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Infanticídio (art. 136º)

1. Para além do homicídio privilegiado, previsto no art. 133º, e do

homicídio a pedido que acabámos de estudar, a nossa lei contempla ainda
outro homicídio privilegiado que é o infanticídio, previsto no art. 136º.
É um crime específico impróprio, na medida em que só a mãe da vítima
pode ser autora do crime.

2. Já falámos do art. 136º quando procurámos determinar o momento em

que se inicia a vida humana para efeitos de incriminação do homicídio e sua
delimitação relativamente ao crime de aborto e, a partir da expressão
"durante o parto", constante do art. 136º, concluímos que o feto (objecto da
acção do crime de aborto) adquire a qualidade de pessoa (objecto da acção
do crime de homicídio) a partir do início da fase activa do parto, nos casos
de parto natural e nos casos de parto induzido em que a intervenção médica
para acelerar o parto se verifique depois de iniciada a fase activa do parto.
Nos restantes casos de parto induzido o feto adquire a qualidade de pessoa
com o início da intervenção médica para acelerar o parto. Nos partos por
cesariana a qualidade de pessoa como objecto dos crimes de homicídio
adquire-se a partir do início da intervenção cirúrgica.

Caberia aqui analisar toda esta problemática, bem como a questão da

aquisição da qualidade de pessoa no caso dos partos pré-termo (também
chamados partos prematuros). Como, no entanto, já tratámos
desenvolvidamente destas questões a propósito da determinação do início
 185

da vida humana para efeitos dos crimes de homicídio e de ofensas

corporais, remetemos aqui para o que então dissemos a esse respeito.

3. Qual o fundamento do privilegiamento do infanticídio previsto no art.

136º?

3.1 Na versão originária do C. P. de 1982, previam-se dois factores de

atenuação: a "influência perturbadora do parto" e a "desonra". A atenuação
fundava-se, portanto, num factor de natureza endógena gerador de uma
imputabilidade diminuída - a influência perturbadora do parto- e a um
factor de natureza exógena - a desonra -, gerador de uma menor
exigibilidade.

3.2 A reforma de 1995 eliminou o privilegiamento com base na desonra, o

que reduziu bastante o âmbito de aplicação do art. 136º, por se entender
que, hoje em dia, não é motivo de desonra para ninguém ter um filho (Actas
da Comissão de Revisão, p. 201), quer a mulher seja solteira, quer seja
casada e tenha um filho fora do casamento, o que naturalmente se traduz
numa redução do âmbito de aplicação do art. 136º.

A supressão desta cláusula da "desonra" foi criticada por alguns penalistas,

como, por exemplo, Costa Pinto (Apont., 92/93, p.106 e Teresa Serra,
Homicídios…, p. 149 ss.), que, com razão, põem em dúvida que, não
obstante a evolução da moral social dominante, tenha deixado de existir um
"grau de pressão intolerável da moral sexual dominante … que implica um
constrangimento da mulher em termos de lhe afectar uma normal
 186

capacidade de querer e de avaliar as situações", colocando-a numa situação

de menor exigibilidade ([Link], cit., p. 102, T. Serra, cit., p.149).

No entanto, o infanticídio para ocultar a desonra pode enquadrar-se no art.

133º, designadamente na cláusula do "desespero", embora o facto, no
contexto deste art., fique sujeito ao juízo adicional de culpa sensivelmente
diminuída, que não era exigido pelo art. 137º, a que corresponde o actual
art. 136º.

3.3 O âmbito de aplicação do art. 136º limita-se hoje, apenas aos casos em
que a mãe mata o filho durante ou logo após o parto, estando ainda sob a
sua influência perturbadora, portanto, em estado de perturbação puerperal, a
que podem estar ligados fenómenos de natureza fisiológica e de perturbação
psíquica, clinicamente identificados, que podem ir até à rejeição física da
criança, e que colocam a mulher numa situação de semi-imputabilidade.

3.4 O período puerperal, ou período de perturbação psíquica específica do

parto, varia muito de caso para caso. Não é possível delimitar
rigorosamente a sua duração. A Doutrina dominante entende que o
infanticídio privilegiado se pode verificar enquanto durar esse período de
perturbação puerperal. O art. 136º faz referência a "logo após o parto",
parecendo sugerir uma certa imediação temporal, mas não fixa nenhum
momento preciso a partir do qual já não se possa aplicar. Aliás, a fixação de
um prazo, que alguma Doutrina antiga e alguma Jurisprudência fixavam em
8 dias, é incompatível com algumas manifestações características do
puerpério que podem verificar-se decorrido já algum tempo de aleitamento.
 187

O Prof. Figueiredo Dias, seguindo uma parte da Doutrina alemã, entende

que o referido período é aquele que "temporalmente se segue ao parto e
durante o qual é razoável supor, segundo os pontos de vista objectivos dos
conhecimentos da medicina, que a influência perturbadora deste ainda
subsiste” (Comentário, cit., § 11).

O Dr. Rui Pereira entende que o art. 136º, ao referir-se a "logo após o
parto", sugere um critério de imediação temporal que, no entanto, não pode
ser absolutamente estrito. Deve ser temperado "dizendo que enquanto a
mulher que teve o filho não o conceber como ser autónomo, enquanto
estiver dominada por aquela influência real do parto e não compreender que
o filho é outra pessoa, pode cometer este crime de infanticídio
privilegiado". Mas na sua perspectiva isso dura um lapso de tempo
relativamente curto que ele, por um lado, diz não se atrever a delimitar, mas
por outro, entende que 4 dias depois já não é "logo após o parto". E conclui
dizendo que, embora não possam ser mais do que alguns dias, não se pode
estabelecer um limite máximo de dias, porque "o legislador, que é a única
entidade que tem competência democrática para o efeito, não o quis fazer"
(Apont., 95/96, p.98).

Em todo caso, o Dr. Rui Pereira entende que a questão carece de interesse
prático, porque "não é correcto fazer uma interpretação a contrario sensu do
art. 136º, nos termos da qual se conclua que o infanticídio cometido já
depois deste período pela mãe não pode ser privilegiado". Por isso, "se a
mãe, realmente, de forma comprovada por perícias psiquiátricas, meses
 188

depois do parto estiver num estado psicológico depressivo tal, que nós
possamos afirmar que há uma imputabilidade diminuída, podemos aplicar
directamente o art. 133º" (ob. cit., p. 98).

4. Comparticipação

4.1 O infanticídio privilegiado, antes da revisão de 1995, colocava

problemas complexos de comparticipação criminosa, devido à cláusula de
ocultar a desonra, matéria que podem ver na monografia do Dr. Nuno
Gonçalves da Costa, Infanticídio Privilegiado, 1989, nas Lições da Prof.
Fernanda Palma, Parte Especial ou nos Apontamentos de Direito Penal II do
Dr. Costa Pinto, 92/93.

Como depois da revisão de 95 o infanticídio passou a ser privilegiado

apenas quando realizado pela mãe da vítima sob a influência do estado de
puerpério, só ela pode beneficiar do privilegiamento. Qualquer outra pessoa
que comparticipe no facto não poderá beneficiar do privilegiamento. Não
tem aqui aplicação o regime do art. 28º, mas sim o do art. 29º, pois embora
o ser mãe seja uma qualidade especial exigida pelo tipo, o estado de
perturbação psicológica resultante do parto é uma circunstância
privilegiante relativa à culpa, que só pode verificar-se na mãe da vítima (cfr.
neste sentido, Salinas Monteiro, A comparticipação, cit., p. 99)

O Prof. Figueiredo Dias também não aplica as regras do art. 28º às situações
de comparticipação no infanticídio. Parece-nos, no entanto, que a
interpretação que faz do art. 136º o deveria levar a aplicar as regras do art.
 189

28º aos casos de comparticipação. Pois se, como diz o Prof. Figueiredo
Dias, o infanticídio é um crime específico, na medida em que só a mãe da
criança pode ser autora do crime (Comentário, cit., p. 104, § 16), e o estado
de perturbação em que se encontra a mãe durante ou logo após o parto, são
simultaneamente, "elementos constitutivos do tipo objectivo de ilícito" e
"fundamento do privilegiamento do homicídio da criança"(ob. cit., p.101, §
4), o estado de perturbação da mãe durante ou logo após o parto diminui o
grau de ilicitude do facto, pelo que aos comparticipantes nesse facto deveria
aplicar-se o disposto no art. 28º. Assim, por exemplo, uma pessoa que seja
cúmplice da mãe que mata o filho durante ou logo após o parto e sob a
influência perturbadora deste não será punível pelo art. 136º, mas sim,
eventualmente pelos arts. 131º, 132º ou 133º. (ob. cit., p. 104, § 16). (Sobre
os problemas relativos à aplicação do art. 28º ao Infanticídio, cfr. por todos,
Salinas Monteiro, ob. cit., p. 95 ss.)

5. Erro
5.1 O erro no caso do art. 136º é dificilmente configurável, mas vamos
admitir que uma mulher, ainda na maternidade e sob a influência
perturbadora do parto quer matar o seu filho recém nascido, mas engana-se
e mata outra criança. Trata-se de um erro sobre o objecto que não afasta a
aplicação do art. 136º, porque o que aqui está em causa é um problema de
culpa, de imputabilidade diminuída por parte da mulher que actuou,
situação essa que não se altera pelo facto de ela estar em erro sobre o
objecto. O grau de culpa é o mesmo quer ela mate o próprio filho, quer ela
mate outra criança convencida que é o seu filho.
 190

6. Omissão
6.1 O art. 136º pode ser realizado por omissão durante o período de tempo
do privilegiamento. Por exemplo, se a mãe sob a influência perturbadora do
parto decide não alimentar a criança para que ela morra.

Homicídio por negligência - art. 137º

O homicídio por negligência só se distingue do homicídio doloso no plano
subjectivo. Quanto ao tipo objectivo não se apresentam aqui especificidades
que mereçam ser postas em relevo face ao tipo objectivo do art. 131º. Tal
como no homicídio doloso, também no homicídio por negligência o objecto
da acção é outra pessoa. Sobre a determinação do momento em que se
adquire a qualidade de pessoa humana, como objecto da acção dos crimes
de homicídio, vale aqui inteiramente o que dissemos sobre o início da vida
humana, questão que, aliás, assume no âmbito do homicídio por
negligência ainda maior relevo do que no campo do homicídio doloso, uma
vez que o aborto por negligência não é punível. Relativamente à conduta
também nada há de novo a acrescentar ao que foi dito no âmbito do
homicídio doloso. Ela pode traduzir-se tanto numa acção como numa
omissão impura ou imprópria, desde que sobre o agente impenda o dever
jurídico de evitar o resultado, nos termos do art. 10º.

Quanto à imputação objectiva do resultado à conduta do agente e aos

elementos constitutivos da negligência vale aqui inteiramente o que no ano
passado dissemos sobre essa matéria em Direito Penal I. Recordaremos
apenas que o resultado morte não pode ser objectivamente imputado à
 191

conduta do agente se este não tiver criado ou aumentado (ou não diminuído
no caso da omissão) um risco juridicamente proibido que se materialize no
resultado.

Na concretização dos critérios de imputação objectiva da morte à conduta

do agente é importante ter em atenção a violação de normas de cuidado de
toda a ordem, como, por exemplo, decorrentes da experiência da vida, de
leis, de regulamentos de segurança, profissionais, etc.. A violação de tais
regras de cuidado constituirá um indício do preenchimento do tipo de
ilícito, que no entanto poderá não se confirmar no caso concreto. Uma
conduta perigosa em abstracto pode não o ser em concreto. Se, por
exemplo, um automobilista faz uma ultrapassagem proibida, pisando o risco
contínuo, mas em condições de plena visibilidade e atropela mortalmente
uma pessoa que salta do ramo de uma árvore para a estrada, não prencherá o
tipo de homicídio por negligência.

Em domínios altamente especializados que comportem riscos para a vida

de outras pessoas se o agente não estiver em posição de os avaliar
correctamente deverá abster-se de actuar antes de se informar ou
esclarecer sobre tais riscos. Caso o agente não consiga obter a informação
ou o esclarecimento deverá omitir a conduta, pois se o não fizer e em
consequência disso ocorrer a morte de outra pessoa ele poderá ser
responsabilizado por esse homicídio por ter violado aquele dever. (Neste
sentido cfr. Figueiredo Dias, Com. cit., art. 137º, § 6).
 192

Também cabe recordar aqui o princípio da confiança, que, como

referimos em Penal I, é um critério fundamental de delimitação do ilícito
por negligência. Segundo este princípio, quem se comporta no tráfico de
acordo com as normas deve poder confiar que os outros também as
respeitarão. Mas o princípio da confiança cessa se o agente tiver razão
concretamente fundada para pensar que o outro/s não cumprirá/ão as
normas. Por exemplo, o condutor que num cruzamento tem prioridade e
conduz à velocidade permitida não precisa, em regra, de reduzir a
velocidade; é-lhe lícito confiar que os outros automobilistas respeitem a
prioridade. Por isso, se ocorrer um acidente de que resulte a morte de outra
pessoa esta não poderá ser imputada a negligência do condutor que detinha
a prioridade. Contudo, se esse condutor tem razões concretas para pensar
que o outro automobilista não vai respeitar a sua prioridade não poderá
invocar a seu favor o princípio da confiança . Será esse o caso se, por
exemplo, o condutor que tem prioridade se apercebe que o condutor que a
não tem circula a tal velocidade que já não pode parar no cruzamento, ou
percebe que este último vai completamente distraído ou embriagado. Nestas
situações ou noutras idênticas o condutor que tem prioridade e a exerce, a
verificar-se algum acidente de que resulte a morte de outra pessoa não
poderá valer-se do princípio da confiança para afastar a responsabilidade
pelo homicídio.(Cfr. Figueiredo Dias, Com. cit., § 8).

