Cibercrime: Tipos e Legislação Atual
Cibercrime: Tipos e Legislação Atual
Trabalho realizado sob a orientação da Prof.ª Doutora Sandra Maria Oliveira e Silva
Setembro/2021
À minha orientadora.
À minha família.
2
RESUMO
3
ABSTRACT
Cybercrime is the central object of this research. This criminal nature denotes in
function of its cybernetic characteristic, one of the biggest criminal puzzles of the present
century. This is because the whole activity of the communities is subjugated to the
technological innovations namely the computer and specifically the web. The commitment of
this type of crimes has profited from the abilities that the internet offers to its users
(anonymity, simplicity, agility of communication, ease of cross-border data sharing and the
potential to conquer a wide target audience. Cyberspace has thus become an instrument both
for good users and for subjects who take advantage of the benefits of the universal
information network with a view to carrying out the most diverse types of crime. In this logic,
there is a need for justice to act and provide solutions to the current problems, seeking to
apply a law that proves to be current.
The current work begins with an explanation of the origin of cybercrime in
cyberspace, the notion and definitions, fundamental features and associated problems.
Immediately afterwards, the legislative evolution is shown with the most relevant existing
international, community and internal legal instruments, such as the Budapest Convention, the
Community Directive 2013/40/EU and the Cybercrime Law. Subsequently, an analysis and
discussion of the criminal types is carried out, more specifically the computer and
communication fraud provided for in the Criminal Code and the types existing in the
Cybercrime Law. The dissertation is concluded with the conclusions.
4
ÍNDICE
1. Introdução ................................................................................................................ 8
2. Cibercrime ................................................................................................................ 9
5. Conclusão ............................................................................................................... 59
BIBLIOGRAFIA ........................................................................................................ 62
6
SIGLAS E ABREVIATURAS
al/s. alínea/s
art./arts. artigo/artigos
cit. citado(a)
CP Código Penal
DL Decreto-Lei
EM Estado(s) - membro(s)
PE Parlamento Europeu
UE União Europeia
7
1. Introdução
2. Cibercrime
1
WHITTAKER apud NATÁRIO, Rui - O Combate ao Cibercrime: Anarquia e Ordem no Ciberespaço. Revista
Militar, nº 2541 (Outubro de 2013), pág. 2.
2
WILLIAM GIBSON, Neuromancer, 1984 apud MARÍA JOSÉ CARO BEJARANO, Alcance Y Ámbito De La
Seguridad Nacional En El Ciberespacio, In DEFENSA, Ministerio de - Ciberseguridad. Retos Y Amenazas A La
Seguridad Nacional En El Ciberspacio. Madrid: Dirección General de Relaciones Institucionales, 2010. 368.
(Cuadernos de Estratégia). ISBN 978-84-9781-622-9. p. 49-82.
3
PIERRE LÉVY, Collective Inteligence: Mankind's Emerging World in Cyberspace , Perseus Books, 1999.
apud RUI NATÁRIO. op. cit. págs. 2 e 3.
4
JOINT STAFF, Joint Publication 1-02, Dictionary of Military and Associated Terms. Department of Defense,
2001. apud id., 2013
5
MANUEL CASTELLS apud ALVES, Ana Paula Andrade - A Galáxia Internet: Reflexões sobre Internet,
Negócios e [Link]: Fundação Calouste Gulbenkian, 2004, págs. 1-17.
10
compartilhamento de poder informacional, desenvolvimento de gnose e know-how de junção
em todos os setores da comunidade. Em 2003, a Casa Branca6 publicou um documento
programático de crucial magnitude com um entendimento distinto do que vinha sendo a
doutrina oficial dos EUA quanto à noção do ciberespaço. Nele, determinou-se de uma forma
alegórica que o ciberespaço era como um sistema nervoso. Este sistema era constituído pelo
sistema de controlo do país (formado por centenas de milhar de computadores, servidores,
comutadores e encaminhadores) e cabos de fibra ótica conectados que possibilitavam as
infraestruturas críticas a funcionar em pleno. Decorria o ano de 2006 quando o DoD atualizou
o conceito tendo em conta a prossecução das investigações tendentes à preparação de um
plano militar para operação no ciberespaço. Nessa designação7, o ciberespaço era considerado
um domínio particularizado pelo manuseamento da eletrónica e do espetro eletromagnético
com o objetivo de armazenar, remodelar e comutar informações atendendo aos sistemas em
rede e infraestruturas relacionadas.
Dois anos mais tarde, o poder político estadunidense comunicou duas novas
interpretações oficiais de ciberespaço. Estas elucidações permaneceram ligadas à segurança e
defesa das redes noticiosas do poder executivo e das forças armadas. No princípio desse ano 8,
a Casa Branca determinou que o ciberespaço consistia na rede interdependente de instalações
de tecnologia de dados, abrangendo a internet, as redes de telecomunicações, os sistemas de
computadores, os processadores e controladores embebidos em indústrias críticas. Alguns
meses depois, o DoD9 tornou a reconsiderar o seu glossário e passou a reputar o ciberespaço
como sendo um império mundial incorporado na esfera de informação, instituído pela rede
interdependente de infraestruturas de tecnologia de informação envolvendo a internet, as
redes de telecomunicações, grupos de computadores, bem como processadores e
controladores neles introduzidos. É de constatar que estas designações para além de atestarem
o traço ubíquo do ciberespaço, conferem tacitamente as suas aprofundadas conexões ao
mundo efetivo onde se encontram os cidadãos e as bases organizacionais que servem de
6
WHITE HOUSE, The National Strategy to Secure Cyberspace. United States Department of Homeland
Security - National Infrastructure Advisory Council, 2003. apud RUI NATÁRIO. op. cit. pág. 3.
7
JOINT STAFF, The National Military Strategy For Cyberspace Operations (U). Department of Defense, 2006.
apud id., 2013
8
WHITE HOUSE, National Security Presidential Directive 54/ Homeland Security Presidential Directive 23:
Cybersecurity Policy (U), 2008. apud id., 2013
9
JOINT STAFF, Joint Publication 1-02, Dictionary of Military and Associated Terms. Department of Defense,
2008. apud id., 2013
11
alicerces à sociedade. Deste modo, em 200910, a Casa Branca retratou numa ulterior
declaração (com uma definição mais completa), que a palavra ciberespaço igualmente aludia
ao universo cibernético ou virtual de informação e comunicações entre indivíduos. Nesse ano,
Daniel T. Kuehl11 reuniu as conceções precedentes, mas procurou incluir certas e simples
modificações que não deixam de ser em certa medida meritórias. Para este insigne docente12,
o ciberespaço é um domínio global dentro do ambiente de informação, cujo caráter distinto e
único é moldado pelo uso da eletrónica e do espetro eletromagnético para criar, armazenar,
modificar, trocar e explorar informações por meio de redes interdependentes e interconectadas
usando tecnologias de comunicação de informação.
Nos dias de hoje13, o DoD mantém a sua antecedente aceção, incluindo somente mais
a expressão "...instituído pela rede interdependente de infraestruturas de tecnologia de
informação e dados residentes, incluindo a internet...", como também anuncia formalmente14
a dependência relativamente ao ciberespaço para que toda a sua organização opere
normalmente, aludindo ao facto de existirem mais de quinze mil redes e sete milhões de
equipamentos de computação em funcionamento repartidos por centenas de instituições em
dezenas de nações em todo o planeta. Outrossim, é no nosso tempo harmoniosamente
reconhecido que o ciberespaço não se restringe à internet, compreendendo uma vivência mais
variada, de submersão numa inquestionável plataforma de correspondência a nível mundial,
onde os intervenientes se sentem a viver em comunidade e na qual inúmeros deles chegam
deveras a confundir as suas vidas reais com os seus alter egos cibernéticos.
No âmbito nacional, verifica-se que o significado da palavra do mesmo modo tem
vindo a modificar-se. A Academia das Ciências de Lisboa15 em 2001 definiu o ciberespaço
como o "espaço onde se estabelece comunicação eletrónica", "realidade virtual". No ano de
10
WHITE HOUSE, Cyberspace Policy Review: Assuring a Trusted and Resilient Information and
Communications Infrastructure, 2009. apud id., 2013
11
Daniel T. Kuehl ensina estratégia militar e política de segurança nacional no anteriormente designado
Information Resources Management College da National Defense University. É Diretor do Programa de
Concentração de Estratégias de Informação. Possui um currículo especializado na componente de informação do
poder nacional.
12
DANIEL T. KUEHL, From Cyberspace to Cyberpower: Defining the Problem. In FRANKLIN D. KRAMER;
STUART H. STARR; LARRY K. WENTZ - Cyberpower and National Security. Dulles, Virginia: Potomac
Books, 2009. págs. 24-42.
13
Cf. JOINT CHIEFS OF STAFF, 2021. Disponível em: [Link]
Program/
14
Cf. NIST COMPUTER SECURITY RESOURCE CENTER, 2011. Disponível em:
[Link]
15
ACADEMIA DAS CIÊNCIAS DE LISBOA, Dicionário da Língua Portuguesa Contemporânea da Academia
das Ciências de Lisboa, Lisboa, Verbo Editora, 2001 apud RUI NATÁRIO. op. cit. pág. 4.
12
2011, a editora Larousse16 estabeleceu que o ciberespaço era "o termo utilizado para designar
o mundo dos computadores, ligados em rede, e a sociedade de informação em pleno
crescimento".
Assim sendo, pode-se inferir com todo este historial de conceções que o incessante
desenvolvimento científico leva a que as expressões lexicais comuns, tanto quanto os termos
legais, fiquem anacrónicos com uma periodicidade cada vez mais rápida e de forma
fascinante. É de reparar que, decorridas aproximadamente quatro décadas sobre a sua génese,
aparenta ser extraordinariamente espinhosa a tarefa de fixar com naturalidade e precisão o que
é efetivamente o ciberespaço, circunstância que enobrece a complexidade do mote e que
proporciona caminho a quaisquer teorizações e explanações. A despeito do supra referido e
ao que tudo indica ser infactível vislumbrar uniformidade no que está relacionado com a
noção rigorosa de ciberespaço, este elemento exterioriza determinados traços distintos que lhe
revestem uma particularidade sui generis. Na verdade, são justamente essas singularidades
inerentes que têm sido aproveitadas de modo iníquo para a execução de variados tipos de
criminalidade. Estas características são: o libertarismo, a geografia e a tecnologia.
O libertarismo decorre da perceção de liberdade da internet máxime da liberdade de
expressão que emana dos direitos humanos fundamentais. Existem pontos de vista17 que têm
sustentado que a definição que vem descrita na Declaração Universal dos Direitos Humanos,
de 1948, mormente em referência à liberdade de expressão seja qual for o meio, se adequa
também ao ciberespaço. Esta é uma convicção que obteve expressiva voga nos anos noventa
do século XX. Que foi justamente a década em que havia a ótica de que a internet e as suas
tecnologias concebiam um ciberespaço dissociado do trivial mundo real.
A consequência desta caracterização de ciberespaço promovia um subterfúgio, com
todas as implicações auspiciosas e repulsivas relacionadas tais como a libertação dos limites
da prepotência, das entidades e da realidade. A origem do princípio 18 da neutralidade da rede
16
LAROUSSE EDITORA, Larousse Enciclopédia Moderna, Círculo de Leitores, 2011 apud id., 2013
17
Cf. RICHARD A. CLARKE, 2012, págs. 1-33. Disponível em: [Link]
norms-bibliography
18
Princípio da neutralidade da rede - é a garantia de que, regra geral, os fornecedores de acesso à internet,
tratam isonomicamente todo o tráfego online, independentemente da origem, do destino, do conteúdo, serviço,
terminal ou aplicação. Esta garantia impede que os operadores bloqueiem certos conteúdos ou reduzam
substancialmente a sua velocidade. Exempli gratia: vídeos de um gigante como o Youtube são transmitidos à
mesma velocidade do que os vídeos de uma pequena empresa. Se tal garantia não existisse, um operador poderia
dar prioridade no tráfego aos vídeos das empresas que estivessem dispostas a pagar mais). O mesmo acontece
para qualquer outro tipo de conteúdo. CÌNTIA LIMA - Os Desafios À Neutralidade Da Rede: O Modelo
Regulatório Europeu E Norte-Americano Em Confronto Com o Marco Civil Da Internet Brasileiro. Salvador:
Revista De Direito, Governança e Novas Tecnologias, 2018, págs. 51-71.
13
deve-se exatamente a essa corrente. Em Portugal, o Direito à neutralidade da Internet vem
expressamente previsto no art. 10º da Lei que aprova a Carta Portuguesa de Direitos Humanos
na Era Digital (Lei nº 27/2021, de 17 de maio). O facto de, por razões históricas, a internet ter
sido quase invariavelmente coordenada por empresas estabelecidas nos EUA, a sua tendência
sempre foi tendo em vista a independência como rede global. Inúmeros19 dos intendentes pelo
aprimoramento do ciberespaço, essencialmente nos seus proémios, tomaram um
posicionamento nitidamente libertário, a começar pela Electronic Frontier Foundation,
inclusivé até às companhias ou sociedades comerciais seduzidas pelos negócios eletrónicos
imunes à regulamentação oficial. John Perry Barlow20 em 8 de fevereiro de 1996 exprimiu na
internet a bem-conceituada "Declaration of the Independence of Cyberspace"21 em protesto
de indignação pela discordância relativamente aos projetos de lei da White House, cujos
objetivos, pelo seu arbítrio, pretendiam eliminar a autonomia e independência do ciberespaço.
O libertarismo fundamentalmente populariza um sinal filantropo e comunitário, com o
postulado de todas as pessoas deverem poder fazer tudo que não cause malefícios a ninguém.
Isto é, o libertário esforça-se por fomentar a liberdade de todos e não meramente a sua. Desse
prisma do mundo, a função da legislação deverá ser a de protetora. A mesma terá que
preservar as liberdades, o direito de propriedade e fazer cumprir os contratos, sem indagar as
razões intrínsecas de cada um. Assim sendo, o comportamento do Estado terá de ser o de
salvaguardar os direitos, liberdades e garantias e não o de procurar criar instrumentos
legislativos que ponham em causa essa mesma independência e soberania do ciberespaço 22.
No encadeamento destes valores libertários, alguns estudiosos utópicos interpretam a
internet como uma área de manifestação graciosa, uma vontade coletiva que acabaria com
todas as disparidades entre as nações do globo. Sem embargo, a realidade do planeta hodierno
é seguramente heterogéneo e prefigura ser inatingível a essa filosofia. Por conseguinte,
subsistem no mundo, múltiplas formas de governos totalitários e despóticos onde não há
reverência pela liberdade online e é impossível conectar à internet sem controle. Pode-se
desde já adiantar alguns países em que o sistema político usa o seu poder para vigiar o
ciberespaço intrafronteiras, censurando tudo aquilo que lhe configura ser inconveniente ao
governo. Na China, todas as matérias são selecionadas por intervenção daquilo a que se
19
JASON WHITTAKER. op. cit. 2004 apud RUI NATÁRIO. op. cit. pág. 5.
20
John Perry Barlow - letrista e um dos fundadores da Electronic Frontier Foundation.
