Direito dos Tratados
A matéria do Direito dos Tratados foi codificada com a Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados
entre Estados, de 29 de maio de 1969 (CVDT-I) e a Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados
entre Estados e Organizações Internacionais ou entre Organizações Internacionais, de 21 de março de
1986 (CVDT-II).
Antes desta codificação, determinar que regras se podiam aplicar aos Tratados obrigava a doutrina a um
exercício exigente de identificação de precedentes e a determinação do significado de normas
costumeiras. Após 1969, a tarefa é mais fácil.
A CVDT-I foi interpretada pela generalidade da doutrina como um instrumento de codificação. Importa
referir que ambas as Convenções de Viena não esgotam o regime jurídico aplicável ao ciclo biojurídico do
nascimento, vida e morte dos tratados. O preâmbulo da CVDT-I admite a existência de “questões não
reguladas” que continuarão a ser regidas “pelo direito internacional consuetudinário”. O Direito de Viena
constitui o núcleo essencial do Direito dos Tratados, sem prejuízo de regimes normativos integrativos ou
especiais, de fonte consuetudinária ou convencional.
Por outro lado, temos o direito interno do Direito dos Tratados: as disposições constantes da Constituição
de cada Estado e do tratado institutivo de cada organização internacional, relativas às competências e
procedimentos de vinculação externa por via de ato convencional.
O Nascimento dos Tratados
Conclusão dos tratados
Todo e qualquer estado tem capacidade para celebrar tratados. O direito de negociar e de concluir acordos
internacionais faz parte dos atributos clássicos de personalidade jurídica internacional de um Estado
soberano (ius tractuum). O titular deste poder (Estado soberano) exerce-o de forma livre, estando apenas
limitado pelas obrigações decorrentes do Direito Internacional e do Direito Convencional. A participação de
entes estaduais não soberanos na celebração de tratados dependerá de previsão na Constituição do
Estado.
A representação do Estado no processo de celebração do tratado é assegurada pelo plenipotenciário, em
favor do qual foi emitido um documento e plenos poderes, ou cujo estatuto de representante se presume
devido à função que exerce:
Chefes de Estado, chefes de Governo, ministros dos negócios estrangeiros para a prática de todos
os atos relativos à conclusão de um tratado;
Chefes de missão diplomática, para a adoção do texto de um tratado entre o Estado acreditante e o
Estado recetor;
Representantes acreditados dos Estados numa conferencia diplomática ou junto de uma
organização internacional ou de um dos seus órgãos para a adoção do texto de um tratado nessa
conferência, organização ou órgão (art. 7º/2 da CVDT-I).
A celebração de um tratado internacional é um procedimento cujas diferentes fases, duração e carácter
mais ou menos solene depende de fatores como o número de Estados que participam, da necessidade de
aprovação pelos órgãos internos, da natureza das matérias reguladas. O procedimento padrão desdobra-
se nas seguintes fases:
Negociação, adoção e autenticação do texto (arts. 9º e 10º da CVDT-I);
Manifestação do consentimento (arts. 11º-17º da CVDT-I);
Entrada em vigor (arts. 24º-25º da CVDT-I);
Depósito, registo e publicação (arts. 76º-80º da CVDT-I).
Negociação, adoção e autenticação do texto
A negociação entre as partes não está regulada na CVDT-I, mas decorre segundo a prática diplomática
conhecida.
Num tratado bilateral, a negociação é feita entre a missão diplomática e os órgãos do Estado acreditador,
ou no quadro de conferências bilaterais entre representantes dos Estados, tanto ao nível político como
técnico. Num tratado multilateral, a negociação é conduzida em conferências diplomáticas expressamente
convocadas para o efeito ou no seio de organizações internacionais (com a vantagem de o procedimento
dos trabalhos estar aprovado e os negociadores contarem com o apoio logístico e burocrático da
organização anfitriã).
A adoção do texto significa a sua fixação. Numa negociação complexa, com muitos Estados, a regra é a
do acordo entre todos os Estados que participaram na elaboração do texto. No caso de uma conferência
internacional, a CVDT-I prevê a maioria da 2/3 dos Estados presentes e votantes, salvo se estes Estados
decidirem, pela mesma maioria, aplicar uma regra diferente.
Segue-se a autenticação do texto reconhecido como verdadeiro e definitivo. Ela é feita através de um
procedimento previsto no tratado ou acordado entre os Estados participantes na sua elaboração. Na falta
desse procedimento, a regra subsidiária consiste na assinatura, assinatura ad referendum ou rubrica. À luz
da Convenção de Viena, a assinatura pode ter um duplo alcance (como autenticação e consentimento ou
vinculação) para os acordos ultrasimplificados (embora proibidos pela CRP). Na assinatura ad referendum
e na rubrica, o efeito de autenticação é provisório, porque exige confirmação do órgão estadual
competente para este efeito.