Os nossos tribunais têm seguido a orientação de decidir no sentido de que

não pode socorrer-se do princípio da confiança quem tenha actuado
ilicitamente. Contudo esta afirmação não é sem mais correcta, como
acertadamente nota Figueiredo Dias, porque bem pode acontecer que a
 193

morte não deva ser objectivamente imputada àquela actuação ilícita. Assim,
se, por exemplo, um automobilista com uma taxa de alcool superior à
permitida conduz um veículo por uma via prioritária respeitando as regras
de trânsito, apesar da situação ilícita em que conduz, deve poder continuar a
confiar que a sua prioridade será respeitada pelos outros. Por isso,
verificando-se um acidente por violação da prioridade, do qual resulta a
morte do condutor que a violou, o tipo de ilícito do homicídio por
negligência não terá sido prenchido pela conduta do automobilista que
conduzia com uma taxa de alcool proibida.

Hoje em dia o princípio da confiança assume importante relevo em

domínios de actividade em que há "divisão de tarefas no seio de uma
equipa", como, por exemplo as equipas médico-cirúrgicas. Cada um dos
elementos da equipa deve poder confiar que os outros respeitarão as normas
de cuidado, da profissão, da experiência, etc., sem prejuízo de os colegas ou
o chefe da equipa deverem impedir ou corrigir eventuais erros que sejam
previsíveis ou sejam cometidos. Contudo, o princípio da confiança não
funciona relativamente a elementos de uma equipa que se encontrem ainda
em fase de aprendizagem ou de treino e sobre os quais , por isso mesmo,
deva exercer-se, por parte dos restantes membros da equipa ou de algum ou
alguns deles, uma actividade de supervisão, de fiscalização ou de controlo.
(Cfr., neste sentido, Figueiredo Dias, Com. cit., § 9).

O nº 2 do art. 137º contempla uma forma especial de negligência que é a

negligência grosseira. Mas o legislador não nos dá nenhum conceito de
 194

negligência grosseira. Sabemos apenas, porque isso resulta do referido

normativo, que ela há-de traduzir-se numa forma de negligência mais grave
do que a negligência simples, num comportamento mais desvalioso do que
o realizado com simples descuido.

Do ponto de vista dogmático não é ainda seguro o que deve entender-se por
negligência grosseira, nem a jurisprudência sobre esta matéria é
suficientemente precisa para eliminar todas as dúvidas.

Pouco ajuda também o facto de se saber que o conceito de negligência

grosseira, como uma forma de negligência mais grave, remonta à distinção
escolástica dos graus de negligência, à distinção entre culpa grave, leve e
levíssima que persistiu na dogmática jurídico-civil, não só porque também
na doutrina civilista não se conseguiu, até hoje, obter uma definição precisa,
mas também porque as exigências jurídico-penais quanto ao conteúdo da
culpa por comportamento negligente não têm paralelo no âmbito do Direito
Civil.

Com segurança apenas se pode afirmar que a negligência grosseira é uma

forma mais grave de negligência.

Discute-se na Doutrina se o carácter grosseiro da negligência constitui uma

simples forma de culpa (Maurach e entre nós Maia Gonçalves); uma
característica da atitude do agente (Maiwald) ou uma graduação do ilícito
em função do especial dever de cuidado violado, do aumento do perigo e da
 195

alta probabilidade de verificação do resultado (Tenckhoff e Wegscheider)

(Cfr. Roxin, Strafrecht A.T. I cit., §24, nm. 78 s.)

Segundo Roxin, o conceito de negligência grosseira implica uma especial

intensificação da negligência não só ao nível da culpa, mas também ao nível
do tipo de ilícito para realização do qual é indispensável que estejamos
perante um comportamento particularmente perigoso e um resultado de
verificação altamente provável face à conduta adoptada pelo agente.
Contudo não se pode daí deduzir, sem mais, que da especial perigosidade da
conduta resulta inevitavelmente um aumento da culpa. Deve comprovar-se
autonomamente se o agente, não omitindo a conduta, revelou uma atitude
particularmente censurável de descuido perante o comando legal (Strafrecht
AT I, cit., § 24, nm 80 s.). Esta posição é a que nos parece mais correcta e é
também a seguida, entre nós, por Figueiredo Dias (Com. cit., art. 137, §18).

Poderemos, portanto, assentar em que se verificará negligência grosseira

quando a acção é particularmente perigosa para o bem jurídico e o
resultado é de verificação altamente provável. Se o agente, não obstante
o elevado grau de previsibilidade objectiva do resultado, não respeita o
dever de cuidado actuará com negligência grosseira, pois sendo maior o
grau de previsibilidade objectiva é também maior o grau de exigibilidade
inerente ao cumprimento do dever. E sendo maior o grau de exigibilidade
inerente ao cumprimento do dever, estamos perante um tipo de ilícito de
maior gravidade, na medida em que a violação do dever objectivo de
cuidado integra a própria tipicidade.
 196

Há algumas normas da Parte Especial que podem contribuir para nos judar a
distinguir a negligência grosseira da negligência simples, como, por
exemplo, a relativa à receptação, prevista no art. 231º. No nº 1 trata-se de
um crime de intenção, em que o agente conhece a proveniência ilícita da
coisa e pretende obter através dela vantagem patrimonial. No nº 2 prevê-se
a receptação negligente, em que a pessoa não conhece a proveniência ilícita
da coisa, mas se fosse minimamente diligente devia conhecer, pois, as
características de quem a oferece ou o preço por que é oferecida fazem
"razoavelmente suspeitar" que a coisa provém de facto ilícito típico contra
o património. Há, aqui, um elevado grau de previsibilidade objectiva.
Qualquer pessoa, dadas as concretas circunstâncias, razoavelmente
suspeitaria da proveniência ilícita da coisa. A exigência de negligência
grosseira para o preenchimento da referida norma, está patente na expressão
fazem razoavelmente suspeitar. Da referida norma podemos retirar que
actuará com negligência grosseira quem violar um dever objectivo de
cuidado que qualquer pessoa razoavelmente respeitaria.

Acrescente-se, por último, que a negligência grosseira é compatível, quer

com a negligência consciente, quer com a negligência inconsciente.

Autoria
No âmbito dos crimes por negligência não há distinção entre autores e
participantes; vigora o conceito unitário de autor, segundo o qual é autor
todo aquele que contribui causalmente para o resultado mediante a violação
do dever objectivo de cuidado. Assim, podem vários agentes ser autores de
homicídio da mesma vítima, quer produzam imediata e conjuntamente o
 197

resultado (por exemplo, se dois trabalhadores da construção civil descem

descuidadamente uma trave que cai em cima da cabeça de um peão
causando-lhe a morte, ambos serão autores paralelos de homicídio por
negligência), quer contribuam causalmente por qualquer outra forma
(mediatamente, incitando ou auxiliando) para a produção do resultado
mediante a violação do dever objectivo de cuidado. Assim se, por exemplo,
A manda o seu motorista, B, conduzir a uma velocidade bastante superior à
permitida para chegarem rapidamente ao destino e, em consequência disso,
B atropela mortalmente C, tanto A como B causaram o homicídio de C
mediante a violação do dever objectivo de cuidado, sendo, por isso, ambos
autores do homicídio por negligência.

Concurso
O homicídio por negligência entrará em concurso aparente ou de normas
com os crimes agravados pelo resultado morte (Cfr.
Maurach/Schröder/Maiwald, Strafrecht BT I, cit., § 4 nm 8 e, entre nós,
Figueiredo Dias, Comentário cit., art. 137, § 21).
O concurso efectivo, na forma de concurso ideal, poderá verificar-se se o
agente através de uma só acção mata várias pessoas. (Neste sentido cfr.
também, entre nós, Figueiredo Dias,ob. cit., loc. cit.; Pedro Caeiro e
Claudia Santos, RPCC, 1996, p. 127). É possível também verificar-se
concurso efectivo, na forma de concurso real, entre o homicídio por
negligência e a omissão de auxílio prevista no art. 200º (Assim também,
Figueiredo Dias, ob. cit., loc. cit.).
 198

Crimes de perigo para a vida

Inseridos no capítulo dos crimes contra a vida temos os seguintes

crimes de perigo:
- O incitamento ou ajuda ao suicídio (art. 135º)
- A exposição ou abandono (art. 138º)
- A propaganda do suicídio (art. 139º

O Dr. Artur Ramalho já vos falou do incitamento e auxílio ao suicídio e da

propaganda do suicídio. Resta-me falar da exposição ou abandono, crime
previsto no art. 138º, que é uma norma político-criminalmente bastante
importante, na medida em que configura situações de perigo associadas à
própria qualidade da vítima em causa.

Antes disso gostaria, no entanto, de fazer duas considerações sobre o

perigo.

Em primeiro lugar, o conceito de perigo transcende o âmbito dos crimes de

perigo. Ele é frequentemente utilizado em vários momentos da dogmática
penal, como, por exemplo, no âmbito da imputação objectiva, da tentativa,
do estado de necessidade, etc.. Neste momento o conceito de perigo
interessa-nos como elemento constitutivo e como elemento fundamentador
de tipos legais de crime.

Os elementos constitutivos do conceito de perigo, com relevância para a

compreensão dos crimes de perigo são os seguintes:
 199

- O perigo é uma situação real, objectiva. A sua existência é

independente da consciência que o autor tem dele, do perigo. Para que
exista um perigo não basta, pois, que o agente represente a situação
perigosa. É necessário que o perigo exista objectivamente, que seja real;
não basta a aparência de perigo.
- Por outro lado, o perigo é sempre, em qualquer das suas modalidades, a
possibilidade de um dano.

As incriminações de perigo podem classificar-se em três espécies,

consoante o modo de aparecimento do perigo, ou seja, consoante o modo da
modelação típica do perigo.

Assim, temos:
- Os crimes de perigo abstracto , em que o perigo não é elemento do tipo,
não se encontra expressamente referido no tipo legal de crime, mas
constitui o motivo ou fundamento da incriminação. É, por exemplo, o
caso do art. 275º ou do art. 276º.

Tem-se entendido que, nestes crimes, há uma presunção inilidível de

perigo. No entanto a Doutrina alemã vem defendendo, a meu ver bem,
que é possível fazer a prova negativa do perigo, posição defendida
também entre nós pelo Dr. Rui Pereira e pelo Dr. Costa Pinto.

- Os crimes de perigo abstracto-concreto, em que o perigo faz parte do

tipo de crime mas na forma de uma aptidão geral da conduta para a
produção de um certo resultado danoso. Portanto, nos crimes de perigo
 200

abstracto-concreto, o perigo não existe separado da acção, mas sim como

uma aptidão genérica da própria acção para produzir certos eventos
danosos. Nestes crimes, para se decidir do preenchimento do tipo, tem
que se proceder à determinação da perigosidade geral da conduta, com
base nas regras gerais da experiências; tem que se provar a aptidão geral
da conduta para a produção de certos resultados danosos. É, por exemplo,
o caso do art. 139º.

- Nos crimes de perigo concreto o perigo é um elemento previsto no tipo, é

um resultado normativo típico, separável espacial e temporalmente da
acção. É um evento que tem que se verificar no caso concreto para que o
tipo esteja preenchido, isto é, tem que se provar que o bem jurídico
protegido pelo tipo foi efectivamente colocado em perigo. É, por
exemplo, o caso do art. 138º, de que iremos falar a seguir. Exige-se aí
que o agente coloque em perigo a vida de outra pessoa.

A estrutura dos crimes de perigo concreto implica que o perigo, como

resultado típico que é, seja objectivamente imputável à conduta do
agente. Além disso, tem que se verificar uma probabilidade real do dano.
É essa possibilidade efectiva de verificação do dano que, precisamente,
caracteriza os crimes de perigo concreto. Fala-se, a este respeito, de um
nexo potencial entre a situação perigosa e o dano. Quer dizer, a acção
tem que criar uma situação objectiva que ponha de tal modo em perigo o
bem jurídico que a ocorrência ou não da sua lesão fica dependente
simplesmente do acaso.
 201

Como nos crimes de perigo concreto o perigo é um elemento objectivo

do tipo, um resultado típico, ele tem que ser abrangido pelo dolo do
agente. É nestes crimes que tem aplicação o dolo de perigo, sobre o qual
existe uma monografia do Dr. Rui Pereira.