21
Cf. JOHN PERRY BARLOW, 1996. Disponível em: [Link]
22
Cf. JAMES BOYLE, 1997, págs. 177-205. Disponível em:
[Link]
14
chama "Projeto Escudo Dourado" ou "Grande Firewall", impedindo assim os seus díscolos de
exprimirem as suas opiniões; no Irão, mais concretamente após as manifestações
relativamente às eleições presidenciais em 2009; diversos países do Norte de África e do
Médio Oriente, durante os eventos da "Primavera Árabe"23, entre outros.
Sob outra perspetiva, nos EUA, o ciberespaço é correntemente encarado como um
lugar onde qualquer natureza de linguagem ou temática, por mais controversa que possa ser, é
admitida, tanto quanto seria noutro expediente de interlocução escudado pela Primeira 24
Emenda da Constituição dos EUA25. As únicas restrições a esta disposição são a calúnia e a
pornografia de menores. Não obstante, a atitude europeia no que tange à liberdade de
expressão, tem enfatizadas alteridades, principalmente no que está relacionado com a
publicidade à xenofobia 26. Uma egrégia iniciativa neste âmbito foi dada quando o Conselho
de Direitos Humanos das Nações Unidas, reconheceu em uniformidade no dia 29 de junho de
2012, a resolução A/HRC/20/L.13, onde consta "para proteção, garantia e gozo de direitos
humanos na Internet". No seu conteúdo, reconhece que os cidadãos devem ter online os
mesmos direitos que têm offline, em particular a liberdade de expressão27.
O segundo aspeto relevante do ciberespaço é a geografia. A absoluta diferenciação
entre o "ambiente" real e o cibernético é a essência como o experienciamos e vivemos. Ao
passo que primeiramente é sentido pela passagem da plenitude da nossa materialidade por ele,
no segundo caso é sentido fundamentalmente só pela visão e audição 28. Há algumas décadas,
o mundo estava demarcado em elementos geográficos restritos como a residência, a rua, o
gabinete ou os botequins; no entanto, assemelha-se com a implantação da internet que todo
este sistema geográfico foi esbatido. O ciberespaço tem a capacidade para originar mundos
que, a priori, afiguram ser adjacentes com o espaço geográfico; todavia, uma apreciação mais
cuidadosa, evidencia que as leis da física não têm qualquer importância online. Isto acontece
porque o ciberespaço é tão-só relacional e resume-se a um conjunto de suportes de difusão de
23
RICHARD A. CLARKE. op. cit. págs. 1-33.
24
Cf. UNITED STATES SENATE, 1994. "O Congresso não deverá fazer qualquer lei a respeito de um
estabelecimento de religião, ou proibir o seu livre exercício; ou restringindo a liberdade de expressão, ou da
imprensa; ou o direito das pessoas de se reunirem pacificamente, e de fazerem pedidos ao governo para que
sejam feitas reparações de queixas". Disponível em:
[Link]
25
RICHARD A. CLARKE. op. cit. idem.
26
Idem., 2012
27
Cf. HUMAN RIGHTS COUNCIL, 2012. Disponível em:
[Link]
28
JASON WHITTAKER. op. cit. 2004 apud RUI NATÁRIO. op. cit. pág. 6.
15
informação, em que todos eles, sendo produções, são artificiais, compreendendo unicamente o
resultado da obra dos seus autores e, em muitos casos, dos seus utilizadores.
Contudo, o ciberespaço permanece a conservar essenciais conexões com o universo
efetivo onde estão os servidores, as chefias e onde provoca ações concretas sobre a economia
mundial29. O ordenamento geográfico dos utilizadores da internet é muito heterogéneo. Não
surpreende que tal seja díspar à proporção global, tendo em conta que tal assimetria deriva das
exigências de abastecimento da infraestrutura tecnológica, progresso económico,
fornecimento de meios ou até de posição didática. Assim dizendo, a geografia online
demonstra as diferenças offline30.
Por fim, a terceira e última característica, mas não menos importante do que as
anteriores, a tecnologia. A internet é porventura o mais vultoso progresso na cronologia das
comunicações, em razão de conectar pessoas, entidades e tudo o que se encontra entre eles, de
um modo sem precedentes. Porém, a subordinação à tecnologia expandiu extremamente e o
ciberespaço passou a influenciar todas as circunstâncias da vivência diária, desde as mais
solenes até às mais imorais.
Em 1983 foi acolhido o Transmission Control Protocol/Internet Protocol (TCP/IP),
que está no início da performance da internet. Decorria o ano de 1984 quando a National
Science Foundation (NSF) obteve conexões assentes neste protocolo com as maiores
universidades dos EUA. A segurança do protocolo de nenhum modo foi uma prioridade, já
que todos os iminentes utilizadores eram conhecidos e de boa reputação. Naquela época, o
uso inadequado da internet não estava no topo das prioridades uma vez que os indivíduos que
a manuseavam eram os mesmos sujeitos que a aprimoravam e projetavam, e consistiam numa
equipa cientificamente consistente e unida pelo entusiasmo de ver a internet a ter o resultado
esperado31.
Desse modo, a internet originária não possuía quesitos de segurança. Na verdade, não
havia grandes preocupações, já que consideravam o computador invulnerável. O desenlace
desta origem levou a que o protocolo sobre o qual até ao presente sustenta todo o "esqueleto"
de desempenho da internet seja inerentemente duvidoso. A posteriori, com a diminuição das
29
Idem apud id., 2013
30
UNODC, Comprehensive Study on Cybercrime, Vienna, United Nations Office on Drugs and Crime, 2013
apud id., 2013
31
Cf. JONATHAN ZITTRAIN, 2006, págs. 1974-2040. Disponível em: [Link]
16
tensões entre países, logo depois do fim da Guerra Fria, a NSF começou a difundir a internet
a outras nações e às populações de forma generalizada.
Na contemporaneidade, o DoD assume as fragilidades dos EUA no ciberespaço e
admite que há uma preocupante discrepância entre a exagerada submissão digital e a
vulnerável proteção das tecnologias operadas32. Sincronicamente à ascensão da internet,
apareceram os apologistas que sustentavam o ponto de vista de que o condão da distribuição
geográfica e da tecnologia fariam com que fosse inexequível controlar a internet. Os
defensores mais célebres desta ideia eram os cypherpunks. Os mesmos reputavam que os
progressos na tecnologia de cifra, em harmonia com a estrutura mundial da web, motivariam
uma plena libertação da dominação dos Estados33. Deste ponto de vista, o uso de palavras-
chave, assinaturas digitais e outras metodologias idóneas, viabilizariam o crescimento de um
total frenesim económico e científico sem que os poderes governamentais nacionais as
pudessem regular. Em contrapartida, as autoridades consideravam o uso das técnicas de
criptografia como um véu para dissimular práticas ilícitas. Na opinião dos cypherpunks, esta
sedição tecnológica em curso para a emancipação do jugo estatal era não só necessário bem
como fascinante34.
Ponderados sincronicamente, os caracteres retratados supra, aparentam prenunciar que
a tecnologia do meio, a disposição geográfica dos utilizadores e a índole da sua aceção,
transfiguram a internet essencialmente defendida da regulamentação oficial. Os países são
demasiadamente extensos, paulatinos e circunscritos, quer geograficamente, quer
tecnologicamente, para controlarem as correspondências instantâneas de uma cidadania
mundial que advém num modo incerto. Ciente deste aspeto, a internet é o recinto sublime
para o alastramento da informação e ousar controlá-la é como pretender impedir a evolução
natural35.
Tendo em conta o referido, é de concluir que o ciberespaço pela sua natureza
dinâmica, oscilante e conversível, é importante para o aparecimento e evolução do cibercrime.
Tal como enuncia Ricardo M. Mata Y Martín36, também as mudanças sociais provocadas
pelas tecnologias de informação são decisivas e, claro, também se repercutem no campo do
32
NIST COMPUTER SECURITY RESOURCE CENTER. op. cit. 2011.
33
JAMES BOYLE. op. cit. págs. 177-205.
34
RUI NATÁRIO. op. cit. pág. 7.
35
JAMES BOYLE. op. cit. págs. 177-205.
36
RICARDO M. MATA Y MARTÍN, Delincuencia Informática Y Derecho Penal, Manágua, Hispamer, 2003,
págs. 27 e 28.
17
direito penal. As imensas possibilidades que as novas tecnologias abrem, evitando que o ser
humano pratique certos tipos de tarefas mais mecânicas, supõem mudanças mais radicais do
que as introduzidas pela Revolução Industrial da segunda metade do século XVIII e século
XIX (com a substituição do trabalho físico dos homens pelo das máquinas). Os avanços na
informática colocam o direito penal diante de novos problemas, ou que devem ser enfrentados
com uma nova visão. As enormes potencialidades que se abrem para o tratamento dos dados
automatizados têm um revés que são os riscos introduzidos para facilitar a realização de
eventos que afetam os interesses fundamentais das pessoas. Isto é, a computação, ou em geral,
o processamento automatizado de dados é apresentado como fator criminogénico, pois
permite o acesso e gerenciamento de bancos de dados, programas de qualquer categoria, às
vezes prejudiciais aos interesses básicos das pessoas e da sociedade, comportando mais custos
a investigação do autor e a comprovação dos factos devido à natureza do procedimento
informatizado.
39
BENJAMIM SILVA RODRIGUES apud idem, 2011
40
TÚLIO LIMA VIANNA, Do acesso não autorizado a sistemas computacionais: fundamentos de Direito
Penal Informático, Belo Horizonte, Faculdade de Direito da Universidade Federal de Minas Gerais, 2001, págs.
36 e 37.
19
editor de textos. Esta facilidade, associada à possibilidade de publicar sem identificação dos
seus autores, as páginas desenvolvidas em servidores gratuitos, é causadora de uma
impressionante dimensão de ocorrências de disseminação de fotografias pornográficas de
crianças na web, cuja tipificação está consagrada no art. 176º do CP (pornografia de menores).
A web e os computadores nesta situação são utilizados como expedientes para o exercício do
comportamento típico. É mais um exemplo de um crime informático impróprio que não
ofende o bem jurídico da inviolabilidade de dados e, por conseguinte, é penalizado com o tipo
penal referido supra41. O tráfico de drogas (art. 21º da LCD) bem como o tráfico e mediação
de armas (art. 87º do RJAM) do mesmo modo podem ser consumados com a mera
constituição de uma página web, existem até casos verídicos42 de sujeitos que decidiram
mercantilizar substâncias ilícitas em célebres páginas da internet de leilões que são acedidos
todos os dias por milhares de indivíduos. Todos estes casos apresentados são exemplares de
crimes informáticos impróprios, porquanto não existe ofensa ao bem jurídico inviolabilidade
da informação automatizada (dados)43.
Quanto aos crimes informáticos próprios irei abordá-los infra no ponto 4 de forma
mais detalhada. No entanto, posso já dar a conhecer que no entendimento de Lima Vianna 44,
estes delitos são aqueles em que o bem jurídico protegido pela ordem penal é a
inviolabilidade das informações automatizadas (dados).
No que diz respeito aos crimes informáticos mistos, estes são considerados crimes
complexos45 em que, para além de protegerem o bem jurídico da inviolabilidade de dados,
visam tutelar também, um bem jurídico de natureza diversa 46.
Em relação aos crimes informáticos mediatos ou indiretos, estes são considerados
delitos-fins não informáticos. Contudo, para serem consumados, carecem do crime-meio
informático. O exemplo de alguém que aceda ilegitimamente a um sistema informático de um
banco e transfira grosseiramente verba para a sua conta. Neste caso, incorre em dois crimes
diversos: o acesso ilegítimo a um sistema informático (crime informático) e o furto
(patrimonial). O acesso ilegítimo é realizado como crime-meio para chegar ao crime-fim que
41
Ibid., pág. 38
42
Em Setembro de 1999, três vendedores publicaram no EBay, a proposta de alienação de canábis no qual
continha uma fotografia dos mesmos acompanhados com as embalagens de plástico com a droga. As ofertas para
adquirir a mercadoria chegaram aos dez milhões de dólares.
43
Ibid., pág. 40
44
Ibid., pág. 41
45
Cf. Acórdão do Tribunal da Relação: Processo 523/18.5PRPRT.P1 (Porto).
46
Ibid., págs. 47 e 48
20
se constitui com o extravio de valor pecuniário alheio. Por conseguinte, o autor só será
penalizado pelo furto, aplicando-se o princípio da consunção. O crime-fim é denominado
como informático mediato ou indireto quando, pela observância do principio da consunção,
um delito-meio informático não for penalizado em consequência da sua perpetração. O crime
informático mediato ou indireto não se intrinca com o crime informático impróprio, tendo em
conta que nos crimes mediatos há ofensa ao bem jurídico da inviolabilidade dos dados
informáticos, mesmo na eventualidade da infração não ser penalizada pela aplicabilidade do
princípio da consunção. Também não se confunde com o crime informático misto, porquanto
existem dois tipos penais diferenciados, em que cada um protege um bem jurídico 47.
47
Ibid., págs. 51 e 52
48
COMISSÃO EUROPEIA (2013) Disponível em:
[Link]
21
Na análise destes dados, a ex-Comissária49 da UE responsável pelos Assuntos Internos
faz a reflexão conclusiva de que em virtude da apreensão dos utilizadores tendo em conta a
realidade do crime informático, há um acentuado nº de utilizadores que exercem a opção de se
reservarem a utilizar integralmente as funcionalidades da World Wide Web, originando
transtornos desnecessários nas suas vidas diárias e que tal não acontecia se não existisse tal
risco. Todavia, é necessário salientar também que, existe um nº cada vez maior de indivíduos
da UE que se consideram esclarecidos no que tange aos riscos da cibercriminalidade (44 %)
comparativamente com o ano de 201250 (38 %). Apesar disso, não aproveitaram esse cenário
(apenas 48 % dos utilizadores da internet alteraram a palavra-chave do computador), se bem
que tenha havido um crescimento residual comparativamente ao ano de 2012 (45 %).
Perfazem ainda mais algumas curiosidades estatísticas: 87 % dos interpelados não divulgam
informações pessoais online (redução residual comparativamente a 2012 (89 %)); 52 %
considera que não está completamente esclarecida quanto aos riscos do crime informático (em
2012 eram 59 %); 7% foram vítimas de fraude com o cartão de crédito ou serviços bancários
online; aumentou significativamente o nº de utilizadores que acedem à web através de
smartphone (35 % contra 24 % em 2012) ou de um tablet (14 % contra 6 % em 2012).
Observando estes elementos, pode-se inferir que ainda não há unanimidade no que
respeita à confiança a ter com a web. Ainda existe muita suspicácia e incredulidade 51 quanto
ao funcionamento da internet, principalmente pelos fenómenos ilícitos muito difíceis de
detetar e cada vez mais complexos de prevenir. A UE deve preocupar-se com o mote, tendo
em conta ser um assunto cada vez mais preponderante e apoiado por outros Estados externos
à UE. Se a UE não aposta seriamente nesta evolução cibernética corre gravemente o risco dos
seus mecanismos de defesa informáticos ficarem obsoletos e consequentemente reféns de
outros Estados poderosos externos à UE e com fins duvidosos (quer regimes autoritários que
desprezam na prática os Direitos Humanos, nomeadamente a China e a Rússia, quer até um
regime democrático como os Estados Unidos da América 52), pondo em risco a privacidade de
dados, bem como outras informações relevantes (tanto dos cidadãos como de empresas
estratégicas). Os danos e as consequências serão imprevisíveis e incalculáveis.
