumbem, no todo ou em parte, ao parceiro privado.”
O art. 7.º do citado diploma determina, por sua vez, que a partilha de riscos entre as
entidades públicas e privadas deve estar claramente identificada contratualmente, devendo
reger-se pelos seguintes princípios: “os diferentes riscos inerentes à parceria devem ser repartidos entre as
partes de acordo com a sua capacidade de gerir esses mesmos riscos”, “o estabelecimento da parceria deverá
implicar uma significativa e efectiva transferência de risco para o sector privado” e que “o risco de
insustentabilidade financeira da parceria, por causa não imputável a incumprimento ou modificação unilateral
do contrato pelo parceiro público, ou a situação de força maior, deve ser, tanto quanto possível, transferido para
o parceiro privado”, já que “o que está em causa é o estabelecimento do quadro de transferências e partilha
susceptível de proporcionar maiores ganhos de valor para o parceiro público, incluindo a relação qualidade-
preço.”23
Analisando também os artigos 413.º e 416.º do Código dos Contratos Públicos e, o Livro
Verde sobre as Parcerias Público-Privadas: “a distribuição precisa dos riscos efectuar-se-á caso a caso,
em função das capacidades respectivas das partes em causa para os avaliar, controlar e gerir”.
O lançamento e a contratação da PPP pressupõe, além de uma clara enunciação dos
objectivos da parceria, o desenvolvimento de estudos que evidenciem as vantagens
relativamente a formas alternativas de alcançar os mesmos fins e que, simultaneamente
apresente para os parceiros privados uma expectativa de obtenção de remuneração adequada
aos montantes investidos e ao grau de risco em que incorrem.
Uma vez que o risco surge sempre que o output ou a consequência de qualquer actividade
ou decisão não sejam certos, revestindo de incerteza a actividade ou a decisão a tomar, as

23MariaEduarda Azevedo, As Parcerias Público Privadas: Instrumento de Governação de Uma Nova Geração Pública, Almedina, 2009, P.
375-376

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empresas deverão perspectivar o risco como uma variável que, naturalmente, está sempre
presente nas suas actividades e decisões diárias, devendo concentrar todos os seus esforços na
optimização da gestão do mesmo e não em formas de o evitar.
A tarefa de identificação e de gestão do risco deverá ser efectuada numa fase muito
embrionária do projecto, na medida em que ainda não foram ainda estabelecidos
compromissos relevantes.
Urge, portanto, estabelecer uma divisão entre a avaliação quantitativa e qualitativa do
risco. Na quantificação do risco deve-se ter em consideração, genericamente, duas variáveis,
por um lado, a probabilidade de ocorrência de determinado risco e, por outro, a magnitude do
impacto esperado do risco, obtendo uma indicação da importância do risco para determinado
projecto. Trata-se de saber quanto risco é transferido, na medida em que parceiro privado irá
estabelecer um preço para suportar aquele risco e tem interesse em quantificá-lo, precisamente
para avaliar se terá condições para o suportar.
Na avaliação da qualificação do risco, procura-se identificar os tipos de riscos e decidir de
que modo os distribuir e a quem; no entanto, a subjectividade associada ao conceito de risco,
assim como a dificuldade para a sua medição e aplicação da máxima de que o risco deve ser
transferido para a parte que se encontra em melhor condições de o assumir, controlar ou gerir
pelo menor custo, leva a uma análise profunda dos tipos de riscos.
Embora a vertente quantitativa tenha uma preponderância prática indiscutível, a análise
qualitativa não deve ser descurada, já que, na linha de Rui Monteiro a “simples identificação
dos riscos se afigura crítica para a eficiência do projecto”24.
Para melhor identificar os riscos, é necessário analisá-los em três 3 níveis: nível macro,
nível meso e nível micro25.
O nível macro caracteriza-se por compreender riscos exteriores ao projecto (por exemplo,
condições politicas e legais, condições económicas, condições sociais e condições
meteorológicas); o nível meso compreende riscos internos ao projecto (implementação do
projecto, procura, localização, design, construção e tecnologia); por sua vez, o nível micro
representa riscos no âmbito das relações entre os diferentes stakeholders envolvidos em todo o
processo, desde logo porque, conforme foi referido anteriormente, os interesses dos parceiros
são diferentes: o sector público orienta-se pelo prossecução do bem-estar social, enquanto que
o sector privado é mais orientado pelo lucro.

24Rui Monteiro, PPP and Fiscal Risks – Experiences from Portugal, International Seminar on Strenghtening Public Investment and Managing

Fiscal Risks from Public-Private Partnerhips, Budapest, 2007, P. 9.

25 Neste ponto, segue-se de perto a exposição feita por Vieira de Almeida & Associados, Slides das aulas do Seminário de

Parcerias Público-Privadas, que teve lugar na Faculdade de Direito da Universidade Católica Portuguesa no ano de 2008

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 Em termos de riscos envolvidos e, atendo à sua diversidade, optou-se26 por dividi-los em
riscos de políticos, riscos de disponibilidade do lugar, riscos económicos, associados com o
financiamento (incluindo risco de taxa de juro), riscos de construção, riscos relacionados com
as aprovações legais obrigatórias, riscos de mercado e riscos de força maior.
Em relação aos riscos políticos estes deverão ser assumidos pelo Estado, uma vez que
decorrem de alterações legislativas ou eventuais oposições políticas ao mesmo.
Relativamente ao risco da disponibilidade do lugar (site availability ou site risk), trata-se do
risco de o terreno ou lugar não estar disponível ou não estar apto a ser usado no momento ou
da maneira necessária ou ao custo previsto. Este risco será mais eficientemente assumido pelo
ente público, já que, à partida, terá a experiência e os recursos para lidar com ele e qualquer
questão política ou jurídica no que toca à propriedade sobre o terreno será melhor resolvida a
este nível27. No entanto, esta ideia é discutível, na medida em que o risco pode ser transferido
para o privado, embora o ente público possa partilhá-lo verificadas determinadas
circunstâncias, tais como ser o terreno propriedade do Estado, o Estado continuar
proprietário do local mesmo existe PPP ou, o facto de o Estado adquirir o terreno quando o
projecto ou a parceria terminar.
Os riscos associados com a taxa de juro não são controláveis, nem pela parte privada,
nem pela parte pública. Contudo existem mecanismos de seguro que podem ser utilizados pela
parte privada. Para mitigar efeitos de risco moral na utilização desses mecanismos de seguro,
há uma partilha destes riscos entre o sector público e o sector privado, não ocorrendo uma
situação em que a parte privada se encontra completamente isolada de risco (de outro modo,
poderia tomar decisões que afectassem a probabilidade de materialização de desses riscos).
Os riscos de construção e de qualidade de serviço são mais controláveis pelas Entidades
Gestoras, e naturalmente encontram-se do lado privado, desde logo porque a concessionária
vai não só construir mas também operar, pelo período longo típico de uma concessão, o bem,
edifício ou empreendimento que resulta do projecto, resultando daqui que esta recebe não só
um incentivo para construir um empreendimento de boa qualidade, como também os
característicos riscos desta fase (nomeadamente, falhas ao nível do design e engenharia do
projecto) pressupondo, naturalmente, que esse design e engenharia estrutural e estruturante do
empreendimento é incumbência sua.28