Estas considerações sobre os crimes de perigo valem para a generalidade

dos crimes de perigo e não apenas para os crimes de perigo para a vida.

Todas as incriminações de perigo se contrapõem aos crimes de lesão em

função de um critério ontológico e de um critério normativo.

Feitas estas considerações gerais sobre o perigo, passaremos a analisar o

crime de exposição ou abandono previsto no art. 138º.

Trata-se de um crime de perigo concreto para a vida. O perigo para a vida

está expressamente previsto no nº1 do referido art..

Na alínea a) do nº 1 prevê-se a criação do perigo através de um

comportamento activo - a exposição da vítima em lugar que a sujeite a uma
situação de que ela, só por si, não possa defender-se. Trata-se aqui,
portanto, de um crime por acção que cria uma situação de perigo para a
vida da vítima, perigo esse que não existia antes da conduta do agente; é o
comportamento deste que o origina.
 202

Na alínea b) prevê-se a criação do perigo para a vida da vítima através de

um comportamento omissivo - o abandono da vítima sem defesa, sempre
que ao agente coubesse o dever de a guardar, vigiar ou assistir.

Não estamos aqui face a uma omissão pura ou própria, ao contrário do que
à primeira vista poderia parecer, porque o tipo não se preenche com a
simples violação dos deveres nele previstos. É necessário que, além da
violação de algum desses deveres, o agente, com o seu comportamento,
coloque em perigo a vida da vítima.

Trata-se, aqui, a meu ver, de um caso especial de omissão impura ou

imprópria, na medida em que a norma contém a indicação dos deveres de
garante cuja violação pode fundamentar o seu preenchimento. Nessa
medida, a alínea b) do nº 1 do art. 138º representa uma excepção ao art. 10º,
pois só a violação dos deveres previstos naquela alínea b) pode levar à sua
aplicação, e não a violação de qualquer dos deveres de garante pela não
produção do resultado que, nos termos do art. 10º, podem fundamentar a
responsabilidade por omissão. A opinião de que o abandono se traduz num
comportamento omissivo é defendida pela maioria da Doutrina alemã e é
partilhada também pela maioria da nossa Doutrina (por exemplo, do Dr.
Silva Dias, do Dr. Costa Pinto e do Dr. Rui Pereira, do Dr. Paulo Mendes,
entre outros).

Opinião contrária defende a Profª. Fernanda Palma, que, seguindo uma

parte da Doutrina alemã sobre a interpretação do § 221º, onde se pune
também a exposição e o abandono, sustenta que, tanto a exposição, prevista
 203

na alínea a), como o abandono, previsto na alínea b), são crimes comissivos
por acção, porque é essencial em ambas as formas de comportamento típico
um elemento "espacial". Na exposição há uma deslocação espacial da
vítima e no abandono há uma deslocação espacial do agente.

Esta interpretação não parece de aceitar, pois, na verdade, abandonar não

significa, necessariamente, um afastamento espacial do agente em relação à
vítima. O agente pode perfeitamente ficar ao pé da vítima, abandonando-a à
sua sorte, nada fazer para evitar o perigo. Em português, o sentido comum
do verbo abandonar - e é esse que se deve utilizar na interpretação dos
tipos - é, deixar de todo, desprezar, renunciar a, desistir de, ceder,
desamparar, deixar ao abandono, não fazer caso de, repudiar (Grande
Dicionário da Língua Portuguesa, de José Pedro Machado, Lisboa, 1991). É
no sentido do seu uso comum que a palavra abandonar deve ser
interpretada no âmbito do art. 138º. Nesse sentido, "abandonar" significa
nada fazer para afastar uma situação de perigo para a vida da vítima, deixá-
la desamparada face a esse perigo que ela não pode dominar, mas que o
agente poderia remover, se não deixasse a vítima entregue a si mesma.
(Assim, Muñoz Conde, Derecho Penal, cit. p. 268; Schönke/Schröder/Eser,
§ 221, n.m. 7). Entre nós veja-se Costa Pinto, Apontamentos, cit., p.136;
Damião da Cunha, Comentário Conimbricense do C.P., art. 138º, § 11). Isto
pode acontecer mesmo que o agente se mantenha junto da vítima; basta que
ele se mantenha inactivo e deixe o perigo evoluir.

Assim, se, por exemplo, um médico, em face de um quadro clínico que põe
em perigo a vida de um seu doente, decide não actuar no sentido de
 204

remover o perigo, ficando, no entanto, junto do doente, poderá preencher a

alínea b) do nº 1 do art. 138º.

Na perspectiva da Prof. Fernanda Palma, situações como esta, em que não

existe dolo de homicídio e, portanto, não é possível punir por tentativa de
homicídio por omissão, ficariam impunes. A Autora reconhece que,
seguindo-se a sua posição, comportamentos como o do exemplo dado ou
outros em que o agente omita afastar o perigo para a vida da vítima, ficam
impunes, mas justifica tal impunidade com o argumento de que "essas
condutas em que não existe dolo de homicídio não têm um grau idêntico de
danosidade social em relação àquelas outras em que o agente se retira de
perto da vítima não a assistindo ou não a socorrendo. Nelas não existe o
suporte de conduta objectiva para a configuração do dolo de perigo. A mera
passividade, nestes casos, tem muito mais a ver com as características de
um comportamento negligente do que com as características de um
comportamento doloso como tem de ser o do art. 138º por força do art. 13º"
([Link], cit., p.122. Sublinhado nosso).

Creio que este argumento não pode proceder. Na verdade, não me parece
que seja menos danoso socialmente o comportamento do médico que
presencia a situação de perigo para a vida do seu paciente e nada faz no
sentido de o remover, do que o comportamento do médico que, na mesma
situação, abandona o quarto onde se encontra o doente não eliminando a
situação de perigo.
 205

Por outro lado, também não me parece que seja correcto caracterizar tais
condutas omissivas como comportamentos que, por regra, são negligentes,
porque o tratar-se de um comportamento doloso ou negligente não depende
de o agente permanecer junto da vítima ou de se afastar dela. O agente tanto
pode actuar com dolo de perigo para a vida da vítima permanecendo junto
dela, como afastando-se dela. E, correspondentemente, tanto pode actuar
com negligência relativamente ao perigo para a vida da vítima
permanecendo junto dela, como afastando-se dela.

Um outro argumento aduzido pela Profª. Fernanda Palma, para qualificar

como acção o comportamento descrito na alínea b) do nº 1 do art. 138º,
traduz-se na ideia de que, a entender-se que nesse preceito está prevista uma
omissão, estar-se-ia a admitir uma opção legislativa ilegítima de
equiparação, dentro do mesmo tipo, de uma omissão pura a um crime de
resultado.

Este argumento também não procede, pois na referida norma não há que
fazer qualquer equiparação de uma omissão pura a um crime de resultado,
uma vez que se trata aí de um verdadeiro crime de resultado realizado por
omissão, ou seja: trata-se de uma omissão impura que é um crime de
resultado. Na verdade, como, aliás, entende também a Prof. Fernanda
Palma, o perigo concreto para a vida, exigido pelo art. 138º, é um
resultado separável no tempo e no espaço da conduta do agente, pelo
que, a omissão da alínea b) terá que ser impura ou imprópria, terá que ser
adequada à produção do resultado típico que é o perigo. (Em sentido
idêntico, Costa Pinto, Apontamentos, cit., p.137 s.). O tipo de crime em
 206

análise não se preenche pela simples omissão da conduta devida, como seria
o caso se se tratasse de uma omissão pura ou própria. É necessário que a
omissão da conduta devida crie um perigo concreto para a vida da vítima e
que esse perigo seja objectivamente imputável à conduta do agente.

O Dr. Damião da Cunha entende que na alínea b) do art. 138º está previsto
um crime por acção, porque o abandono é uma conduta positiva e, que, por
isso, é possível ser cometido por omissão (por exemplo, quando o agente
tendo abandonado a vítima sem perigo para a vida, não regressa
atempadamente, colocando assim a vítima em perigo) (Comentário, cit., art.
138º, § 15). Esta posição parece-nos, contudo, contraditória com outra
também assumida pelo Autor relativamente ao art. 138º, em que ele diz que
para haver abandono não é necessário que o agente se desloque
espacialmente do local em que se encontrava, sendo suficiente que o agente
"omita a realização dos deveres que, no caso, se impõem". (Comentário,
cit., art. 138º, § 11). E, continuando, acrescenta ainda que "não parece
coerente afirmar o presente tipo legal quando o agente abandone o local e já
não assim suceda quando o agente se mantenha junto à vítima, mas omita,
de todo, qualquer acto de auxílio para com ela". (Sublinhado nosso. Cfr.
Autor cit., ob. cit., loc. cit.).

Pelas transcrições que acabámos de fazer do pensamento do Dr. Damião da

Cunha, parece evidente que há uma incoerência no raciocínio do Autor
quando, no § 15 da referida anotação ao art. 138º, vem dizer que o crime
previsto na alínea c) é um crime por acção, porque o abandono é uma
conduta positiva. (Comentário, cit., art. 138º, § 15).
 207

Em nosso entender o comportamento de abandonar a vítima, descrito na

alínea b) do nº 1 do art. 138º, é uma omissão impura ou imprópria em que
os deveres de garante que a podem fundamentar são apenas os descritos
nesse tipo (dever de guardar, vigiar ou assistir a vítima) e não qualquer
dever de garante que nos termos do art. 10º possa fundamentar a
responsabilidade por omissão. Nessa medida o art. 138º representa uma
limitação ao funcionamento do art. 10º.

Trata-se, portanto, de um crime específico próprio, pois só pode ser

realizado por um agente sobre o qual impenda um dever especial de
guardar, vigiar ou assistir a vítima.

Quais os elementos comuns à alínea a) e à alínea b)?

Relativamente ao tipo objectivo, é comum a ambas as alíneas que, quer

com a exposição, quer com o abandono, o agente elimina a zona de
protecção de pessoas que não podem defender-se por si mesmas, que não
podem dominar a situação de perigo para a sua vida.

Além disso, o perigo para a vida de outra pessoa, que é o resultado típico,
tem que se verificar efectivamente, tem que ter existência real. Se, por
exemplo, o agente expõe ou abandona uma criança de meses à porta de uma
creche, pouco antes da hora de entrada das empregadas, a sua conduta não
pode ser enquadrável no art. 138º, por falta da criação de uma situação real
de perigo para a vida da criança.
 208

Acresce que, o perigo tem que ser objectivamente imputável à conduta do

agente e não o será se não for evitável. Tem que ser possível o
comportamento do agente - de não expor ou não abandonar - evitar o perigo
para a vida da vítima. Podemos socorrer-nos aqui da teoria do
comportamento lícito alternativo que, como se sabe, nos diz que um
resultado - no art. 138º, o perigo - não pode ser objectivamente imputado à
conduta do agente quando ele, com uma probabilidade raiante da certeza,
se produziria do mesmo modo se o agente tivesse actuado licitamente.
Apesar da sua actuação ilícita o agente, nesses casos, não cria um risco que
vá para além do risco permitido. Quer actue lícita quer ilicitamente o
resultado será o mesmo. Traduz-se aqui uma ideia de inevitabilidade do
resultado.

Se objectivamente a remoção do perigo não for possível e o agente

desconhecendo esse facto nada fizer para o afastar, estaremos em face de
uma tentativa, uma vez que não existe o desvalor do resultado mas mantém-
se o desvalor da acção.

Quanto ao elemento subjectivo ele é também comum às duas alíneas. O

elemento subjectivo é o dolo e ele tem que abranger o perigo, que é, como
se sabe, a probabilidade do dano, no caso do art. 138º, mais concretamente,
a probabilidade da morte da vítima. Mas não pode abranger a própria morte,
pois, nesse caso, o agente, através da exposição ou do abandono da vítima
estará a cometer uma tentativa de homicídio. Isto significa que o art. 138º,
como crime de perigo concreto, se distingue da tentativa de homicídio
 209

através do dolo - dolo de homicídio no caso de tentativa de homicídio e

dolo de perigo para a vida no caso de exposição ou abandono -, pois do
ponto de vista objectivo tanto a tentativa de homicídio como a exposição ou
o abandono criam um perigo concreto para a vida da vítima.

Trata-se, no art. 138º, de um dolo de perigo, sobre o qual, como já vos

disse, o Dr. Rui Pereira escreveu a sua tese de Mestrado e onde podem
estudar aprofundadamente a figura do dolo de perigo.

Muito sinteticamente, é a seguinte a tese do Dr. Rui Pereira relativamente a

esta complexa forma de dolo:
O dolo de perigo, sendo embora exigido por diversos tipos da Parte
Especial, não se encontra expressamente regulado no Código Penal. No
entanto, por força do princípio da legalidade, ele tem que ter apoio na Parte
Geral. E encontra-o concretamente no art. 14º, onde se contém a definição
formal de dolo.