49
Cecilia Malmström (exerceu a pasta dos Assuntos Internos na Comissão Barroso (2010 - 2014), disponível
em: [Link]
50
COMISSÃO EUROPEIA (2012) Disponível em:
[Link]
51
ANA FELÍCIA CANILHO SANTOS, O Cibercrime: Desafios e Resposta do Direito, Lisboa, Universidade
Autónoma de Lisboa, 2015, pág. 79.
52
Ex: Caso de Edward Snowden.
22
2.4. Problemática Associada
53
Workshop "A prevenção e o combate à cibercriminalidade - A experiência nacional, europeia e internacional",
Direção Geral de Política de Justiça, 21 de novembro de 2013 apud ibid., pág. 80.
54
PEDRO VERDELHO, Cibercrime, in Direito da Sociedade da Informação, vol. IV, Associação Portuguesa do
Direito Intelectual, Coimbra Editora, 2003, pág. 356. apud idem, 2015.
55
Ibid., pág. 81.
56
PEDRO VERDELHO, Cibercrime e Segurança Informática, in Policia e Justiça, Revista do Instituto Superior
de Policia Judiciária e Ciências Criminais, III Série, nº 6, Julho-Dezembro 2005, pág. 165. apud idem, 2015.
23
qualquer sujeito prendado ou que tenha paciência para ser autodidata nestas matérias pode
com extrema facilidade assimilar tutoriais digitais que servem como manuais de instruções
para executar estes ilícitos penais. Podem consistir em atos de execução ou preparação para a
prática de cibercrime ações como por exemplo: mensagens de spam, acesso a bases de dados,
phishing, entre outras situações. Outro revés a notabilizar trata-se de referir que por causa da
internet ser uma rede global tal como já mencionado anteriormente, em que não há fronteiras,
não é fácil identificar os sujeitos que praticam os crimes informáticos visto que a sua
localização pode-se situar em qualquer lugar do mundo, do mesmo jeito que durante a prática
assumem por vezes perfis anónimos ou identidades falsas. 57 Há aplicações informáticas que
viabilizam os comportamentos destes infratores, tornando-os invisíveis quando comparecem
na internet. Temos como exemplos de programas que servem para codificar e encriptar58 os:
Anonymizer; Anonymicer; Freedom; IDzap. Utilizando algum destes aplicativos, passa a ser
muito improvável mas não impossível a revelação dos aparelhos utilizados como meio para a
prática da inobediência da ordem penal. O ataque IP Spoofing é operado pelo agente para
dissimular o posicionamento do endereço IP a encobrir. 59 Conceitos também significativos a
frisar são os métodos utilizados pelos autores: spam; cookies; Spyware; Trojans Horses;
Hoaxes; Sniffers.60
No que está relacionado com a caracterização dos vírus informáticos, posso adiantar
que são classificados da seguinte maneira: vírus de arquivos ou programas; vírus de Boot;
vírus de macro; vírus de Stealth; e vírus Polimórficos (todos estes apontados fazem parte da
classificação geral).61
Em relação aos criminosos informáticos, estes podem ser Hackers ou Crackers62. O
que define um hacker, é ter a peculiaridade de envidar esforços para invadir sistemas
operativos sem permissão para tal, aplicando artifícios intrínsecos com a vontade maliciosa ou
ilícita de aceder a determinado ambiente digital para obter alguma vantagem para si ou
terceiros, sendo aplicável o art. 6º da LC. Há que fazer a ressalva de que os hackers podem
estar autorizados a aceder a um sistema informático e, como tal, fazerem-no de forma
legítima, sem vontade maliciosa ou ilícita. Nestes casos naturalmente não estão a praticar
57
Idem ibid., pág. 82.
58
JOEL TIMÓTEO RAMOS PEREIRA, Compêndio Jurídico da Sociedade da Informação, Quid Juris -
Sociedade Editora, Lisboa, Outubro, 2004, pág. 499 apud idem., 2015
59
Idem., 2015
60
JOEL TIMÓTEO RAMOS PEREIRA. [Link]. págs. 1042 e 1043 apud ibid., pág. 83.
61
JOEL TIMÓTEO RAMOS PEREIRA apud idem., 2015
62
Idem., 2015
24
nenhum crime, não podendo ser punidos por acesso ilegítimo previsto no art. 6º da LC.63 Já
um cracker é um hacker que, de forma sempre ilegítima, insere, acede, modifica ou elimina
informação, aplicações ou vírus em sistemas operativos protegidos da Internet com um
objetivo mais claro.64 Ou seja, o art. 6º da LC tipifica o acesso ilegítimo aplicável a todos os
crackers (cujo comportamento é sempre ilícito) e aos hackers (dependendo se estão ou não
autorizados para tal acesso e se o seu intuito é malicioso ou ilícito). Cabe, no entanto,
discriminar que no campo de ação, os hackers seguem um modus operandi parcamente
nefasto, ao passo que os crackers, para levarem a cabo os seus desígnios mais claros, não têm
escrúpulos quanto ao cumprimento de princípios, regras ou normas morais.
Finalmente, existe outro problema que envolve o cibercrime. Este problema,
consignado num estudo (sexto estudo anual da HP em parceria com o Instituto Ponemon) 65, é
o impacto financeiro e económico dos crimes informáticos nos setores público e privado.
Pode-se chegar a três principais conclusões: o cibercrime está a intensificar-se no tocante a
custo, frequência em acontecimentos e prazo de resposta. O custo médio no ano de 2015 foi
de 15 milhões de dólares. O aumento líquido do custo nos seis anos de estudo foi de 82 %. O
tempo médio de resposta/resolução foi de 46 dias com um custo médio para as organizações
participantes de mais de 1,9 milhões de dólares durante esse período de 46 dias, isto só para
solucionar um único ataque66.67
Levando em consideração toda esta problemática exteriorizada supra, torna-se
perentório que se mudem hábitos e filosofias, como também, tentar antecipar futuros
fenómenos associados a esta tónica na aceção da salvaguarda dos bens jurídicos em causa (os
já existentes e os que porventura possam advir).
63
JOEL TIMÓTEO RAMOS PEREIRA ibid., pág. 1035 apud idem., 2015
64
JOEL TIMÓTEO RAMOS PEREIRA, Direito da Internet e Comércio Electrónico, Quid Juris?, Sociedade
Editora, Lisboa, 2001, pág. 474 apud. ibid., pág. 84.
65
HP (2015) Disponível em: [Link]
66
Idem, 2015
67
ANA FELÍCIA CANILHO SANTOS. [Link]. págs. 84 e 85.
25
3. Evolução Legislativa
68
CONSELHO DA EUROPA Disponível em: [Link]
/conventions/treaty/185/signatures
69
MINISTÉRIO PÚBLICO PORTUGAL Disponível em:
[Link]
70
VERA MARQUES DIAS, A Problemática da Investigação do Cibercrime, Data Venia, ISSN 2182-6242.,
2012, págs. 82 e 83.
71
Os casos do Brasil, da China e da Rússia que não assinaram este tratado internacional.
72
Idem, 2012.
26
- infrações contra a confidencialidade, integridade e disponibilidade de sistemas
informáticos e dados informáticos: acesso ilegítimo (art. 2º), interceção ilegítima (art. 3º);
interferência em dados (art. 4º), interferência em sistemas (art. 5º), uso abusivo de
dispositivos (art. 6º);
- infrações relacionadas com computadores: falsidade informática (art. 7º), burla
informática (art. 8º);
- infrações relacionadas com o conteúdo: infrações relacionadas com pornografia
infantil (art. 9º);
- infrações relacionadas com a violação do direito de autor e direitos conexos (art.
10º).
73
UNIÃO EUROPEIA Disponível em: [Link]
content/PT/TXT/?uri=celex%3A32005F0222
74
UNIÃO EUROPEIA Disponível em: [Link]
content/PT/TXT/?uri=celex%3A32013L0040
27
assegurar que a interceção intencional e não autorizada através de meios técnicos, de
transmissões não públicas de dados informáticos para, a partir de ou para um sistema de
informação, incluindo emissões eletromagnéticas de um sistema de informação que comporte
esses dados, seja punível como infração penal, pelo menos nos casos que se revistam de
alguma gravidade. 75 O que se deseja é a criminalização da ingerência nas comunicações de
forma mais ampla. Isto é, que esta interceção ilegal abranja qualquer outro tipo de
dispositivos que intercetem a comunicação de dados.76
O art. 7º, "Instrumentos utilizados para cometer infrações", obsta a produção, venda,
aquisição para utilização, importação, detenção, distribuição ou qualquer outra forma de
disponibilização de instrumentos utilizados para cometer infrações: a) Um programa
informático, concebido ou adaptado essencialmente para cometer uma das infrações previstas
nos arts. 3º a 6º;
b) Uma senha, um código de acesso ou dados similares que permitam aceder à
totalidade ou a parte de um sistema de informação.
É útil alegar a indispensabilidade do elemento volitivo/vontade para a prática das
infrações previstas nos arts. 3º a 6º ("concebido ou adaptado essencialmente para cometer uma
das infrações previstas nos..."). Julga-se portanto que se afasta a punibilidade por factos
praticados por negligência. 77
Quanto ao art. 8º "Instigação, cumplicidade e tentativa", o nº 1 conjetura que os EM
devem assegurar que a instigação e a cumplicidade sejam puníveis como infrações penais, tal
como no nº 2, a tentativa da prática seja punível como infração penal quando se trate de uma
das infrações previstas nos arts. 4º e 5º. Anteriormente, enquanto vigorava a DQ, esta permitia
que cada EM pudesse decidir se a tentativa era ou não punível quanto ao acesso ilegal de
sistemas de informação.78
O art. 9º, que diz respeito às "sanções" a aplicar, veio reformar o artigo existente na
altura da vigência da DQ. Essa reforma traduziu-se na agravação das molduras penais
alterando-se residualmente os dois números que existiam e acrescentando três novos números.
Anteriormente, a pena privativa de liberdade teria uma duração máxima de, pelo menos, um a
75
Idem.
76
ANA RAQUEL CONCEIÇÃO, Escutas Telefónicas, Regime Processual Penal, Quid Juris, 2009, pp.60 a 66
apud. [Link]. ibid., pág. 192.
77
ARMANDO R. DIAS RAMOS, A novíssima Diretiva relativa ao cibercrime, in Sousa, Constança Urbano de,
O espaço de liberdade, segurança e justiça da UE: desenvolvimentos recentes, Departamento de Direito,
EDIUAL, Universidade Autónoma Editora, Maio 2014, p. 182. apud. ibid. pág. 193.
78
Idem, 2015.
28
três anos. Atualmente, a interferência ilegal no sistema (art. 4º) ou a interferência ilegal nos
dados (art. 5º), caso essas interferências sejam cometidas intencionalmente e afetem ao
mesmo tempo um número significativo de sistemas de informação recorrendo a um dos
instrumentos referidos no art. 7º deve ser punida com a pena máxima de prisão não inferior a
três anos79. O nº 4 veio dilatar a pena máxima não inferior a cinco anos para os casos
previstos nas als. a), b) e c), respetivamente caso as infrações sejam cometidas por
organizações criminosas, quando causem danos graves ou quando sejam cometidas contra um
sistema de informação que constitua uma infraestrutura crítica. 80
Em relação ao art. 10º, a Diretiva não veio alterar nem aditar os termos que já
constavam na DQ. Este artigo respeita à "responsabilidade das pessoas coletivas" pelas
infrações previstas nos arts. 3º a 8º. Foi realizada uma emenda, no que diz respeito ao nº 3.
Este número narra que não se exclui a ação penal contra as pessoas singulares que sejam
autoras, instigadoras ou cúmplices de uma das infrações previstas nos arts. 3º a 8º.
No art. 11º, estão prescritas as "sanções aplicáveis às pessoas coletivas".
Materializando a contraposição com a DQ, verifica-se que foi incrementada a al. e) do nº1.
Esta alínea conta que passa a poder ser possível como sanção o encerramento temporário ou
definitivo dos estabelecimentos utilizados para a prática da infração. As outras sanções
previstas são exclusão do direito a benefícios ou auxílios públicos, a proibição temporária ou
permanente de exercer atividades comerciais, a colocação sob vigilância judicial e a
liquidação judicial.
A "competência" para o estabelecimento do procedimento criminal está disciplinada
no art. 12º. Geralmente o princípio a ser seguido é o da Territorialidade (quando "a infração
tenha sido cometida total ou parcialmente no seu território"), como menciona o nº1 a); ou o da
Nacionalidade caso da b) ("por um dos seus nacionais, pelo menos nos casos em que o ato
constitua infração no local em que seja praticado"). O nº2 do art., cita ainda que os EM devem
assegurar que são competentes nos casos em que o infrator no momento da prática do crime
encontrava-se materialmente na sua jurisdição, sem ter conta se o delito foi ou não efetuado
contra um sistema de informação estabelecido em tal jurisdição, ou na situação do crime ter
sido perpetrado contra um sistema de informação estabelecido na sua jurisdição, abstraindo-se
se o infrator se encontrava ou não na realidade em tal jurisdição.
79
Idem, 2015.
80
Idem, 2015.
29
O nº3, amplifica a competência sobre as pessoas coletivas. Reporta que os EM devem
informar a Comissão caso decidam alargar a sua competência às infrações previstas nos arts.
3º a 8º cometidas fora do seu território, nomeadamente caso:
a) o autor tenha a sua residência habitual no seu território; ou
b) a infração tenha sido cometida em beneficio de uma pessoa coletiva estabelecida no
seu território.
Em face do art. 13º ("troca de informações"), pode-se constatar que comparando com
o artigo correspondente na DQ, aquele veio estabelecer um limite temporal com o aditamento
da segunda parte do nº 1, conjeturando a expansão da troca de informações entre os EM. No
nº 1, está estipulado que os EM devem assegurar a existência de um ponto de contacto
operacional nacional e recorrer à rede existente de pontos de contacto operacionais disponível
24 horas por dia e sete dias por semana. Na tal segunda parte do nº1, está pactuado que em
caso de pedidos de assistência urgentes, os EM devem também assegurar a existência de
procedimentos que lhes permitam indicar, no prazo máximo de oito horas a contar da receção
do pedido, se o pedido de ajuda será deferido, e a forma e o prazo estimado de resposta.
A terminar, há que fazer a alusão ao art. 14º, atinente ao "acompanhamento e
estatísticas". No seu nº1, pressupõe que os EM devem assegurar a criação de um sistema de
registo, produção e disponibilização de dados estatísticos sobre as infrações previstas nos arts.
3º a 7º. O nº 3 contempla que os EM devem transmitir à Comissão os dados recolhidos para
que esta proceda à sua ulterior publicação, mas de um modo consolidado, bem como a sua
transmissão às agências e organismos especializados competentes da UE.
Nesta sede, importa ainda fazer notar que a Proposta de Diretiva antevia a supressão
absoluta da DQ81. Porém, o PE apressou-se no sentido da substituição da DQ pela Diretiva no
que diz respeito aos EM que participaram na sua adoção. Em relação aos EM que não
participaram na adoção da presente Diretiva, as remissões para a DQ devem entender-se como
sendo feitas para a Diretiva, tal como enuncia o art. 15º.
81
Ibid., pág. 195.
