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SUMÁRIO

1 CONSIDERAÇÕES INICIAIS...................................................................... 2
2 ÔNUS DA PROVA ...................................................................................... 3
2.1 Distribuição estática do ônus da prova ................................................. 4
2.2 Inversão do ônus da prova ................................................................... 5
3 ATA NOTARIAL .......................................................................................... 9
4 PROVAS ELETRÔNICAS ......................................................................... 10
5 AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO E JULGAMENTO ...................................... 12
5.1 Poder de Polícia do Juiz ..................................................................... 13
5.2 Direct and Cross Examination ............................................................ 14
5.3 Conciliação - Art. 359 do NCPC ......................................................... 15
5.4 Fixação de Pontos Controvertidos ..................................................... 16
5.5 Ordem de Produção de Provas Após a Fixação dos Pontos - Art. 361
do NCPC ........................................................................................................... 16
5.6 Debates Orais - Art. 364 do NCPC ..................................................... 16
5.7 Causas de Adiamento – art. 362 do CPC........................................... 18
BIBLIOGRAFIA ............................................................................................... 22
1 CONSIDERAÇÕES INICIAIS

O CPC/15 busca adotar um modelo constitucional de processo, superando

vetustos paradigmas (art. 1º do CPC/15). Há, nesse contexto, três modelos
processuais: o adversarial, o inquisitorial e o cooperativo.
Um dos primeiros modelos processuais foi o adversarial (dispositivo), onde se
assume a forma de competição ou disputa, desenvolvendo-se como um conflito
entre dois adversários (ex adverso) diante de um órgão jurisdicional relativamente
passivo, cuja principal função é a de decidir. Nesse sistema a maior parte da
atividade processual é desenvolvida pelas partes.
No modelo inquisitorial (não adversarial), que possui a grande marca de
pautar-se como uma pesquisa oficial, sendo o órgão jurisdicional o grande
protagonista do processo, estando as partes a ele submissa.
Atualmente, identifica-se um terceiro modelo, o processo cooperativo (art. 1º
c/c 6º CPC/15), onde todos os participantes do processo tem o dever de operarem
em conjunto, ou seja, operarem com o propósito da efetiva tutela jurisdicional.
Observe-se que não se pode incorrer no erro de que no modelo cooperativo
as partes devem se ajudar reciprocamente, longe disso, pois seria uma utopia.
Cooperar significa operar em conjunto, ainda que cada um conforme o seu
interesse, mas ambos com o propósito de obter a solução do litígio. Trata-se de um
processo comparticipativo e policêntrico, não havendo um protagonista específico.
O magistrado deve adotar uma postura de diálogo com as partes, com os
demais sujeitos do processo, esclarecendo suas dúvidas, solicitando
esclarecimentos, dando orientações, cada qual dentro das suas funções, mas todos
com o objetivo comum de solução do objeto litigioso.
À guisa de ilustração, o órgão jurisdicional tem o dever de esclarecimento
quando determinar a emenda a inicial (art. 321), bem como fundamentar
analiticamente suas decisões (art. 489 §1º), audiência de saneamento em
cooperação (art. 357 §3º), o réu tem o dever de indicar quem é o legitimado passivo
quando invocar sua ilegitimidade (art. 338 e 339), sob pena de responsabilidade
civil, o direito do pedido do autor ser interpretado compreensivamente (art. 322 §2º)
etc.
 Nesse sistema se prestigia o auto regramento de vontade das partes, como a
inquirição direta das testemunhas (art. 459), possibilidade de negócio jurídico
processual (art. 190), calendário processual (art. 191), a perícia consensual (art. 471
§3º) etc.

2 ÔNUS DA PROVA

Muito embora a colaboração das partes para o esclarecimento da verdade

seja um dever (artigo 378 do CPC/15), o ônus da prova é considerado, na verdade,
um encargo. Se dever é obrigação que, inobservada, atrai sanção, ônus, por outro
lado, tem apenas o condão de colocar a parte em situação de desvantagem caso
dele não essa se desincumba.

Fonte: [Link]

O ônus da prova tem um sentido subjetivo na medida em que é regra de

atividade direcionada às partes, advertindo-as quanto ao que devem provar e quanto
ao risco da não-desincumbência do ônus. Há, porém e além, preponderante
dimensão objetiva, a veicular regra de julgamento direcionada ao juiz, indicando-lhe
sobre como deverá decidir se certos fatos não forem provados. Mais bem
explicando, encerrada a instrução, e remanescendo para o magistrado dúvidas
acerca dos fatos, não há espaço para que se deixe de julgar a causa. A saída, pois,
trazida pela regra do ônus da prova, passará pela análise sobre que parte não
cumpriu com seu encargo e deverá, por isso, sofrer com o prejuízo da não-
comprovação.
Daí por que se diz que as regras relativas ao ônus da prova têm aplicação
subsidiária, somente incidindo se o fato não for, em determinada hipótese, provado.
Em suma, normas que, por via reflexa, dizem quem deve provar o que, quando
alertam quem suportará os efeitos da não-prova. Ao mesmo tempo, essas regras
orientarão o juiz, pois, independentemente de não haver prova, será imperiosa a
prolação de uma decisão, eis que vedado o non liquet.