Do art. 14º resulta que o dolo de perigo, tal como as três modalidades de
dolo de dano, é constituído por um elemento intelectual e por um elemento
volitivo. Isto coloca o problema de saber de que forma se deverá configurar
o elemento volitivo para que se possa dizer que o agente quis o perigo mas
não o dano.

A primeira questão que o Dr. Rui Pereira coloca consiste em saber se é

possível existir um dolo directo de perigo, ou seja, se é configurável uma
situação em que o agente represente e queira intencionalemte o perigo. E
 210

chega à conclusão de que isso não é possível, porque um dolo directo de

perigo implicaria sempre a adesão da vontade ao dano, uma vez que, se o
agente quer intencionalmente o perigo aceita, pelo menos, as consequências
do perigo. Sendo assim, ao nível do elemento volitivo, o dolo directo de
perigo implicaria necessariamente uma conformação da vontade com a
lesão do bem jurídico. Deste modo, todo o dolo directo de perigo se
traduziria num dolo eventual de lesão, e, portanto, estaríamos perante uma
tentativa de homicídio, se o bem jurídico em causa fosse a vida.

Os casos discutíveis seriam aqueles em que há uma diminuição do risco; em

que, por exemplo, uma pessoa empurra outra, que cai e fica gravemente
ferida, para evitar que ela seja atingida por um tiro que a mataria. Nestes
casos seria possível dizer que o autor quis o perigo mas não o dano, uma
vez que ele quis o perigo para evitar o dano.

O Dr. Rui Pereira procura então averiguar se é configurável um dolo

eventual de perigo, isto é, um dolo em que o elemento volitivo se traduza
em o agente se conformar com o perigo. E chega também à conclusão de
que não é possível um dolo de perigo na forma de dolo eventual. Isto
porque, se o perigo é a possibilidade de dano, se o agente se conforma com
a possibilidade de se verificar o perigo, está a conformar-se com a
possibilidade de uma possibilidade de lesão e, portanto com a lesão. Ou
seja, quem se conforma com a possibilidade de verificação do perigo, está a
conformar-se também com a possibilidade de lesão, porque o perigo é essa
possibilidade de lesão. Deste modo o dolo eventual de perigo seria sempre
dolo eventual de lesão.
 211

Por último o Dr. Rui Pereira analisa os elementos do dolo necessário e

chega à conclusão que esta forma de dolo é mais intelectualizada do que as
outras duas, pois não se especifica a configuração do elemento volitivo.
Encontrar-se-iam aqui os elementos mínimos para se poder configurar um
dolo de perigo. Este traduzir-se-ia numa situação em que o agente
representa o perigo como uma consequência necessária da sua conduta, mas
não tem qualquer atitude de reflexão em relação à concretização desse
perigo. O dolo de perigo implicaria, assim, um elemento positivo, de
natureza intelectual, e um elemento volitivo, de carácter negativo, composto
por dois momentos.

O elemento intelectual consiste na representação do perigo como

consequência necessária da conduta; o elemento volitivo traduz-se na não
conformação do agente com o perigo e na não auto-tranquilização em
relação ao perigo. Assim, haverá dolo de perigo se o agente representa o
perigo como uma consequência necessária da sua conduta e não reflecte
sobre ela, não desaloja essa representação da sua consciência nem se auto-
tranquiliza em relação ao perigo.

Se o agente reflecte sobre o perigo e se conforma com ele está a conformar-

se reflexamente com o dano, havendo, por isso, dolo eventual de dano. Se o
agente reflecte sobre o perigo auto-tranquilizando-se, actua com negligência
consciente do dano.
 212

Esta é a opinião do Dr. Rui Pereira, que, no seu cerne, merece acolhimento,
embora me suscite algumas dúvidas quanto a determinados aspectos.

Uma dessas dúvidas é que me parece que o Dr. Rui Pereira dá como um
dado adquirido que qualquer adesão da vontade relativamente ao perigo
implica necessariamente uma aceitação do dano. Para ele, se alguém aceita
o perigo está, pelo menos, a conformar-se com o dano.

Eu creio que é possível uma pessoa representar o perigo e aceitá-lo sem se

conformar com o dano, sem querer o dano, como o demonstra, aliás, os
casos de diminuição do risco. Mas, mesmo para além destes casos,
parecem-me pensáveis outros em que o agente quer o perigo, mas não o
dano. Pense-se, por exemplo, numa corrida de formula um, em que o piloto
representa o perigo da sua conduta e conforma-se com esse perigo para
ganhar a corrida, mas não quer o dano, não se conforma com ele. Seria,
aliás contraditório com o seu objectivo, pois se morresse não poderia atingir
o seu objectivo que era ganhar a corrida. Ou no caso em que um condutor,
que precisa de chegar rapidamente ao destino, corta curvas sem visibilidade
e faz uma ultrapassagem, também sem visibilidade, que ele representa como
altamente perigosa de que poderá resultar um acidente. Ele aceita correr o
risco, aceita o perigo, mas não quer o dano, a não ser que seja um condutor
suicida pois ele pode ser a primeira vítima do acidente.

Aliás, não é uma ideia unanimemente aceite pela Doutrina, nem é

indiscutível, que resulte do art. 14º, nº 3º, que para haver dolo eventual,
baste que o agente represente como possível o perigo de produção de um
 213

resultado e se conforme com esse perigo. Uma boa parte da Doutrina

sustenta que para que haja dolo eventual é necessário, como elemento
volitivo, que o agente se conforme com a produção do resultado e não
apenas com o perigo de produção do resultado. E do art. 14º nº 3 não me
parece resultar como evidente que esta interpretação deva ser afastada e que
se tenha necessariamente de aceitar, como elemento volitivo, apenas a
conformação com o perigo de verificação do resultado.

Quanto ao nº 2 do art. 138º, prevê-se aí uma qualificação do crime, em

função da relação existente entre o agente e a vítima, a que está ligada uma
mais intensa violação dos deveres de assistência, ou seja, prevê-se a
situação em que a exposição ou abandono é praticada por ascendente ou
descendente, adoptante ou adoptado da vítima. Contudo, essa qualificação
apenas se traduz numa agravação da moldura mínima da pena.

No nº 3 prevêem-se crimes agravados pelo resultado ou preterintencionais:

na alínea a), um crime agravado pelo resultado de ofensas graves à
integridade física e, na alínea b), um crime agravado pelo resultado morte.
A estrutura típica destes crimes compreende um crime doloso de exposição
ou abandono causalmente ligado a ofensas corporais graves por
negligência, no caso da alínea a), e a homicídio por negligência, no caso da
alínea b). Portanto, estes crimes agravados pelo resultado constituem uma
unidade resultante da unificação de um crime doloso com um crime
negligente e as penas são agravadas em relação às que resultariam da
aplicação das regras do concurso ideal. Essa agravação justifica-se pelo
facto de existir, nestes casos, um nexo de perigo típico (também designado
 214

por nexo de preterintencionalidade) entre o crime realizado com dolo e o

resultado mais grave produzido por negligência. O resultado mais grave tem
que ser a concretização do perigo criado pelo agente com a exposição ou
com o abandono.

A unidade criminosa em que se traduz o crime preterintencional só é

cindível para efeitos de análise, não para efeitos de punição. No entanto, o
crime agravado pelo resultado só se verifica quando o crime doloso - no
caso que estamos a analisar, a exposição ou o abandono - se tiver
consumado formalmente. Se a exposição ou abandono ficar apenas na
forma tentada e dessa tentativa resultarem ofensas corporais por negligência
ou homicídio por negligência, aplicar-se-ão as regras da punição do
concurso de crimes previstas no art. 77º. Haverá, nesse caso, um concurso
ideal de crimes entre a tentativa do crime de exposição ou abandono e as
ofensas corporais por negligência ou o homicídio por negligência,
consoante o caso de que se tratar.

No que diz respeito ao concurso de normas, o art. 138º, na medida em que

consiste num crime de perigo, encontra-se numa relação de subsidiariedade
implícita com os crimes de homicídio doloso, quer tentados quer
consumados, que prevalecem sobre o art. 138º. Também entre o art. 138º e
o art. 200º, que pune a omissão de auxílio, medeia uma relação de
subsidiariedade em que prevalecerá o art. 138º sobre o art. 200º.

Quanto à comparticipação criminosa, o art. 28º tem um possível campo de

aplicação no nº 2 do art. 138º, e para quem, como a Prof. Teresa Beleza,
 215

entenda que nos crimes omissivos é possível fazer uma comunicação do

grau de ilicitude do facto, também poderá ter aplicação no âmbito da alínea
b) do nº 1).

Crimes contra a integridade física

1. O bem jurídico tutelado

1.1. O objecto do direito à integridade física

 216

A incriminação das ofensas à integridade física dão expressão na

lei ordinária à protecção constitucional do direito à integridade física e
moral, prevista no art. 25º, nº 1, da Constituição.

Há quem entenda que também os crimes contra a honra, concretamente, a

incriminação da difamação da calúnia ou da injúria, são expressões da
garantia do referido direito à integridade física e moral. (Assim, [Link].,
Gomes Canotilho/Vital Moreira, C.R.P. Anotada, 1º v., 2ª ed., 1984, p.193).
No entanto, do confronto do art. 25º, nº 1, com o art. 26º, nº 1, da
Constituição, que consagra o direito ao bom nome e reputação, resulta que a
integridade física e a integridade moral são bens jurídicos autónomos em
relação à honra. A protecção da integridade moral no art. 25º, nº 1, não
abrange a honra, mas tão só a saúde psíquica ou espiritual da pessoa. O
disposto no nº 2 do art. 25º confirma, aliás, este entendimento ao proibir a
tortura e os tratos ou penas cruéis, degradantes ou desumanas, que se
traduzem em lesões de integridade física e/ou moral e não em lesões da
honra. De resto, se na protecção da integridade moral se incluisse a
protecção da honra, não teria qualquer conteúdo útil o art. 26º, nº1, na parte
em que consagra o direito ao bom nome e reputação.(Neste sentido, Silva
Dias, Apont. cit., p. 299).

Com o que se acaba de dizer não se está a excluir a possibilidade de certas

agressões à integridade moral, que podem resultar, por exemplo, de
métodos utilizados em psiquiatria, ou de métodos policiais, poderem
traduzir-se também numa lesão da honra, o que, aliás, pode acontecer
também com certas agressões à integridade física. Por exemplo, uma
 217

bofetada dada a um adulto em público, embora surja imediatamente como

uma agressão à integridade física, pode traduzir-se num acto de humilhação
da vítima e, portanto, numa lesão da sua honra. O que se pretende é
demonstrar que a integridade física e a integridade moral são bens jurídicos
autónomos relativamente à honra e que merecem protecção constitucional e
penal também autónomas.

Por outro lado, importa assinalar que no art. 25º, nº1, da Constituição, bem
como nos arts. 143º a 152º do C.P., o que se protege é a saúde individual. A
saúde pública encontra protecção através de alguns crimes de perigo
comum, em que se tutelam bens jurídicos supra-individuais,
nomeadamente, os previstos nos arts. 279º ss. do C.P., bem como na Lei nº
28/84 de 20 de Janeiro, sobre infracções contra a economia e contra a saúde
pública.

Da protecção da integridade física e da integridade moral, consagrada no

art. 25º, nº 1, da Constituição, a que correspondem na lei penal os arts. 143º
a 152º, podemos retirar que o bem jurídico é composto pela saúde física e
pela saúde psíquica ou mental. Mas, em regra, as normas penais que
incriminam as ofensas corporais só tutelam a saúde física. A saúde psíquica
ou mental apenas é tutelada no art. 144º, alínea c) e no art. 152º, nº 1, alínea
a) e nº 2.

1.2 O bem jurídico protegido no capítulo dos crimes contra a

integridade física apresenta quatro vertentes:
 218

1. O direito à integridade corporal, que consiste em a pessoa

não poder ser privada nem ofendida em nenhuma parte do seu
corpo;
2. O direito à saúde física ou mental, que consiste no direito
que a pessoa tem a um bem estar físico e psíquico, a não ser
sujeita por terceiros a sofrer doença ou perturbação do seu
equilíbrio fisiológico ou psicológico;
3. O direito ao bem estar corporal, que consiste no direito a
não sofrer agressões ou maus tratos provocados por terceiros;
4. O direito à aparência pessoal, que consiste no direito a não
sofrer deformações da sua imagem física produzidas por
terceiros.
Estas quatro explicitações do direito à integridade física e moral conferem-
lhe uma maior precisão e possibilitam uma protecção mais eficaz.

1.3 No que respeita à delimitação do âmbito da tutela penal das

ofensas corporais, há várias cláusulas restritivas que têm que ser tomadas
em consideração na interpretação dos tipos, de modo que uma ofensa
corporal pode corresponder ao teor literal da descrição típica mas, na
realidade, não ser subsumível ao tipo legal de crime.