30
3.3. Ordenamento Jurídico Português
82
VERA MARQUES DIAS. [Link]. pág. 83.
31
Quanto às ações encobertas (art. 19º), serão sempre admissíveis se cumprirem as premissas do
artigo reportado.
Finalmente, quanto à cooperação judiciária, é pertinente a proposição do art. 21º
(ponto de contacto permanente para a cooperação internacional). Este ponto de contacto é
asseverado pela Polícia Judiciária, reconhecendo arrimo, consultoria técnica, salvaguarda e
colheita de prova, localização de suspeitos e informações jurídicas a diversos pontos de
contacto de outros países/jurisdições.83
Contudo, no que respeita à parte processual, deve-se ter em atenção que o legislador e
a doutrina não são consensuais como se poderá parecer na interpretação de tais preceitos.
Sónia Fidalgo84 levanta questões interessantes sobre a recolha de prova em suporte
eletrónico, em especial a apreensão de correio eletrónico. Desde logo, a dificuldade em
compatibilizar o art. 17º da LC com o art. 179º do CPP quando a apreensão se faz na fase de
inquérito. Um dos problemas que se coloca é se as normas contidas no art. 179º do CPP se
aplicam também no caso de apreensão de correio eletrónico, tendo em conta a remissão que o
art. 17º da LC faz. Não faz sentido no seu todo essa remissão, tendo em conta que existem
alguns dos tipos legais de crimes previstos na LC que não são puníveis com penas de prisão
superiores a três anos, tais como o crime de dano relativo a programas ou outros dados
informáticos (art. 4º), acesso ilegítimo a sistema informático (art. 6º), interceção ilegítima de
dados informáticos (art. 7º) e reprodução ilegítima de programa protegido (art.8º). No entanto,
interpretando com mais atenção as normas, poder-se-á concluir que o legislador optou por
permitir a apreensão de correio eletrónico e registos de comunicações de natureza semelhante
sem a limitação decorrente de o crime ser punível com pena de prisão superior a três anos,
permitindo assim a utilização deste meio de obtenção de prova em processos judiciais cujos
crimes estão previstos na LC. Ainda assim, é legítimo questionarmo-nos sobre se o legislador
tinha a intenção de que a apreensão de correio eletrónico pudesse ser usada em qualquer crime
independentemente da gravidade do mesmo.
Outra questão essencial é sobre a exigência de despacho judicial prévio que autorize
ou ordene a apreensão de mensagens de correio eletrónico. Mais uma vez, as respostas não
são unânimes. Rita Castanheira Neves 85 entende que a apreensão só pode ser realizada na
83
Ibid., pág. 84.
84
FIDALGO, Sónia - A recolha de prova em suporte electrónico-em particular, a apreensão de correio
electrónico. Julgar. 38 (2019), p. 151-160.
85
NEVES apud idem., 2019
32
sequência de um despacho judicial. No entendimento de Pedro Verdelho 86 a lei não é expressa
a este propósito e permite que se proceda a uma apreensão cautelar/provisória de mensagens
de correio eletrónico mesmo que não tenha havido um despacho judicial anterior, contudo
com autorização do Ministério Público, sendo depois tais mensagens presentes ao juiz para
que este ordene (ou indefira) a respetiva apreensão e junção ao processo. A posição da
jurisprudência87 tem sido no sentido da exigência da autorização do juiz através de um
despacho judicial prévio.
Outra pergunta que se levanta é a de saber se o juiz deve ser a primeira pessoa a tomar
conhecimento do conteúdo das mensagens de correio eletrónico apreendidas. Pedro Verdelho
entende que ao contrário do que acontece com o correio físico, a lei não determina que o juiz
seja o primeiro a tomar conhecimento do conteúdo das mensagens apreendidas. Quem fizer a
pesquisa, encaminhará para o juiz mensagens concretas que depois serão apreendidas ou não.
Na mesma corrente, Rui Cardoso88 defende que está em causa a própria coerência do sistema
de tutela de direitos, na medida em que nos casos de interceção de comunicações (art. 18º da
LC), que é potencialmente mais lesiva de direitos fundamentais, permite-se que o Ministério
Público e os órgãos de polícia criminal sejam os primeiros a tomar conhecimento do conteúdo
das comunicações tal como prescrevem os arts. 18º nº 4 da LC e o 188º nº 1 a 4 do CPP.
Apresentam-se ainda razões de carácter material e de dificuldade prática. O juiz de instrução
não dispõe de ferramentas e meios adequados que facilitem a análise de grandes quantidades
de dados de mensagens de correio eletrónico. Os tribunais 89 não têm dado grande razão a
estes argumentos, entendendo que está em causa o direito à privacidade e ao sigilo da
correspondência eletrónica (protegidos nos arts. 26º nº 1 e 34º nº 4 da CRP) e sustentando que
a lei é clara ao remeter (no art. 17º da LC) para o nº 3 do art. 179º do CPP (regime de
apreensão de correspondência). A jurisprudência conclui que o juiz que autoriza ou ordena a
diligência deve ser a primeira pessoa a tomar conhecimento do conteúdo das mensagens de
correio eletrónico apreendidas.
Outra controvérsia levantada diz respeito à distinção de regime conforme se trate da
apreensão de correio eletrónico aberto e lido pelo seu destinatário ou de mensagens de correio
86
VERDELHO apud idem., 2019
87
Cf. Acórdão do Tribunal da Relação de Guimarães (Processo nº 735/10.0GAPTL-A.G1) e Acórdão do
Tribunal da Relação de Lisboa (Processo nº 5412/08.9TDLSB-A.L1-5).
88
CARDOSO apud idem., 2019
89
Cf. Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa (Processo nº 5412/08.9TDLSB-A.L1-5).
33
eletrónico ainda não lidas. No juízo de João Conde Correia90 o regime especial previsto no
art. 17º da LC é aplicável apenas em relação a mensagens de correio eletrónico ainda não
lidas pelo seu destinatário, excluindo assim o correio eletrónico recebido e lido. Neste último
caso considerar estar em causa um mero documento e por isso a sua apreensão deverá
realizar-se ao abrigo do regime da apreensão de dados informáticos (art. 16º da LC), sendo
suficiente a intervenção do Ministério Público com possibilidade de controlo judicial
posterior nos casos em que o conteúdo dos documentos apreendidos for suscetível de revelar
dados pessoais ou íntimos que possam pôr em causa a privacidade do respetivo titular ou de
terceiro. Todavia, a jurisprudência91 tem uma posição contrária, defendendo que não esteve no
espírito do legislador transpor para o art. 17º da LC a distinção por referência ao correio
tradicional, de correio aberto ou fechado, e que o artigo pressupõe que a comunicação já foi
recebida/lida, e consequentemente "armazenada" previsto no elemento literal do preceito. Rui
Cardoso92 tem o mesmo ponto de vista da jurisprudência, alegando que a fronteira entre o
correio eletrónico lido e não lido é difícil de estabelecer, tendo em conta que é possível com
um simples clique marcar como lida uma mensagem de correio eletrónico não lida e vice-
versa. Existem vários dispositivos que dependendo do tipo de sincronização existente entre
eles, a mensagem pode surgir como lida em alguns e como não lida noutros. 93 94
90
CORREIA apud idem., 2019
91
Cf. Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa (Processo nº 184/12.5TELSB-B.L1-3).
92
CARDOSO apud idem., 2019
93
Cf. CORREIA, Conde - Prova digital: as leis que temos e a lei que devíamos ter. RMP. 139 (2019), pp. 29-59.
94
Cf. CARDOSO, Rui - Apreensão de correio electrónico e registos de comunicações de natureza semelhante-
artigo 17º da Lei nº 109/2009, de [Link]. RMP. 153 (2018), pp. 167-214.
34
computadores) do Código Penal alemão.95 Já a burla nas comunicações, tipificada no nº 2, é
consequência da Reforma de 1998.96
Escrutinando em primeira mão a burla informática, há que dizer que a doutrina
restringe este delito criminal como sendo contra o património.97 Este é um dos traços
precípuos que o distingue dos outros tipos penais previstos na Lei de Proteção de Dados
Pessoais (Lei nº 67/98) e na LC, que têm como objeto de tutela não o património, mas bens
jurídicos de índole pessoal ou ligados à integridade dos particulares sistemas informáticos.
Não obstante, há que dar conta que, da interpretação da redação dada pelo legislador ao artigo
da burla informática, nos leva a crer que com a prática deste ilícito penal se trata também de
ofender a integridade/funcionalidade dos sistemas informáticos, tal como acontece com os
tipos penais da LC.
Para o entendimento desta comparação, volta-se à compreensão do que se apreende
por "criminalidade informática". Para isto, há que diferenciar as infrações. Por um lado, temos
os crimes em que o agente utiliza a informática como um meio usual para executar as suas
ofensas contra bens jurídicos protegidos (ex: honra e bom nome, património, direitos de
autor). Por outro lado, temos os chamados crimes informáticos puros/próprios/em sentido
estrito. Estes compreendem violações aos sistemas informáticos em si mesmos considerados.
Isto é, o escopo de tutela reside na unidade/utilidade dos sistemas informáticos, sendo
considerado bem jurídico com carácter "instrumental" para se determinar uma barreira
antecipada de outros bens jurídicos (de natureza pessoal ou patrimonial). Por isso, pode-se
concluir que a integridade/funcionalidade dos sistemas informáticos retrata um "bem
instrumental", "bem de perigo" ou "bem meio" que não sobressai por si, mas que se pode
considerar imperioso à salvaguarda e que serve de alicerce aos "bens - fins". 98
Isto posto, seria de esperar que o âmbito da LC se circunscrevesse aos tipos penais
como crimes informáticos em sentido estrito/puro/próprio, ficando todos os outros em que a
utilização da informática servisse como um simples meio para atentar contra bens jurídicos
consagrados na restante legislação. Contudo, pode-se descortinar que os ilícitos penais
redigidos na LC materializam-se como sendo crimes informáticos impuros/impróprios, em
95
BUNDESMINISTERIUM DER JUSTIZ UND FÜR VERBRAUCHERSCHUTZ Disponível em:
[Link]
96
ANTÓNIO MANUEL DE ALMEIDA COSTA, A Burla no Código Penal Português, Coimbra, Almedina,
2020, págs. 95 e 96.
97
PINTO DE ALBUQUERQUE, apud ibid, pág. 96.
98
Ibid., pág. 97.
35
consequência de já existirem no ordenamento jurídico português normas que
regulam/preveem a natureza informática do objeto da ação ou do dispositivo a ser utilizado
pelo agente do crime. Para demonstrar esta situação, pode-se apresentar os arts. 3º, 4º, 5º, 6º,
7º e 8º da LC, respetivamente a "falsidade informática", o "dano informático", a "sabotagem
informática", o "acesso ilegítimo", a "interceção ilegítima", a "reprodução ilegítima de
programa informático". Estes comportamentos e os bens jurídicos afrontados correlacionam-
se com os tipos penais previstos no CP nos arts. 255º al. a), 256º e 257º (que dizem respeito à
falsificação de documento), arts. 212º e 213º (referentes ao dano), art. 329º (sabotagem), art.
192º nº 1 al. c) (devassa da vida privada), arts. 192º nº 1 al. a) e 194º (devassa da vida privada
e violação de correspondência ou de telecomunicações), e por último, infrações contrárias aos
direitos de autor (art. 195º e ss. do CDADC e art. 318º CPI). Há, no entanto, que salientar que
os tipos penais previstos na LC também ofendem a integridade/funcionalidade dos sistemas
informáticos e, por isso, tem-se de considerar que as normas da LC protegem este bem
jurídico, tornando-as normas que protegem um bem jurídico duplo ou complexo. Ou seja,
para além deste, estas normas resguardam também o concreto interesse afetado (reserva da
vida privada, património...).99
Há que fazer a anotação de que, tendo em conta o referido, a tipificação destes crimes
na LC faz sentido, evitando-se que sejam "absorvidos" pelos tipos penais correspondentes no
CP. Veja-se o conteúdo sui generis e cada vez mais aperfeiçoado dos métodos informáticos
utilizados para a atividade delituosa pelos agentes criminais. Neste contexto, o ordenamento
jurídico terá de se ajustar continuadamente com estas mudanças e por isso há a necessidade de
aglomerar as normas casuísticas em lei fora do CP que regule este âmbito da vida social, de
forma a ser mais compreensível a sua interpretação para posterior aplicação.
Perante o notório, há determinadas razões para compreender o porquê de estar
consagrado no CP o art. 221º nº 1. Sabe-se que em todos os cenários que se enquadram no
tipo de burla informática também se podem subsumir nos outros tipos penais constantes no
CP (caso do furto, abuso de confiança, infidelidade). Isto faz com que existam alguns autores
que considerem redundante a autonomização da burla informática. Sem embargo,
compreende-se que, tendo em mente a dimensão singular prática do tópico abordado, deverá
estar decretada uma norma cujo texto preveja o ilícito material em causa, respeitando um dos
princípios mais primordiais do CP previsto no art. 1º, o princípio da Legalidade. E, para isso,
99
Ibid., págs. 98 e 99.
36
o tipo deverá estar autonomizado quando se trate do agente recorrer à informática para impor
uma conduta que ofenda interesses patrimoniais penalmente relevantes. Assimila-se também
que, por se tratar de uma categoria de crime diferente (por ser realizado de forma virtual e não
física), deverão existir medidas penais mais refinadas dando importância aos efeitos
consequentes da prática deste género de crime. 100
Levando em consideração o que se tem firmado, é inevitável que se estipule qual o
parâmetro que deverá ser seguido para delimitar respetivamente a esfera de ação do art. 221º
nº 1 CP de forma a evitar casos de concurso aparente de infrações. Respeitando o exposto,
entende-se que a aplicação desta norma só deva acontecer quando o dano patrimonial da
vítima e o procedente enriquecimento do agente ou terceiro ocorra incontinenti por intermédio
de sistema informático e, por conseguinte, as etapas para a concretização do delito tenham
tido sequência em "ambiente digital" especificamente.
Averigúe-se o sentido do que se afirma com alguns exemplos práticos apresentados de
seguida para melhor assimilação. Pense-se no caso do funcionário bancário que, recorrendo à
informática, transfere para a sua conta ou de terceiro quantias pertencentes a um cliente.
Como se sabe, esta ação enquadra-se na tipicidade do crime de abuso de confiança, cujo
normativo legal é o art. 205º CP. Mas, depois da entrada em vigor da burla informática, pode-
se indagar que fará mais sentido que se qualifique esta atuação desta forma. Distinto caso é
tratado quando se levanta em ATM com cartão de débito de outrem e sem a anuência do
respetivo titular. Uma caixa ATM ou uma caixa multibanco são considerados cofres.
Qualquer cofre (de um banco ou familiar) necessita de um código para se poder acionar todo
o sistema informático e consecutivamente ter acesso ao seu conteúdo interior. A escolha entre
a qualificação de um ou de outro tipo penal deriva da maior ou menor dificuldade factual do
algoritmo ou mecanismo. No caso destes exemplares de cofre, note-se que para extrair ou
apossar dos bens que fazem parte do seu conteúdo basta teclar a correspondente cifra, não
sendo necessário ter um conhecimento informático especial para praticar este ilícito penal.