Nos tratados multilaterais, os vários instrumentos negociados são reunidos na Ata ou Ato Final da
conferência diplomática, autenticada pela assinatura dos representantes.
No caso da negociação de um tratado por uma organização internacional, a regra é a da distinção entre os
plenos poderes para negociar e o mandato para assinar, porque, frequentemente, se tratam de
competências atribuídas a órgãos diferentes (art. 7º/3 da CVDT-I ?????).
Depois de autenticado, o texto só poderá ser modificado por acordo das partes ou, se for um erro ou
gralha, através do procedimento de retificação previsto no art. 79º da CVDT-I.
A estrutura interna de um tratado é variável. No formato mais comum, o tratado tem as seguintes partes:
Preâmbulo, com a enumeração das partes e dos fundamentos;
Corpo dispositivo, com os artigos relativos ao regime jurídico e as cláusulas finais, definidoras de
aspetos específicos sobre revisões, reservas, entrada em vigor, língua ou línguas da versão oficial
do texto; estas disposições finais, relativas às condições de vigência e aplicação do tratado,
produzem efeitos desde a adoção do texto (art. 24º/4 CVDT-I);
Anexos, com disposições técnicas, regras normativas complementares ou meras declarações
políticas; fazem parte integrante do tratado e têm, em princípio, idêntica força jurídica. A parte dos
anexos pode ser particularmente voluminosa, como acontece com os Tratados da União Europeia.
Manifestação do consentimento
Como acordo de vontades, o acordo tem de ser manifestado de modo juridicamente adequado. A CVDT-I
segue a regra da escolha livre da forma de manifestação de consentimento, referindo a título indicativo: a
assinatura, troca de instrumentos constitutivos de um tratado, ratificação, aceitação, aprovação e adesão
(art. 11º da CVDT-I).
A escolha destas modalidades (juridicamente equivalentes para o Direito de Viena) vai depender do
conteúdo das cláusulas constitucionais em matéria de vinculação internacional do Estado e, para as
organizações internacionais, das regras previstas nos tratados institutivos ou resultantes de prática
institucional. A assinatura nos procedimentos simplificados tem o efeito de vincular o Estado (art. 12º da
CVDT-I). A troca de instrumentos constitutivos do tratado, que consiste na entrega recíproca dos textos, é
usada no procedimento de acordos bilaterais (art. 13º da CVDT-I). A ratificação é o ato através do qual a
autoridade do Estado que é titular da competência de conclusão dos tratados internacionais manifesta, de
modo solene, que o Estado se considera vinculado e se compromete a dar execução ao tratado. A adesão
designa, de ordinário, o processo de aceitação de tratados multilaterais vigentes.
Em relação às organizações internacionais, o art. 11º/2 da CVDT-II substitui o termo ratificação pela
expressão “ato de confirmação formal”.
O ato de manifestação do consentimento produz efeitos no momento (art. 16º da CVDT-I):
Da troca de instrumentos entre os Estados;
Do depósito junto do depositário;
Da sua notificação aos outros Estados Contratantes ou ao depositário.
O consentimento refere-se ao tratado no conjunto das suas cláusulas (princípio da unidade material), salvo
se o tratado ou as outras Partes Contratantes admitirem soluções de vinculação seletiva (art. 17º da
CVDT-I), como tem acontecido no quadro da União Europeia com as chamadas cláusulas de opt-out.
Outro desvio do princípio da unidade material é a figura jurídica das reservas.
As reservas no Direito dos Tratados
A reserva é uma declaração unilateral, feita no momento da vinculação, pela qual o Estado manifesta a
vontade de excluir ou modificar o efeito jurídico de certas disposições do tratado na sua aplicação a esse
Estado. O instituto das reservas só se adequa aos tratados multilaterais, porque a sua eventual invocação
em acordo bilateral inviabilizaria a aplicação do convénio. Uma reserva em acordo bilateral corresponde,
em termos contratuais, a uma nova proposta que assim prolonga a negociação. A admissibilidade da
reserva depende de previsão do próprio tratado, de modo expresso ou implícito (art. 19º da CVDT-I).
O regime jurídico das reservas suscita um vasto leque de questões que podemos, contudo, sistematizar
em três pontos.
1. Admissibilidade das reservas
A formulação das reservas está sujeita a vários tipos de limites.
Limites materiais – de enunciação expressa pelo tratado que proíbe ou autoriza a reserva em
relação a certas disposições; de enunciação implícita, nos casos em que a reserva seja
incompatível com o objeto e o fim do tratado. Se a reserva for formulada em violação destes
limites, a consequência será a ineficácia da reserva ou a sua nulidade no caso de pretender excluir
ou modificar o alcance inderrogável de uma norma de ius cogens codificada pelo tratado ou relativa
a obrigação erga omnes. É também nula a disposição de um tratado que autorize uma reserva
sobre matéria regulada por norma imperativa de direito internacional geral (art. 53º da CVDT-I).