2.1 Distribuição estática do ônus da prova

Se denomina estática a distribuição do ônus da prova prévia e abstrata, que

parte da premissa de o encargo da prova de determinado fato deve ser imposto
àquela parte que se teoricamente se beneficiará caso o fato alegado prevaleça. Se é
seu espaço virtual bônus, deve ser seu o ônus.
O artigo 373, I e II, do CPC/15 consagrou, como regra, a distribuição estática,
fazendo recair sobre o autor o ônus de comprovar os fatos constitutivos de seu
direito e sobre o réu o de comprovar os fatos impeditivos, extintivos ou modificativos
do direito do autor1.
A distribuição estática já era a opção eleita pelo CPC/73, em seu artigo 333,
encontrando críticas no sentido de ignorar as peculiaridades do caso concreto,
estabelecendo uma regra geral que poderia se revelar injusta em determinados
casos, em que uma parte ostentasse condição de hipossuficiência probatória diante
da outra ou quando a prova era impossível ou muito difícil 2 de ser produzida por

1 Câmara faz observação interessante ao exemplificar a hipótese de, em ação de

cobrança, o autor alegar crédito contra o réu (fato constitutivo), o réu, em co ntestação, afirmar o
pagamento do débito (fato extintivo) e o autor, em réplica, aduzir a invalidade do pagamento
realizado pelo réu (fato impeditivo de um fato extintivo). Reputando silente o artigo 373 a esse
respeito, aquele doutrinador defende que valeria o retorno à máxima de que o ônus é de quem
alega, isto é, na hipótese do fato impeditivo de um fato extintivo, ao autor (allegatio et non
probatio, quase non alegatio; ei incumbit probatio qui dicit, non qui negat). CÂMARA, Alexandre
Freitas. O novo Processo Civil brasileiro. 2ª ed. São Paulo: Atlas, 2016, p. 233.
2 Trata-se da chamada prova diabólica, de dificílima produção. Exemplificando, imagine -se

a situação de um ex-servidor demitido na época da ditadura militar em razão de perseguição

política. Em princípio, o ônus da prova do fato constitutivo do direito seria do autor. Ocorre que,
como sabido, em período obscuro de nossa história, a perseguição nem sempre se dava às
claras, com muitas comunicações internas no âmbito da Administração ocorrendo em sigilo e
culminando em atos que eram praticados somente com aparência de legalidade. Em tal situação,
aquele sobre quem recaísse o ônus de sua produção. Nesses casos, surgiu a ideia
de que a distribuição estática deveria ceder a uma distribuição dinâmica — teoria
das cargas probatórias dinâmicas —, segundo a qual o ônus da prova deve recair
sobre a parte que tivesse maiores condições de dele se desincumbir, à vista da
cooperação e da boa-fé processual. O encargo, assim, não seria distribuído
antecipada e abstratamente, mas dinamizado in concreto.
Ainda sob a égide do CPC/73, portanto, doutrina e a jurisprudência3 passaram
a admitir, de lege ferenda e excepcionalmente, a dinamização da distribuição do
ônus da prova, mesmo fora de relações de consumo. Esse entendimento acabou
positivado pelo § 1º do artigo 373 do CPC/15, que ampliou enormemente a
possibilidade de inversão ope judicis do ônus da prova.

2.2 Inversão do ônus da prova

Se a regra eleita pelo CPC/15 é a da distribuição estática do ônus da prova, é

certo, todavia, que o ônus pode ser invertido, no sentido de atribuí-lo a quem,
segundo a regra presente no artigo 373, I e II, não o teria em princípio. Essa
inversão pode se dar por força de disposição legal que excepcione a distribuição
estática (ope legis), por convenção das partes, ou, ainda, por decisão judicial (ope
judicis).
Na inversão por obra da lei, o que se tem, em verdade, é norma específica
que, em situações determinadas, distribui o ônus da prova de maneira diversa da
regra geral do artigo 373, I e II, independentemente das peculiaridades do caso
concreto e de qualquer juízo do magistrado.

parece óbvio que seria mais fácil para a Administração demonstrar a regularidade do ato
demissional que, para o ex-servidor, demonstrar a situação de perseguição, justificando-se, pois, a
dinamização da distribuição do ônus probatório. O STJ também possui decisão a respeito do
tema, dispensando o autor de reparação de danos morais em razão de notícia difamatória da
prova da má-fé do jornalista. STJJ, Terceira Turma, REsp 1.420.285, rel. Min. Sidnei Beneti, DJ de
2/6/2014. Vale ainda o registro de que está definitivamente superado o raciocínio de que fatos
negativos (que não ocorreram) seriam impossíveis de serem provados. Somente as negativas
absolutas configuram prova diabóliza. STJ, REsp 1.050.554, rel. Min. Nancy Andrighi, DJ de
25/8/2009.
3 "Embora não tenha sido expressamente contemplada no CPC, uma interpretação

sistemática da nossa legislação processual, inclusive em bases constitucionais, confere amp la

legitimidade à aplicação da teoria da distribuição dinâmica do ônus da prova, segundo a qual esse
ônus recai sobre quem tiver melhores condições de produzir a prova, conforme as circunstâncias
fáticas de cada caso". STJ, REsp 1.286.704.
 A inversão do ônus da prova por força de lei é ilustrada pelas presunções
relativas4 — de que é exemplo notório o artigo 2º-A da lei 8.560/92 — e, ademais,
pelos artigos 12, § 3º, 14, § 3º, e 38, caput, do CDC, e 1.597, II, do Código Civil.
Os §§ 3º e 4º do artigo 373, de sua vez, consagram negócio processual típico
ao admitir que as partes convencionem a distribuição do ônus da prova, antes ou
durante o processo.
Naturalmente, há requisitos de validade para a convenção, que não terá lugar
quando recair sobre direito indisponível5 ou quando dificultar em excesso o exercício
do direito pela parte — também podem ser invocados como limitações à convenção
sobre ônus da prova os artigos 190, parágrafo único, do CPC/156, e 51, VI, do CDC7.
Finalmente, tem-se que, em certas hipóteses, a lei autoriza o magistrado a
que, presentes determinados requisitos, inverta, ou não, o ônus da prova à luz das
circunstâncias presentes no caso concreto, instrumentalizando, assim, a norma
processual fundamental contida no artigo 7º do CPC/15, que assegura às partes a
paridade de armas8.
Sob a égide do CPC/73, é bem verdade que a inversão do ônus da prova por
obra do julgador já se fazia presente no artigo 6º, VIII, do CDC 9, recebendo, ainda,