Pode-se depreender assim que, na ótica da apreciação jurídico penal, estes incidentes
necessitam de continuar a ser punidos ao abrigo dos arts. correspondentes aos crimes de furto
(203º e 204º CP).101
Procedendo à análise quanto ao tipo objetivo de ilícito está-se, no que diz respeito ao
bem jurídico, perante um crime de dano (a consecução advém do concreto episódio de
100
Ibid., págs. 106 e 107.
101
Ibid., págs. 108 e 109.
37
prejuízo patrimonial da vítima). É um crime de resultado ou material pois só se completa com
a realização do facto plausível da saída das posses ou haveres do domínio disponível da
vítima. Quanto ao aspeto da conduta, é um crime de execução vinculada. Isto em razão de se
exigir que a perda patrimonial ocorra por intervenção de meios informáticos, e não se
equiparar com o modus operandi do art. 217º CP (burla).102 Na prossecução da perspetiva
observada, pode-se reconhecer que os núcleos que servem de base para a tipificação dos
delitos de burla são discrepantes. No caso da burla do art. 217º, existe um estado de equívoco
criado pelo agente ao ofendido/vítima, que leva a que este último tenha uma conduta que
provoque a sua/de outrem diminuição patrimonial (duplo nexo de imputação objetiva). Pelo
contrário, na burla informática não existe o duplo nexo de imputação objetiva. Em outras
palavras, não é necessária a ingerência do ofendido ou vítima para que se concretize a
transgressão, basta que o agente de forma imediata ataque o património. Destarte, estes são os
dois cenários viáveis apresentados quando o agente pretende levar a cabo os seus desígnios
por instrumentos informáticos.103 Assim sendo, resta expor as várias formas de realização
enunciadas no art. 221º nº 1 CP. A primeira opção é a da "estruturação incorreta de programa
informático". Esta incorpora o modo como o software foi concebido. O seu desempenho
encaminha de forma automática a desfechos que falseiam a veracidade e ao mesmo tempo
originem um dano patrimonial ao ofendido ou vítima e uma vantagem económica ilegal do
sujeito ativo criminal ou de terceiro. A segunda possibilidade "utilização incorreta ou
incompleta de dados", considera o caso de executar um aplicativo informático que não está
viciado sobre componentes adulterados ou incompletos (que fazem parte do computador ou
que foram inseridos posteriormente no decurso da computação), e que os resultados sejam
similares às da opção anterior. O terceiro cenário é o da "utilização de dados sem
autorização". Neste caso, atento o contexto em que, não havendo o consentimento do titular, o
agente faz uso dos códigos ou passwords de acesso a dados digitais que permitem a
movimentação de bens ou valores tendo em vista a criação factual de uma ofensa patrimonial
à vítima ou ofendido. A jurisprudência tem decidido que a burla informática inclui situações
de uso de cartão de débito em caixas ATM.104 Para terminar, a quarta alternativa, "intervenção
por qualquer outro modo não autorizada no processamento", integra todo o manejo de
artifícios informáticos que não se enquadrem nas categorias anteriores. Inclusivamente, novas
102
J.A. BARREIROS, apud ibid, pág. 110.
103
Ibid., pág. 110.
104
Cf. Acórdãos de Tribunais da Relação: Processo 140/10.8PJPRT.P1(Porto); 541/[Link].G1 (Guimarães).
38
metodologias atualmente estranhas, mas que se tornem banais posteriormente tendo como
corolário a invariável mudança testemunhada nesta área.105
Conforme o estudo do tipo subjetivo de ilícito, a burla informática espelha um crime
doloso e que não concede a sanção a título de negligência em função da análise dos arts. 221º
nº 1 e 13º do CP. Todavia, o tipo legal só fica observado se, para além do dolo de causar a
lesão patrimonial da vítima, houver o intuito por parte do sujeito ativo de lograr para si ou
para terceiro um enriquecimento ilegítimo. Considera-se, por isso, um delito de intenção ou
resultado cortado, cujas características rogam um animus de prosperar; porém, o crime fica
consumado desde que haja o prejuízo patrimonial da vítima, sem ter em conta o real ganho
financeiro do agente criminal ou terceiro.106
Em relação às formas específicas da burla informática, sabe-se que, em consonância
com o que está descrito no nº 3 do art. 221º do CP, é sempre punível a tentativa. No tocante
ao tema da comparticipação, os preceitos a seguir são os dos arts. 26º e ss. do CP. No que
respeita ao concurso de crimes, o regime a aplicar é o dos arts. 30º, 77º a 79º do CP.
Concretizando, importa observar que os tipos penais da LC, tal como já referenciado
previamente, se dirigem à proteção da integridade ou funcionalidade dos sistemas
informáticos na qualidade elementar de "bem - meio" ou "bem instrumental" por comparação
à sujeição do "bem - fim" (património). Na casualidade de estar em causa um concurso de
crimes (entre algum tipo incriminador da LC e o art. 221º nº 1 do CP), advém um concurso
aparente (legal ou de normas). Para dirimir esta situação, Eduardo Correia107 entende que em
regra se deve utilizar o conceito da "consunção pura" (acontece quando um tipo de crime
punido mais gravemente inclui a realização de outro, punido mais levemente), ou seja, o
agente deverá ser punido por burla informática. É de complementar que, como na LC existem
arts. cujas molduras penais são mais severas do que a imposta pelo art. 221º nº 1do CP,
predomina o exercício da regra da "consunção impura" (acontece quando o crime-meio é
punido mais gravemente que o crime-fim, apesar do crime-fim ser o crime que valora todo o
ilícito criminal), neste caso, é da opinião da doutrina que se deverá aplicar a norma do crime-
meio para salvaguardar os bens jurídicos em causa de melhor forma. Reforça-se que a
doutrina não é unânime no tratamento do caso da subtração de cartão de débito de outrem que
de seguida é usado pelo agente para levantar montantes num posto de ATM. Há jurisconsultos
105
ANTÓNIO MANUEL DE ALMEIDA COSTA. [Link]. págs. 111 e 112.
106
Ibid., pág. 113.
107
EDUARDO CORREIA, apud ibid, pág. 114.
39
que entendem que se deverá resolver pelo concurso efetivo dos crimes de furto e de burla
informática. 108 109 110
No entanto, Almeida Costa soluciona a questão como já atrás se aludiu,
agregando o ilícito criminal como um crime de furto (203º e 204º do CP). Ainda assim, faz a
ressalva da diversidade de solução se a conduta criminal do agente se inserir no tipo do roubo
ou da extorsão (210º e 223º do CP). Neste caso, haverá um concurso efetivo dos crimes de
ofensa à integridade física ou coação e, por outro modo, de furto (sendo que este último
permanece a consumir a subtração do cartão subentendido ao roubo ou à extorsão). 111
Procedendo à análise dos nºs 4 a 6 do art. 221º do CP enuncia-se que a moldura penal
prevista para a burla informática corresponde ao crime de burla simples (pena privativa de
liberdade até três anos ou multa). O nº 5 estipula dois níveis de qualificação cuja terminologia
está consagrada no art. 202º als. a) e b) do CP e que dependem da verificação de uma lesão
patrimonial da vítima ou ofendido. No nº 5 al. a) a lesão terá de ser de "valor elevado", ao
passo que na al. b) o valor terá de ser "consideravelmente elevado". No primeiro cenário a
sanção consiste em prisão até cinco anos ou multa até seiscentos dias. No segundo, a
penalidade vai dos dois aos oito anos. Há que se fazer uma apostila sobre o facto de o
legislador não ter abrangido na letra da lei as especificidades agravantes retratadas nas als. b),
c) e d) do nº 2 do art. 218º do CP. Seria de esperar que numa ulterior alteração as ditas als.
pudessem ser aditadas ao art. 221º nº 5 do CP.
A burla informática é um crime semipúblico, na medida em que depende de queixa
(arts. 113º e ss. do CP). Diversamente, se alguma das situações do nº 5 do art. 221º do CP se
verificar, o incumprimento criminal assume a espécie de crime público, não havendo
nenhuma condicionante ao princípio fundamental da oficialidade (que atribui a iniciativa e
prossecução processuais ao Ministério Público, enquanto entidade independente e autónoma,
destacando-se a conjugação dos arts. 219º da CRP (Constituição da República Portuguesa) e o
48º do Código Processo Penal (CPP)).112
Para terminar, haverá extinção da responsabilidade criminal ou a pena poderá ser
especialmente atenuada se houver restituição ou reparação nos termos previstos no art. 206º
do CP por força da remissão do nº 6 do art. 221º do CP.
108
Cf. Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça: Processo 05P2253.
109
Cf. Acórdãos de Tribunais da Relação: Processo 90/11.0GCLLE.E1(Évora); 329/17.9PALSB.L1-5 (Lisboa).
110
PINTO DE ALBUQUERQUE, apud ANTÓNIO MANUEL DE ALMEIDA COSTA. [Link]. pág. 114.
111
Idem., 2020
112
FIGUEIREDO DIAS, apud ibid, pág. 115.
40
Retomando à burla nas comunicações detalhada no nº 2 do art. 221º, sabe-se que
surgiu graças à Reforma de 1998. Substancialmente, é de adotar para esta infração o
panorama dogmático explanado para a burla informática. Desde o bem jurídico protegido
(património), passando pelos tipos objetivo e subjetivo, quer aos atinentes regimes especiais
dos nºs 4 a 6 do art. 221º. É um crime de execução vinculada com uma aceção símil ao
exteriorizado para a burla informática. O texto literal in fine revela um teor meramente
exemplificativo "outros meios que... de telecomunicações". Em outras palavras, este delito
completa-se com a lesão ao bem jurídico do património realizada no decurso de uma
ingerência aos reportados serviços de telecomunicações. Como exemplos que se enquadram
nestes elementos essenciais deste crime pode-se enfatizar os seguintes: efetuar ligações
telefónicas por meio de linha de outrem utilizando para isso dispositivos característicos,
manipular não autorizadamente sistemas de comunicação por meio de internet ou a admissão
ilegítima a estações/aplicativos televisivos codificados.113
Este crime comporta uma agressão direta ao património do ofendido, não integrando o
duplo nexo de imputação objetiva que é aplicável à clássica burla. Tal como assinalado
anteriormente acerca da burla informática, os motivos invocados para estear a autonomização
da burla nas comunicações são os mesmos já apresentados. Há que se destacar a importância
da remissão da norma para legislação extravagante tendo em conta a compleição sui generis
do objeto normativo e o perdurável progresso da criatividade dos infratores.
No que se refere às formas especiais de crime, pode-se realçar a punibilidade da
tentativa (221º nº 3) e a aplicabilidade das disposições legais gerais do art. 26º e ss. para o
tópico da comparticipação. No que toca ao mote do concurso de crimes, quando estiverem em
causa condutas subsumíveis aos arts. 3º e ss. da LC está-se perante um concurso aparente
(legal ou de normas) e neste caso, pune-se o agente aplicando o conceito da "consunção
pura"114, ou através da "subsidiariedade implícita" (doutrina predominante alemã), 115 ou seja
por burla nas telecomunicações. Sem embargo, para os casos dos tipos penais da LC cuja
sanção é mais grave, pode-se fundar a aplicação da "consunção impura", tal como descrito
para a burla informática.
113
PINTO DE ALBUQUERQUE, apud ibid, pág. 116.
114
EDUARDO CORREIA, apud ibid, pág. 117.
115
FIGUEIREDO DIAS, apud idem., 2020
41
4.2. Lei do Cibercrime
O exemplo mais notório deste crime é a obtenção de dados bancários de clientes que
usem o homebanking. Para concretizar as suas intenções, os infratores formulam sites na
internet semelhantes aos utilizados pelas instituições bancárias, com o objetivo de aliciar os
utilizadores de determinado banco a subscrever essa página web, levando a que estes não
suspeitem da irregularidade em causa.
Convém fazer a distinção entre duas modalidades deste tipo de fraude. Está em causa
o phishing e o pharming. O phishing é caracterizado pelo recebimento de um e-mail que
aparenta ter como remetente um banco e que contém uma hiperligação para uma página web.
A vítima é apanhada no esquema quando clica no referido link e é direcionada para uma
página similar à oficial do banco. Forma diferente de atuação acontece com o pharming.
Nesta modalidade, acontece uma auto instalação de um ficheiro oculto no computador da
vítima. O utilizador não desconfia de nenhum indício suspeito como acontece no recebimento
de um e-mail no caso do phishing. A partir do momento da instalação sempre que a vítima
tente aceder ao site oficial da sua entidade bancária, será redirecionada automaticamente para
uma página da internet construída pelo pirata informático. Na página fraudulenta vão ser
solicitadas todas as passwords que dizem respeito ao acesso ao serviço de homebanking,
permitindo assim aos piratas informáticos aceder e movimentar livremente as contas
bancárias das vítimas116. Embora se subsumam a este enquadramento penal, estas
modalidades não estão tipificadas na lei autonomamente. Contudo, ambas são reconhecidas
como fraude informática tendo em conta a frequente ocorrência na prática, e assim tem sido
as conclusões dos tribunais.117
Este delito é um crime público (basta a simples denúncia por qualquer cidadão para
dar início ao procedimento criminal). Quanto ao bem jurídico protegido, a jurisprudência 118
entende que "visa proteger a integridade dos sistemas de informação através do qual se
116
MARIA CAROLINA DOS SANTOS GOMES FRANÇA BARREIRA, Home Banking A Repartição Dos
Prejuízos Decorrentes De Fraude Informática, Lisboa, Faculdade de Direito da Universidade Nova de Lisboa,
2015, págs. 34 e 35.
117
Cf. Acórdão do Tribunal da Relação de Guimarães: Processo 6479/09.8TBBRG.G1; Acórdão do Supremo
Tribunal de Justiça: Processo 6479/09.8TBBRG.G1.S1
118
Cf. Acórdão do Tribunal da Relação do Porto: Processo 585/11.6PAOVR.P1
42
pretende impedir os atos praticados contra a confidencialidade, integridade e disponibilidade
de sistemas informáticos, de redes e dados informáticos, bem como a utilização fraudulenta
desses sistemas, redes e dados".
É do entendimento de Helena Moniz 119 que se estará perante um caso de falsidade
informática sempre que o documento falsificado seja colocado dentro no tráfico jurídico. A
mesma autora entende que, para se estar perante um crime de falsidade informática previsto
no art. 4º da LCI, é crucial que "os dados ou programas sejam suscetíveis de servirem como
meio de prova, de tal modo que a sua visualização produza os mesmos efeitos de um
documento falsificado".
Com a LC, verifica-se que a nomenclatura ou letra da lei utilizada pelo legislador se
alterou; no entanto, é de considerar que em geral o espírito da mesma se manteve. 120 O
legislador através da sua redação, mostra que a sua pretensão vai no sentido da proteção da
salvaguarda das relações jurídicas, imputando comportamentos que recaiam em práticas de
contrafação sobre programas, aplicações ou dados informáticos.
No texto legal, também estão previstos quer os elementos objetivos do crime
"introduzir, modificar, apagar ou suprimir dados informáticos ou por qualquer outra forma
interferir num tratamento informático de dados, produzindo dados ou documentos não
genuínos", quer o correspondente elemento subjetivo "com a intenção de que estes sejam
considerados ou utilizados para finalidades juridicamente relevantes como se o fossem".