Assim, parte da Doutrina indica 5 constelações de casos em que as ofensas

corporais não constituem factos típicos e que se verificam, concretamente,
quando as ofensas corporais são:
1. Insignificantes,
2. socialmente adequadas,
 219

3. realizadas dentro dos limites do exercício do poder de

correcção,
4. realizadas em competições desportivas dentro das regras do
jogo,
5. intervenções médico-cirúrgicas com observância das leges
artis.

Os comportamentos realizados nas três últimas situações referidas -

exercício do poder de correcção, regras de jogo nas competições desportivas
e intervenções médico-cirúrgicas com observância das leges artis - são
geralmente entendidos, entre nós, como comportamentos socialmente
adequados, que podem ser reconduzidos à cláusula da adequação social,
mas que, para efeitos de análise, são tratados autonomamente.

A meu ver, as ofensas corporais realizadas no âmbito do direito de

correcção não devem ser consideradas socialmente adequadas, a não ser que
se traduzam em ofensas insignificantes, pois estas são socialmente toleradas
de modo geral, e não apenas, excepcionalmente, no caso concreto, como
acontece com as condutas de correcção.

A Prof. Fernanda Palma (Aulas dadas no ano lectivo de 89/90, gravadas

pelos alunos, não revistas pela Autora, p. 296 ss.) reconduz ao risco
permitido e à adequação social os limites da relevância jurídico-penal das
ofensas à integridade física, onde inclui as várias constelações referidas
(não mencionando, no entanto, expressamente, as ofensas insignificantes,
que são um dos grupos de casos de adequação social), e entende, a meu ver
 220

bem, que esses limites se encontram expressos no art. 150º, o qual,

interpretado a contrario, nos leva a concluir que os comportamentos nele
descritos, mesmo que contrariem a vontade da vítima, apenas poderão ser
punidos como crimes contra a liberdade, nos termos do art. 156º.

1.3.1 Relativamente às ofensas corporais insignificantes entende-

se que elas não têm dignidade suficiente para justificar a intervenção penal,
enquanto ofensas corporais. Trata-se aí de condutas socialmente adequadas,
aceites em geral como não desvaliosas e, por isso, não podem constituir
factos típicos no sentido dos arts. 143º ss.. É o caso, por exemplo, de um
beliscão, de um leve puxão de cabelo, de uma leve palmada, etc. que não
realizam qualquer tipo de ofensas corporais.

1.3.2 Quanto à adequação social, vimos já no ano passado que,

ela é considerada por um sector da Doutrina como causa excludente do tipo,
outros entendem-na como causa de justificação, outros como causa de
exclusão da culpa e muitos autores só a admitem como princípio
interpretativo geral ou recusam-na mesmo, por a considerarem perigosa
para a segurança jurídica, dada a imprecisão dos seus critérios, além de
supérflua em face dos métodos de interpretação reconhecidos.(Cfr. Roxin,
Strafrecht, cit., § 10º, nm. 34 ss., bem como os nossos Apontamentos de
D.P.I sobre a teoria do tipo).

A meu ver, a posição correcta é aquela que vê a adequação social como um

princípio interpretativo dos tipos. Uma conduta que é socialmente aprovada,
que é aceite, de antemão, pela generalidade das pessoas como normal - e
 221

não apenas, excepcionalmente, no caso concreto -, não preenche nenhum

tipo de crime. Os tipos devem interpretar-se de tal modo que neles só sejam
subsumíveis condutas socialmente inadequadas, não aprovadas em geral.
No que diz respeito, concretamente, às ofensas corporais, além das ofensas
insignificantes, podem dar-se como exemplos, de comportamentos
socialmente adequados certas brincadeiras de carnaval ou certas praxes
académicas que podem produzir lesões da integridade física não
insignificantes, ou a utilização dos martelinhos no São João do Porto, ou
situações de risco permitido como são as ofensas corporais praticadas no
âmbito de competições desportivas com respeito pelas regras de jogo, ou as
lesões produzidas por intervenções ou tratamentos médico-cirúrgicos com
observância das leges artis.

O fundamento que geralmente se invoca, para não considerar típicas as

lesões da integridade física socialmente adequadas, é o de que o Direito
Penal de um Estado de Direito Democrático não deve alhear-se da realidade
da vida social. Deve ter uma certa permeabilidade à aceitação das
valorações sociais, de modo a evitar contradições entre essas valorações e
as valorações jurídicas.

1.3.3 No que concerne ao exercício do poder de correcção, ele

assenta no costume e só pode ser exercido no âmbito estritamente familiar,
por quem tem a seu cargo o exercício do poder paternal. Além disso, só
pode ser exercido no interesse do educando.
 222

Parte da nossa Doutrina (Fernanda Palma, Silva Dias e Costa Pinto) e uma
parte minoritária da Doutrina alemã (Würtenberger, Eb. Schmidt e
Kinapfel) vem entendendo que o exercício do poder de correcção é um
comportamento socialmente adequado que exclui a tipicidade das ofensas
corporais, desde que se verifiquem cumulativamente dois requisitos: a
finalidade educativa ou pedagógica e o exercício do poder de correcção de
forma adequada a alcançar aquela finalidade. Assim, se o pai agride o filho,
ainda que de forma adequada, apenas porque não está com paciência para o
ouvir, ou porque está irritado e é uma forma de aplacar a sua ira, não estará
afastada a tipicidade das ofensas corporais, por falta do "animus docendi" o
requisito subjectivo do poder de correcção. Do mesmo modo, também não
deixará de estar preenchido o tipo de ofensas corporais se o pai agir com
intuito pedagógico mas de forma objectivamente inadequada para alcançar
esse objectivo.

A posição acabada de referir é, porém, contestada, a meu ver bem, pela

Doutrina alemã dominante, que considera admissível a correcção ou
castigo, com fins educativos, de filhos menores, no âmbito familiar, por
quem tem o exercício do poder paternal, mas nega que possa excluir a
tipicidade das ofensas corporais. Se a conduta de correcção ou castigo
consistir em agressões corporais será uma conduta típica, embora
justificada, desde que não provoque danos na saúde e não seja realizada de
modo degradante ou humilhante. Isto porque, se com as incriminações das
ofensas corporais se protege a saúde e o bem estar físico, que precisamente
são lesados pelos castigos corporais, estes realizam o tipo de crime de
ofensas corporais, embora possam estar justificados em face do fim
 223

educativo prosseguido pelo agente. Excessos como, por exemplo, a

produção de feridas sangrentas, de hematomas, de castigos degradantes, tais
como cortes de cabelo que afectem o aspecto, atar o menor e açoitá-lo,
obrigá-lo a manter-se completamente nu, etc., devem considerar-se como
abusos do direito de correcção e, portanto, não justificados. Do mesmo
modo, devem considerar-se como abuso do direito de correcção as ofensas
corporais produzidas na criança sem qualquer finalidade pedagógica. (Cfr.
Roxin, Strafrecht, AT I, 3ª ed., 1997, § 17, nm. 31 ss., de que existe
tradução espanhola da 2ª ed.).

Quanto à forma e à medida da correcção deve ter-se em conta a constituição

física da criança, a sua idade, sexo, a gravidade da sua falta e o seu grau de
educação (assim, Maurach/Schroeder/Maiwald, Strafrecht, BT 1, 7ª ed.,
1988, § 8 III, n.m. 24). Mas a medida educativa nunca poderá ultrapassar os
limites da ofensa corporal simples prevista no art. 143º. E, mesmo no
âmbito das ofensas corporais simples, nem todas poderão estar justificadas,
como resulta do que se disse antes sobre o abuso do direito de correcção;
apenas estará excluída a ilicitude de lesões corporais de pequena
intensidade realizadas com intuitos pedagógicos.

1.3.4 Quanto às regras de jogo nas competições desportivas,

como, por exemplo, o boxe, a luta livre, o râguebi, o futebol, etc.., o
fundamento para afastar a tipicidade das lesões corporais produzidas
durante a competição desportiva não é, ao contrário do que defendem
alguns autores, o consentimento do lesado. A prática de desporto é um
direito para cujo exercício ninguém tem que renunciar ao seu direito à
 224

integridade física, nem a outro qualquer direito. O fundamento para afastar

a tipicidade das ofensas corporais produzidas no âmbito de competições
desportivas com observância das regras do jogo, são, precisamente essas
regras do jogo. Em certas competições desportivas existe uma situação de
perigo de lesão inerente ao próprio jogo e previsto pelas regras desse jogo.
Essas regras do jogo são, na sua maior parte, definidas pelas federações e
pelos regulamentos que disciplinam cada modalidade desportiva. Portanto,
se forem respeitadas essas regras do jogo, as agressões produzidas durante
ele não assumem o desvalor social necessário para adquirirem relevância
jurídico-penal. Tratar-se-à, nesses casos, de situações de risco permitido e,
nessa medida, de comportamentos socialmente adequados.

1.3.5 No que diz respeito às intervenções médico-cirúrgicas com

observância das leges artis, a situação encontra-se prevista no art. 150º, nº
1. Esta disposição não é uma norma incriminadora, mas sim uma norma que
limita negativamente a tipicidade das ofensas corporais produzidas por
intervenções e tratamentos médico-cirúrgicos realizados segundo as leis da
arte médica ou cirúrgica, por um médico ou pessoa legalmente autorizada,
com a finalidade de "prevenir, diagnosticar, debelar ou minorar doença,
sofrimento, lesão ou fadiga corporal, ou perturbação mental".

O funcionamento do art. 150º, nº 1, pressupõe, portanto, a verificação

cumulativa de três requisitos: o respeito pelas leges artis (o que implica a
observância do cuidado devido na realização da acção), que a acção seja
realizada com finalidades curativas ou de minorar o sofrimento do paciente
e que o autor possua título adequado. Assim, não serão abrangidas pelo art.
 225

150º, nº 1, as intervenções ou tratamentos médico-cirúrgicos que forem

realizados violando as leges artis (por exemplo, uma intervenção cirúrgica
sem as necessárias análises ao sangue), ou com fins contrários à deontologia
médica (como seria, por exemplo, o caso de uma intervenção médica,
consentida, para certas experiências, ou uma operação plástica para alterar o
rosto de uma pessoa com o objectivo de a ajudar a subtrair-se à justiça), ou
que sejam levados a cabo por pessoa não autorizada legalmente (por
exemplo, um falso médico).

Nesses casos, não estará afastada a tipicidade das ofensas corporais com
fundamento no art. 150º, nº 1. Poderá, no entanto, faltar a tipicidade da
conduta por outras razões, como, por exemplo, ter havido uma diminuição
do risco, apesar da violação das leges artis, ou o agente ter actuado com
consentimento do paciente, situação em que poderá funcionar o art. 149º e,
para nós, que entendemos o consentimento, quando válido, como elemento
negativo do tipo (neste sentido cfr. Roxin, cit, § 13, nm 12 ss., bem como os
autores citados no nm 11, nota 19), poderá então estar excluída a tipicidade.
Para quem entenda que o consentimento funciona, relativamente às ofensas
corporais, como causa de justificação do facto, poderá ser excluída a
ilicitude.(Cfr. Hirsch, LK § 226a nm 38 ss. e, entre nós, Costa Andrade,
Consentimento e Acordo em Direito Penal, Coimbra, 1991, bem como
Comentário Conimbricense do Código Penal, Tomo I, 1999, art. 149º e art.
150º, § 15).

O fundamento da atipicidade das ofensas corporais nos casos previstos no

art. 150º, nº 1, é a observância das leis da medicina com fins curativos, não
 226

o consentimento do paciente, pois, como se disse já, uma intervenção

médica conforme às leis da arte e realizada com as finalidades previstas
naquela norma, mas sem o consentimento do paciente, não constitui uma
ofensa corporal, mas sim um crime contra a liberdade pessoal, previsto no
art. 156º - as chamadas intervenções e tratamentos médico-cirúrgicos
arbitrários. Trata-se, nos casos previstos no art. 150º, nº 1, de situações de
risco permitido e, por isso, de comportamentos socialmente adequados.

Verificados os requisitos objectivos e subjectivos do art. 150º, nº 1, não

serão típicas as lesões corporais mesmo que a intervenção não seja bem
sucedia, isto é, mesmo que, em vez de produzir o resultado pretendido,
venha a provocar um resultado lesivo para a vítima (por exemplo,
agravando a doença ou, até mesmo, causando a morte). Em face da nossa lei
é, pois, de afastar a tese segundo a qual só os tratamentos ou intervenções
médico-cirúrgicas bem sucedidas não preencherão o tipo de ofensas
corporais (assim, por exemplo, Muñoz Conde, Derecho Penal, Parte
Especial, 11ª ed., 1996, p. 104).

Se o médico, por negligência, violar as leis da sua arte e daí resultar uma
ofensa corporal de pouca gravidade (de que não resulte doença ou
incapacidade para o trabalho por mais de 8 dias) poderá ser isento de pena,
nos termos do art. 148º, nº 2, alínea a); se a ofensa corporal for grave o
agente será punido nos termos do art. 148º, nº 3.
 227

Se o médico viola dolosamente as leges artis e cria, desse modo, um perigo

para a vida ou um perigo de grave ofensa para o corpo ou para a saúde do
paciente, preencherá o crime de perigo previsto no art. 150º, nº2.