4 MEDINA, José Miguel Garcia. Novo Código de Processo Civil Comentado. 4ª ed. São
Paulo: RT, 2016, p. 662.
5 Didier critica a vedação peremptória à convenção envolvendo direitos indisponíveis. É

que seria possível que um negócio processual viesse para facilitar a comprova ção do direito, não
havendo por que a proibição peremptória impedir a hipótese. DIDIER JR., Fredie et. al. Curso de
Direito Processual Civil. Vol. 2. 11ª ed. Salvador: JusPodivm, 2016, p. 123.
6 Art. 190. (...) Parágrafo único. De ofício ou a requerimento, o juiz controlará a validade

das convenções previstas neste artigo, recusando-lhes aplicação somente nos casos de nulidade
ou de inserção abusiva em contrato de adesão ou em que alguma parte se encontre em manifesta
situação de vulnerabilidade.
7 Art. 51. São nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas contratuais relativas ao

fornecimento de produtos e serviços que: (...)VI - estabeleçam inversão do ônus da prova em

prejuízo do consumidor;
8 Art. 7º É assegurada às partes paridade de tratamento em relação ao exercício de direitos e

faculdades processuais, aos meios de defesa, aos ônus, aos deveres e à aplicação de sanções
processuais, competindo ao juiz zelar pelo efetivo contraditório.
9 Art. 6º São direitos básicos do consumidor: (...) VIII - a facilitação da defesa de seus direitos,

inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz,
for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de
experiências; Merece registro julgado do STJ estendendo a aplicação do artigo 6º, VIII, do CDC, e da
inversão ope judicis, a causa envolvendo direito ambiental, difuso: "Justifica-se a inversão do ônus da
prova, transferindo para o empreendedor da atividade potencialmente perigosa o ônus de demonstrar
a segurança do empreendimento, a partir da interpretação do art. 6º, VIII, da 8.078/1990 c/c o art. 21
da Lei 7.347/1985, conjugado ao Princípio Ambiental da Precaução". REsp 972.902, Segunda Turma,
Rel. Min. Eliana Calmon, DJ 14.9.2009. De igual sorte, há aresto estendendo aquela norma à ação
civil pública de maneira geral: "A inversão do ônus da prova, prevista no art. 6º, VIII, do Código de
Defesa do Consumidor, contém comando normativo estritamente processual, o que a põe sob o
campo de aplicação do art. 117 do mesmo estatuto, fazendo-a valer, universalmente, em todos os
acolhimento pela jurisprudência por meio da aplicação da teoria da distribuição
dinâmica, em hipóteses excepcionais10. A amplitude e o regramento conferidos pelo
CPC/15, todavia, são inéditos.
Por força do § 1º do artigo 373, que positivou a distribuição dinâmica no
CPC/15 para estendê-la a hipóteses gerais, para além de relações de consumo,
caberá ao juiz, por decisão fundamentada — contra a qual caberá agravo de
instrumento (artigo 1.015, XI, do CPC/15) —, de ofício ou a requerimento das partes,
dinamizar a distribuição do ônus da prova, além dos casos previstos em lei, quando
presentes "peculiaridades da causa relacionadas à impossibilidade ou à excessiva
dificuldade" de desincumbência do ônus da prova segundo a distribuição estática ou,
ainda, quando verificar a "maior facilidade de obtenção da prova do fato contrário".
A distribuição dinâmica do ônus da prova, sem embargo, há que ser
parcimoniosa, sendo vedada sempre que tornar impossível ou excessivamente difícil
a desincumbência do encargo por aquele em desfavor de quem há a inversão (artigo
373, § 2º). Busca-se, com isso, evitar o paradoxo de se criar, com a inversão do
ônus, precisamente a situação que se pretendeu prevenir, impondo-se à parte em
desfavor de quem ocorre a inversão a produção de prova diabólica. Ora, se o
equilíbrio, a igualdade processual e a paridade de armas fundamentam a
dinamização, de igual modo possuem um núcleo essencial intangível que não pode

domínios da Ação Civil Pública, e não só nas relações de consumo". REsp 1049822/RS, Rel. Min.
Francisco Falcão, Primeira Turma, DJe 18.5.2009.
10 Merece transcrição, quanto ao ponto, acórdão lapidar, elucidativo e didático do STJ: "(...) O