26Nazaré da Costa Cabral, As Parcerias Público Privadas, Cadernos IDEFF, n.º 9, Almedina, 2009, P. 86, ss.
27 “Risk Allocation Preferences in PPP/PFI Construction Projects in the UK”, The International construction research
conference of the Royal Institution of Chartered Surveyors, Leeds Metropolitan University, 2004, pág. 3.
28 Sadka Efraim, Public-Private Partnerhips: A Public Economics Perspective, International Monetary Fund Working Paper, Fiscal Affairs

Department, 2006

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 Estes riscos podem integrar, entre outros, aquisição de terrenos, licenças e alvarás,
achados arqueológicos, expropriações, trabalhos a mais, ajuste de preços, etc.
Directamente relacionados com os riscos de construção encontram-se as aprovações
legais obrigatórias, uma vez que estas por vezes são difíceis de obter ou, pode surgir o caso de
haver uma aprovação condicionada que torne o projecto mais dispendioso a construir e/ou
operar. Neste caso, são defensáveis duas situações: ou o parceiro privado fica responsável
pelos riscos advenientes destas aprovações, ou o Estado partilha esse risco no que toca a
atrasos do processo, uma vez que a entidade pública estará em melhores condições para
ultrapassar estes problemas.29
Outro risco que importa analisar é o da procura ou risco de mercado: existem casos em
que a procura de um serviço é diferente da inicialmente estimada pelas partes ou, o preço do
serviço é diferente do inicialmente projectado, determinando assim que o lucro do projecto
seja inferior às expectativas iniciais 30 , devendo existir, neste caso, uma partilha de riscos,
designadamente, através da atribuição de determinadas garantias por parte do ente público ou,
pela repercutição dos mesmos junto dos utilizadores finais (agravamento do preço a pagar),
sem prejuízo da actuação do Estado enquanto regulador dos preços.
Por último, a força maior assume-se como um risco bastante importante, desde logo,
porque pode levar à resolução do contrato: uma vez que as parcerias tendem a ser contratos
de longo prazo, durante esse período poderão surgir eventos inevitáveis e imprevisíveis.
Podem constituir eventos de força maior31: actos de “Deus” (desastres naturais, guerra, crises
económicas – tornando o contrato mais oneroso ou até mesmo impossível); mudança de
orientação politica no que toca, por exemplo, ao regime fiscal e padrões ambientais; decisões
das autoridades que afectam especificamente o projecto modificando as obrigações da
concessionária ou as condições sob que ela opera; decisões das autoridades que revelam a
intenção de terminar o contrato (quebra de alguma vinculação contratual, expropriação, não
renovação de alguma aprovação necessária).
Em suma, no caso particular da distribuição do risco, a sua avaliação e alocação é
componente essencial de qualquer parceria, promovendo-se o value for money que todas as
parcerias público-privadas têm de apresentar. Essa mesma avaliação e alocação reveste-se de
dificuldade e complicação devido às diferentes posições dos intervenientes, à própria

29 Department of Treasury and Finance, Partnerships Victoria – Risk Allocation and Contractual Issues, A Guide, Melbourne, 2001,
pág. 47.
30 Vd. Department of Treasury and Finance, Partnerships Victoria – Risk Allocation and Contractual Issues, A Guide, Melbourne,

2001, pág. 73.

31 World Bank, Concessions for Infrastructure – A Guide to Their Design and Award, organizado por Michael Klein, World Bank

Technical Paper nº 399, 1998, pág. 54 e ss.

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complexidade dos projectos, às especificidades de cada um e à imprevisibilidade de certos
riscos, pelo que não existe uma definição clara sobre a distribuição do risco, embora se deva
partir do pressuposto de que grande parte do risco deve ser suportado pelo parceiro privado,
que poderá, sob a forma de garantia, reafectar a terceiros, recorrendo a figuras tais como a
subcontratação, seguradoras e/ou patrocinadores.32
Além disso, as PPP não implicam, necessariamente, que o parceiro do sector privado
assuma todos os riscos, ou a parte mais importante dos riscos decorrentes da operação. A
distribuição precisa dos riscos deverá efectuar-se caso a caso, em função das capacidades
respectivas das partes em causa para os avaliar, controlar e gerir.
Por fim, os riscos do Estado assumidos com os contratos de PPP decorrem das cláusulas
contratuais de reposição do equilíbrio financeiro. Estas cláusulas mencionam situações
passíveis de compensações pelo Estado (por ex., défices de tráfego numa infra-estrutura de
transportes), sendo com base neste clausulado que as concessionárias apresentam as suas
reservas de direito quanto à necessidade de reposição do equilíbrio financeiro5 dos respectivos
contratos.

II - AS PARCERIAS PÚBLICO-PRIVADAS EM PORTUGAL: REGIME

JURÍDICO
4. Âmbito de aplicação do Regime Jurídico das Parcerias Público-Privadas
As PPP implicam o desenvolvimento de projectos estruturantes e criação de encargos de
médio ou longo prazo para o sector público, que podem perdurar por várias gerações.
Justifica-se, assim, a necessidade de um regime jurídico especialmente orientado para assegurar
o rigor e a exacta ponderação dos custos e benefícios das opções tomadas, bem como a
respectiva articulação com as normas de enquadramento orçamental.
O Decreto-Lei nº 86/2003, de 26 de Abril, estabeleceu as características e as regras a que
devem obedecer o lançamento das PPP em Portugal. Tendo em as questões suscitadas em
torno da repartição de riscos entre as partes, que constitui uma das características marcantes
das PPP, o Decreto-lei nº 141/2006, de 27 de Julho, tem por objectivos fundamentais os
seguintes:
• Aprofundar, ao longo das diversas fases do projecto, a articulação técnica e política
entre os Ministérios co-envolvidos;