2. Ofensas à integridade física simples - art. 143º

2.1 Ao nível do tipo objectivo o art. 143º abrange, quer condutas

de mau trato corporal, quer condutas lesivas da saúde. Na prática não é fácil
distingir as duas formas de ofensa, pois elas são frequentemente
coincidentes. No entanto, são pensáveis situações em que pode haver mau
trato corporal sem lesão da saúde (por exemplo, um puxão de orelhas, uma
leve bofetada numa pessoa pode ser um mau trato corporal e não se traduzir
numa lesão da saúde) e, inversamente, pode verificar-se uma lesão da saúde
que não implique um mau trato do corpo, e que, pelo contrário, até aumente
o bem estar do lesado (por exemplo, a administração de drogas ou de
determinados medicamentos, como, por exemplo, morfina).(Cfr.
Maurach/Schroeder/Maiwald, cit, p. 103).

O mau trato corporal consiste numa intervenção prejudicial na integridade

física. Para que haja mau trato corporal não é indispensável que se
provoquem dores (Hirsch LK § 223 nm 8 e 11). O ofendido pode ser
insensível à dor, por se encontrar, por exemplo, em estado de embriaguez,
ou por qualquer deficiência física ou mental. (Veja-se sobre isto o Acórdão
do S.T.J., de uniformização de jurisprudência, de 18-12-91, publicado no
D.R.I Serie-A, de 8-2-92, onde se decidiu que "Integra o crime do art. 142º
(actual art. 143º) do Código Penal, a agressão voluntária e consciente
 228

cometida à bofetada sobre uma pessoa ainda que essa pessoa não sofra por
via disso lesão, dor ou incapacidade para o trabalho").

No conceito de mau trato corporal ou ofensa corporal cabem também

condutas como, por exemplo, puxar os cabelos, a destruição de próteses
quando estiverem ligadas ao corpo, as desfigurações, etc..(Cfr. Paula
Ribeiro de Faria, Comentário cit, p. 206).

2.2 Quanto ao dano na saúde ele pode consistir tanto na produção

como na agravação ou prolongamento de um estado de doença ou de um
estado patológico de certa intensidade e duração. Discute-se na doutrina
qual a amplitude que devem ter as lesões da saúde para poderem ser
consideradas típicas. Há casos em que não é difícil constatar a lesão da
saúde, como por exemplo, a ministração de uma dose excessiva de certos
medicamentos ou a não ministração de um medicamento necessário, v.g.,
não ministrar a insulina necessária ao doente diabético (sobre ofensas
corporais por omissão e jurisprudência sobre elas, cfr. Hirsch LK § 223 nm
16), ou uma agressão física que provoque doença no ofendido. Mas há
outras condutas em que não é tão evidente que preencham o tipo, como é,
por exemplo, o caso da produção de ruído. A doutrina divide-se quanto à
subsunção no tipo de comportamentos que provoquem ruídos. Em meu
entender, se o ruído produzir uma lesão insignificante da saúde, por
exemplo, uma ligeira dor de cabeça, a conduta de provocar o ruído não deve
considerar-se típica, porque adequada socialmente; pode mesmo traduzir-se
no exercício de um direito, por exemplo, ouvir música relativamente alta ou
pregar uns pregos numa parede. Se, porém, o ruído não produz apenas uma
 229

lesão insignificante da saúde, antes se traduz numa intervenção prejudicial

na saúde, por exemplo, perturbando o sono ou causando insónias durante a
noite, ou dores de cabeça ou náuseas, traduzir-se-à, a meu ver, numa ofensa
corporal enquadrável no art. 143º.(Cfr., neste sentido o Ac. da Rel. Porto de
14/12/88, CJ XIII-V, p. 223).

Como lesão da saúde é de considerar também o abalo psicológico grave

(por exemplo, um choque de nervos, sofrido em consequência de tiros de
pistola dados para assustar, ou durante um acidente de viação, ou em
consequência de uma simulação de fantasmas, ou devido a uma série de
telefonemas nocturnos, etc.). (Exemplos retirados da jurisprudência alemã,
indicados por Maurach/Schroeder/Maiwal, cit, p.103. Veja-se também,
entre nós, Oliveira Sá, RPCC, 1991, p. 412 e Paula Ribeiro de Faria,
Comentário Conimbricense do C.P., cit., p. 204).

2.3 É ainda de referir que, tratando-se de um crime de forma livre,

é indiferente o meio utilizado pelo agente para lesar o corpo ou a saúde da
vítima, desde que seja um meio idóneo para produzir esses resultados.

2.4 Ainda ao nível do tipo objectivo, importa ter em atenção que

o objecto da acção é o corpo de outra pessoa. As auto-mutilações são
condutas que não integram qualquer dos tipos de ofensas corporais. Podem
é preencher outro tipo de ilícito, que é a burla de seguros, prevista no art.
219º, nº 1, alínea b), se as auto-lesões forem produzidas dolosamente para
receber o valor seguro.
 230

2.5 Quanto ao tipo subjectivo, não se levantam problemas. Trata-

se de um crime doloso, que admite qualquer das formas de dolo.

2.6 A tentativa não é punível, o que dificilmente se pode

compreender se tivermos em consideração que é punível a tentativa de
diversos crimes contra o património, a que são aplicáveis penas iguais ou
até menores do que a pena cominada para as ofensas corporais simples,
como acontece com o furto (art. 203º), o abuso de confiança (art. 205º), o
dano (art. 212º), a burla (art. 217º), a infidelidade (art. 224º) e a usura (art.
226º). De facto, face ao princípio que o Prof. Figueiredo Dias designa por
princípio da congruência ou da analogia substancial entre a ordem de bens
jurídicos constitucional e a penal, não parece aceitável que se dê uma
protecção menos intensa à integridade física do que aquela que é dada ao
património. (Neste sentido já Rui Pereira, in: Jornadas sobre a Revisão do
Código Penal, 1998, p. 188).

2.7 Quanto ao concurso, o art. 143º está numa situação de

concurso aparente com os outros tipos de ofensas corporais dolosas,
mediando entre eles uma relação de consunção. O mesmo acontece
relativamente a outros tipos legais de crime cujo preenchimento implique a
utilização de violência, como, por exemplo, a coacção (art. 154º), o
sequestro (art. 158º, nº 2, alínea b), o rapto (art. 160º), a coacção sexual (art.
163º, nº 1), a violação (art. 164º, nº 1), etc.. Mas já haverá concurso efectivo
se as ofensas realizadas pelo agente não se encontrarem previstas na
descrição típica. Assim, se, por hipótese, o violador parte as pernas à vítima
ou a espanca ou lhe golpeia a face por sadismo, essas ofensas corporais já
 231

não estão implicadas na violência instrumental da violação. Nesses casos

verificar-se-à um concurso verdadeiro entre a violação e as ofensas
corporais, que, nos exemplos dados, seriam ofensas corporais graves.

2.8 No nº 3 do art. 143º prevêem-se dois casos de dispensa

facultativa de pena:
- quando haja lesões recíprocas e não se prove qual dos contendores
agrediu primeiro (alínea a)); ou
- quando o agente apenas tiver exercido retorsão sobre o agressor
(alínea b)).

A dispensa de pena nos casos previstos na alínea a), justifica-se por duas
ordens de razões: por dificuldades de prova e por se entender que o agente
que actuou em primeiro lugar é logo punido pela actuação do segundo, cuja
culpa é diminuta em virtude do estado de afecto em que actuou, motivado
pela agressão sofrida. Nestes casos, como diz o Prof. Figueiredo Dias, não
existem razões de prevenção geral nem especial que imponham a aplicação
de uma pena (Direito Penal Português, cit., § 486). Se exceptuarmos as
dificuldades de prova, valem para justificar a dispensa de pena nos casos
previstos na alínea b) as mesmas razões que invocámos para a alínea a).

No entanto, como correctamente nota o Dr. Rui Pereira, porque se trata

aqui de situações próximas da legítima defesa, se no caso concreto houver
um non liquet sobre o exercício de legítima defesa pelo agente, este deverá
ser absolvido por força do princípio in dubio pro reo (Jornadas, cit.,
p.199s.). O regime da dispensa facultativa de pena, na medida em que
 232

implica sempre uma condenação, só deverá ser aplicado nas hipóteses em

que não restem dúvidas no espírito do juiz sobre a não existência de
legítima defesa. O mesmo vale para os casos de retorsão, em que o agente
reage a uma agressão ilícita não actual.

A figura da dispensa de pena, que hoje se encontra regulada no art. 74º e

prevista em vários tipos legais de crime, antes da revisão de 1995, apenas se
encontrava regulada com carácter geral no art. 75º do C.P.. Na Parte
Especial só eram previstos casos de isenção de pena. Depois da revisão de
1995 a dispensa de pena passou a estar prevista em vários tipos legais de
crime.

2.9 Qual a diferença entre isenção de pena e dispensa de pena?

Segundo o Prof. Figueiredo Dias (Actas da Comissão de Revisão, 1993,
p.221) a diferença entre as duas figuras reside em que, enquanto a isenção
de pena tem a ver com razões de política criminal ligadas à teoria do crime
(ainda tem a ver com o facto típico, a ilicitude e a culpa), a dispensa de
pena tem a ver com razões de política criminal ligadas à teoria da pena,
sobretudo às finalidades de prevenção geral e especial. Os casos de dispensa
de pena são "casos especiais de determinação da medida da pena" (Direito
Penal Português, cit., § 473 e 467ss).

3 Ofensa à integridade física grave - art. 144º

3.1 Tipo objectivo

 233

O art. 144º faz uma descrição pormenorizada do que são ofensas

graves no corpo e na saúde e classifica essas agressões em três grupos:
- lesões irreversíveis no corpo, através da privação de importante
órgão ou membro ou da desfiguração grave e permanente,
previstas na alínea a);
- lesões funcionais graves, ou seja ofensas que eliminam ou
afectam gravemente as capacidades da vítima, previstas na alínea
b);
- lesões graves da saúde, previstas nas alíneas c) e d), que podem
manifestar-se em doença particularmente dolorosa ou permanente,
ou noutra enfermidade ou anomalia psíquica grave ou incurável,
ou em ofensa que ponha em perigo a vida.

Encontramos no art. 144º, não só as várias concretizações do bem jurídico,

que abrange a integridade física e a saúde, inclusivamente a psíquica (alínea
c)), mas também uma característica comum às várias acções lesivas nele
descritas e que se traduz no facto de todas elas produzirem consequências
graves, prejudicarem gravemente o lesado.

O Dr. Silva Dias e o Dr. Costa Pinto, referindo-se ao art. 143º da versão
originária do Código de 1982 (a que corresponde o actual art. 144º, sem a
alínea d), que foi introduzida pela revisão de 1995), entendem que também
é característica comum a todas as consequências graves descritas nas várias
alíneas, o carácter duradoiro da ofensa, que ela se prolongue por muito
tempo. Quer dizer, para que o comportamento do agente preencha alguma
 234

das alíneas do art. 144º, é necessário que produza, no corpo ou na saúde do

ofendido, uma lesão grave e duradoira.

E, entende o Dr. Silva Dias, seguindo Horn, que a lesão não é duradoira "se
no momento da apreciação e decisão judicial está eliminada
definitivamente" ( naturalmente ou, por exemplo, através de uma operação).

Não creio que este entendimento corresponda a uma correcta interpretação

das várias alíneas do art. 144º, pois, parece-me claro que nem todas as
consequências graves previstas no art. 144º têm que ser duradoiras. Por
exemplo, na alínea a), apenas a desfiguração tem que ser grave e duradoira
ou permanente; já não a privação de importante órgão ou membro.

Por isso, preenche a alínea a) do art. 144º quem amputa um braço ou uma
perna a outra pessoa porque está a privá-la de um importante membro e
mesmo que esse membro, através de uma intervenção cirúrgica, venha a ser
de novo implantado, a meu ver, foi realizada uma ofensa corporal grave nos
termos da alínea a), ao contrário do que defende o Dr. Silva Dias e o Dr.
Costa Pinto, pois o legislador não exige como elemento típico o carácter
permanente da privação de órgão ou de membro. Além disso, o tipo, quanto
a estas lesões, é de realização instantânea, consumando-se logo que se dê a
privação do órgão ou do membro, pelo que, em meu entender, o agente
deve responder, nesses casos, por ofensa corporal grave, ainda que,
posteriormente, o órgão ou membro de que a vítima foi privada lhe venha a
ser implantado.
 235

3.1.1 O que se acaba de dizer implica também que, não possamos

aceitar como válida para todas as lesões previstas no art. 144º, uma outra
posição assumida pelo Dr. Silva Dias e pelo Dr. Costa Pinto, relativamente
a todas as alíneas do art. 144º. Entendem eles, tal como Stree, na Alemanha
(face , contudo, a uma tipificação das ofensas corporais graves diferente da
que se encontra no artº 144º do nosso C.P.), que não haverá nenhuma ofensa
corporal grave se se comprovar que, segundo o estado dos conhecimentos
da ciência médica, a lesão pode ser debelada ou reduzida a sua gravidade,
por exemplo, através de uma intervenção médica.