regime geral, ou comum, de distribuição da carga probatória assenta-se no art. 333, caput, do Código
de Processo Civil. Trata-se de modelo abstrato, apriorístico e estático, mas não absoluto, que, por
isso mesmo, sofre abrandamento pelo próprio legislador, sob o influxo do ônus dinâmico da prova,
com o duplo objetivo de corrigir eventuais iniquidades práticas (a probatio diabólica, p. ex., a
inviabilizar legítimas pretensões, mormente dos sujeitos vulneráveis) e instituir um ambiente ético-
processual virtuoso, em cumprimento ao espírito e letra da Constituição de 1988 e das máximas do
Estado Social de Direito. 3. No processo civil, a técnica do ônus dinâmico da prova concretiza e
aglutina os cânones da solidariedade, da facilitação do acesso à Justiça, da efetividade da prestação
jurisdicional e do combate às desigualdades, bem como expressa um renovado due process, tudo a
exigir uma genuína e sincera cooperação entre os sujeitos na demanda. 4. O legislador, diretamente
na lei (= ope legis), ou por meio de poderes que atribui, específica ou genericamente, ao juiz (= ope
judicis), modifica a incidência do onus probandi, transferindo-o para a parte em melhores condições
de suportá-lo ou cumpri-lo eficaz e eficientemente, tanto mais em relações jurídicas nas quais ora
claudiquem direitos indisponíveis ou intergeracionais, ora as vítimas transitem no universo movediço
em que convergem incertezas tecnológicas, informações cobertas por sigilo industrial, conhecimento
especializado, redes de causalidade complexa, bem como danos futuros, de manifestação diferida,
protraída ou prolongada". STJ, Segunda Turma, REsp 883.656, rel. Min. Herman Benjamin, DJ de
28.2.2012. No mesmo sentido: "Embora não tenha sido expressamente contemplada no CPC, uma
interpretação sistemática da nossa legislação processual, inclusive em bases constitucionais, confere
ampla legitimidade à aplicação da teoria da distribuição dinâmica do ônus da prova, segundo a qual
esse ônus recai sobre quem tiver melhores condições de produzir a prova, conforme as
circunstâncias fáticas de cada caso". STJ, REsp 1.286.704.
permitir que nenhuma das partes saia prejudicada. Em resumo, seria ilógico, a
pretexto de se resguardar o contraditório substancial de uma parte, sacrificar o
contraditório da parte contrária.
Dúvida natural que surge, então, é saber qual seria o momento processual
adequado para que o juiz, na hipótese da inversão ope judicis11, inverta o ônus da
prova. Em outras as palavras, a questão repousa sobre se a inversão é regra de
instrução ou de julgamento, ou seja, se deveria o magistrado intimar a parte a fim de
informá-la de que está a inverter o ônus em seu desfavor, excepcionando a
distribuição estática e conferindo-lhe a possibilidade de desincumbir-se do encargo
ao longo da instrução 12 , ou se o magistrado, em sentença, adotaria a inversão,
procedendo ao julgamento da contenda13.
Na seara judicial, tempo houve em que alguns julgados do STJ sustentavam
ser a inversão do ônus da prova um regra de julgamento14, isto é, aplicável somente
no momento em que proferida a decisão. A jurisprudência daquela Corte, nada
obstante, acabou se consolidando no sentido de que a inversão é regra de instrução
e que a inversão deve ocorrer em momento processual apto a oportunizar àquele
contra quem é invertido o ônus condições de dele se desincumbir15.O artigo 373, §
1º, como visto, positivou esse entendimento, remetendo a decisão acerca da
distribuição do ônus da prova para o saneamento, previamente à fase instrutória
(artigo 357, III), e afastando o risco de decisão-surpresa (artigo 10), já que a parte
em desfavor de quem o ônus é invertido será alertada com tempo hábil para o
desencargo.

11 Na distribuição convencional, a inversão ocorre desde o ajuste; na legal, desde o início

da demanda.
12 DIDIER JR., Fredie et. al. Curso de Direito Processual Civil. Vol. 2. 11ª ed. Salvador:

JusPodivm, 2016, p. 128; NEVES, Daniel Amorim Assumpção. Manual de Direito Processual Civil.
Salvador: JusPodivm, 2016, p. 661.
13 WATANABE, Kazuo. In: GRINOVER, Ada Pellegrini et. al. Código de Defesa do

Consumidor: comentado pelos autores do anteprojeto. 8ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004, p.
196.
14 REsp 422.778/SP, Terceira Turma, Rel. para o acórdão Min. Nancy Andrighi, DJ de

27/8/2007.
15 "Se o modo como distribuído o ônus da prova influi no comportamento processual das

partes (aspecto subjetivo), não pode a inversão 'ope judicis' ocorrer quando do julgamento da
causa pelo juiz (sentença) ou pelo tribunal (acórdão). (...) VI. A inversão 'ope judicis' do ônus
probatório deve ocorrer preferencialmente na fase de saneamento do processo ou, pelo menos,
assegurando-se à parte a quem não incumbia inicialmente o encargo, a reabertura de
oportunidade para apresentação de provas". STJ, Segunda Seção, REsp 802.832, rel. Min. Paulo
de Tarso Sanseverino, DJ de 21/9/2011.
3 ATA NOTARIAL

A ata notarial, regulada pela Lei 8.935/1994 (art. 6º, III; art. 7º, III), é um meio
de registro público no qual o interessado, na presença do tabelião, registra de forma
descritiva um fato, estado de coisas ou tudo que se possa ser verificado de algo que
lhe ocorreu e presenciou, passando a usar-lhe como prova documental, dada a
natureza de fé pública que a reveste.
A utilização de referido registro é abrangente, pois depende do momento e
vontade do interessado em querer registrar um fato vivenciado e constituí-lo como
prova, fato este considerado importante, utilitário. Tendo como exemplo, vejamos:
“Um órgão fiscalizador determina que certa empresa seja readequada para seu
devido funcionamento, a empresa, então, cumpre com todo o acordo, e, para que se
tenha garantida a verdade dos fatos, registra em ata toda a readequação executada,
sendo por meio de imagens, fatos narrados ou o estado das coisas, alegando,
assim, o cumprimento do que lhe foi exigido.”
Um incentivo trazido pela legislação, por meio do novo Código de Processo
Civil, é justamente o reconhecimento da ata notarial como documento constitutivo de
prova, haja vista sua presença no Capítulo XII “DAS PROVAS”. Vejamos:

Art. 384. A existência e o modo de existir de algum fato podem ser

atestados ou documentados, a requerimento do interessado, mediante ata
lavrada por tabelião.