32Nazaré da Costa Cabral, As Parcerias Público Privadas, Cadernos IDEFF, n.º 9, Almedina, 2009, P. 85

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 • Aumentar a flexibilidade, eficiência, controlo financeiro e transparência na concepção
e preparação, desenvolvimento e alteração das PPP;
• Clarificar o modelo de partilha de risco, nomeadamente, em resultado de alterações
unilaterais pelo parceiro público, salvaguardando direitos e interesses legítimos dos parceiros
privados;
• Estabelecer os procedimentos a observar quando existam situações susceptíveis de
gerar novos encargos para o parceiro público ou para o Estado.
Retomando o que foi referido relativamente ao conceito (ou ausência dele) de PPP, com a
aprovação do seu regime próprio, nem assim chegamos a uma definição restrita, mas sim a um
conceito e finalidades amplas.
O artigo 2.º, n.º 1, do Decreto-Lei nº 86/2003, de 26 de Abril, com a redacção dada pelo
Decreto-Lei nº 141/2006, de 27 de Julho, define o que é uma parceria público-privada como
um “contrato ou a união de contratos, por via dos quais entidades privadas, designadas por parceiros privados,
se obrigam, de forma duradoura, perante um parceiro público, a assegurar o desenvolvimento de uma actividade
tendente à satisfação de uma necessidade colectiva, e em que o financiamento e a responsabilidade pelo
investimento e pela exploração incumbem, no todo ou em parte, ao parceiro privado.”
O mesmo diploma define como finalidades essenciais das PPP o acréscimo de eficiência
na afectação de recursos públicos e a melhoria qualitativa e quantitativa do serviço induzida
por “formas de controlo eficazes que permitam a sua avaliação permanente por parte dos
potenciais utentes e do parceiro público”, nos termos do artigo 4.º do Decreto-Lei n.º
86/2003, de 26 de Abril.
Consideram-se parceiros públicos, o Estado e entidades públicas estaduais, os fundos e
serviços autónomos e as entidades públicas empresariais33. O diploma é, ainda, aplicável às
parcerias em que o equivalente ao parceiro não público seja uma empresa pública, uma
cooperativa ou uma instituição privada sem fins lucrativos.
Os principais instrumentos de regulação jurídica das relações de colaboração entre entes
públicos e entes privados são os seguintes:
a) O contrato de concessão de obras públicas;34
b) O contrato de concessão de serviço público;35

33 Redacção do Decreto–Lei nº 141/2006 que inclui como potenciais parceiros as entidades públicas empresariais.
34 Artigo 407.º n.º 1 do Código dos Contratos Públicos, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 18/2008, de 29 de Janeiro, com
posterior redacção dada pelo Decreto-Lei n.º 278/2009, de 2 de Outubro.
35 Artigo 407.º n.º 2 do Código dos Contratos Públicos, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 18/2008, de 29 de Janeiro, com

posterior redacção dada pelo Decreto-Lei n.º 278/2009, de 2 de Outubro.

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 c) O contrato de fornecimento contínuo: parceiro privado assume o fornecimento regular
de determinados bens, durante um determinado período de tempo;
d) O contrato de prestação de serviços: parceiro privado obriga-se, de forma regular e
duradoura, a prestar determinados serviços ao parceiro público;
e) O contrato de gestão: acordo entre ente privado público, através do qual o primeiro
assume a gestão de um serviço público, mantendo e gerindo um determinado equipamento
sem suportar os encargos da instalação do serviço e o risco financeiro da operação (que
pertence ao parceiro público).
f)O contrato de colaboração, quando estiver em causa a utilização de um estabelecimento
ou uma infra-estrutura já existentes, pertencentes a outras entidades que não o parceiro
público, para realização de tarefas administrativas.
Excluem-se do âmbito de aplicação do referido diploma: a) as empreitadas de obras
públicas; b) os arrendamentos; c) os contratos públicos de aprovisionamento; d) todas as
parcerias público privadas que envolvam, cumulativamente, um encargo acumulado
actualizado inferior a 10 milhões de euros e um investimento inferior a 25 milhões de euros; e)
todos os outros contratos de fornecimento de bens ou de prestação de serviços, com prazo de
duração igual ou inferior a três anos, que não envolvam a assunção automática de obrigações
para o parceiro público no termo ou para além do termo do contrato.
Por seu lado, as parcerias público privadas promovidas por empresas públicas sob a
forma societária devem também observar, algumas das exigências materiais e princípios
constantes do Decreto-Lei n.º 141/2006, salientando-se que o acompanhamento e controlo é,
nestes casos, efectuado pelos Ministros das Finanças e da tutela sectorial e exercidos através da
função accionista do Estado.
Com a recente aprovação do Código dos Contratos Públicos (CCP), aprovado pelo
Decreto-Lei n.º 18/2008, de 29 de Janeiro, com posterior redacção dada pelo Decreto-Lei
n.º 278/2009, de 2 de Outubro, verificamos que este diploma faz referência às PPP logo no
seu artigo 37.º: “Quando o contrato a celebrar por uma das entidades adjudicantes referidas nas alíneas a), b)
e d) do n.º 1 do artigo 2.º configure, nos termos de legislação própria, uma parceria pública -privada, a decisão
de contratar compete, conjuntamente, ao ministro ou ao membro do Governo Regional responsável pela área das
finanças e ao ministro ou ao membro do Governo Regional da tutela sectorial, consoante o caso.”
O CCP estabelece a disciplina aplicável à contratação pública e o regime substantivo dos
contratos públicos que revistam a natureza de contrato administrativo (cf. n.º 1, art. 1.º do
CCP) e procede à transposição das Directivas [Link] 2004/17/CE e 2004/18/CE, ambas do
Parlamento Europeu e do Conselho, de 31 de Março, bem como das suas alterações pelas

