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TRIBUNAL DE JUSTIÇA
VIGÉSIMA SEGUNDA CAMARA CIVEL
Apelação Cível n° 0022977-64.2017.8.19.0008
Apelante: EDIVÂNIA LAURINDO DA CUNHA
Apelados: CASA DE SAÚDE NOSSA SENHORA DA GLÓRIA LTDA e
TOTO ESPINOZA LOZADA
Relatora: DESEMBARGADORA TERESA DE ANDRADE
ACÓRDÃO
APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO DO CONSUMIDOR.
RESPONSABILIDADE CIVIL. ERRO DE DIAGNÓSTICO.
AUTORA GRÁVIDA. ULTRASSONOGRAFIA OBSTÉTRICA
MORFOLÓGICA REALIZADA COM 22 SEMANAS DE
GESTAÇÃO. RECÉM-NASCIDO COM MALFORMAÇÃO
CONGÊNITA, NÃO DETECTADA NO EXAME. CULPA
CONCORRENTE CARACTERIZADA. DANOS MORAIS
CARACTERIZADOS. SENTENÇA DE PARCIAL
PROCEDÊNCIA QUE SE MANTÉM.
Relação de consumo, enquadrando-se a parte Ré no conceito
legal de prestadora de serviços e a parte Autora a posição de
consumidor, portanto, parte fraca e vulnerável dessa relação
jurídica, nos termos dos arts. 3º, § 2º e art. 2º, caput, ambos do
CDC. 2- A responsabilidade do hospital é objetiva, mas fica na
dependência da caracterização do erro pessoal de seu
preposto, haja vista que, malgrado seja objetiva a
responsabilidade, não significa haver uma obrigação de
resultado. 3- Autora com (22/23 semanas), de gravidez, após
análise do exame de ultrassonografia obstétrica
morfológica realizada no dia 23.10.2015, recebeu o
diagnostico de que seu bebê se encontrava perfeito.
No entanto, foram surpreendidos quando, em 04/02/2016,
sobreveio o nascimento da filha viva, porém, totalmente
desfigurada, com malformação congênita 3- Sentença de
procedência parcial. 4- Recurso que visa à majoração do valor
mcf 1
TERESA DE ANDRADE CASTRO NEVES:14583 Assinado em 06/02/2023 04:15:24
Local: GAB. DES(A). TERESA DE ANDRADE CASTRO NEVES
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da indenização a título de danos morais e honorários de
sucumbência. 5- A jurisprudência deste Tribunal tem assentado
o entendimento de que ao juiz compete estimar o valor da
indenização por dano moral, adotando os critérios da prudência
e do bom senso, levando-se em consideração que o quantum
arbitrado representa um valor simbólico. 6- É evidente que a
situação vivenciada acarretou reflexos no modo de vida
dos genitores que ficaram privados da chance de desfrutar
do sentimento de convívio familiar, sendo a reparação uma
forma de mitigar o sofrimento e impor uma pena pecuniária
ao responsável pelo mal que permitiu ocorrer. 7- No
entanto, em que pese a falha nos serviços prestados pela parte
Ré, a Autora foi negligente por não ter dado continuidade
ao pré-natal. Sequer realizou outra ultrassonografia ou
mesmo quaisquer exames após as 23 semanas de
gestação, a fim de detectar anormalidades nos vários órgãos
que ainda estão em formação na criança. 8- Como bem
destacado pelo juiz a quo “(...) a parte autora não cumpriu à
risca o seu pré-natal, o que foi registrado às fls. 55 e 64
dos autos. A própria caderneta de fls. 64 indica apenas
uma consulta, realizada em 21.08.15, restando evidente que
o comportamento da gestante também contribuiu para que
as malformações não fossem detectadas e de
conhecimento antes do parto (...)”. 9- Como é sabido, a
frequência de toda gestante ao pré-natal é fator primordial
para a prevenção e tratamento precoce de diversas
afecções que poderão afetar a integridade do bebê, daí a
importância do acompanhamento gestacional, o que não
foi observado pela Autora. 10- Quantum indenizatório do
dano moral fixado em R$5.000,00 (cinco mil reais), satisfaz, a
justa proporcionalidade, além de atender aos parâmetros
fixados por esta Corte em casos semelhantes. 10-
DESPROVIMENTO DO RECURSO.