Parágrafo Único. Dados representados por imagem ou som gravados em

arquivos eletrônicos poderão constar da ata notarial.
É a regularização processual de um método que já era muito utilizado no
âmbito administrativo e por alguns advogados que conheciam a Lei dos Cartórios. É
um incentivo a todos os operadores do Direito, com o escopo de facilitar as decisões
proferidas pelo magistrado, além de transferir grande ônus da prova à parte que se
utiliza deste instrumento. Além disso, presenteia o processo judicial com agilidade,
celeridade e segurança jurídica.
Nos dias em que vivemos, norteados através de tecnologias, cada vez mais
existe uma tendência em apresentar como prova, algumas informações, fatos,
imagens e vídeos decorrentes de redes sociais ou qualquer outro meio que a
tecnologia possa dispor. A possibilidade de reunir todo esse acervo digital e
transformá-lo em prova narrativa documental é um avanço, e o alinhamento de
tecnologia e legislação. A importância da lavratura da ata notarial é, dentre outros,
nestes casos de ordem digital, preservar as provas antes que sejam retirada da
internet ou de qualquer outra rede social, por exemplo.
Todavia, nos importa asseverar que, mesmo com a natureza de fé pública
que reveste o ato, a eficácia probatória de dita ata notarial é iuris tantum, ou seja,
não é absoluta e vinculante, admitindo-se alegação e prova em contrário. Nos casos
concretos, deve-se, portanto, analisar-se a prova produzida em ata notarial
conjuntamente a todos os outros fatos e meios de prova admitidos no Direito e
postos sob julgamento nas pretensões individuais, em outras palavras, em cada lide.
Mas, de qualquer maneira, sem nesga de dúvidas, a presença da ata notarial
como forma probatória foi comemorada no âmbito do judiciário. Será importante
ferramenta e promete bons frutos e eficácia processual, aliando o rito processual ao
Direito Digital, por exemplo.
Parafraseando a renomada advogada e palestrante Patrícia Peck Pinheiro “O
Direito Digital tem uma dimensão multidisciplinar e essencial a todo gestor público
ou privado, exigindo-se atualização contínua, através de ferramentas colaborativas e
adequação à realidade da sociedade”.

4 PROVAS ELETRÔNICAS

Com a instituição do Marco Civil da Internet foram criadas diretrizes para a

utilização desta rede mundial de computadores, bem como estabelecidas as
garantias, os direitos e os deveres dos usuários em geral, cuja regulação está
prevista na lei 12.965/14.
Em decorrência, com a disseminação do uso da internet, especialmente como
meio de comunicação e divulgação de dados, surgiram novas possibilidades de
provas de fatos e negócios jurídicos envolvendo disputas que desaguam no poder
Judiciário.
No entanto, nem tudo que está na internet pode ser utilizado como meio de
prova de um direito em um processo judicial, tornando-se necessário definir quais
seriam estas provas passíveis de utilização perante o Judiciário.
 A lei 12.965/14, conhecida como o Marco Civil da Internet, em linhas gerais
estabelece a proteção à privacidade dos usuários no uso da internet no Brasil.
Associado a esses fatores, o novo CPC passou a reforçar o uso e a validade dos
documentos eletrônicos como prova em processo judicial, pois até então não havia
expressa previsão normativa, dando margem à contestação ilegítima, ainda que a
prova representasse fidedignamente a materialidade do direito objeto da demanda.

Fonte: [Link]

Inicialmente, podemos citar a inserção do artigo 411, II, do CPC, que trata da
presunção da autenticidade dos documentos, inclusive por meio eletrônico, tido
como autêntico quando "a autoria estiver identificada por qualquer outro meio legal
de certificação, inclusive eletrônico, nos termos da lei." Com isso, os documentos
assinados digitalmente, passam a ter presunção de autenticidade e veracidade, não
necessitando de sua autenticação por outros meios.
Outro aspecto relevante inserido no novo diploma processual civil é a
possibilidade de uso de fotografias e imagens retiradas da internet como meio de
prova, sendo que nos casos em que houver impugnação, deve ser apresentada a
respectiva autenticação eletrônica.
Entretanto, o advento da lei do Marco Civil da Internet, prevê garantias à
privacidade das comunicações e do conteúdo inserido na rede, algo de extrema
relevância para todos que utilizam a internet.
 O artigo 10 da referida lei, trata da guarda e disponibilização dos registros de
acesso a aplicações da internet, bem como de dados pessoais, que devem atender
a preservação da intimidade, da vida privada, da honra e da imagem das partes
diretamente ou indiretamente envolvidas. Tal artigo vai ao encontro de todas as
premissas acima elencadas, pois permitem a utilização de mecanismos que
preservam o adequado uso das provas eletrônicas no processo.
Portanto, a utilização deste meio de prova deve ser pautada pelos princípios
acima e sua utilização deve se cercar de cuidados a fim de evitar um dano maior
com a sua utilização do que o bem que a qualidade probatória possa trazer.
Por fim, importante destacar o uso da Ata Notarial, inserido no artigo 384,
parágrafo único, ganhando relevância em termos de admissão de conteúdo pelos
tribunais. Ela consiste no registro físico do conteúdo verificado na internet, na qual o
tabelionado irá atribuir valor probatório ao documento, em virtude de sua fé púbica.
A título de exemplo, podemos citar uma conversa retirada do whatsapp ou uma
postagem retirada do facebook, os quais poderão ser utilizados como prova no
decurso de um processo, após a atribuição da fé pública do tabelião.
Dessa forma, observa-se que o direito nos assegura as garantias necessárias
de diversas maneiras para a interação com o mundo digital, tanto para a
comprovação da ocorrência dos fatos no ambiente virtual, como com todo respaldo e
proteção a todos que dele se utilizam.
Podemos concluir, assim, que a positivação das provas eletrônicas pelo novo
CPC trouxe maior estabilidade e segurança jurídica a todos que dela já se
utilizavam, pois atribuiu maior credibilidade aos instrumentos inseridos, cumprindo
com as expectativas trazidas pelos avanços tecnológicos dentro do âmbito
processual.