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Directiva n.º 2005/51/CE, da Comissão, de 7 de Setembro, e da Directiva n.º 2005/75/CE,
do Parlamento Europeu e do Conselho, de 16 de Novembro.
Também os artigos 339º a 342º do CCP contêm disposições relativas à execução e
modificação dos contratos que configurem PPP.
Pese embora a existência de um regime jurídico próprio, as PPP não deixaram de estar
dispensadas do cumprimento da legislação respeitante à contratação pública.
Contudo, a doutrina diverge no que diz respeito ao âmbito de aplicação dos referidos
diplomas: se por um lado Pedro Siza Vieira 36 é do entendimento que o CCP revogou o
Decreto-Lei 83/2006, já Nazaré da Costa Cabral37 defende que a vocação dos dois diplomas é
diferente.
Analisando a posição de Pedro Siza Vieira, verificamos que o autor recorre ao artigo 14.º
n.º 2 do diploma preambular do CCP, segundo o qual “É igualmente revogada toda a legislação
relativa às matérias reguladas pelo Código dos Contratos Públicos, seja ou não com ele incompatível.”, pelo
que o conceito de PPP deverá ser encontrado em função das referências específicas do Código.
Assim, na opinião do autor, no CCP apenas cabem no conceito amplo de PPP as
concessões que se reconduzem a contratos PFI e aquelas em que a remuneração do parceiro
privado esteja a cargo do parceiro público, situação que decorre do artigo 45.º do CPP38, já que
dali resulta que se devem considerar PPP os contratos que impliquem encargos financeiros
para o parceiro público que devam estar submetidos à concorrência. Ora, as concessões
clássicas não se enquadram dentro do conceito amplo de PPP definido no CCP, uma vez que
sendo a remuneração do parceiro privado paga através de taxas pagas pelos utentes, não existe
para o ente público qualquer encargo que deva ser submetido à concorrência (com excepção
dos valores das taxas e a organização do serviço).
Citando o autor39, “a definição de PPP para efeitos do código não há-de corresponder ao conceito amplo
de PPP utilizada no Decreto-Lei 86/2003, mas a um conceito restrito que se refira aos contratos PFI e às
demais concessões com pagamentos a cargo do contraente público”, pelo que as matérias relativas à
execução, fiscalização e acompanhamento de PPP não deverão ser reguladas pela intervenção
legislativa autónoma, já que se encontram reguladas pelo CCP.

36 Ob. Cit. P. 513

37 Ob. Cit. P. 148
38 “Os cadernos de encargos dos procedimentos de formação de contratos que configurem parcerias públicas privadas devem submeter à concorrência os

aspectos da sua execução relativos aos encargos para a entidade adjudicante e aos riscos a ela directa ou indirectamente afectos decorrentes da
configuração do modelo contratual.”
39 Ob. Cit. P. 516

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 Por seu turno, a posição de Nazaré da Costa Cabral40, da qual sufrago, caracteriza-se pelo
facto de o regime das PPP ser conjugado quer pelo Decreto-Lei nº 86/2003, quer pelo Código
dos Contratos Públicos, situação que se verifica, desde logo, na fase de elaboração e
celebração do contrato de PPP, mas também ao longo do processo de PPP, designadamente,
nas fases de execução contratual e nas alterações u revisão do contrato.
A autora defende ainda que a vocação e a finalidade dos referidos diplomas são diferentes.
Começando por identificar os destinatários previstos, enquanto o Decreto-Lei
n.º 86/2003 visa regular a intervenção de membros do Governo, departamentos ou serviços
competentes da Administração, empresas públicas, etc.; o CCP consiste num diploma
regulador da relação contratual a estabelecer entre as entidades públicas e privadas durante o
procedimento pré-contratual, contratação e execução do contrato.
Por último, a autora defende que se por um lado o Decreto-Lei n.º 86/2003 é um
diploma que “corporiza uma determinada opção relativamente à intervenção do Estado, ao modelo de
provisão pública e de actividade administrativa” 41 , dirigido principalmente às entidades públicas,
referindo a autora que, face ao exposto, será um diploma dotado de menor efectividade
jurídica; diversamente, o CCP, sendo um diploma dirigido a privados, é dotado de maior
efectividade jurídica.
De facto, o CCP ao conter normas aplicáveis à contratação pública, incide também sobre
as PPP, sendo que algumas das normas respeitam específica e exclusivamente às PPP.
Da análise destes regimes jurídicos pode-se dizer que o Decreto-Lei n.º 86/2003 foi
interseccionado pela nova regulamentação jurídica dos contratos públicos, sendo a intersecção
efectuada na fase de elaboração e celebração do contrato de PPP e ao longo da sua vida,
intervindo ambos os regimes na execução contratual e nas alterações ou revisão do contrato.42
No que respeita ao regime substantivo dos contratos administrativos, o CCP contém, pela
primeira vez em Portugal, uma disciplina geral sobre concessões de obras públicas e de
serviços públicos, sendo que a maior parte das regras são comuns a estes dois tipos contratuais,
sendo ainda as disposições gerais em matérias concessórias aplicáveis subsidiariamente ao contrato de
concessão de exploração de bens do domínio público.

40Ob. Cit. P. 148

41Ob. Cit. P. 149
42 Cabral, Nazaré da Costa, As Parcerias Público Privadas, Cadernos IDEFF,. N.º 9, Almedina, 2009, P. 148

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5. Processo de Parcerias Público-Privadas
Conforme foi referido anteriormente, o Decreto-Lei n86/20.º 03 e o CCP assumem, no
processo de constituição de uma PPP, uma relação intercalada, situação que se identifica no
respectivo procedimento pré-contratual.
O processo de formação de PPP é constituído por duas grandes fases: a fase preliminar,
que decorre desde o momento da identificação da necessidade até à decisão de lançamento da
PPP e, a fase pré-adjudicatória, que decorre desde a tomada de decisão, a publicitação,
adjudicação e, por último, a celebração do contrato. Importa ainda fazer uma referência à
resolução dos litígios.

5.1 Processo de avaliação prévia das Parcerias Público-Privadas

O processo de avaliação prévia das parcerias mereceu um especial destaque na
regulamentação efectuada pelo legislador (cf. Capítulo II do Decreto-Lei n.º 86/2003, de 26
de Abril).
Aliás, com a revisão de 2006, o legislador aditou uma norma relativa aos programas
sectoriais de parcerias. De acordo com o artigo 7.º A, se as prioridades políticas e de
investimentos sectoriais forem nesse sentido, “podem ser desenvolvidos programas sectoriais de
parcerias, envolvendo um conjunto articulado de projectos com recurso à gestão e ao financiamento privado”,
sendo a coordenação e o apoio técnico à preparação dos projectos inseridos ou a inserir em
programas sectoriais atribuídos, pelo ministro da tutela sectorial, “a unidades ou estruturas
técnicas especializadas, às quais cabe, nomeadamente, apresentar o respectivo estudo
estratégico e minutas dos instrumentos jurídicos necessários ao início do procedimento prévio
à contratação”, estudo esse que deverá salientar “a aptidão do projecto para atrair o sector privado,
tendo em conta os potenciais interessados e as condições de mercado existentes”.
A avaliação das parcerias passa, inicialmente, pelo realização prévia de um estudo e pela
preparação da respectiva parceria que deverá ter em conta a identificação de potenciais
entidades privadas interessadas, uma análise das condições de mercado existentes, assim como,
quando for o caso, “à actualização do estudo estratégico a que se refere o n.º 2 do artigo 7.º-
A”.
Para além do referido estudo é ainda elaborado um estudo económico-financeiro, um
custo público comparável, o programa do procedimento e o respectivo caderno de encargos.
De acordo com o artigo 8.º, n.º 1 do Decreto-Lei n.º 86/2003, de 26 de Abril os ministros
das tutelas sectoriais “devem notificar o Ministro das Finanças, para efeitos de constituição de uma