Na verdade, para além dos casos referidos, de privação de importante órgão

ou membro, previstos na alínea a), também relativamente à doença
particularmente dolorosa, prevista na alínea c), parece-me que o crime de
ofensas corporais graves se consuma quando o agente provoca na vítima
esse tipo de doença e, portanto, ele deve ser punido pelo art. 144º, ainda que
se comprove que, segundo os conhecimentos médicos disponíveis, aquela
doença é curável. Não se exige na alínea b) que a doença particularmente
dolorosa seja incurável, nem se exige que seja permanente ou duradoira.

Já, porém, noutro tipo de lesões, parece-me correcto afirmar que elas não
deverão ser consideradas graves para efeitos de preenchimento do art. 144º,
se, de acordo com os conhecimentos médicos disponíveis, se comprovar
que a lesão é debelável ou recondutível a uma lesão sem gravidade.

Assim, se, por exemplo, for provocada ao ofendido uma lesão na vista que
possa ser tratada sem conduzir à cegueira, e sem levar a uma diminuição da
 236

capacidade de visão, essa lesão não será enquadrável no art. 144º. Nem na
alínea a), porque não houve privação da vista, nem na alínea b), porque não
foi afectada de maneira grave a capacidade de visão da vítima.

Pode, no entanto, acontecer que a lesão seja debelável, seja evitável

segundo o estado de conhecimentos da ciência médica, mas venha a
produzir-se porque a vítima não quis ser tratada ou porque negligenciou o
tratamento. Nesse caso haverá uma ofensa corporal grave mas não poderá
ser objectivamente imputada ao agente, uma vez que há uma quebra do
nexo de imputação pelo comportamento doloso ou negligente da vítima.
Trata-se aqui dos chamados casos de proibição de regresso em que entre a
conduta do agente e o resultado se interpõe um acto de terceiro (neste caso,
da própria vítima) que aumenta o risco de produção do resultado ou impede
que seja eliminado esse risco.

Em hipóteses como a acabada de referir coloca-se o problema de

saber como deveremos responsabilizar o agente. Por ofensas corporais
simples ou por tentativa de ofensas corporais graves?

Creio que a solução mais correcta é punir o agente por tentativa de ofensas
corporais graves, uma vez que, embora não lhe possa ser imputada
objectivamente a ofensa grave do art. 144º, o desvalor da acção mantém-se
no âmbito do art. 144º e é mais grave do que o desvalor da acção de ofensas
corporais simples. Para quem entende que entre um crime de lesão e um
crime de perigo medeia uma relação de consumpção, em que o primeiro
consome o segundo, poderia falar-se, no exemplo supra indicado, numa
 237

situação de consunção impura em que a tentativa de ofensas corporais

graves do art. 144º consumiria as ofensas corporais simples consumadas,
pois à tentativa de ofensas corporais graves (crime de perigo) é cominada
uma pena superior às ofensas corporais simples consumadas (crime de
lesão). A consunção aqui tem que funcionar ao contrário, isto é, fazendo
prevalecer a tentativa de ofensas corporais graves sobre o crime consumado
de ofensas corporais simples. Não faria sentido aplicar as regras da
consunção pura porque se iria punir menos gravemente o agente pelas
ofensas corporais consumadas do que pela tentativa. O desvalor da acção de
uma tentativa de ofensas corporais graves é superior ao desvalor da acção
de ofensas corporais simples consumadas e, por isso não pode considerar-se
abrangido pelo tipo de ilícito do art. 143º. Para quem entenda que entre um
crime de perigo e o respectivo crime de lesão existe uma relação de
subsidiariedade, sendo o perigo subsidiário do dano, haveria no exemplo
dado uma inversão da regra da subsidiariedade, uma vez que, no referido
exemplo, prevalece o crime de perigo em relação ao crime de lesão. Devo
dizer, no entanto, que só impropriamente se pode falar de consumpção
impura ou de inversão da subsidiariedade em casos como o que estamos a
considerar, pois, na realidade, as ofensas corporais simples (art. 143º) e as
ofensas corporais graves (art. 144º), são dois tipos de ilícito diferentes, com
diferentes desvalores de acção e de resultado, embora o bem jurídico e o
objecto da acção sejam os mesmos em ambos os tipos. Entre esses dois
tipos de crime medeia uma uma relação de especialidade, com prevalência
do art. 144º sobre o art. 143º.

3.1.2 Outra hipótese que pode colocar-se é a seguinte:

 238

Admitamos que, no exemplo dado, em que uma pessoa provoca uma lesão
na vista de outra, é comprovável, segundo o estado dos conhecimentos da
ciência médica disponíveis, que essa lesão pode ser tratada e não conduzir à
cegueira nem a uma diminuição da capacidade de visão do ofendido, mas
nem a vítima nem o autor têm possibilidades económicas de custear o
tratamento, acabando a vítima por ficar cega ou com a capacidade de visão
gravemente afectada. Como resolver este caso?

Há quem entenda que, em tais hipóteses, o agente deve ser punido pelas
ofensas corporais graves, porque elas ainda são uma consequência da sua
acção, sem que exista quebra do nexo de imputação.

Outros entendem que não se pode estar a fazer depender a responsabilidade

do agente do casuísmo das possibilidades financeiras da vítima ou do
agente. Isso seria um critério perfeitamente arbitrário. O agente seria punido
se fosse pobre e não pudesse custear o tratamento ou se a vítima fosse
pobre, mas não seria punido se ele ou a vítima tivessem possibilidades
económicas de pagar o tratamento ou a intervenção cirúrgica. Isto traduzir-
se-ia em fazer depender a responsabilidade criminal do agente do acaso ou
da sorte, o que não é admissível.

Eu penso que se tomamos por base o critério dos conhecimentos médicos

disponíveis para determinar se a lesão é, ou não, grave, é nesse critério que
devemos procurar a resposta para a solução a dar a situações como a
referida. Se partimos do princípio de que só existe uma lesão grave se ela,
de acordo com o estado dos conhecimentos da ciência médica, não for
 239

debelável ou redutível a uma ofensa sem gravidade, então, se medicamente

se comprova que a lesão produzida na vista, sendo tratada, não priva a
vítima do olho nem da capacidade de visão, não estarão consumadas
ofensas corporais graves, mas, apenas tentativa de ofensas graves à
integridade física. Se, pelo contrário, medicamente se comprova que não é
possível evitar a cegueira ou a diminuição da capacidade de visão, o agente
praticou uma ofensa corporal grave, nos termos da alínea b) e deve ser
punido por ela.

Contudo, a meu ver, os conhecimentos médicos disponíveis têm que ser

acessíveis ao comum das pessoas. Caso contrário não haverá quebra do
nexo de imputação objectiva.

3.1.3 Antes de passarmos à análise das várias alíneas, gostaria

ainda de referir que, dada a gravidade das lesões previstas no art. 144º, não
me parece possível verificarem-se casos de consentimento relevante, uma
vez que as ofensas previstas no art. 144º contrariam os bons costumes,
cláusula que limita a validade do consentimento.

3.2 Alínea a). Verifica-se quando a actuação do agente leva à

supressão de um órgão ou membro, de modo que estes deixam de poder
realizar a sua função como partes integrantes do corpo humano. Por órgão
entende-se "toda a parte ou componente de um corpo organizado, que tem
uma função particular, v.g., órgão da visão, órgão do olfacto, etc." (Leal
Henriques/S. Santos, Código Penal Anotado, 2º vol., 1996, p.146). As
principais funções são a circulatória, a respiratória, a digestiva, a secretora,
 240

a reprodutiva, a sensitiva, a olfactiva e a locomotora. Membro é qualquer

parte do corpo que está ligada a outra por articulação.

3.2.1 O membro ou órgão tem que ser importante. Essa

importância determina-se de acordo com a função que o órgão ou o membro
exercem no contexto geral do organismo humano (Lackner, § 224, nm 2;
Dreher/Tröndle, § 224, nm 4). O órgão ou membro serão importantes se a
sua perda implica, para qualquer pessoa normal, uma lesão essencial do
conjunto do corpo nas suas funções normais.

Discutível é a questão de saber se na determinação da importância do órgão

ou membro se deve atribuir algum peso a factores individuais, como, por
exemplo, a actividade profissional da vítima, pronunciando-se a Doutrina
dominante na Alemanha (em todo o caso em face de uma descrição típica
das ofensas corporais graves diferente da constante do art. 144º do nosso
C.P.) em sentido afirmativo (cfr. Hirsch, LK, § 224, nm 9). Assim, seria de
considerar como membro importante o dedo da mão de um violinista
profissional, ou de uma estenógrafa.

De acordo com alguns autores dever-se-iam também tomar em conta

eventuais desvios à normalidade, como, por exemplo, atribuir maior
importância a um dedo da mão esquerda de um canhoto do que o mesmo
dedo para o comum das pessoas ( cfr. Maurach/Schroeder/Maiwald, I, cit., §
9 II B; entre nós, veja-se Paula Ribeiro de Faria, Comentário…, cit., p.225).
 241

Há, no entanto, quem entenda que a importância do órgão ou membro tem

que ser aferida de uma perspectiva puramente objectiva, não se devendo
atender a factores individuais, às consequências que a lesão implica para o
ofendido (Dreher/Tröndle, § 224, nm 4) . Assim, considerar-se-iam
importantes, por exemplo, o dedo indicador e o polegar da mão direita, mas
já não o anelar e o mindinho da mão esquerda.

Quer-me parecer que a razão está com aqueles que defendem que não se
devem tomar em consideração os factores individuais de natureza social,
ou, como diz Maiwald "as relações concretas", pois não parece ser
finalidade da norma da alínea a) proteger funções sociais específicas das
pessoas, mas sim o direito de qualquer pessoa a não ser privado de partes do
corpo. No entanto, já ao nível da alínea b) faz sentido tomar em
consideração factores funcionais individuais, já que a capacidade de
trabalho se mede em função da aptidão para desempenhar determinada
profissão.(Assim, também, entre nós, Silva Dias e Costa Pinto).

Quanto aos eventuais desvios à normalidade, creio que devem ser tomadas
em conta na avaliação da importância do órgão as características naturais do
indivíduo (por exemplo, ser canhoto ou ter já só uma mão). ( Assim,
Maurach/Schroeder/Maiwald, I, cit., § 9 II B; Horn, SK § 226, nm 10; entre
nós, Silva Dias, Apontamentos, cit, p. 320).

3.2.2 Na alínea a) encontra-se também prevista a desfiguração

grave e permanente. Desfigurar significa alterar substancialmente a figura,
 242

modificar a aparência estética do ofendido, por comparação com a

aparência exterior que ele possuía antes do facto lesivo.

A gravidade da desfiguração afere-se em função da intensidade da lesão.

Para ser grave, a desfiguração deverá assumir uma importância pelo menos
equivalente à menor das consequências previstas neste tipo legal (Lackner,
§ 224, nm 4). Além da intensidade da lesão, a doutrina alemã, face ao § 224
do StGB, aponta ainda como critérios para avaliar a gravidade da lesão, o
local do corpo que é desfigurado, a sua visibilidade e as "relações naturais e
sociais do lesado" (Hirsch, LK § 224, nm 18). Portanto, à semelhança do
que acontece em relação à privação de órgão ou membro, também,
relativamente à desfiguração, para decidir da sua gravidade dá-se relevância
a factores individuais, de carácter natural (como, por exemplo, o sexo ou a
idade) e social (como por exemplo, a profissão do lesado).

No que toca às relações profissionais, vale aqui "mutatis mutandis" o que

dissemos quanto à avaliação da importância do órgão ou membro. Cremos
que a situação profissional do lesado não pode, em princípio, constituir
critério para determinação da gravidade da desfiguração. Uma cicatriz
pouco profunda na face do ofendido pode ainda não se traduzir numa
deformação grave e, contudo, afectar gravemente, ou até eliminar, a
possibilidade de o lesado desempenhar a sua profissão (se, por exemplo, for
modelo). Essa situação poderá ser enquadrável na alínea b) do art. 144º,
mas, a meu ver, não o será na alínea a).
 243

A desfiguração terá, além disso, de ser permanente, o que não significa

que tenha que ser perpétua, mas, tão só, que os seus efeitos hão-de ser
duradoiros, hão prolongar-se por tempo indeterminado, de tal modo que no
momento da decisão judicial não se possa prever se e quando serão
eliminados (Horn, SK § 226, nm 14).