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível Nº
0022977-64.2017.8.19.0008, figurando como Apelante EDIVÂNIA LAURINDO
DA CUNHA e, Apelados CASA DE SAÚDE NOSSA SENHORA DA GLÓRIA
LTDA e TOTO ESPINOZA LOZADA.
mcf 2
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ACORDAM, por unanimidade, os Desembargadores da Sexta Câmara
Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, em conhecer e
NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO, nos termos do voto da Relatora.
RELATÓRIO
Cuida-se de recurso de apelação interposto por EDIVÂNIA LAURINDO
DA CUNHA, atacando sentença de indexadores 261/266 que nos autos da
ação indenizatória movida em face de CASA DE SAÚDE NOSSA SENHORA
DA GLÓRIA LTDA e TOTO ESPINOZA LOZADA, houve por julgar procedente
em parte os pedidos, para condenar os Réus, solidariamente, ao pagamento da
quantia de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) à Autora EDIVÂNIA LAURINDO DA
CUNHA, a título de danos morais, com juros desde a citação, e correção a
partir da data desta sentença. Julgar improcedentes os demais pedidos.
Condenar a parte Autora a pagar honorários do advogado da parte Ré, no
valor de R$ 1.000,00 (hum mil reais), nos termos do artigo 85, §8º, do CPC,
observada a gratuidade de justiça que lhe foi concedida nos autos, e
condenar os Réus, a pagarem honorários no valor de 1.000,00 (mil reais)
à advogada da parte Autora, condenando, ainda, ambas as partes ao
pagamento das custas, taxas e despesas processuais, na proporção de 65%
(sessenta e cindo por cento) para a parte Ré e de 35% (trinta por cento)
para a parte Autora, nos termos do artigo 86 do CPC, observada
a gratuidade de justiça que lhe foi concedida nos autos.
Inconformada, a Autora apresentou recurso de apelação em peça de
indexadores 290/296, pretendendo a majoração do dano moral fixado na
sentença e que os honorários advocatícios sejam fixados na ordem de 20% da
condenação. Para tanto, reedita os termos da inicial, ressaltando que o valor
fixado na sentença não está compatível com a reparação de todo o
sofrimento relatado, bem como transtornos, constrangimentos e
aborrecimentos ocasionados pelas graves falhas na prestação dos
serviços.
mcf 3
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Não foram apresentadas contrarrazões pela parte, conforme certidão de
index 305.
Eis o relatório. Passo ao voto.
VOTO
Conheço do recurso, porque estão presentes os pressupostos de
admissibilidade.
É inegável que a relação ora discutida é de consumo, ocupando a Ré a
posição de prestadora de serviços médicos, conforme preceitua o art. 3º, § 2º
do Código de Defesa do Consumidor e a Autora a posição de consumidora,
destinatária final do serviço, conforme determina o art. 2º c/c art. 4º, I do
mesmo Diploma Legal, sendo ela a parte mais fraca e vulnerável dessa relação
processual. Cabe aqui ressaltar que a responsabilidade médica, após o Código
do Consumidor, deve ser observada tanto como responsabilidade decorrente
da prestação de serviço de forma direta, e, portanto, pessoal do médico,
quanto como responsabilidade médica decorrente da prestação de serviços
fornecidos pelos hospitais, clínicas, planos de saúde, etc.
A obrigação pessoal do médico é de meio, pois a ciência embora tenha
tido muitos avanços, tem suas limitações. A responsabilidade do médico,
embora contratual, é subjetiva e com culpa comprovada, tal como impõe a
regra do artº 14, § 4º do Código de Defesa do Consumidor, exceção à regra da
responsabilidade objetiva, retirando os profissionais liberais. Todavia o Código
de Defesa do Consumidor só deu esta exceção à responsabilidade pessoal do
profissional, não favorecendo a pessoa jurídica na qual ele trabalha.