Deve-se questionar também o fundamento e o sentido das reservas nos tratados gerais de
codificação de regras costumeiras.
Em matéria de direitos humanos, uma conceção teoricamente dominante, de sentido limitador da
admissibilidade das reservas, inaceitáveis no caso de normas garantidoras de ius cogens ou de
normas fundamentais sobre o objeto e o fim de proteção do tratado, não impede uma prática
errática e divergente no seio dos órgãos competentes pela garantia de aplicação das convenções
internacionais sobre direitos humanos. A Convenção Europeia dos Direitos do Homem autoriza as
reservas, mas proíbe as reservas de carácter geral e condiciona a admissibilidade de reservas
especificas á identificação da lei interna que “estiver em discordância com aquela disposição”.
Limites temporais – a reserva deve ser comunicada durante o processo de conclusão do tratado,
no momento de assinatura, de ratificação, de aceitação ou de aprovação (art. 19º da CVDT-I).
Depois de constituído como Parte Contratante, o Estado só pode limitar a eficácia jurídica do
tratado através da invocação do art. 46º da CVDT-I, ou, sendo uma solução extrema, por via de
denúncia.
Limites procedimentais – a reserva exige forma escrita e deve ser comunicada por escrito aos
Estados Contratantes e aos outros Estados que possam vir a ser Partes no tratado, assim como os
atos de aceitação, de objeção e de retirada (art. 23º da CVDT-I). Se o tratado autoriza a reserva,
esta não precisa ser aceite pelos outros Estados, salvo se for outra a solução prevista (art. 20º/1 da
CVDT-I). Noutros casos, o princípio é o da aceitação ou da rejeição através da objeção (art. 20º/2,
3 e 4 da CVDT-I). O critério principal é o da autonomia da vontade dos Estados que podem, por
unanimidade (art. 20º/2 da CVDT-I) ou por maioria aceitar uma reserva, mesmo que esta se mostre
“incompatível com o objeto e o fim do tratado”.
Sobre o silencio, o art. 20º/5 da CVDT-I dita que, salvo disposição em contrário, a reserva é
considerada aceite por um Estado quando este não formulou qualquer objeção à reserva no prazo
de 12 meses, a contar da data em que recebeu a notificação sobre a reserva ou da data em que se
vinculou ao tratado, se esta for posterior.
No caso de tratados constitutivos de organizações internacionais, a reserva exige a aceitação dos
órgãos competentes dessa organização (art. 20º/3 da CVDT-I).
2. Efeitos das reservas
Os efeitos jurídicos da reserva dependem da reação dos outros Estados, no próprio tratado com uma
autorização expressa ou em reação à notificação específica sobre a reserva. A reserva só é juridicamente
relevante se for aceite por, pelo menos, outro Estado Contratante (art. 20º/4 da CVDT-I). Os seus efeitos
são relativos ou relacionais, porque apenas se projetam na relação entre o Estado autor da reserva e os
Estados que aceitaram ou rejeitaram (art. 21º/2 da CVDT-I). Nas relações entre o Estado autor da reserva
e os Estados que aceitaram a reserva, o tratado aplicar-se-á “na medida do previsto por essa reserva” (art.
21º/1 da CVDT-I). Se a reserva exclui a aplicação de uma parte do tratado, os Estados que aceitaram a
reserva não podem exigir ao Estado autor da reserva o cumprimento das obrigações inerentes ao regime
jurídico afastado.
Entre o Estado autor da reserva e os Estados que formularam objeções, cumpre distinguir:
se a obrigação não foi acompanhada de uma manifestação inequívoca de vontade contrária à
entrada em vigor do tratado, o tratado não se aplicará nas relações entre os dois Estados (art.
20º/4/b CVDT-I).
se a objeção não for interpretada no sentido de oposição à vigência do tratado, este aplicar-se-á na
relação entre ambos os Estados, salvo na parte do previsto pela reserva (art. 21º/3 da CVDT-I).
3. Reservas e figuras afins
Outra figura que tem grande atenção da doutrina é a declaração interpretativa, dada a sua crescente
importância na prática internacional e a dúvida sobre se a sua relação de proximidade com a reserva
justificará ou não a aplicação do regime que regula esta figura. As declarações interpretativas visam
“precisar ou clarificar o sentido ou alcance” que o Estado declarante atribui ao tratado ou a alguma das
suas disposições. Outra realidade são as declarações interpretativas condicionais, pelas quais um Estado
ou organização internacional declara que faz depender o seu consentimento da aceitação de uma
interpretação específica sobre o tratado ou algumas das suas disposições. Esta modalidade acaba por ser
uma reserva disfarçada ou imperfeita que se transforma numa reserva verdadeira se prevalecer a
interpretação que o Estado declarante não pretende aceitar.