5 AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO E JULGAMENTO

É o ato processual complexo, no qual variadas atividades são praticadas pelo

juiz, partes, advogados, MP e terceiros, como: intimação de testemunhas,
esclarecimento do perito, oitiva de testemunhas etc.
São características da AIJ:
  Publicidade; Art. 368 do NCPC. A audiência será pública, ressalvadas as
exceções legais (art. 189 do NCPC).
 Solenidade;
 Essencialidade;
 Presidência do juiz;
 Finalidade, complexa e concentrada de instrução, discussão e decisão da
causa;
 Unidade e Continuidade.

Os atos realizados na AIJ compreende a audiência, na sistemática do Código,

atos de quatro espécies:
a) Atos preparatórios: a designação de data e horário para a audiência, a
intimação das partes e outras pessoas que devem participar; depósito do rol de
testemunhas em cartório; o pregão das partes e advogados na sua abertura;
b) Atos de tentativa da conciliação das partes: quando a lide versar sobre
direitos patrimoniais privados;
c) Atos de instrução: esclarecimento do perito e assistentes técnicos;
depoimentos pessoais; inquirição de testemunhas; acareação de partes e
testemunhas;
d) Ato de julgamento: debate oral e sentença.

5.1 Poder de Polícia do Juiz

Art. 360 do NCPC – O juiz exerce o poder de polícia, incumbindo-lhe:

I – manter a ordem e o decoro na audiência;
II – ordenar que se retirem da sala de audiência os que se comportarem
inconvenientemente;
III – requisitar, quando necessário, força policial;
IV – tratar com urbanidade as partes, os advogados, os membros do
Ministério Público e da Defensoria Pública e qualquer pessoa que participe
do processo;
V – registrar em ata, com exatidão, todos os requerimentos apresentados
em audiência.

Os dois últimos incisos são novidades do NCPC em relação ao art. 445 do

CPC de 1973.
5.2 Direct and Cross Examination

O direito pátrio adotava o sistema presidencial na condução da audiência,

cabendo ao juiz direta e pessoalmente colher a prova (art. 446, II, do CPC de
1973). Esse sistema foi modificado pelo 459 do NCPC, ao prever que as perguntas
sejam feitas diretamente pelo advogado das partes, e não mais pelo juiz, após ouvi-
las dos advogados.
Apesar de sua grande importância, não se trata de procedimento
indispensável, somente sendo designada quando for necessária a produção de
prova oral ou o esclarecimento de peritos a respeito de seu laudo.
Poderá, em caráter excepcional, ser essa audiência designada para a
realização da prova técnica simplificada (art. 464, § 2º do NCPC).
A ordem pode ser modificada quando existir fundada razão, em especial o
respeito ao princípio da economia processual. Esta é a ordem:
a) Abertura;
b) Pregão;
c) Tentativa de conciliação;
d) Fixação de pontos controvertidos;
e) Esclarecimentos do perito e dos assistentes técnicos;
f) Depoimento pessoal;
g) Oitiva de testemunhas;
h) Debates orais; e
i) Prolação da sentença.

Abertura e Pregão – Art. 358 do NCPC – No dia e na hora designados, o juiz

declarará aberta a audiência de instrução e julgamento e mandará apregoar as
partes e os respectivos advogados, bem como outras pessoas que dela devam
participar.
Assim, o pregão é a comunicação oral, de forma clara e em volume razoável,
de que a audiência terá seu início e que as partes e patronos estão convidados a
ingressar na sala de audiência e tomar seus lugares.
A ausência de pregão gera vício processual, que poderá ser saneado caso as
partes e patronos, mesmo sem comunicação, participem da audiência. Entretanto,
na ausência de pregão e das partes, haverá nulidade, sendo da parte o ônus de
provar tal ausência.
Ressalta-se que não haverá nulidade, se, diante de ausência de pregão, a
parte e/ou o patrono não se encontravam no local da audiência ou se o juiz decidir o
mérito em favor da parte a quem aproveitaria a declaração de nulidade.

5.3 Conciliação - Art. 359 do NCPC

Instalada a audiência, o juiz tentará conciliar as partes, independentemente

do emprego anterior de outros métodos de solução consensual de conflitos, como a
mediação e a arbitragem.
A parte, mesmo intimada, não será obrigada a comparecer à audiência, sendo
sua ausência entendida como desinteresse na autocomposição. Entretanto, o
advogado com poderes especiais poderá conciliar.

Fonte: [Link]

A conciliação é obrigatória, mas sua ausência não gera vício apto a anular a
audiência.
Humberto Theodoro Júnior diz que: na sistemática do Código atual, a recusa
de comparecimento sem justificação à audiência dedicada à tentativa de conciliação
é vista como ato atentatório à dignidade da justiça (art. 334, § 8º). Assim, as
intimações e sanções expressamente estatuídas para a audiência de conciliação ou
de mediação deverá ser observadas também na audiência de instrução e
julgamento, sempre que nela houver o juiz de tentar conciliar as partes (art. 359).
Sendo frutífera a conciliação, ou seja, obtida a autocomposição, caberá ao
juiz proferir sentença homologatória de mérito, com a consequente extinção do
processo.

5.4 Fixação de Pontos Controvertidos

O NCPC não conta com a previsão de que a fixação dos pontos

controvertidos é uma das tarefas do juiz na audiência de instrução e julgamento.
Porém, há quem entenda que mesmo sem a previsão expressa nesse sentido o juiz
deverá fixar os pontos controvertidos antes da instrução, seja porque não fez antes,
seja para delimitar o objeto da prova oral diante de prova de outra natureza já
produzida anteriormente.