A responsabilidade médica será objetiva, pois a natureza da
responsabilidade médica da Ré aqui é contratual e não está no rol das
exceções previstas no Código de Defesa do Consumidor. Desta forma, sendo a
mcf 4
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responsabilidade objetiva, não é necessária comprovação do elemento culpa,
sendo suficiente para gerar o dever de indenizar, o nexo causal e o dano.
Segundo consta na inicial, a primeira Autora estava grávida e procurou
atendimento na rede pública de saúde e na rede privada, Casa de Saúde, ora
primeira Ré. Afirma que no dia 23/10/2015, fez exame de ultrassonografia
obstétrica morfológica, sendo informada que se encontrava com 22/23
semanas de gestação e que seu bebê era normal e sadio. No entanto, foram
surpreendidos quando, em 04/02/2016, sobreveio o nascimento da filha
viva, porém, totalmente desfigurada, com malformação congênita. Busca
reparação por danos morais.
O juiz a quo reconheceu a falha no serviço prestado pelos Réus,
ressaltando, contudo, que o comportamento da gestante também contribuiu
para que as malformações não fossem detectadas e fosse de conhecimento
antes do parto, julgando procedente em parte o pedido.
Tecidas as breves e necessárias considerações acima, passa-se ao
mérito das razões recursais, que reside tão somente na majoração do valor da
indenização a título de danos morais e honorários de sucumbência.
Com efeito, a jurisprudência deste Tribunal tem assentado o
entendimento de que ao Juiz, compete estimar o valor da indenização por dano
moral, adotando os critérios da prudência e do bom senso, levando-se em
consideração que o quantum arbitrado representa um valor simbólico. Apesar
do grau de subjetivismo que circunda a fixação dos danos morais pelo Juiz,
deve se levar em conta três fatores que contribuem decisivamente para que ela
se dê de forma adequada e justa: capacidade financeira do ofensor, gravidade
da conduta, e repercussão do dano.
A indenização deve ser fixada em termos razoáveis, não se justificando
que venha constituir-se em enriquecimento sem causa, com manifestos abusos
e exageros, devendo o arbitramento operar-se com moderação, como também
mcf 5
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não pode ser tão módica a ponto de deixar o ofensor confortável a reincidir na
conduta ofensiva, devendo ter repercussão suficiente em seu patrimônio que o
faça refletir para evitar a realização de novos danos em casos análogos.
O valor fixado para a indenização por danos morais não pode se
desvirtuar dos seus objetivos. Se, por um lado, deve representar uma sanção
pela prática de ato ilícito, por outro, há de se configurar uma satisfação moral
para a vítima, sem que se transforme em fonte de enriquecimento.
O valor da indenização não pode ser inexpressivo, devendo ser
suficiente para amenizar a dor sofrida, e desestimular a reincidência da ofensa,
não podendo ser expressivo, tendo em vista que sua finalidade não é a
obtenção de um ganho fácil.
De fato, é desnecessária maior discussão sobre a caracterização do
dano moral, pois é imensurável a dor decorrente da perda de um filho nas
tristes circunstâncias vividas pelo casal, exposto à dramática sensação
de impotência.
É evidente que a situação vivenciada acarretou reflexos no modo
de vida dos genitores, que ficaram privados da chance de desfrutar do
sentimento de convívio familiar, sendo a reparação uma forma de mitigar
o sofrimento e impor uma pena pecuniária ao responsável, pelo mal que
permitiu ocorrer.
No entanto, em que pese a falha nos serviços prestados pela parte Ré,
a Autora foi negligente por não ter dado continuidade ao pré-natal. Sequer
realizou mais alguma outra ultrassonografia ou mesmo quaisquer exames
após as 23 semanas de gestação, a fim de detectar anormalidades nos vários
órgãos que ainda estão em formação na criança.
Como bem destacado pelo juiz a quo “(...) a parte autora não cumpriu
à risca o seu pré-natal, o que foi registrado às fls. 55 e 64 dos autos. A
mcf 6
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própria caderneta de fls. 64 indica apenas uma consulta, realizada em
21.08.15, restando evidente que o comportamento da gestante também
contribuiu para que as malformações não fossem detectadas e de
conhecimento antes do parto (...)”.