Venâncio 121, fazendo um paralelismo com o crime de falsificação de documento (art. 256º do
CP), afirma que é de exigir um dolo específico no elemento subjetivo também para a falsidade
informática ("a intenção de provocar engano nas relações jurídicas"). Ainda assim, não é
exigida para este tipo a específica intenção de obtenção de benefício ilegítimo ou prejuízo de
terceiro, bastando o mero "engano nas relações jurídicas", abrangendo mais amplamente os
comportamentos puníveis e menos exigente no dolo exigido, diferentemente acontece naquele
tipo.
No nº 2 do art. 3º da LC, a responsabilidade dos autores criminais é inflacionada
"quando as ações descritas incidirem sobre os dados registados ou incorporados em cartão
bancário de pagamento ou em qualquer outro dispositivo que permita o acesso a sistema ou
119
HELENA MONIZ apud PAULO ALEXANDRE GONÇALVES TEIXEIRA, O Fenómeno do Phishing
Enquadramento Jurídico-Penal, Lisboa, Universidade Autónoma de Lisboa, 2013, pág. 19.
120
HELENA MONIZ, O Crime de Falsificação de documentos. Da falsificação intelectual e da falsificação em
documento, Coimbra Editora, 2004, pág. 270. apud ibid, pág. 20.
121
PEDRO VENÂNCIO. [Link]. pág. 39.
43
meio de pagamento, a sistema de comunicações ou a serviço de acesso condicionado". Como
se pode concluir, pode-se enquadrar aqui a estrutura do homebanking, já que este programa
funciona como sistema de comunicações entre os clientes e os bancos e tem como função
agilizar as operações bancárias. O sujeito do crime sabe que, para "chegar a bom porto",
necessita de arquitetar a página web adulterada de forma a induzir o utilizador em erro ou
engano. Este plano elaborado pelo agente funda-se no ulterior aproveitamento dos dados da
vítima que lhe irão proporcionar o acesso online à conta bancária e, assim, concretizar a sua
expectativa de motivar o prejuízo patrimonial e possibilitar o enriquecimento ilegítimo dos
criminosos. Enquanto isso, a atuação do infrator mencionada cumpre-se na plenitude através
da observância dos elementos objetivos previstos para este tipo de crime. Este crime ostenta-
se tal como referido supra, como um crime-meio para chegar ao crime-fim da burla
informática e nas comunicações.
Pedro Verdelho122 pronuncia-se sobre a querela de saber se as denominadas páginas
web adulteradas poderão estar contidas no âmbito da formulação de documento que está
previsto no art. 255º al. a) do CP e art. 3º da LC. O mesmo autor considera que esta operação
(criação destas páginas web) é preparatória para a realização de outras práticas ilegais e quiçá
integráveis noutros tipos penais. Dessarte, alguns autores levam em conta de que se trata de
atos somente preparatórios de tipos legais de crime e que, por isso, tal como refere o art. 21º
do CP, não são puníveis. 123 No mesmo sentido, entendem que as mensagens fraudulentas
enviadas para o utilizador equivalem a um simples "furto de identidade" (da instituição
bancária) e que, por isso, não podem ser penalizadas pois não integram na sua completude a
formação do prejuízo patrimonial. Ainda assim, há que ter prudência nesta análise, e pode-se
refutar a mesma, devido a que nesta etapa do iter criminis124 (processo mental e físico que vai
desde a decisão de cometer o crime até à sua consumação), o bem jurídico protegido é a
segurança das relações jurídicas e não primordialmente o património, que só num estádio
posterior irá ser lesado.
122
PEDRO VERDELHO apud ibid, pág. 43.
123
PAULO TEIXEIRA. [Link]. pág. 21.
124
GERMANO MARQUES DA SILVA, Direito Penal Português - Parte Geral II - Teoria do Crime, 2ª ed.
Lisboa, Verbo. 2005, pág. 247. apud ibid., pág. 22.
44
Rita Coelho Santos125 infere que a falsidade informática pode integrar uma
configuração de burla informática desde que se consubstancie numa interferência no resultado
do tratamento informático dos dados, total ou parcialmente falsificados. Por isso,
fundamentando este raciocínio, se a falsidade informática for realizada tendo como "meta" a
obtenção de um enriquecimento ilegítimo para o agente ou terceiro, haverá um concurso
aparente e, assim, é de aplicar a teoria da "consumpção pura", sendo a falsidade informática
consumida pelo crime de burla informática, a não ser que ao examinar a heterogeneidade dos
bens jurídicos protegidos se depreenda a aplicabilidade do concurso efetivo de crimes.
Na apreciação supra, é de reconhecer que a partir do momento da génese do falso
website e sua consecutiva disponibilidade para se aceder online por algum utilizador, que
julga aceder ao site do seu banco, ficam cumpridos os elementos objetivos para que se
verifique o ilícito penal da falsidade informática. Assim, é de estipular que, os executores do
crime, sujeitam-se à prática dos crimes de falsidade informática e de burla informática. Em
razão disto, e tendo em mente que estes tipos protegem bens jurídicos distintos, é de
pressupor que não poderá existir concurso aparente nem a serventia da consunção. A
consunção não pode ser operada, em virtude de nenhuma atuação ser instrumental em
comparação à outra; os dois bens jurídicos protegidos são diversos, o que faz com que o
desvalor imanente às condutas dos infratores e à ofensa desses bens jurídicos não seja passível
de ser circunscrito apenas por um destes tipos penais. Subsistem, pois, dois espíritos de
ilicitude independentes. Ultimando, no seguimento desta convicção, a resolução do caso seria
através do concurso real heterogéneo entre o crime de falsidade informática e o crime de burla
informática e nas comunicações. Paulo Teixeira 126 acredita que no caso em apreço, se está
perante um crime de falsidade informática na forma continuada, sustentado pelos arts. 30º nº 2
e 79º do CP.
125
RITA COELHO SANTOS, O Tratamento Jurídico-Penal da Transferência de Fundos Monetários Através da
Manipulação Ilícita dos Sistemas Informáticos, Studia Jurídica, nº 82, Coimbra Editora, 2005, pág. 288. apud
idem., 2013
126
Ibid., pág. 23.
45
4.2.2. Artigo 4º (Dano relativo a programas ou outros dados informáticos)
Este preceito destina-se a tutelar a integridade dos dados informáticos (conceito fixado
no art. 2º al. b) da LC), proibindo as condutas que se traduzam em seja em suprimir, seja em
danificá-los. O nº 3 prescreve "... quem ilegitimamente produzir, vender, distribuir ou por
qualquer outra forma disseminar ou introduzir num ou mais sistemas informáticos
dispositivos, programas ou outros dados informáticos...". Observando esta situação, conclui-
se que se penaliza a proliferação de dispositivos ou programas ou outros dados informáticos,
concebidos com a finalidade de perpetrar delitos de dano informático.
Considera-se que é um crime de perigo, tendo em conta que não exige a efetiva
consumação dos danos, nem a tentativa para se penalizar a conduta, diferentemente acontece
com os crimes de dano.127 Venâncio 128 dá conta da diferenciação deste tipo penal com o crime
de dano nos termos do art. 212º do CP. Este último, reclama a consumação do dano e é
aplicável para as situações em que a coisa danificada se trata de um objeto corpóreo (como é o
caso de aparelhos, sistemas e redes informáticos), ou seja, peças físicas informáticas
(hardware informático), enquanto que na ilicitude mencionada na LC conserva-se a defesa do
objeto incorpóreo (intangível).129
No entendimento de Pedro Verdelho 130, o nº 3 do art. 4º da LC, retrata um recente tipo
de crime cujo escopo é a propalação de "malwares" (são programas que foram concebidos
para causar danos ou para aceder ilegalmente a informação em sistemas informáticos, como é
o caso trivial dos vírus informáticos, bem como outros programas malévolos). Este tipo de
crime, foi inspirado no art. 6º (uso abusivo de dispositivos) da CCIBER.
Volta-se a frisar: o comportamento a censurar e a repreender "quem ilegitimamente
produzir, vender, distribuir ou por qualquer outra forma disseminar ou introduzir num ou mais
sistemas informáticos dispositivos, programas ou outros dados informáticos que possam ter
com consequência a prática do crime de dano". Sanciona-se, por exemplo, quem propague
vírus ou "malware" por meio de spam, independentemente se esses programas maliciosos
127
MARIA DA CONCEIÇÃO FERNANDES RIBEIRO, Cibercrime E Prova Digital, Coimbra, Instituto
Superior Bissaya Barreto, 2015, págs. 27 e 28.
128
PEDRO VENÂNCIO. op. cit. págs. 46 e 47.
129
BENJAMIM SILVA RODRIGUES, Da Prova Penal, Tomo IV, Da Prova-Electrónico-Digital e da
criminalidade Informático-Digital... págs. 139 e 141. apud MARIA RIBEIRO. op. cit. pág. 28.
130
PEDRO VERDELHO, Lei nº 109/2009, de 15 de Setembro, in Comentário das leis penais extravagantes, pág.
510. apud idem., 2015
46
produzem ou não os resultados projetados. Previamente à outorga parlamentar desta Lei, no
momento do debate social, indagou-se sobre se a extensão seria capaz de pôr em causa as
atividades de segurança dos sistemas das redes informáticas, por interpretarem que as ações
realizadas para testarem os métodos de segurança desses sistemas se poderiam qualificar
como crime. Mas, pode-se compreender que estes comportamentos não preenchem o tipo, já
que se exige que o autor aja "sem permissão legal ou sem para tanto estar autorizado pelo
proprietário, por outro titular do direito do sistema".
No que diz respeito ao bem jurídico protegido, o posicionamento dominante acredita
que se trata do património. Benjamim Rodrigues 131 argumenta que está em causa o zelo dos
dados ou programas informáticos, alegando "a integridade dos fluxos informacionais e
comunicacionais e informático-digitais que fluem pelas redes ou sistemas informáticos".
Pedro Verdelho132 infere que a proteção penal não é exclusivamente a integridade patrimonial
(como acontece com o crime de dano no CP), mas também a salvaguarda da plenitude e a
fiabilidade de dados e ao correto desempenho dos programas informáticos, aludindo que
"além da integridade dos dados informáticos, enquanto propriedade do lesado, protege
também este tipo de ilícito a integridade, funcional desses dados, que se refere à
disponibilidade e utilizabilidade eficaz dos dados informáticos".
Está-se perante um crime semipúblico devido a ser necessária a apresentação de
queixa nos termos do art. 4º nº 6 da LC. Ainda assim, o crime é considerado público (o
procedimento criminal não depende da apresentação de queixa) nos casos em que se aplique o
nº 5 "se o dano causado for de valor consideravelmente elevado" (sabe-se disto através da
interpretação a contrario sensu do nº 6 que não faz alusão àquele número).
O nº 1 do art. em análise prescreve "quem, sem permissão legal ou sem para tanto
estar autorizado pelo proprietário, por outro titular do direito do sistema ou de parte dele,
apagar, alterar, destruir, no todo ou em parte, danificar, suprimir ou tornar não utilizáveis ou
não acessíveis programas ou outros dados informáticos alheios ou por qualquer forma lhes
afetar a capacidade de uso, é punido com pena de prisão até 3 anos ou pena de multa". O
preceito é aplicável quando o objeto se trate dos dados pessoais, desde que estes estejam
incorporados na conceção de dados informáticos. Ainda assim, o legislador aprovou o art. 30º
da LC cuja epígrafe "proteção de dados pessoais". Este art. clarifica "O tratamento de dados
pessoais ao abrigo da presente lei efetua-se de acordo com o disposto na Lei nº 67/98, de 26
131
BENJAMIM RODRIGUES apud ibid., pág. 29
132
PEDRO VERDELHO apud idem., 2015
47
de Outubro, sendo aplicável, em caso de violação, o disposto no respetivo capítulo VI". O
legislador dá primazia ao caráter especial da LPDP para a resolução do problema. Assim
sendo, o art. 45º "Viciação ou destruição de dados pessoais" desta Lei é a norma que responde
mais adequadamente. No correspondente nº 1 determina-se "Quem, sem a devida autorização,
apagar, destruir, danificar, suprimir ou modificar dados pessoais, tornando-os inutilizáveis ou
afetando a sua capacidade de uso, é punido com prisão até dois anos ou multa até 240 dias"133.
Interessa igualmente distinguir o crime de dano relativo a programas ou outros dados
informáticos do crime da burla informática mencionada no art. 221º nº 1 do CP. Tal como
reportado anteriormente, o crime de burla informática é um crime doloso, visto que, no
comportamento subentendido do agente, permanece o objetivo do enriquecimento ilícito ou
motivar o prejuízo patrimonial. O bem jurídico protegido no crime de burla informática tem
carácter patrimonial, ao contrário do crime de dano relativo a programas ou outros dados
informáticos.134
133
PEDRO VENÂNCIO. op. cit. págs. 49 e 50.
134
PEDRO VERDELHO. [Link]. pág. 511. apud MARIA RIBEIRO. op. cit. pág. 30.
135
Sistema informático - "qualquer dispositivo ou conjunto de dispositivos interligados ou associados, em que
um ou mais de entre eles desenvolve, em execução de um programa, o tratamento automatizado de dados
informáticos, bem como a rede que suporta a comunicação entre eles e o conjunto de dados informáticos
armazenados, tratados, recuperados ou transmitidos por aquele ou aqueles dispositivos, tendo em vista o seu
funcionamento, utilização, proteção e manutenção".
136
Dados informáticos - "qualquer representação de factos, informações ou conceitos sob uma forma suscetível
de processamento num sistema informático, incluindo os programas aptos a fazerem um sistema informático
executar uma função".
48
apagamento, impedimento do acesso ou supressão de programas ou outros dados informáticos
ou de qualquer outra forma de interferência em sistema informático, é punido com pena de
prisão até 5 anos ou com pena ade multa até 600 dias." Penaliza-se com a mesma moldura
penal a conduta preceituada no nº 2 "... quem ilegitimamente produzir, vender, distribuir ou
por qualquer outra forma disseminar ou introduzir num ou mais sistemas informáticos
dispositivos, programas ou outros dados informáticos destinados a produzir as ações não
autorizadas descritas no número anterior.". Assim dizendo, atualmente, o comportamento de
propalação de vírus e de aplicativos malévolos cujo fim é o de sabotar informaticamente
integra o âmbito do ordenamento jurídico - penal, tendo em conta que previamente estas
condutas eram consideradas atos preparatórios para a realização de outros delitos. Pode-se dar
como exemplo, os chamados "DoS" (ataques de negação de serviço)137. Pela interpretação do
nº 2, constata-se que é de sancionar condutas cuja finalidade é a propagação de programas
designados cujo objetivo é formarem redes informáticas com finalidades ilícitas. 138 Ramos
Pereira139 argumenta que "... a prática do "spamming" poderá configurar sabotagem
informática, na medida em que interfere em sistema informático, atuando com a intenção de
entravar ou perturbar o funcionamento de um sistema informático ou de comunicação de
dados à distância. Na verdade, o spammer não deseja apenas "informar" sobre um
determinado evento; ele pretende perturbar o próprio sistema informático e, por isso, envia
um número elevado da mesma mensagem ou de diversas mensagens visando entravar e
perturbar os servidores. Essa sua conduta constitui "sabotagem informática". Através desta
asserção, pode-se reconhecer que o "spam140" é um dos "modi operandi" de eleição que os
transgressores empregam para sabotar informaticamente, pertencendo à esfera típica deste
tipo de crime de sabotagem. Por conseguinte, a difusão de spam integra ilícitos criminais tal
como prevê o art. 43º nº 1 da LPDP. Isto porque os endereços de correio eletrónico são dados
pessoais que se incluem na definição do art. 3º al. a) da LPDP. Nos termos do art. 5º nº 1 al.
b) da mesma lei, "os dados pessoais devem ser recolhidos para finalidades determinadas,
137
Denial of Service - "refere um tipo de procedimento ilegal na Internet, em que um sistema sofre um ataque,
sobre diversas formas, ou de várias fontes, com o objetivo de forçar o total constrangimento e subsequentemente
a incapacidade de responder a mais pedidos. Isto resulta literalmente numa negação de serviços, forçando, na
maior parte das vezes, o encerramento (shutdown) do sistema." MATOS, José A. de, Dicionário de informática e
das novas tecnologias, p.119 apud ibid., pág. 31
138
PEDRO VERDELHO. op. cit. pág. 514. apud idem., 2015
139
JOEL TIMÓTEO RAMOS PEREIRA. op. cit. págs 250 e 251. apud ibid., pág. 32
140
O spam é um tipo de mensagem de correio eletrónico, geralmente com intuito publicitário ou fraudulento,
enviada para destinatários que nunca forneceram o seu endereço para esse fim.
