HDDP – T

Lei, costume, doutrina, jurisprudência

História interna – história das instituições, dos conteúdos

História externa – história do pensamento jurídico

O ordenamento português integra o sistema romano-germânico

Elemento romano, estabilidade do código civil português em termos históricos, é estável

devido aos pilares do direito romano, por exemplo, no direito das obrigações

O direito germânico é também um pilar do direito português, por exemplo, no direito

sucessório

Direito canónico teve também influência no direito português

Mello Freire – jurista português importante, escreveu manuais importantes sobre vários ramos
do direito

PERIODIFICAÇÃO

Artificialismo

Subjetivismo – consoante o critério que usamos a periodificação pode ser diferente

Relativismo – não existe a periodificação perfeita

(1179-1446) Pluralismo jurídico medieval – elevado número de fontes de direito, o que

complicava o ordenamento jurídico nacional, o direito canónico, romano, jurisprudência,
doutrina, costume, o estado não é a única instituição a criar direito, o jurista podia criar
direito

(1446-1820) Pluralismo moderno – apesar de haver uma elevada quantidade de fontes de

direito a ser aplicadas, estas são validades pela lei, ou seja, a lei é ascendente às outras fontes
e permite a sua utilização, sendo esta a predominante

(1820-atualidade) (revolução liberal) Monismo contemporâneo – sistematização jurídica do

estado, socialização jurídica do estado, verdadeiramente material, ao contrario do pluralismo
moderno, o jurista serve a lei do estado
FATORES QUE DIFERENCIAM O MONISMO E O PLURALISMO
fontes de direito (no pluralismo há uma pluralidade de fontes, ao contrário do
monismo, que se caracteriza pela prevalência da lei ou pelo monopólio da lei
relação entre o direito e estado (identificação própria do monismo, antes do
monismo o estado não era a única instituição a criar direito, direito infra estadual e
supraestadual, o estado pode ser apenas uma das instituições a criar direito)
função de jurista (o jurista atualmente é um aplicador da lei serve a lei, noutras épocas
o jurista poderia criar direito, a doutrina foi fonte de direito)

regresso ao pluralismo com o direito da união europeia

direito intraestadual (costume) e direito supraestadual (direito acima do direito do estado,

por exemplo, direito canónico)

o jurista pode ter funções diferentes, ser um servidor da lei, ou ate em alguns contextos criá-la,
teve diferentes versões ao longo da história

justiça é a fonte, o direito é o rio

no período medieval a justiça é vista como causa e fundamento do direito, a justiça é a

mãe do direito

continuidade entre o pensamento greco-romano e o pensamento judaico-cristão

justiça como virtude – habitualidade (que o faça repetidamente), voluntária observância do

direito, um habito bom orientado para a ação , conexão entre o direito e a moral

justiça universal – a síntese e a rainha das virtudes

justiça popular – mundo inter subjetivo, justiça que diz respeito ás relações entre os homens,
atribuição do seu a cada qual

a justiça é a constante e perpétua vontade de dar a cada um o seu direito – é um conceito

meramente formal

determinação do “seu” – um conceito formal e insuscetível de determinar o conteúdo do

direito?

Direito supra positivo – direito natural

Uma virtude instrumental

Prudência, distinguir o que é certo do errado, jurisprudência

Modalidades da justiça

Comutativa – relações individuais

Distributiva – relações entre o estado e os inquilinos, governantes e governados, o governo

distribui vantagens e desvantagens

Ver código visigótico, analisar a língua latina vulgarizada

Direito canónico e medieval

Legistas – especialistas em direito canónico

O direito canónico ajudou a moldar o direito romano na altura medieval

Produção normativa do Papa

Doutrina – canonistas e civilistas. Utrunque Ius. Doutores in utrunque, escolas, decretistas. Ius
commune. Princípio de mutua subsiariedade. A influencia do direito canónico (direito da
família, direito das obrigações, direito processual), «adoçamento da ordenação laboral»,
direito penal direito internacional