Com é sabido, a frequência de toda gestante ao pré-natal é fator
primordial para a prevenção e tratamento precoce de diversas afecções
que poderão afetar a integridade do bebê, daí a importância do
acompanhamento gestacional, o que não foi observado pela Autora.
Dessa forma, em que pese o sofrimento experimentado pela parte
Autora, entendo que o valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) fixados na
sentença deve ser mantido, pois atende aos princípios da proporcionalidade,
razoabilidade, além de estar em consonância com a média que vem sendo
fixada por esta Corte para casos similares. Confira-se:
Apelação Cível. Ação indenizatória. Erro médico. Queimadura
provocada por bisturi elétrico. Culpa concorrente do Hospital
pela falha do equipamento. Manutenção da sentença.
1. No caso, a controvérsia reside em apurar a responsabilidade
do réu pela queimadura sofrida pela autora durante cirurgia
realizada nas dependências do apelante, bem como a
extensão dos danos sofridos pela demandante.
2. A responsabilidade objetiva para o prestador do serviço
prevista no art. 14 do CDC, no caso o hospital, refere-se aos
serviços relacionados ao estabelecimento empresarial, tais
como à estadia do paciente (internação), instalações,
equipamentos e serviços auxiliares (enfermagem, exames,
radiologia).
Cabia à autora, portanto, a prova do dano e do nexo de
causalidade.
3. Da análise dos elementos de convicção trazidos aos autos,
em especial os esclarecimentos posteriormente trazidos pelo
perito às fls. 424 (pasta 448, do indexador), constata-se que
houve culpa concorrente do apelante, porque houve falha no
bisturi elétrico que provocou queimadura na paciente, cuja
manutenção e fiscalização compete ao hospital (fls. 423).
mcf 7
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4. Destarte, ressai evidente dos autos que a falha na prestação
dos serviços provocou danos à autora que devem ser
indenizados, nos termos dos artigos 186 e 944 do Código Civil.
5. A situação explanada nos autos não pode ser considerada
como proveniente de mero ilícito contratual. Não se deve
perder de vista que o insucesso do tratamento médico
influencia negativamente no estado de espírito do paciente,
afetando inequivocamente seu estado psíquico, acarretando o
dano moral indenizável.
6. Mostra-se razoável e proporcional a verba indenizatória
na quantia de R$5.000,00 (cinco mil reais) valor que atende
à finalidade compensatória (art. 944, caput, do Código
Civil), bem como ao componente punitivo-pedagógico que visa
a impulsionar à sociedade empresária a melhoria de seus
serviços. Ademais, é preciso não descurar da imperiosa
necessidade de que o instituto da indenização de dano moral
sirva de desestímulo à desídia dos fornecedores na prestação
de seus serviços no mercado de consumo e à reiteração de
condutas lesivas ao direito do consumidor - desiderato cujo
olvido é tão nocivo ao Direito quanto o enriquecimento sem
causa, de que tão amiúde se ouve alegar.
7. Desprovimento do recurso. (0005187-42.2009.8.19.0204 -
APELAÇÃO. Des(a). MARCOS ALCINO DE AZEVEDO
TORRES - Julgamento: 27/04/2022 - VIGÉSIMA SÉTIMA
CÂMARA CÍVEL)
APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO CIVIL. RELAÇÃO DE
CONSUMO. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER COM
PEDIDO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E
ESTÉTICOS. TRATAMENTO DE ENDODONTIA E
POSTERIOR COLOCAÇÃO DE PRÓTESE. FRATURA.
NECESSIDADE DE IMPLANTE DENTÁRIA. ALEGAÇÃO DE
ERRO MÉDICO E DE FALHA NA PRESTAÇÃO DE
SERVIÇOS POR PARTE DA SEGURADORA. PLANO DE
SAÚDE. RESPONSABILIDADE OBJETIVA. (ART. 14, DO
CDC). MEDIDA CAUTELAR ANTECIPADA DE PROVAS.