49
explícitas e legítimas, não podendo ser posteriormente tratados de forma incompatível com
essas finalidades". O spam, como já se viu, não respeita nenhuma destas normas. 141
No que respeita à sabotagem informática destaca-se também o agravamento da
moldura penal no art. 5º nº 5 da LC. Concretamente na al. b) deste art. e número, se o
transtorno incidir de forma grave ou duradoura num sistema informático que apoie uma
atividade destinada a assegurar funções sociais críticas, designadamente cadeias de
abastecimento, a saúde, a segurança e o bem-estar económico das pessoas, ou o
funcionamento regular dos serviços públicos. Conforme Pedro Verdelho 142 afirma, "A
situação fáctica a que a norma se dirige corresponde a uma grande ameaça dos tempos
modernos, criada pelos chamados grandes ataques informáticos com séria perturbação das
comunicações informáticas (DoS e DDoS143)".
Tal como vem disposto no art. 5º nº 4, a pena é de prisão de um a cinco anos se o dano
emergente da perturbação for de valor elevado (tem de exceder 50 unidades de conta
avaliadas no momento da prática do facto), conforme o art. 202º al. a) do CP. O art. 5º nº 5 al.
a) da LC alude que é de aplicar a pena de prisão de um a dez anos se o dano emergente da
perturbação for de valor consideravelmente elevado (terá de exceder 200 unidades de conta
avaliadas no momento da prática do facto), em concordância com o art. 202º al. b) do CP.
Um determinado comportamento pode simultaneamente integrar o tipo de crime de
sabotagem informática e o tipo de crime de sabotagem previsto no art. 329º do CP ("Quem
destruir, impossibilitar o funcionamento ou desviar dos seus fins normais, definitiva ou
temporariamente, total ou parcialmente, meios ou vias de comunicação, instalações de
serviços públicos ou destinados ao abastecimento e satisfação de necessidades vitais da
população, infraestruturas de relevante valor para a economia, a segurança ou a defesa
nacional, com intenção de destruir, alterar ou subverter o Estado de direito
constitucionalmente estabelecido, é punido com pena de prisão de três a dez anos").
Compreende-se que o crime de sabotagem informática visa a proteção de um qualquer
"sistema informático ou de comunicação de dados à distância", independentemente da sua
natureza pública ou privada, da sua maior ou menor dimensão, maior ou menor importância
económica. Já a sabotagem do art. 329º do CP visa a proteção de "meios de comunicação ou
141
PEDRO VERDELHO, Phishing e outras formas de defraudação nas redes de comunicação, in Direito da
Sociedade da Informação, Vol. VIII, coord. Prof. Doutor José de Oliveira Ascensão, Coimbra Editora, 2009,
págs. 412 e 413. apud idem., 2015
142
PEDRO VERDELHO. op. cit. pág. 513. apud idem., 2015
143
Distributed Denial of Service.
50
vias de comunicação, instalações de serviços públicos ou destinadas ao abastecimento e
satisfação de necessidades vitais da população, infraestruturas de relevante valor para a
economia, a segurança ou a defesa nacional". Deste modo, a conduta que ofenda o sistema
informático de uma qualquer empresa comercial ou particular integrará, se cumprir os demais
requisitos do tipo legal, a previsão do crime de sabotagem informática. Não obstante, se a
agressão afetar o sistema informático da Altice Portugal (anteriormente denominada Portugal
Telecom), de tal forma que ponha em causa o funcionamento da rede nacional de
telecomunicações, integrando o tipo legal de sabotagem informática, não deixará de poder
integrar igualmente a previsão do crime de sabotagem do art. 329º do CP, que pune atos
contra "instalações... destinadas ao abastecimento e satisfação de necessidades vitais da
população, infraestruturas de relevante valor para a economia" 144. Maria Ribeiro145 entende
que se deve avaliar caso a caso e decidir se deverá dar primazia à dignidade da norma que
protege o bem jurídico "sistema informático" (art. 5º da LC) ou a contrario sensu, deve
prevalecer a aplicação do art. 329º do CP (Sabotagem) que visa proteger "meios de
comunicação ou vias de comunicação, instalações de serviços públicos ou destinadas ao
abastecimento e satisfação de necessidades vitais da população, infraestruturas de valor
relevante para a economia, a segurança ou a defesa nacional". A ponderação a fazer, necessita
de ir ao encontro do espírito do legislador para o caso concreto.
O objeto da ação neste delito é o sistema informático. É de notar que esta norma
preservou parcialmente a disposição do art. 7º da abolida LCI. Analisando comparativamente
a norma nas duas leis, é de constatar que foi eliminado do preceito da LCI a formulação de
rede informática. Sincronicamente, a essência de sistema informático abrange na LC um
conteúdo mais vasto do que aquele consignado na LCI. Circunscrevem-se também outras
tecnologias tais como os smartphones, que possuem aptidões semelhantes aos computadores.
No art. 2º al. b) da LCI, o sistema informático era considerado não mais do que "um conjunto
144
PEDRO VENÂNCIO. op. cit. pág. 54.
145
MARIA RIBEIRO. op. cit. pág. 33.
51
constituído por um ou mais computadores, equipamento periférico e suporte lógico que
assegura o processamento de dados"146.
Deste modo, ao descrever este ilícito, é de concluir que a infração de acesso ilegítimo
é um crime informático em sentido estrito, considerando o facto de a integridade do sistema
informático ser o objeto de proteção da norma147. Observa-se no número 3 do art. em questão
da LC, a especificação do acesso ilegítimo através de violação de regras de segurança,
perfazendo uma circunstância modificativa agravante e assim, consequentemente não integra
o elemento objetivo tipificador do delito. Tal já se manifestava na anterior lei. Maria João
Antunes148 relata "A moldura penal resultante do preenchimento de determinado tipo legal de
crime pode vir a ser modificada, por efeito das chamadas circunstâncias modificativas,
agravantes ou atenuantes...". A autora esclarece estas circunstâncias como aquelas que
"alteram a moldura penal, elevando-a num dos limites ou nos limites mínimo e máximo".
No que diz respeito ao nº 1 da norma, percebe-se que o mesmo não tipifica como
elemento subjetivo a obtenção de alguma vantagem ou benesse ilegítima em favor do agente
do crime. Melhor dizendo, em Portugal, o legislador entendeu aderir à previsão mais restrita
do ilícito presenteada pela CCIBER. Isto quiçá, para serenar antagonismos doutrinais e
jurisprudenciais criados pelo texto da LCI, devido à carência de punição do acesso ilegítimo
nos casos de prática por mero divertimento (sem a tal obtenção de vantagem ou proveito
ilegítimo). Por certo, a esfera de salvaguarda do preceito foi efetivamente ampliada. Neste
momento, abrange o integral acesso não autorizado a um sistema informático, quer seja a
parte ou a todo o sistema, não tendo importância a intenção do autor do delito. Reivindica-se
somente a existência do dolo genérico para determinação do comportamento típico punível,
ou seja, consubstancia-se na simples conduta de aceder sem permissão legal ou autorização a
um sistema informático.
A comutação estatuída foi alvo de pareceres negativos. É digno de menção neste
sentido Pedro Dias Venâncio 149 que, usando como parâmetros os arts. da Constituição da
República Portuguesa (43º e 73º n 4), evidencia que o art. 6º da LC não "salvaguarda
146
Cf. parágrafo 46 do Relatório Explicativo da Convenção sobre o Cibercrime. Disponível em:
[Link]
147
PEDRO LEVI VIEIRA DE OLIVEIRA HEITOR, Contributo para a Compreensão das Causas de Exclusão
de Ilicitude e da Culpa no Crime de Acesso Ilegítimo, Braga, Escola de Direito da Universidade do Minho, 2015,
págs. 15 e 16.
148
MARIA JOÃO ANTUNES, Consequências jurídicas do crime, 1ª ed., Coimbra Editora, 2013, pág. 39. apud
idem., 2015
149
PEDRO DIAS VENÂNCIO, "O Crime de Acesso Ilegítimo", JusJornal, Nº 1179, 18 de Fevereiro de 2011,
Editora Coimbra Editora, grupo Wolters Kluwer. apud ibid., pág. 17
52
expressamente os atos que se insiram em atividade de ensino e investigação científica,
censurando a possibilidade de a aplicação literal do texto legal "levar à penalização criminal
da generalidade das práticas de ensino e investigação científica na área da segurança dos
sistemas informáticos".
Em relação ao bem jurídico protegido, adere-se à posição de Pedro Freitas. Este
autor150 conclui que a inviolabilidade dos sistemas informáticos é "o único bem jurídico capaz
de congregar as incontáveis realidades sociais", dado que "Há um conjunto de bens jurídicos
em relação aos quais o crime de acesso ilegítimo poderá funcionar como crime de perigo
(eventualmente abstrato), antecipando assim a sua tutela penal: referimo-nos, desde logo, ao
direito à privacidade, de um lado, e à segurança do sistema informático, de outro, embora
pudéssemos a estes adicionar igualmente outros como o património, por exemplo. Mas não
nos podemos olvidar das particulares aporias que se colocam ao enquadrar dogmaticamente
esta incriminação legal no domínio dos crimes de perigo. Não só a definição concreta do
interesse ou bem que se visa tutelar, mas também a circunstância de apenas se justificar
(constitucionalmente) o seu uso quando se preencham dois requisitos adicionais, como o de se
visar a tutela de bens jurídicos de importância significativa e a descrição típica da conduta
seja o mais precisa e minuciosa possível, servem de pressupostos destinados a salvaguardar o
respeito do principio da legalidade e da culpa - traves-mestras do modelo político-criminal
vigente nos Estados de Direito democrático. Assim somos a concluir, na falta de suficiente
concreção da constelação de bens jurídicos que se colocam em perigo com o acesso ilegítimo
a um sistema informático, ou dito de outra forma, perante o complexo heterogéneo de
interesses que se candidatam à tutela penal, como: a reserva da vida privada, segredo
comercial, profissional, industrial ou dados confidenciais, segurança, entre outros, que apenas
a "inviolabilidade dos sistemas informáticos" se prestará a revelar uma corporização material-
teleológica dogmaticamente compatível com a função (ou funções) desempenhada(s) pelo
bem jurídico".
O número 2 do art. 6º da LC, é mais uma novidade. Esta norma tem como suporte, a
diretriz expressa no art. 6º da CCIBER. Este preceito, cuja epígrafe é "Uso abusivo de
dispositivos", encoraja a sanção penal. Os países subscritores ficam compelidos a penalizar
qualquer forma de disponibilização de dispositivos, programas informáticos assim como
150
PEDRO FREITAS, "Breves nótulas sobre o crime de acesso ilegítimo previsto na Lei do Cibercrime" (artigo
apresentado no IV Simpósio de Segurança Informática e Cibercrime, Instituto Politécnico de Beja, 2013). apud
ibid., pág. 18
53
palavras-passe, códigos de acesso ou dados informáticos semelhantes que permitam cometer o
ilícito penal do acesso ilegítimo. Desta forma, o legislador português decidiu proceder em
consonância com a CCIBER e igualmente penalizar a divulgação (criação, alienação ou
disposição) desses aplicativos ou dados informáticos por se referirem a ações preparatórias
para a prática de distintos tipos de cibercrime, inclusivamente a infração penal tratada neste
tópico. Trata-se de uma antecipação da proteção penal. O nº 2 determina a incriminação de
factos que pelas suas características são atos preparatórios do crime. Significa que se trata de
uma relação de consunção impura, em razão de o ilícito mencionado no nº 2 ser um meio para
perpetrar o ilícito do nº 1. Sem embargo, é de sobrepor a norma do crime-meio tendo em
conta que o crime-fim é que é consumido pelo crime-meio.
No tocante aos números 3 e 4 do art. a ter em conta, está-se na presença de formas
qualificadas do crime de acesso ilegítimo. Tal já acontecia nos números 2 e 3 da LCI. Se o
acesso ilegítimo foi consumado através da violação de regras de segurança, o número 3
prenuncia a dilatação dos limites da moldura penal abstratamente admissível (pena de prisão
até três anos ou multa). Ora, quanto ao número 4 do art. em análise, a al. a), antevê uma
agravação ainda mais considerável da moldura penal (pena de prisão de um a cinco anos)
quando "o agente tiver tomado conhecimento de segredo comercial ou industrial ou de dados
confidenciais, protegidos por lei" e na al. b) sempre que "o benefício ou vantagem patrimonial
obtidos forem de valor consideravelmente elevado". Estas als. demonstram uma sui generis
censurabilidade comportamental do agente151. Segundo a análise de Pedro Freitas sobre o
preceito da al. b), o mesmo enfatiza que "o legislador português... ao recorrer à fórmula "o
benefício ou vantagem patrimonial obtidos forem de valor consideravelmente elevado", está a
subentender um prius ou condição básica anterior de obtenção de benefício ou vantagem e,
assim, exibe estar erróneo por dois motivos. Primeiramente, no texto legal da LCI, não se
exigia a obtenção de benefício ou vantagem para preencher o tipo do nº 1, o que por si já
levava a considerar não aconselhável a tentativa de compatibilizar num só tipo legal de crime
uma estrutura típica de resultado cortado com uma qualificação própria de um crime de
resultado, que acontecia, sublinhe-se, somente quando o valor fosse consideravelmente
elevado; sob a outra perspetiva, a redação atual do art. 6º nº 1 não exige qualquer elemento
subjetivo adicional para além do dolo do tipo, o que torna, no mínimo, estranha a opção
151
Ibid., pág. 19
54
legislativa de agravamento da moldura abstrata nos moldes em que o faz na al. b) do nº 4 do
art. 6º.152
Segundo o nº 5, a tentativa só é punível nos atos previstos no nº 1. Acresce que, no
caso dos atos previstos no nº 2, apenas se pune o ato consumado e não a tentativa. O que
significa que se despenaliza a tentativa de introdução de dispositivo que permita o acesso
ilegítimo. O mesmo será dizer que os atos previstos no nº 1 apenas seriam punidos na forma
consumada. Tal corolário contraria toda a lógica preventiva que presidiu à construção deste
conjunto normativo, onde a punição da tentativa assume especial relevo 153.