- 23 -
comissão de acompanhamento da preparação e da avaliação prévia do projecto, apresentando o respectivo estudo
estratégico e as minutas dos instrumentos jurídicos para a realização do procedimento prévio à contratação”.
A comissão de acompanhamento é nomeada por despacho conjunto dos Ministros das
Finanças e da tutela sectorial (cfr. artigo 8º n.º 3 Decreto-Lei n.º 86/2003, de 26 de Abril), e é
composta “por três ou cinco membros efectivos e dois suplentes”, à qual compete apreciar os
pressupostos a que obedeceu o estudo estratégico supra referido.
De acordo com o Despacho Normativo n.º 35/2003 de 20 de Agosto de 2003, a
43
PARPÚBLICA tem como responsabilidades a elaboração de estudos e pareceres
determinantes para o lançamento de uma PPP, bem como a indicação dos nomes que farão
parte da Comissão de Acompanhamento.
Seguidamente, a comissão de acompanhamento remete aos Ministros das Finanças e da
tutela um relatório fundamentado, no qual deverá constar a análise da conformidade do
projecto de PPP com os pressupostos do lançamento, com a contratação a partilha de riscos,
bem como a descrição do impacto financeiro dos encargos e dos potenciais riscos para o
parceiro público.
A decisão de lançamento da PPP (e respectivas condições) é tomada mediante despacho
conjunto emitido pelos Ministros das Finanças e da tutela sectorial, no prazo de 30 dias a
contar da apresentação do relatório. Deste despacho conjunto deverão constar os seguintes
elementos44: o programa do procedimento adjudicatório aplicável; o caderno de encargos; a
análise das opções que determinaram a configuração do projecto; a descrição do projecto e do
seu modo de financiamento; a demonstração do seu interesse público; a justificação do
modelo de parceria escolhida; a demonstração da comportabilidade dos custos e riscos
decorrentes da parceria em função da programação financeira plurianual do sector público
administrativo; e a declaração de impacto ambiental, quando exigível legalmente.

43 Definição de PARPÚBLICA: Participações Públicas, SGPS, S.A. constitui uma pessoa colectiva de direito privado e capitais

exclusivamente públicos, que se rege pelo estabelecido no Decreto-Lei n.º 209/2000, de 2 de Setembro, e que tem por
objecto:
• Gestão de participações em empresas em processo de privatização ou privatizáveis a prazo;
• Desenvolvimento dos processos de privatização, no quadro determinado pelo Governo;
• Reestruturação de empresas transferidas para a sua carteira para o efeito;
• Acompanhamento de participações em empresas privatizadas que conferem direitos especiais ao Estado;
• Gestão de património imobiliário público excedentário, através de empresas subsidiárias de objeto especializado;
• Apoio ao exercício, pelo Ministro das Finanças, da tutela financeira sobre empresas do Estado e empresas concessionárias
de serviços de interesse económico geral;
• Promoção da utilização das parcerias público-privadas para o desenvolvimento de serviços públicos em condições de maior
qualidade e eficiência;
As missões cometidas à PARPÚBLICA pelo diploma que a constituiu desenvolvem-se quer através dos mecanismos
próprios de uma SGPS, ou seja da sua carteira de participações, quer através da prestação de serviços ao Ministério das
Finanças.
44 Artigo 10.º n.º 4 do Decreto-Lei n.º 86/2003

- 24 -
 Relativamente à nomeação da comissão de avaliação das propostas de parceria, tal
situação deverá suceder até ao início do procedimento prévio à contratação.45
A comissão de avaliação das propostas tem como funções fundamentais efectuar a
avaliação quantitativa dos encargos para o parceiro público ou para o Estado, a estimativa do
impacto potencial dos riscos, directa ou indirectamente, afectos ao parceiro público,
decorrentes do conteúdo e natureza de cada uma das propostas, para além da avaliação do
respectivo mérito relativo (cf. artigo 9.º, n.º 2).
No entanto, com a aprovação do CCP, este diploma deveria ter alterado a figura de
“comissão de avaliação de propostas” para “júri”, de forma a tornar coerente o discurso
jurídico-legal, já que o “Júri” é definido como a figura comum e única a todos os
procedimentos pré-contratuais (artigo 69.º CCP). 46

5.2 Fase pré-adjudicatória

O lançamento da parceria será feito com recurso ao procedimento adjudicatório aplicável,
nos termos da legislação relativa à contratação pública. Neste caso, há uma remissão expressa
do Decreto-Lei n.º 86/2003 para o CCP (artigo 10.º n.º 5)
É precisamente nesta fase que a comissão de avaliação de propostas intervém, devendo
elaborar um relatório devidamente fundamentado, propondo a adjudicação do candidato
seleccionado.47
Relativamente à fase de adjudicação, sobrepõem-se as disposições previstas no CCP
(artigos 73.º e ss.) e o Decreto-lei n.º 86/2003 (artigo 11º).
A decisão de adjudicação será tomada mediante despacho conjunto dos Ministros das
Finanças e da tutela sectorial ou, quando se trate de entidades com personalidade jurídica, por
acto do respectivo órgão de gestão precedido de despacho conjunto favorável daqueles
ministros, aos quais compete apreciar o relatório elaborado pela comissão de avaliação de
propostas e verificar a conformidade com os pressupostos referidos no artigo 6.º do
Decreto-Lei n.º 86/2003 , com a partilha de riscos e com os elementos do despacho conjunto
emitido aquando do lançamento da parceria.
O artigo 11.º, nº 3 prevê a possibilidade de o processo em curso de selecção do parceiro
privado ser interrompido ou anulado mediante despacho conjunto dos Ministros das Finanças
e da tutela sectorial, não estando previsto direito a indemnização se, de acordo com a
apreciação dos objectivos a prosseguir, os resultados das análises e avaliações realizadas até

45 Artigo 9.º n.º 1 do Decreto-Lei n.º 86/2003

46Nazaré da Costa Cabral, As Parcerias Público Privadas, Cadernos IDEFF,. N.º 9, Almedina, 2009, P. 185
47 Artigo 11.º do Decreto-Lei n.º 86/2003

- 25 -
então e os resultados das negociações levadas a cabo com os candidatos não corresponderem,
em termos satisfatórios, aos fins de interesse público subjacentes à constituição da parceria,
incluindo a respectiva comportabilidade de encargos globais estimados. (causa de não
adjudicação adicional ao previsto no artigo 79.º do CCP)
Relativamente à celebração do contrato, deverá atender-se ao disposto no artigo 94º e ss.
do CCP.