LAUDO PERICIAL. FALHA DO TERCEIRO DEMANDADO,
BEM COMO DESÍDIA DO AUTOR NA BUSCA PELO
TRATAMENTO INDICADO. CULPA CONCORRENTE
CONFIGURADA DANO MORAL IN RE IPSA. DANO
ESTÉTICO. VERBAS QUE INDENIZATÓRIAS QUE SÃO
mcf 8
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REDUZIDAS À METADE. SENTENÇA REFORMADA, EM
PARTE. - Alega o autor que os réus, diante da má-prestação
dos serviços, inutilizaram seu dente e se recursam a custear o
implante dentário que necessita. - Medida cautelar antecipada
de provas. Prova pericial conclusiva no sentido de que o
terceiro réu agiu de forma negligente para com o autor, sem o
cuidado que se espera de um profissional, culminando com a
fratura do seu dente e a necessidade de sua extração. -
Desídia do autor em procurar rapidamente o tratamento que
necessitava, diante do estado crítico em que se encontrava o
seu dente. - Culpa concorrente configurada. - Erro médico
caracterizado. Falha na prestação de serviços configurada.
Dever de indenizar. - Reconhecimento da solidariedade da
primeira ré Amil, que se impõe. A jurisprudência do Egrégio
Superior Tribunal de Justiça é no sentido da solidariedade
entre a operadora de plano de saúde e as unidades
hospitalares/médicos credenciados, razão pela qual desacolhe-
se o pleito de "individualização das condutas" para efeitos de
determinação das parcelas de eventual condenação que
ficarão a cargo de cada parte demandada. - Relação de
natureza consumerista, a teor do disposto no verbete sumular
nº 469, do TJRJ: "Aplica-se o Código de Defesa do
Consumidor aos contratos de plano de saúde". - Condenação
solidária da 1ª ré e do 3º réu ao pagamento dos danos morais e
estéticos, nos importes acima mencionados. Correção
monetária a contar da publicação desta decisão. Juros legais
de 1% ao mês, a partir da citação. Dano moral in re ipsa, cujo
valor arbitrado em R$5.000,00 (cinco mil reais), está de
acordo com os princípios da proporcionalidade, da
razoabilidade e da vedação ao enriquecimento sem causa,
a capacidade econômica das partes, a natureza e o grau da
lesão. Redução à metade que se impõe diante da concorrência
de causas (R$2.500,00 - dois mil e quinhentos reais) - Dano
estético em grau mínimo. Valor de R$5.000,00 (cinco mil reais)
arbitrado dentro dos parâmetros acima citados. Possibilidade
de reparação. Redução à metade que se impõe diante da
concorrência de causas (R$2.500,00 - dois mil e quinhentos
reais). - Improcedência, em relação à segunda ré, que se
mantém. - Ônus sucumbenciais repartidos e verba honorária na
forma do artigo 86 do novo CPC. PROVIMENTO PARCIAL
DOS RECURSOS. (0014527-10.2014.8.19.0212 - APELAÇÃO.
mcf 9
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PODER JUDICIÁRIO
Des(a). MARIA HELENA PINTO MACHADO - Julgamento:
26/06/2018 - QUARTA CÂMARA CÍVEL)
Por fim, a fixação dos honorários advocatícios por equidade observou os
critérios elencados nas alíneas a, b e c do artigo 20, § 3º do Código de
Processo Civil, ou seja: “o grau de zelo do profissional; o lugar da prestação do
serviço; a natureza e a importância da causa, o trabalho realizado pelo
advogado e o tempo exigido para o seu serviço”, devendo ser mantidos como
fixado na sentença.
Ante o exposto, ACORDAM os Desembargadores desta Egrégia
Vigésima Segunda Câmara Cível em conhecer do recurso para NEGAR-LHE
PROVIMENTO, mantendo, na íntegra, a sentença pelos seus próprios
fundamentos, nos termos do voto da Relatora.
Considerando o desprovimento do recurso, condeno a parte Autora em
honorários recursais no montante de 2% (dois por cento) do valor atualizado da
condenação, na forma do art. 85, §§1º e 11 do CPC/2015, observado o
deferimento da gratuidade de justiça.
Rio de Janeiro, 02 de fevereiro de 2023.
TERESA DE ANDRADE CASTRO NEVES
Desembargadora Relatora
mcf 10