Em conclusão, na referência ao nº 6, constata-se a dialética do nº 5 da LCI, uma vez
que tipifica o crime de acesso ilegítimo como um crime de natureza semipública. Nessa
qualidade, o procedimento criminal154 inicia-se com a queixa do ofendido no caso de se tratar
do acesso ilegítimo na sua forma simples (nº 1), sempre que o acesso tenha sido cometido
com violação das regras de segurança (nº 3), assim como na tentativa do acesso ilegítimo (nº
5). Ainda assim, na interpretação da norma percebe-se que o acesso ilegítimo praticado em
conformidade com as formas qualificadas e previstas no nº 4 irá revelar uma índole de crime
público, sendo o procedimento criminal desencadeado apesar da inexistência de queixa por
parte do ofendido. Isto fundamenta-se pelo dever da intervenção do Estado, penalizando o
comportamento especificamente reprovável e instaurando a segurança da comunidade nos
sistemas informáticos155.
152
PEDRO FREITAS apud ibid., pág. 20
153
PEDRO VENÂNCIO. op. cit. pág. 60.
154
Previsto no art. 113º do CP.
155
PEDRO LEVI VIEIRA DE OLIVEIRA HEITOR. op. cit. id., 2015
156
PEDRO VENÂNCIO. [Link]. pág. 67.
157
BENJAMIM SILVA RODRIGUES. op. cit. pág. 176. apud MARIA RIBEIRO op. cit. pág. 35.
55
inviolabilidade, segurança dos fluxos informacionais e comunicacionais que estruturam ou
circulam pelos sistemas ou redes informáticos e redes de serviços e comunicações eletrónicas
publicamente acessíveis e disponíveis". Na opinião de Pedro Verdelho 158, o bem jurídico
protegido é a privacidade na comunicação de dados "... esta infração representa a mesma
violação da privacidade de comunicações que as tradicionais escutas e gravações de conversas
telefónicas entre pessoas. A inviolabilidade das "telecomunicações e demais meios de
comunicação" é garantida pelo art. 34º nº 4 da Constituição da República Portuguesa, estando
igualmente contemplada no art. 8º da Convenção Europeia dos Direitos do Homem". Este
autor assume que este tipo de delito, especialmente previsto para "transmissões de dados
informáticos que se processam no interior de um sistema informático, a ele destinadas ou dele
provenientes", colide, quanto ao interesse que pretende salvaguardar, com disposições do CP,
mormente com o art. 192º nº 1 al. a). Este art. tipifica como crime de devassa da vida privada
a conduta de "quem, sem consentimento e com intenção de devassar a vida privada das
pessoas, designadamente a intimidade da vida familiar ou sexual: a) Intercetar, gravar,
registar, utilizar, transmitir ou divulgar conversa ou comunicação telefónica". Sem embargo, é
de salientar igualmente a existência de contrastes no que diz respeito ao dolo. Dessarte, no
tipo retratado no art. 7º da LC, o dolo é genérico, sendo bastante a intenção verdadeira e
determinada de cometer os atos aí caracterizados. Já na devassa da vida privada (art. 192º nº 1
al. a) do CP), o dolo é específico, sendo que as condutas típicas pormenorizadas neste art. não
se integram no art. 7º da LC, em que são do mesmo modo diferentes os tipos objetivos.
No art. 7º nº 3, está-se perante um crime de perigo abstrato, ou seja, a mera detenção
de artefacto designado para a ofensa da privacidade das comunicações é suficiente para
qualificar o crime, não carecendo de factual materialização 159. É bastante que exista finalidade
de perpetrar condutas do tipo objetivo, em outros termos, a realização deste tipo de crime não
reclama a aquisição real de dados ou informações, basta operar de modo a intercetar dados ou
informações.
Pedro Venâncio 160 destaca a circunstância de poder haver uma sobreposição entre os
crimes de violação de correspondência ou de telecomunicações regulado no art. 194º do CP e
o de interceção ilegítima a respeito da interceção da mensagem escrita ou comunicação áudio
ou vídeo em ambiente digital, assinalando que o mesmo já não se confirma se porventura
158
PEDRO VERDELHO. op. cit. págs. 518 e 519. apud id., 2015
159
BENJAMIM SILVA RODRIGUES. op. cit. pág. 175. apud id., 2015
160
PEDRO VENÂNCIO. op. cit. pág. 68.
56
estiver em causa a interceção de transmissão de dados informáticos (art. 2º al. b)) de natureza
diversa. O autor justifica-se de acordo com a tipologia do crime de interceção ilegítima
abarcar todo o tipo de "dados informáticos" abrangidos pela definição da al. b) do art. 2º, que
extravasa a natureza dos dados protegidos no âmbito do crime do art. 194º do CP. Destarte, se
no crime do art. 194º do CP parece prevalecer a proteção da privacidade dos dados em função
da sua natureza pessoal ou confidencial, no art. 7º da LC prevalece a proteção da privacidade
e idoneidade do meio eletrónico na lógica de reforço da confiança e segurança jurídica da
Sociedade da Informação.
É de notar que o nosso legislador teve a prudência de prever a tutela cominatória,
penalizando igualmente a simples disseminação de equipamentos habilitados para a execução
dos tipos penais de cibercrime. Pode-se observar isso nos crimes até presentemente
analisados: falsidade informática (art. 3º nº 4), dano relativo a programas ou outros dados
informáticos (art. 4º nº 3), sabotagem informática (art. 5º nº 2), acesso ilegítimo (art. 6º nº 2) e
de interceção ilegítima (art. 7º nº 3)161. Pinto de Albuquerque162 afirma que "existe uma
relação de concurso aparente (consunção) entre o crime de burla informática e os crimes de
falsidade informática (art. 3º da LC), dano relativo a dados ou programas informáticos (art. 4º
da LC), sabotagem informática (art. 5º da LC), acesso ilegítimo (art. 6º da LC) e a interceção
ilegítima (art. 7º da LC), sendo estes factos prévios não puníveis."
É de ressaltar que tal como dispõe o número um desta norma, a sua aplicabilidade diz
respeito exclusivamente a programas informáticos, melhor dizendo, reproduzir, divulgar ou
comunicar ao público, de forma não autorizada, programa informático protegido por lei.
Pode-se apresentar como exemplo deste tipo de ilícito a realização de cópia de um aplicativo
informático para um dispositivo autónomo de dados como CD-ROM, pen drive, disco rígido,
entre outros, mas também para o caso de se instalar num computador. Tal é também o
161
MARIA RIBEIRO. op. cit. pág. 36.
162
PAULO PINTO DE ALBUQUERQUE, Comentário do Código Penal à luz da Constituição da República
Portuguesa e da Convenção dos Direitos do Homem, 2ª ed. atualizada, Lisboa: Universidade Católica Editora,
2010, pág. 691. apud id., 2015
57
entendimento da jurisprudência 163164 de que a produção de cópias para utilização exclusiva de
programas é crime (salvo quando, o titular do direito do programa autorize 165 a cópia) 166.
É recomendado fazer-se uma interpretação harmonizada e atual do art. 14º do DL nº
252/94, de 20 de outubro. Este art., que prevê a proteção penal contra a violação do direito de
autor sobre programas de computador, remete para o art. 9º da LCI. Contudo, tendo em conta
a falta do legislador na atualização da norma, como bem se sabe, esta remissão tem de fazer-
se para o hodierno art. 8º da LC167.
O número 2 deste art., penaliza similarmente quem ilegitimamente reproduzir
topografia168 de um produto semicondutor169 ou a explorar comercialmente ou importar, para
estes fins, uma topografia ou um produto semicondutor fabricado a partir dessa topografia.
Ainda assim, "... é notório, apesar da existência de normas e regulamentação a ela ligadas
quer a nível internacional e nacional, que o internauta sente uma ausência de controlo ao nível
social da ação reguladora das instâncias formais e informais de combate ao crime, bem como
uma inexistência dos complexos sociais de rotulação e estigmatização." 170 Além de que as
instituições oficiais inspetivas ou fiscalizadoras, muitas vezes, acabam por não serem
informadas da realização do delito. Isto porque os ofendidos (muitas das vezes são grandes
empresas) preferem suportar os danos decorrentes do crime ao invés de experienciar o
"merchandising" inconveniente, "preferem suportar os custos destes crimes ao invés de
163
Cf. Acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra: Processo 98/08.3EACBR.C1
164
Cf. Acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra: Processo 1161/06
165
Cf. Artigo 5º al. a) do DL nº 252/94, de 20 de outubro (Proteção Jurídica de Programas de Computador).
166
PEDRO VENÂNCIO. op. cit. págs. 70 e 71.
167
PEDRO VERDELHO. op. cit. pág. 522. apud MARIA RIBEIRO. op. cit. pág. 37.
168
Cf. Artigo 2º al. f) - "uma série de imagens ligadas entre si, independentemente do modo como são fixadas ou
codificadas, que representam a configuração tridimensional das camadas que compõem um produto
semicondutor e na qual cada imagem reproduz o desenho, ou parte dele, de uma superfície do produto
semicondutor, independentemente da fase do respetivo fabrico"
169
Cf. Artigo 2º al. g) - "forma final ou intermédia de qualquer produto, composto por um substrato que inclua
uma camada de material semicondutor e constituído por uma ou várias camadas de matérias condutoras,
isolantes ou semicondutoras, segundo uma disposição conforme a uma configuração tridimensional e destinada a
cumprir, exclusivamente ou não, uma função eletrónica."
170
PAULO SANTOS; RICARDO BESSA; CARLOS PIMENTEL, Cyberwar - O Fenómeno, as Tecnologias e
os Actores, Lisboa, FCA, 2008, pág. 5.
58
divulgarem as suas fragilidades" 171 Isto posto, tem-se como corolário as chamadas cifras
negras. 172
5. Conclusão
O crime informático põe em causa os princípios basilares que a Europa reconhece, tais
como os que respeitam às matérias de direitos humanos, doutrina democrática e Estado de
Direito. Sem embargo, a amplificação da relevância e do uso das tecnologias de informação e
comunicação em todos os setores do mercado mundial e da comunidade, manifesta um
significante fundamento para combater o crime cibernético, carecendo por essa razão de uma
forte regulamentação pluridisciplinar. Uma ofensa a certa sociedade comercial ou entidade
estatal pode acarretar para além de perdas pecuniárias expressivas, a obtenção de informações
sigilosas. Outrossim, estes problemas propiciam o decréscimo da boa reputação dos
consumidores nas instituições e dos indivíduos nos políticos que os representam, e isso tem
como consequência a perda de credibilidade nos vários organismos públicos e privados, o que
faz com que a influência das firmas no comércio mundial, bem como o crédito dos países em
matérias importantes relacionadas com a política mundial, sejam danificados.
Atualmente, subsistem ainda algumas vicissitudes entre os crimes digitais e a ordem
penal. Para as resolver, é necessário ter-se uma ótica cabal que deva integrar princípios,
direito, pedagogia e politização, formação de savoir-faire e disquisição. Isto posto, a análise
realizada leva a crer que há três fatores importantes cuja política deverá seguir para se ter
sucesso quanto à punição do crime cibernético: atitude preventiva através da didática,
conceder mais recursos materiais e técnicos de ponta e humanos para levar a cabo as
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JULIANA ISABEL FREITAS BARROS - O Novo Processo Penal: Os Meios De Obtenção de Prova Digital
Consagrados Na Lei 109/2009, De 15 De Setembro. Coimbra: Faculdade de Direito da Universidade de
Coimbra, 2012. Dissertação apresentada no âmbito do 2º Ciclo de Estudos em Direito, Área de especialização:
Mestrado em Ciências Jurídico-Forenses, Orientadora: Professora Doutora Helena Moniz. pág. 16 apud MARIA
RIBEIRO. op. cit. pág. 38.
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"É vulgar falar-se nas cifras negras dos crimes expressão com a qual pretende abranger-se os crimes cujos
autores não são nunca julgados. Não se trata daqueles que prescrevem antes de chegar a julgamento, nem
daqueles cujas investigações se arrastam indefinidamente. Os crimes incluídos nas cifras negras são aqueles que
nunca chegam ao conhecimento das autoridades policiais ou judiciais. São aqueles crimes cujas vítimas preferem
esquecer, ou aqueles crimes dos quais nunca se soube que foram praticados. A polícia e os tribunais nunca
chegam a saber da sua existência. Os danos e prejuízos sofridos pelas vítimas ficam por reparar e os respetivos
responsáveis ficam por castigar." PEDRO VERDELHO. op. cit. pág. 351. apud id., 2015.
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inquirições dos órgãos de polícia criminal e ainda fomentar a colaboração nacional,
internacional e entre todos os interessados (setor público e privado).
Aqui chegados, tendo em conta o estudo realizado, sabe-se que as práticas criminosas
da internet estão cada vez mais complexas, intensificadas, diversificadas e danosas tendo em
conta o célere aperfeiçoamento tecnológico e o escasso controlo do fenómeno pelas
autoridades. Este exíguo domínio vai-se refletir no que toca a prevenção, inquirição,
comprovação e posterior sanção penal. Outra das características desta tipologia de crimes
reside no facto da sua internacionalidade. A colaboração entre todos os países é imperiosa
para lidar prontamente contra o cibercrime.
A dissertação começou por abordar questões sociológicas e técnicas (segurança
informática) relacionadas com o ciberespaço, realçando a sua origem, evolução do conceito,
as suas características inerentes que levam os cibercriminosos a prosseguirem com os seus
objetivos. Deu-se a conhecer o problema da noção e definições do crime informático. Para
isso foram expostos os entendimentos de vários autores e categorizações que alguma doutrina
é de opinião que se deve fazer sobre o crime cibernético. Foram evidenciados os
elementos/traços fundamentais do problema sociológico da cibercriminalidade através de um
inquérito do Eurobarómetro aos indivíduos em todos os EM da UE. Explicou-se que o campo
de ação, o seu permanente desenvolvimento e o impacto financeiro e económico nos setores
público e privado são os principais problemas associados ao crime digital e que política de
medidas se deve seguir. Foi abordada também a perspetiva técnica (segurança informática)
relacionada com termos de ciências de computação, como a categorização dos vírus
informáticos e dos criminosos informáticos. No capítulo três foram revelados os principais
instrumentos legais internacionais e nacionais contra o cibercrime. Neste capítulo a questão
de difícil resolução respeita à CCIBER, o problema que se manifesta é a não unanimidade
plena da cooperação internacional cujo resultado é a fragilidade do combate ao crime
cibernético. No que toca à legislação interna portuguesa, manifestou-se a atenção que se deve
dar pelo facto do legislador e a doutrina não serem consensuais na interpretação de algumas
das disposições processuais previstas na LC. Por fim, no capítulo quatro explanou-se o estudo
e discussão dos tipos penais mais relevantes previstos no CP (Burla informática e nas
comunicações) e na LC. Quanto aos mencionados tipos legais, foi escrutinada toda a
problemática sobre que bem jurídico os preceitos protegem, expôs-se a lógica para melhor
entender a razão de estarem consagrados no art. 221º do CP e na LC, analisando as normas
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intervenientes e ainda versou-se o caminho para várias das soluções que a doutrina apresenta
no que diz respeito à temática do concurso de crimes.
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