5.3 Resolução de litígios

Nos termos do disposto no artigo 14.º E do Decreto-Lei n.º 86/2003, nos casos de contratos de
parceria já celebrados, em que seja requerida a constituição de um tribunal arbitral para a resolução de
litígios entre as partes, o serviço ou a entidade que representar o parceiro público no contrato de
parceria deverá comunicar de imediato aos Ministros das Finanças e da tutela sectorial a ocorrência
desse facto, e fornecer todos os elementos que se revelem úteis ao acompanhamento do processo.
Devem ainda ser remetidas cópias dos actos processuais que sejam entretanto praticados por
qualquer uma das partes e pelo tribunal, bem como dos pareces técnicos e jurídicos e quaisquer outros
elementos relevantes para a compreensão, desenvolvimento ou desfecho da lide, à entidade
directamente incumbida de proceder ao acompanhamento do respectivo processo arbitral.

5.4 Controlo das Parcerias Público-Privadas

No âmbito do controlo das PPP, importa distinguir dois níveis: nível interno e externo.
Relativamente ao primeiro, o Estado, para além da sua relação como parceiro, intervém
na fiscalização e controlo da execução das parcerias. Assim, cabe ao Ministro das Finanças
exercer os poderes de controlo e fiscalização no que se refere às matérias económicas e
financeiras e, ao Ministro sectorial exercer os poderes supra referidos no âmbito das demais
matérias.48
Compete ainda aos referidos ministros assegurar o acompanhamento das parcerias já
celebradas, designadamente, através da avaliação dos custos e riscos.49
Por seu turno, a auditoria externa e respectiva fiscalização e controlo das PPP são
efectuados pelo Tribunal de Contas (TC) 50 , através de três modalidades fiscalizadoras:
controlo prévio, concomitante ou sucessivo.
O controlo prévio51 consiste no exame da legalidade e do cabimento orçamental dos actos,
contratos ou outros instrumentos geradores de despesa ou representativos de

48 Artigo 12.º do Decreto-Lei n.º 86/2003

49
Artigo 13.º do Decreto-Lei n.º 86/2003 e artigo 340 do CCP
50 Lei n.º 98/97, de 26 de Agosto, com as alterações introduzidas pelas Leis n.º 48/2006, de 29 de Agosto e, n.º 35/2007, de

13 de Agosto (LTC)

- 26 -
responsabilidades financeiras directas ou indirectas para as entidades da Administração Pública
Central, Regional e Local. A indicação dos actos a submeter a fiscalização prévia do Tribunal
de Contas, assim como a identificação das entidades que os devem remeter, encontra-se
tipificada na lei do Tribunal de Contas, sendo a maior parte contratos celebrados pelas
entidades públicas de montante superior a 317 160 euros.
O controlo prévio exerce-se mediante a concessão ou a recusa de visto, constituindo
fundamento para a recusa de visto a ilegalidade dos actos que implique nulidade, encargos sem
cabimento em verba orçamental própria ou violação directa de normas financeiras e a
ilegalidade que altere ou possa alterar o respectivo resultado financeiro. Nesta última situação
o tribunal, mediante decisão fundamentada, pode conceder o visto e fazer recomendações às
entidades no sentido de suprir ou evitar no futuro tais ilegalidades.
Os pagamentos relativos aos actos e contratos sujeitos a fiscalização prévia não podem
ser feitos antes da concessão do visto.
52
O controlo concomitante é exercido mediante a realização de auditorias aos
procedimentos administrativos relativos aos actos e contratos que não devam ser remetidos
para fiscalização prévia ou à actividade financeira das entidades públicas exercida antes do
encerramento da respectiva gerência.
Os relatórios de auditoria integram observações e recomendações e podem dar origem a
processos de efectivação de responsabilidades. A fiscalização concomitante permite ainda que,
quando se apurar a ilegalidade de procedimento pendente ou de acto ou contrato ainda não
executado, se ordene a remessa desse acto ou contrato para fiscalização prévia.
Por último, o controlo sucessivo53 tem por finalidade avaliar os sistemas de decisão e de
controlo interno e apreciar a correcção financeira, a legalidade ou a economia, eficiência e
eficácia da gestão financeira das entidades sujeitas ao controlo do Tribunal, incluindo a
aplicação de fundos da União Europeia.
Desenvolve-se através da verificação de contas ou de auditorias a entidades do Estado,
regiões autónomas, autarquias locais, institutos públicos, instituições de segurança social,
associações em que intervenham entidades públicas, empresas públicas, sociedades em que
intervenham capitais públicos, empresas concessionárias, fundações e entidades de qualquer
natureza que tenham participação de capitais públicos ou sejam beneficiários de

51 Artigo 44.º, 46.º aliena b) n.º 1 da LTC

52
Artigo 55.º e ss. da LTC
53
Artigo 50.º e ss. da LTC

- 27 -
financiamentos públicos, neste caso com vista à fiscalização de aplicação desses
financiamentos.
Relativamente aos princípios orientadores das auditorias e, seguindo a matriz apresentada
por Nazaré Cabral54, verificamos que as mesmas seguem as seguintes orientações:
a) Identificação clara dos objectivos a atingir com a realização da PPP, analisando o
modelo de controlo e monitorização definido pelo ente público;
b) Análise do processo de contratação, verificando se, efectivamente, foi aplicado o
processo de contratação mais adequado a garantir o value for Money, ou seja, se foi
adjudicada a proposta economicamente mais vantajosa;
c) Análise da posição do ente público, com o objectivo de identificar as matrizes de risco
e quantificação das respectivas implicações financeiras;
d) Avaliação da performance do Estado, através dos seguintes parâmetros: i) value for Money;
ii) prestação de contas; iii) suportabilidade orçamental da PPP;
e) Avaliação da performance do parceiro privado, tendo por base: “i) regularidade das
obrigações contratuais; ii) qualidade do serviço prestado; iii) desempenho financeiro do projecto.”
As auditorias concluem-se pela aprovação de um relatório, com observações e
recomendações, o qual deverá ser remetido ao Ministério Público sempre que evidencie factos
geradores de responsabilidade, para eventual desencadeamento do respectivo procedimento
jurisdicional.