No tratado multilateral, as reservas facilitam o processo de ratificação e potenciam a aceitação por um
número mais alargado de Estados. Permitem a aprovação de regimes jurídicas mais exigentes e
avançados em relação ao conteúdo das obrigações internacionais que os Estados assumem ou recusam,
em função da representação dinâmica dos seus interesses estratégicos. Um Estado autor da reserva pode
tomar a decisão de a retirar “a todo o tempo” (art. 22º/1 da CVDT-I). A multiplicação das reservas produz
um efeito de fragmentação do regime jurídico definido pelo tratado, com prejuízo da sua própria eficácia e
com dificuldades práticas de concatenação das obrigações recíprocas dos Estados.
Entrada em vigor
O momento de entrada em vigor é definido pelo próprio tratado, em sede de disposições finais ou acordo
ad-hoc (art. 24º/1 CVDT-I). Na ausência de determinação especifica, o tratado entra em vigor depois da
ratificação por parte de todos os Estados que tenham participado na negociação (art. 24º/2 CVDT-I).
Nos tratados bilaterais, a entrada em vigor costuma coincidir com a data em que se concluiu a troca de
notas. Nos multilaterais, a vigência pode ficar dependente de uma condição (número mínimo de
ratificações) ou de um termo.
A data de início de vigência para um Estado que adere q um tratado já em vigor é a data em que ocorreu o
ato de consentimento (art. 24º/3 CVDT-I).
A aplicação a título provisório ou aplicação provisória tende a adquirir a autoridade de uso frequente (art.
25º CVDT-I). Por razões ligadas à urgência na aplicação do acordo negociado e adotado, o tratado produz
efeitos antes da sua entrada em vigor. Esta possibilidade deve estar prevista no próprio tratado ou, de
outro modo, resultar de acordo entre os Estados que participem na negociação. A CRP, por via do art. 8º/2,
não permite a aplicação a título provisório. No entanto, a oposição expressa do representante português
pode não ser suficiente para impedir a aplicação provisória se esta resultar de uma disposição transitória
do próprio tratado, adotado por maioria de 2/3 (art. 9º/2 articulado com o art. 24º/4/in fine da CVDT-I).
Depósito, registo e publicação
Têm o propósito de assegurar ao tratado a devida publicidade e resguardo seguro. Nos tratados
multilaterais, a pratica é a de designar um depositário, o Estado em cujo território foi negociado o tratado,
uma organização internacional ou o seu secretário-geral no caso de um tratado celebrado, no caso de um
tratado celebrado sob os auspícios da organização internacional em causa (art. 76º/1 CVDT-I). O
depositário exerce um encargo de carácter internacional, devendo agir com imparcialidade (art. 76º/2
CVDT-I). São várias as funções associadas ao estatuto de depositário (art. 77º CVDT-I), sobressaindo a
obrigação de custodiar o texto original do tratado, de fazer as devidas comunicações às Partes no tratado,
de providenciar o registo do tratado junto do Secretariado da Organização das Nações Unidas (art. 77º/1/g
e art. 80º/2 da CVDT-I).
(ver dps)
A Vida dos Tratados
Princípio pacta sunt servanda
Pacta sunt servanda é o critério fundamental para a interpretação das disposições dos tratados e a
determinação dos seus efeitos: “Todo o tratado em vigor vincula as Partes e deve ser por elas cumprida de
boa-fé.” O tratado é um contrato celebrado por partes que assumem, de boa-fé e com vontade genuína de
cumprir, as obrigações inerentes ao compromisso pactício (Boa-fé como sinonimo de espírito de lealdade,
respeito do Direito, fidelidade aos compromissos por parte daquele cuja conduta se avalia, ausência de
dissimulação, de logro, de dolo nas relações com os demais Estados). Mesmo antes da entrada em vigor
do tratado, já que o Estado que assinou o convénio “deve abster-se de atos que privem um tratado do seu
objeto ou do seu fim”. Assim, um Estado signatário, se não manifestar a vontade de não ratificar ou
solicitar a obliteração da assinatura, estará impedido, por exemplo, de entrar em negociações e concluir
acordos contrários ao tratado que assinou. Em contrapartida, enquanto manifestação da vontade
soberana, no caso do Estado, e da autonomia de vontade, no caso das Organizações Internacionais, o ato
de celebrar ou de ratificar um tratado é um ato livre. Em caso algum existirá um dever de ratificação. Não
constitui uma exceção ao carácter livre do ato politico de ratificação