O direito canónico tinha influência em matérias como o casamento

O casamento pode ser visto como um contrato

O direito canónico e o direito romano são elementos de racionalização do direito

A igreja procura afastar o direito costumeiro por vezes utilizado pela população

A ideia de guerra justa surge a partir do pensamento da igreja

O direito canónico era aplicado nos tribunais eclesiásticos e nos tribunais régios

Determinação da competência – critério da matéria, critério da pessoa, privilégio do foro,

membros do clero, as pessoas «miseráveis»
Relação entre o direito canónico e o direito régio

O direito canónico torna-se supletivo

Interpretação restritiva d

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Conceito de soberania e estado

O conceito de estado surge no século XVI

O conceito de soberania surge com Jean Bodin em 1640

VISIGODOS

Para os visigodos a fonte primária de direito é deus, ao contrário do direito romano que
considerava os mores maiorum

FIGURA DE DEUS – figura exemplar, de pai, um exemplo

«deus está em todas as coisas», como é que deus pode ser ausente? – aquando do livre
arbítrio, o homem pode com o seu livre arbítrio fugir do bem, de deus

Alegar o não conhecimento da lei não era aceite perante um juiz, pois isto pode servir sempre
como pretexto para condutas criminosas

Direito canónico

A atribuição do papa da consagração de um reino não era grátis

23/05/1179 – Papa reconhece d. Afonso Henriques como rei de Portugal – que combateu
contra os «inimigos da fé», expulsando os muçulmanos (isto serviu como moeda de troca para
o seu reconhecimento pelo Papa) – esta guerra é vista com algo justo e algo a ser perseguido

Prudência (arte de distinguir o certo do errado), Justiça (pode ser considerada a virtude maior)

Justiça universal e particular

O Papa concede e confirma o reino português, inclusive reconhecendo os herdeiros como reis
também

Conceitos importantes

Conceito de justiça, perceber que na idade média nada existe sem Deus (todo o poder vem de
Deus, senhor e criador de tudo, através da sua vontade e da sua razão o mundo é coordenado
(representado por uma esfera)), a justiça é a virtude pela qual se pode alcançar o bem, que é o
espelho de Deus

A justiça divide-se em justiça particular e universal (um para o outro, e um para todos)

Deus atribui a todos os homens um fim, e nada poderá impedir que o homem cumpra o seu
fim, o homem tem um fim espiritual, que é o bem comum, e tem o seu fim próprio

O homem tem de fazer um exercício constante da prática das virtudes

Justiça aritmética – justiça entre sujeitos em pé de igualdade

Justiça geométrica – pressupõe uma situação de não igualdade

«o homem é um animal político» - Aristóteles – São Tomás de Aquino absorve este

pensamento e cristianiza-o

O pluralismo político da idade média permitia a atuação de várias fontes criadoras de direito –
o direito canónico, régio, costume, na seguinte hierarquia:

1º - Direito natural – regras incitas na natureza, aprende através desta – na idade média a
natureza é Deus, tínhamos então que seguir o caminho de Deus

2º - ideais e regras transmitidas ao homem através dos textos bíblicos

3º - linhas de conduta da igreja - direito canónico

4º - direito régio, do reino

Moodle – pasta justiça – excerto de S. Tomás de Aquino – escrever um

comentário, 10 linhas, sobre o excerto

Ficha – 29 de março – parágrafo 60 do livro, até ao fim do direito

prudencial, pag 329, começa na justiça e nas fontes – ponto 95
1179 – bula manifestis probatum, reconhecida independência de Portugal – Portugal não tinha
«tempo» para legislar, aplica-se maioritariamente o costume, código visigótico, há uma grande
quantidade de fontes de direito, regio, canónico, romano, natural