III - APRECIAÇÃO CRÍTICA DO REGIME JURÍDICO E DA SUA APLICAÇÃO

PRÁTICA
As PPP surgem no decurso da implantação de processos de privatizações e de
liberalização, e, da respectiva passagem do modelo de Estado empresário, para Estado
Regulador.
No entanto, ao longo de presente estudo verifiquei, com alguma supresa, que não existe
um único conceito universalmente aceite de PPP, donde, podemos retirar a sua definição a
partir das suas próprias características (contrato a longo prazo entre sector público e privado,
necessário à realização de projectos tradicionalmente atribuídas ao sector público, com partilha
de responsabilidades e riscos).
A opção por uma PPP, em detrimento dos modelos de contratação pública tradicional,
pressupõe a ideia de que o privado participa e é responsabilizado, não só pelo sucesso do
projecto, como também pela eficácia financeira e impacto económico decorrente do mesmo.
54
Nazaré da Costa Cabral, As Parcerias Público Privadas, Cadernos IDEFF, N.º 9,Almedina, 2009, P. 210 e ss.

- 28 -
 Pude ainda verificar que as PPP apresentam, desde logo, várias vantagens, nas quais
saliento a diminuição das necessidades de financiamento, a partilha de riscos e a transferência
de responsabilidades e, a redução de custos, resultante de soluções mais inovadoras e dos
ganhos de eficiência e eficácia obtidos pelo sector privado, o que conjuntamente com a
melhor qualidade de serviço fornecida garante um melhor value for money na prestação de
serviços públicos no modelo de PPP, mediante a adjudicação da proposta economicamente
mais vantajosa.
No plano da avaliação económica e financeira, importa saudar o facto de a opção pela
PPP estar sustentada pela construção de um “comparador público”, de forma a determinar o
custo público comparável de implementação do projecto (devendo à partida este incluir
também custos de natureza não financeira, nomeadamente, nos domínios ambientais e sociais.)
De notar que o senso comum atira para o ente privado a capacidade de suportar
totalmente o risco, pelo que tal situação não é tão linear: há que atender ao facto de a
transferência do risco não ser um objectivo da PPP, mas sim um instrumento.
O papel da transferência de risco, orientada pelos princípios constantes do artigo 7.º do
Decreto-lei n.º 83/2006, de 26 de Abril, surge como um elemento necessário para que o sector
privado tenha os incentivos adequados à procura da sua própria eficiência, pelo que é de
extrema relevância determinar qual a melhor forma de alocação de riscos entre os dois
parceiros, de forma a minimizar o custo global de desenvolvimento do projecto, optimizando
a sua eficiência, tendo como princípio basilar a alocação do risco ao parceiro mais habilitado
para o identificar, gerir e minimizar, reduzindo, desta forma, o risco e o custo global do
projecto. Com efeito, o sistema de transferência de risco partilhado é uma das características
centrais de um modelo de PPP.
Assim, podemos afirmar que as PPP foram concebidas com o objectivo de encontrar
soluções para a saturação da capacidade negocial do Estado, como que uma terceira via para o
Estado na concretização de seus objectivos, principalmente os relacionados com a realização
de obras de infra-estruturas, através da delegação de actividades relacionadas com a satisfação
de interesses públicos e, ainda, com o objectivo de desonerar os cofres públicos e qualificar a
prestação desses serviços à população, isto é, além de atraírem capital privado para as obras
públicas, libertam o capital estatal para outras actividades de cunho social.
No entanto, analisando as recentes alterações introduzidas pelo CCP, toda a lógica supra
descrita encontra-se, de certa forma, “subvertida” pelos princípios de contratação pública,
desde logo porque o legislador ao não fazer a distinção entre os processos de aquisição (ditos

- 29 -
tradicionais) e o processo de constituição de PPP, aproxima os dois modelos de contratação.
(sufragando da posição defendida por Nazaré Cabral55)
O regime legal estabelecido pelo Decreto-Lei nº 86/2003, de 26 de Outubro, alterado
pelo Decreto-Lei n.º 141/2006 e as suas implicações práticas tem também sido objecto de
várias críticas, das quais destaco Pedro Gonçalves 56 que aponta a “falta de rigor – imputável aos
calendários eleitorais, à negligência e, por vezes, à pura falta de bom senso – dos responsáveis públicos nas
operações de montagem de parcerias (sem riscos para os parceiros privados ou disciplinadas por contratos que
propiciam lucros maiores em caso de modificação do que em caso de execução) justifica plenamente as soluções
acolhidas no já citado Decreto-Lei n.º 86/2003, de 26 de Abril”. Neste seguimento, o mesmo autor
entende que de acordo com o actual regime legal, a característica essencial das PPP
configura-se no “processo de repartição de responsabilidades baseado no princípio de que o parceiro público
fiscaliza e o parceiro privado financia e gere”.
Noutra perspectiva, as PPP apresentam algumas fragilidades, nomeadamente pelos
elevados custos de transacção da fase pré-contratual e menor flexibilidade na modificação da
execução do contrato, dado o elevado nível de exigência na preparação dos concursos e na
definição do desempenho das infra-estruturas ou do serviço objecto da parceria. A exigência
destes aspectos reflecte-se também no processo de avaliação das propostas, particularmente na
fase de negociação ou de diálogo concorrencial.
Existem ainda determinados aspectos morais subjacentes: conforme foi referido, o
objectivo primitivo de uma empresa é o de gerar lucro, utilizando de forma eficiente os
recursos com o mínimo de custo, para maximizar o lucro. O Estado, uma vez que possui mais
recursos, poderá cair no erro de não aproveitar os aproveitar de forma eficiente.
Ora, se uma empresa detém um projecto em parceria com o Estado, pode suceder que
aquela se aproveite do facto da presença do Estado para receber financiamento superior ao
que precisa, em virtude de poder obter o financiamento a uma taxa mais baixa.
Por outro lado, o Estado surge como uma porta de entrada para um mercado que a
empresa provavelmente não conseguiria entrar e que como tal não atrairá concorrentes. Neste
ponto, e se o Estado não determinar um preço máximo de fornecimento do bem público,
então a empresa poderá cobrar um preço mais elevado do que o Estado iria cobrar se
fornecesse o bem sozinho, em virtude de haver uma enorme barreira à entrada de
concorrentes.