5.5 Ordem de Produção de Provas Após a Fixação dos Pontos - Art. 361 do
NCPC

As provas orais serão produzidas em audiência, ouvindo-se nesta ordem,

preferencialmente:
I – o perito e os assistentes técnicos, que responderão aos quesitos de
esclarecimentos requeridos no prazo e na forma do art. 477, caso não respondidos
anteriormente por escrito;
As partes poderão requerer por escrito, em prazo máximo de 10 dias antes da
audiência, a presença do perito para prestação de esclarecimentos (art. 477, §§ 3º e
4º do NCPC).
II – o autor e, em seguida, o réu, que prestarão depoimentos pessoais;
III – as testemunhas arroladas pelo autor e pelo réu, que serão inquiridas.

5.6 Debates Orais - Art. 364 do NCPC

Finda a instrução, o juiz dará a palavra ao advogado do autor e do réu, bem

como ao membro do Ministério Público, se for o caso de sus
intervenção, sucessivamente, pelo prazo de 20 (vinte) minutos para cada um,
prorrogável por 10 (dez) minutos, a critério do juiz.
Existência de Litisconsórcio ou Terceiro – § 1º Havendo litisconsorte ou
terceiro interveniente, o prazo, que formará com o da prorrogação um só todo
(20+10 minutos), dividir-se-á entre os do mesmo grupo, se não convencionarem de
modo diverso.
Conversão em Memoriais Escritos – § 2º Quando a causa
apresentar questões complexas de fato ou de direito, o debate oral poderá ser
substituído por razões finais escritas, que serão apresentadas pelo autor e pelo réu,
bem como pelo Ministério Público, se for o caso de sua intervenção, em prazos
sucessivos de 15 (quinze) dias, assegurada vista dos autos.
Cabe ao juiz a determinação da conversão ou não, sendo irrelevante a
vontade das partes.
Sem previsão expressa em sentido contrário no caso de autos eletrônicos
devem ser mantidos os prazos sucessivos.
Prolação da Sentença – Caso o juiz converta os debates orais em memoriais,
a sentença será proferida por escrito em cartório, intimando-se as partes, por meio
de seus procuradores, pela imprensa oficial. Entretanto, ultrapassada a fase dos
debates orais o juiz poderá proferir sua sentença oralmente em audiência (mera
faculdade do juiz).
Nos termos do art. 366 do NCPC, encerrado o debate ou oferecidas as razões
finais, o juiz proferirá sentença em audiência ou no prazo de 30 dias, sendo tal prazo
de natureza imprópria.
Audiência Una e Contínua – Art. 365 do NCPC
A audiência é una e contínua, podendo ser excepcional e justificadamente
cindida na ausência de perito ou de testemunha, desde que haja concordância das
partes.
Parágrafo único. Diante da impossibilidade de realização da instrução, do
debate e do julgamento no mesmo dia, o juiz marcará seu prosseguimento para a
data mais próxima possível, em pauta preferencial.
Assim, interrompida a audiência, apenas se prosseguirá em data próxima,
não se designando uma nova. Isto tem algumas consequências no plano fático
processual:
 I. Não é possível praticar novos atos preparatório (ex.: arrolar testemunhas)
para a continuação da audiência;
II. Havendo direito superveniente de aplicação imediata, aplicam-se à
continuação as regras vigentes quando da realização do início da audiência;
III. Havendo nulidade na primeira sessão, as sucessivas serão afetadas; e
IV. Presente o advogado na primeira sessão e ausente na continuação, o juiz não
poderá dispensar as provas por ele requeridas.

5.7 Causas de Adiamento – art. 362 do CPC

A audiência poderá ser adiada:

a) Por convenção das partes,
b) Por acordo de vontade entre as partes a audiência pode ser adiada tantas
vezes quantas for feito o acordo, em novidade quando comparado com o
sistema revogado que permitia apenas um adiamento em decorrência do
acordo entre as partes.
c) Se não puder comparecer, por motivo justificado, qualquer pessoa que dela
deva necessariamente participar;
d) Por atraso injustificado de seu início em tempo superior a 30 (trinta) minutos
do horário marcado.
Análise do inciso II – Ausências:
 Ausência do Juiz – Com ou sem justo motivo, a audiência será adiada.
Entretanto, uma ausência sem justificação poderá ensejar punição no âmbito
administrativo.
 Ausência do MP – Sendo por motivo justificado a audiência será adiada.
Entretanto, quando se tratar de motivo injustificado a doutrina se divide em três:
 Primeira Corrente – Entende ser a presença do MP indispensável na
audiência independente de sua qualidade no processo. Assim, sem sua presença
haverá nulidade relativa. A doutrina majoritária defende esta corrente, pois quando o
MP figurar como fiscal da lei sua presença torna-se indispensável, e, quando for
parte no processo estará defendendo interesses metaindividuais ou individuais
indisponíveis, assim de relevância social.
 Segunda Corrente – Entende que a única exigência é a intimação do MP. Sua
ausência não determina o adiamento da audiência.
  Terceira Corrente – Para esta corrente depende da qualidade do MP: se
figurar como parte no processo não será capaz de causar o adiamento da audiência;
mas se figurar como fiscal da lei haverá o adiamento.
 Ausência do Perito – Se justificada causa o adiamento da audiência. Caso
seja injustificada caberá sua condução coercitiva o que invariavelmente gera
adiamento da audiência. No tocante aos assistentes técnicos, parece que, havendo
justo motivo, a audiência deverá ser adiada, mas em caso contrário deverá ser
realizada.
 Ausência da Partes – Se for justificada causa o adiamento da audiência. Sem
justo motivo a audiência será realizada normalmente. Ressalta-se que tendo sido
feita a intimação para depoimento pessoal sua ausência injustificada acarretará
confissão tácita.
 Ausência de Testemunha – Havendo intimação e não comparecendo a
testemunha esta será conduzida coercitivamente, logo haverá o adiamento. Não
tendo sido intimada porque a parte que arrolou se comprometeu a levá-la, a sua
ausência justificada leva ao adiamento, mas sem motivo justo, é entendida como
desistência da parte em produzir a prova, que precluirá.
 Ausência do Advogado – Se justificada gera o adiamento da audiência, o que
não ocorre se inexistir justo motivo.
 Ausência de ambos os Advogados – Poderá o juiz dispensar toda a instrução
e proferir logo o julgamento conforme o estado do processo, ou, então, promover a
colheita da prova, sem a presença dos interessados.
Mesmo as hipóteses de ausência justificada de outras pessoas que deveriam
participar da audiência, o adiamento de que fala o art. 362, II, nem sempre abrange
toda a audiência, mas apenas os atos que dependiam do ausente. O NCPC é mais
flexível e determina que as provas orais serão ouvidas na ordem do art. 361, apenas
preferencialmente. Logo, cabe ao juiz decidir, nas circunstâncias do caso concreto,
se há ou não prejuízo para o processo com a eventual quebra da sequência
estipulada pela lei. Dessa forma, o adiamento total da audiência somente ocorrerá
se a falta for do advogado e tiver sido justificada até a abertura da audiência (art.
362, § 1º).
Art. 362, § 1º do NCPC– O impedimento deverá ser comprovado até a
abertura da audiência, e, não o sendo, o juiz procederá à instrução. Havendo algum
imprevisto que gere extrema dificuldade ou impossibilidade no cumprimento desse
prazo (exemplo: doença, acidente, sequestro, morte etc.), admitir-se-á a alegação
posterior do advogado, que, uma vez acolhida, gera a anulação da audiência já
realizada
Art. 362, § 2º do NCPC– O juiz poderá dispensar a produção das provas
requeridas pela parte cujo advogado ou defensor público não tenha comparecido à
audiência, aplicando-se a mesma regra ao Ministério Público. Ressalta-se que se
tratando de demanda envolvendo direito indisponível o juiz será obrigado a produzir
a prova; sendo de direito disponível o juiz analisará no caso concreto não estando
obrigado a dispensar.

Fonte: [Link]

Custas do Adiamento – art. 362, § 3º do CPC – Quem der causa ao

adiamento responderá pelas despesas acrescidas.
Antecipação da Audiência – Por motivos de conveniência da Justiça, ou a
requerimento de uma das partes, pode o juiz antecipar a data inicialmente designada
para a audiência de instrução e julgamento. Em tais casos, ao contrário do
determinado pelo Código anterior, o juiz determinará a intimação dos advogados ou
da sociedade de advogados, podendo esta ser feita por publicação na imprensa
(NCPC, art. 363). Isso porque a lei nova não repetiu o disposto no art. 242, § 2º, do
CPC/1973, que exigia a intimação pessoal na espécie e previu regime único para a
antecipação e o adiamento, submetendo-os à intimação do advogado na forma
comum.
CPC 1973 CPC 2015

Art. 457. O escrivão lavrará, sob ditado do juiz, Art. 367 O servidor lavrará, sob ditado do juiz,
termo que conterá, em resumo, o ocorrido na termo que conterá, em resumo, o ocorrido na
audiência, bem como, por extenso, os audiência, bem como, por extenso, os
despachos e a sentença, se esta for proferida no despachos, as decisões e a sentença, se
ato. proferida no ato.
§ 1o Quando o termo for datilografado, o juiz Ihe § 1o Quando o termo não for registrado em meio
rubricará as folhas, ordenando que sejam eletrônico, o juiz rubricar-lhe-á as folhas, que
encadernadas em volume próprio. serão encadernadas em volume próprio.
§ 2o Subscreverão o termo o juiz, os advogados, § 2o Subscreverão o termo o juiz, os advogados,
o órgão do Ministério Público e o escrivão. o membro do Ministério Público e o escrivão ou
§ 3o O escrivão trasladará para os autos cópia chefe de secretaria, dispensadas as partes,
autêntica do termo de audiência. exceto quando houver ato de disposição para
§ 4o Tratando-se de processo eletrônico, cuja prática os advogados não tenham poderes.
observar-se-á o disposto nos §§ 2o e 3o do art. § 3o O escrivão ou chefe de secretaria trasladará
169 desta Lei. para os autos cópia autêntica do termo de
audiência.
§ 4o Tratando-se de autos eletrônicos, observar-
se-á o disposto neste Código, em legislação
específica e nas normas internas dos tribunais.
§ 5o A audiência poderá ser integralmente
gravada em imagem e em áudio, em meio digital
ou analógico, desde que assegure o rápido
acesso das partes e dos órgãos julgadores,
observada a legislação específica.
§ 6o A gravação a que se refere o § 5o também
pode ser realizada diretamente por qualquer das
partes, independentemente de autorização
judicial.

Novidade importantíssima reside no § 5º, que permite que a audiência seja

gravada integralmente em imagem e em áudio, em meio digital ou analógico nas
condições que especifica. O § 6º, querendo solucionar acesa discussão doutrinária e
jurisprudencial, admite expressamente a possibilidade de as próprias partes,
independentemente de autorização judicial, gravarem, pelos meios referidos no § 5º,
a audiência.
BIBLIOGRAFIA

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Scarpinella Bueno. São Paulo: Saraiva, 2015. p. 270

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THEODORO JR., Humberto. Curso de Direito Processual Civil – Volume I –

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