Até 1415 há um período pluralista, depois vem o monismo, só há uma fonte de direito, o Rei –
o período monista não pode ser considerado um grande período – o primeiro período é
baseado no poder absoluto do Rei - o segundo período monista é consequência da separação
dos poderes através da criação da constituição e códigos

Criação das escolas jurisprudências e universidades - 1088

Porque surgem as escolas e qual foi o método delas

Direito prudencial – prudência (capacidade de distinguir o bem do mal, o justo do injusto)

O direito romano quando cai, deixa uma herança de direito vulgarizado, «na boca do povo»

Corpus iuris civiles – nome dado tardiamente (séc. XVI), direito que se aplica ao âmbito civil
– depois do império romano cair «recupera-se» o código, percebe-se como «direito
perfeito», tentativa de reconstruir o império, que surge através da cristandade - ideia de
algo vasto, com um elemento central, e com direito comum (ius comune)

Pequenas escolas que se voluntariam para escrever direito (sec. XII) (o direito era simples, feito
para resolver casos simples do dia-a-dia),

Hernério faz a primeira «escola» ESCOLA DOS GLOSADORES (SÉC. XII - XIII), uma explicação
singular de um tema, paço ou vários paços jurídicos, de um determinado escrito, foca-se no
«corpus iuris civiles», escreviam à margem do texto, anotavam os códigos, para os explicar,
escola ligada ao texto – o latim dos textos jurídicos, séc XII, já não era igual ao latim falado no
séc XI, era preciso analisar e traduzir o seu significado

Dos alunos de Hernério surgiram a escola bulgariana e a escola glosiana

Acúrsio – redige a MAGNA GLOSA, redige glosas próprias e junta-as com muitas outras

Outro tipo de escolas históricas são as escolas dos COMENTADORES (séc. XV – XVI), criada por
Jacques de Rosigny, Pierre de Beleperehe – recuperam o METODO DIALÉTICO, eram
humanistas (fim da idade medieval e inicio da idade moderna)

Batono=cerna iuris?

Doutores inutrocue? – doutores em direito civil e canónico in utroque

A ars inveniendi não faz parte da metodologia dos comentadores

JUSTIÇA – DIREITO PRUDENCIAL

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Tópica – problema

JUSTIÇA – DIREITO PACTUAL (ATE À PAG 329)

COSTUME JUDICIAL – NÃO SAI

DIREITO CANÓNICO – IDADE MÉDIA – PLURALISMO JURIDICO

- Direito natural, metafísico, está alem da realidade – o direito natural está «cheio» de Deus

Supra regna – ius canónico (direito da igreja, desenvolve-se quando o cristianismo se

desenvolve, na idade média está em desenvolvimento, vai-se construindo, divide-se em 2
blocos – fontes universais (tem como destinatários toda a comunidade eclesiástica) e
particulares (destinava-se a uma comunidade especifica, ou até a uma pessoa), direito
romano (direito trabalhado pela jurisprudência, com base no corpus iuris civiles, é conhecido
como ius commune)

Sagradas escrituras, doutrina, costume, decretais (iniciativa legislativa do papa), cânones

(iniciativa legislativa dos concilios) – fontes de direito canónico

Tipos de decretais – epistolae, decretales, decretos – existe até ao séc XIII

Doutrina – trabalho jurisprudencial que se faz sobre os textos canónicos – UTRUMQUE IUS –
jurisprudência que combina direito canónico e direito romano

Receção do direito canónico, aplicação dos tribunais

Beneplácito régio – os reis arrojam para si o direito de decidir se a legislação canónica se aplica
ou não nos seus territórios

Sec XIII-XIV

Aplicação do direito canónico nos tribunais – tribunais eclesiásticos (em função da matéria,
pessoa – é um regime de exceção), civil (ou seculares) – critério do pecado – se o caso implica
pecados ou situações graves aplicava-se o direito canónico, caso contrário, aplica-se o direito
civil

O direito civil não se sobrepõe ao direito canónico