55
Nazaré da Costa Cabral, As Parcerias Público Privadas, Cadernos IDEFF, N.º 9,Almedina, 2009, P. 223 e 224
56
Pedro Gonçalves, “Entidades Privadas com Poderes Públicos”, Colecção teses, Almedina, 2005, P. 327-330.

- 30 -
 Existe ainda a velha questão da promiscuidade entre o sector empresarial e o sector
público, incentivando a prática de "favores" de empresas a políticos e vice-versa, num jogo de
interesses que inevitavelmente irá reduzir a eficiência de uma economia de mercado que se
quer livre, mas regulada pelo Estado.
Ao nível da fiscalização interna, da responsabilidade do Ministros das Finanças e do
Ministro da tutela do respectivo sector, os aspectos problemáticos estão relacionados com o
número de comissões de avaliação necessárias às fases relacionadas com os procedimentos
respeitantes ao lançamento e execução da parceria e no controle da sua execução,
acompanhamento e monitorização.
Em suma, as PPP são, teoricamente, um conceito que poderá criar valor para o panorama
económico português. Porém, as vicissitudes da natureza humana e os jogos de interesse
poderão levar o resultado final para abaixo da eficiência económica pretendida pelo que, para
uma real implementação das parcerias público-privadas, com vantagens para todos os
participantes do contrato, é necessário um objectivo e detalhado planeamento da actividade
económica nacional e segurança jurídica, com o objectivo de satisfazer ambos os interesses,
mas, principalmente, os interesses do parceiro público, de forma às vicissitudes apontadas não
sucederem.
Planeamento, controlo e fiscalização: são estas as palavras-chave que entendo para a
salvaguarda dos interesses públicos e da população em relação à constituição das PPP e,
possível desvirtuamento dos seus objectivos.
Assim, resta à Administração Pública fazer com que estas expectativas sejam atendidas,
oferecendo aos privados parcerias viáveis para a realização de actividades que viabilizem a
contratação e o investimento privado, honrando os seus compromissos e atendendo às
disposições legais que regem as PPP, de forma a consolidar a credibilidade deste relevante
instituto jurídico, numa altura em que o mesmo foi suspenso por indicações do FMI.

- 31 -
IV - REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

• AMARAL, F. e Torgal, L. , Estudos sobre Concessões e outros Actos da Administração.

[Link].
• AZEVEDO, Maria Eduarda. As parcerias público privadas: instrumento de uma nova
governação. 2009. Almedina.
• CABRAL, Nazaré da Costa, As Parcerias Público Privadas, Cadernos IDEFF,. N.º 9.
2009. Almedina.
• GARCIA, Maria da Glória Ferreira Pinto Dias, Da Justiça Administrativa em Portugal,
Lisboa, [Link] Católica Editora.
• GONÇALVES, Pedro. Entidades Privadas com Poderes Públicos. Colecção teses.
Coimbra. 2005. Almedina.
• GONÇALVES, Pedro. Estudos em Homenagem ao Professor Doutor Marcello Caetano.
Vol II. [Link] de Direito da Universidade de Coimbra.
• GRIMSEY, Darrin e Lewis, Mervin (Orgs.). 2005. The Economics of Public Private
Partnerships. UK/USA: Edward Elgar.
• KLEIN, Michael World Bank, Concessions for Infrastructure – A Guide to Their Design
and Award, World Bank Technical Paper nº 399, 1998.
• MONTEIRO, Rui, PPP and Fiscal Risks – Experiences from Portugal, International
Seminar on Strenghtening Public Investment and Managing Fiscal Risks from Public-
Private Partnerhips, [Link].
• POMBEIRO, António A. Figueiredo B. As PPP/PFI Parcerias Público Privadas e a sua
Auditoria, Áreas Editora, 2003. Lisboa.
• SADKA, Efraim, Public-Private Partnerhips: A Public Economics Perspective,
International Monetary Fund Working Paper, [Link] Affairs Department.
• SANTOS, António Carlos dos, Maria Eduarda Gonçalves e Maria Manuel Leitão
Marques, Direito Económico, 5ª edição revista e actualizada, [Link].
• SANTOS, Boaventura de Sousa. “Parcerias Público Privadas e Justiça – uma análise
comparada de diferentes experiências”. Centro de Estudos Sociais. [Link] de
Economia.
• SÉVES, António Lorena de (Maio 2003), Contratação de Bens e Serviços – Guia de
Aplicação do DL 197/99, de 8 de Junho, publicado pela Direcção-Geral do
Desenvolvimento Regional, Ministério das Finanças, Lisboa, Portugal.
- 32 -
• VARELA, João Antunes Das Obrigações em Geral, vol. I, 10ª ed.,
[Link],
• VIEIRA, Pedro Siza, Os Tipos Contratuais subjacentes às Parcerias Público-Privadas em
Portugal, Manual Prático de Parcerias Público-Privadas. [Link].

OUTROS DOCUMENTOS:

• Livro Verde sobre as PPP e o Direito Comunitário em matéria de contratos públicos e

concessões, COM(2004) 327 final, CE, Bruxelas,30/04/2004.
• Risk Allocation Preferences in PPP/PFI Construction Projects in the UK, The
International construction research conference of the Royal Institution of Chartered
Surveyors, Leeds Metropolitan University, 2004.
• Department of Treasury and Finance, Partnerships Victoria – Risk Allocation and
Contractual Issues, A Guide, Melbourne, 2001.

• Vieira de Almeida & Associados, Slides das aulas do Seminário de Parcerias Público-
Privadas, Universidade Católica, 2008

LEGISLAÇÃO CONSULTADA E REFERENCIADA

• Decreto-Lei n.º 18/2008, de 29 de Janeiro - Código dos Contratos Públicos.

• Decreto-Lei n.º 86/2003, de 26 de Abril com a redacção dada pelo
Decreto-Lei nº 141/2006, de 27 de Julho – Regime Geral das Parcerias Público-Privadas
• Decreto-Lei n.º 209/2000, de 2 de Setembro – Regime Jurídico da PARPÚBLICA.
• Lei n.º 98/97, de 26 de Agosto, com as alterações introduzidas pelas Leis n.º 48/2006, de
29 de Agosto e, n.º 35/2007, de 13 de Agosto - Lei do Tribunal de Contas

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