A desfiguração não será duradoira e, portanto, não será enquadrável na

alínea a) do art. 144º, se no momento da decisão judicial tiver já
desaparecido naturalmente ou se comprovar que, segundo os conhecimentos
médicos disponíveis, pode ser eliminada ou reduzida a uma lesão
insignificante, através de uma intervenção médica, exigível ao lesado (por
exemplo, uma operação plástica a que não estejam ligados riscos especiais
para a saúde ou vida da vítima, será uma intervenção médica exigível ao
ofendido). (Dreher/Tröndle, § 224, nm 8; Lackner § 224, nm 4.; Horn, SK §
226, nm 14; entre nós, Silva Dias, no seu ensino oral e Paula Ribeiro de
Faria, Comentário, cit., p. 227).

Diferentes são os casos em que a desfiguração é dissimulada ou ocultada

por meio de substitutos artificiais (por exemplo, através da implantação de
próteses, olhos de vidro, cabeleiras postiças, dentes postiços, etc.). Entende
a Doutrina que, nestes casos, há que distinguir se os meios artificiais
passam a fazer parte integrante do corpo do lesado, de tal modo que a
deformação se torna exteriormente irreconhecível (por exemplo, implantes
dentários através de pivôs, coroas, pontes fixas, implantes capilares, etc.),
ou se, pelo contrário, se trata de meros disfarces, que não passam a
 244

constituir uma parte integrante do corpo (como, por exemplo, cabeleiras

postiças, dentaduras postiças, etc.).

Quanto ao primeiro grupo de casos, e a ser exigível ao lesado essa

reparação, não se tratará, em princípio, de uma desfiguração permanente.
No que respeita ao segundo grupo de casos, parte da Doutrina alemã faz
depender o carácter permanente, ou não, da desfiguração, de factores
individuais, relativos à vítima em concreto. Assim, por exemplo, de acordo
com Hirsch (LK, § 224, nm 21), não haveria uma desfiguração permanente
se a vítima fosse uma pessoa de idade e tivesse que passar a usar uma
dentadura postiça, ou uma cabeleira postiça, uma vez que isso
corresponderia a uma situação normal para a sua idade. No entanto, já
haveria uma desfiguração permanente se tratasse da perda irreversível dos
dentes ou do cabelo de uma mulher jovem. Horn (SK § 226, 14), por seu
lado, entende que mesmo tratando-se de uma mulher jovem, os dentes
postiços ou o cabelo postiço, desde que tornem exteriormente
irreconhecível a deformação, permitem afastar o conceito de desfiguração
grave e permanente.

Ao contrário do que acontece com a privação de um órgão ou membro

importante, na desfiguração grave e permanente deve, efectivamente, ser
tomada em consideração a possibilidade de as partes do corpo afectadas
poderem ser substituídas artificialmente (por exemplo, por próteses ou
intervenções cosméticas), pois, enquanto a importância de um órgão ou
membro se determina essencialmente pela sua função, que não pode ser
desempenhada, ou não o pode ser do mesmo modo, por um órgão ou
 245

membros artificiais, a desfiguração mede-se pela alteração da aparência

exterior, que pode ser reposta através de substitutos artificiais. (Assim,
Horn, SK § 226, nm 14; entre nós, Silva Dias, no seu ensino oral).

3.3 Alínea b). Nesta alínea o legislador equipara à privação de

importante órgão ou membro a lesão de determinadas capacidades ou
funções desses órgãos ou membros. Por isso mesmo se entende estarem
aqui abrangidas as chamadas lesões funcionais. Nesta alínea parecem estar
compreendidas, tanto a perda completa dessas faculdades - o que se deduz
da expressão "tirar-lhe" -, como a sua diminuição.(Assim, também, Paula
Ribeiro de Faria, Comentário, cit., p.228). Quer a perda, quer a diminuição
terão que ser graves.

3.3.1 Em primeiro lugar surge a incapacidade para o trabalho,

que se traduz, como dizem Leal Henriques/Simas Santos (C.P. Anot., cit., p.
147), na "interrupção da actividade do ofendido relacionada com o
exercício da sua força laboral".

A Doutrina divide-se quanto à questão de saber se a incapacidade para o

trabalho se refere ao trabalho em geral (assim Leal Henriques/Simas Santos
e Paula Ribeiro de Faria) ou se basta uma incapacidade para o desempenho
da actividade profissional do lesado (assim Silva Dias). Creio ser esta
última a posição correcta, ou seja, que não é necessário para o
preenchimento da alínea b) que a vítima fique incapacitada de realizar todo
e qualquer trabalho, mas sim que fique incapacitada de desempenhar a
actividade profissional que desempenhava antes da lesão que a incapacitou.
 246

A incapacidade pode ser permanente (por exemplo, a cegueira, a alienação

mental, a paralisia que impossibilite de utilizar os dois braços) ou
temporária (por exemplo, uma lesão grave nos olhos que não leve à
cegueira definitiva). E pode ser total - "tirar-lhe" - ou parcial - "afectar-
lhe".

3.3.2 Em segundo lugar refere-se o legislador às capacidades

intelectuais. Verificar-se-à uma ofensa destas capacidades "quando são
afectadas a inteligência e a vontade, afectação que pode ser passageira
(estado de coma transitório e por período curto, v.g.) ou duradoura (com
duração significativa)" (Leal Henriques/Simas Santos, C.P. Anot., cit., p.
147). A eliminação ou a afectação das capacidades intelectuais só ganha
autonomia se não se traduzir, simultaneamente, numa lesão das capacidades
de trabalho. Tal autonomia não se verificará, claramente, quando a vítima se
dedique a trabalho intelectual.

3.3.3 Quanto às capacidades de procriação, elas são eliminadas

ou afectadas quando o agente elimine ou lese gravemente o aparelho
reprodutor do homem ou da mulher. Discutível é a questão de saber se na
alínea b) se abrange a capacidade reprodutora de uma criança, na medida
em que na criança se trata apenas de uma capacidade potencial. A Doutrina
dominante entende que sim, a meu ver bem, pois, ainda que nas crianças,
até certa idade, a capacidade de procriar só exista em potência, elas podem
ser objecto de uma lesão dos órgão reprodutores que as impeça de virem a
 247

procriar. (Assim também, entre nós, Paula Ribeiro de Faria, Comentário,

cit., p. 229 e Silva Dias, Apont., cit., p. 322).

3.3.4 Quanto à impossibilidade de utilizar o corpo, terá de se

lhe reconhecer autonomia em relação à privação de órgão ou membro, à
incapacidade para o trabalho e à privação ou diminuição da possibilidade de
utilizar os sentidos. Trata-se de uma noção de carácter funcional, pelo que
ao seu preenchimento não basta a privação de um órgão ou membro no
sentido da alínea a) (por exemplo, a perda de um pulmão ou de um rim) se
as funções por estes órgãos desempenhadas no quadro geral do organismo
continuam a ser asseguradas (pelo outro pulmão ou pelo outro rim) e não
impedem, por isso, a utilização do corpo. Para que estejamos face a uma
"impossibilidade de utilizar o corpo" é necessário que o agente elimine ou
afecte gravemente uma função biológica da vítima, o que se verifica sempre
que haja "uma séria lesão da capacidade de movimentação de uma parte do
corpo que afecta todo o organismo" (S/S/Stree, § 224, nm 6), por exemplo,
uma lesão que imobilize os braços ou as pernas da vítima.(Paula Ribeiro de
Faria, Comentário, cit., p. 229).

3.3.5 Quanto aos sentidos, verifica-se a perda ou lesão grave de

um sentido quando o ofendido é privado em absoluto dele ou quando no
momento da decisão judicial não se puder determinar a cura ou não forem
exigíveis ao lesado as medidas curativas, dados os perigos que elas possam
implicar para a vida ou para a saúde do ofendido. (S/S/Stree § 224, nm 3;
Paula Ribeiro de Faria, Comentário, cit., p. 230 e Silva Dias, Apont. cit., p.
323).
 248

3.3.6 A linguagem é gravemente lesada não só quando a agressão

provoca a mudez, mas também quando provoca no ofendido a incapacidade
para articular palavras (através da afectação da língua, da laringe ou do
centro da fala no cérebro). (S/S/Stree § 224, 2; Paula Ribeiro de Faria,
Comentário, cit, p.230). Não basta o mero defeito de pronúncia, como o
que pode decorrer, por exemplo, de uma lesão da língua, ou a mera gaguez.
Leal Henriques/Simas Santos atribuem à linguagem um sentido mais amplo,
abrangendo nela "todo o processo de expressão humana" (C.P. Anot., cit.,
p. 148). Nesta perspectiva incluir-se-iam na "linguagem" não só as
dificuldades de fala, mas também de escrita, ou de entendimento, quer da
palavra falada quer escrita. Parece-nos ter razão Paula Ribeiro de Faria
quando diz que "estas últimas incapacidades o serão mais a um nível
intelectual do que propriamente de linguagem". Por isso, tal como ela,
inclino-me para interpretar o referido conceito no sentido estrito de
linguagem falada.

3.4 Alínea c). Na alínea c) prevêem-se casos de doença

particularmente dolorosa ou permanente ou anomalia psíquica grave ou
incurável. Leal Henriques/Simas Santos (C.P. Anot., cit., p.149), citando o
Prof. Pinto da Costa, dão como exemplos de doença permanente a
insuficiência hepática crónica e a diabetes crónica; como exemplos de
anomalia psíquica incurável a epilepsia pós-traumática, a hemiplegia pós-
traumática, a periplegia pós-traumática medular e o edema linfático pós-
traumático de membro inferior.
 249

3.4.1 Quanto ao carácter particularmente doloroso da doença,

embora haja tratados sobre a dor e a forma de a controlar ou minimizar, não
existem critérios precisos que permitam determinar com segurança o grau
ou medida da dor. Para avaliar da intensidade da dor o juiz terá que se
socorrer de índices fornecidos pela ciência médica, como por exemplo, o
tipo de medicamentos ministrados à vítima, os tratamentos que lhe são
feitos, a sua duração e penosidade, etc..

No que respeita à doença permanente, já vimos que a permanência não

significa perpetuidade, mas, tão só, um prolongamento da doença por tempo
indeterminado, o seu carácter duradoiro. A doença não será permanente se
for debelável num curto espaço de tempo, ou se no momento da decisão
judicial já se encontrar curada.

3.4.2 Quanto à gravidade da anomalia psíquica ela terá que ser

determinada por recurso aos critérios médicos. Vale aqui, "mutatis
mutandis", o que dissemos, em geral, quanto à gravidade da lesão e, em
especial, quanto à gravidade da desfiguração.

A anomalia psíquica será incurável quando, de acordo com os

conhecimentos médicos disponíveis, não é possível dar-lhe tratamento
eficaz.

3.5 Alínea d). Contemplam-se nesta alínea situações em que as

ofensas produzidas no corpo ou na saúde do ofendido colocam em perigo a
sua vida. Não basta , para o preenchimento da alínea d), um perigo abstracto
 250

para a vida. É necessário que a vida do lesado seja concretamente colocada

em perigo pela ofensa corporal, o que, em princípio, implicará a afectação
de funções orgânicas vitais. Como diz Nelson Hungria (apud Leal
Henriques/Simas Santos, C.P. Anot., cit., p. 149) "o perigo de vida deve ser
reconhecido por sintomas objectivamente demonstráveis, referindo-se às
funções mais importantes da vida orgânica". Se esses sintomas, de acordo
com os conhecimentos da ciência médica, forem reveladores de que há um
elevado grau de probabilidade de a morte estar iminente, existirá,
efectivamente, um perigo concreto e actual para a vida do ofendido.

3.6 Quanto ao tipo subjectivo, tem que existir dolo, não só

relativamente às ofensas corporais, mas também relativamente ao perigo
para a vida. Trata-se aqui de um dolo de perigo de cuja estrutura e
característica já anteriormente falámos, a propósito do elemento subjectivo
do art. 138º. Remetemos aqui para o que então dissemos a esse respeito.

4 Ofensas corporais agravadas pelo resultado - art. 145º

4.1 No art. 145º encontram-se incriminadas ofensas corporais

qualificadas pelo resultado, em que se combinam ofensas corporais dolosas
com homicídio por negligência, no caso das alíneas a) e b) do nº 1, e
ofensas dolosas simples à integridade física com ofensas corporais graves
por negligência, previstas no nº 2. Protege-se, assim, neste tipo legal de
crime, a integridade física e a vida.
 251

Como sabemos, os crimes qualificados pelo resultado caracterizam-se por

ter na sua base um crime doloso (aqui as ofensas à integridade física), do
qual resulta um evento mais grave (a morte ou algum dos resultados
previstos no art. 144º), objectivamente ligado à conduta dolosa por um nexo
de adequação e imputável à negligência do agente (art. 18º).

4.2 Quanto ao tipo objectivo ele é integrado, no caso do nº 1

alínea a) e do nº 2, pela conduta que corresponde ao preenchimento do tipo
de ofensas corporais simples, previstas no art. 143º e, no caso da alínea b),
pelas condutas que realizam o tipo de ofensas corporais graves, previstas no
art. 144º, que tanto podem traduzir-se em acções como em omissões, desde
que sobre o agente impenda uma posição de garante pela não produção do
resultado.

4.3 Quanto ao tipo subjectivo, a agressão à integridade física do

ofendido tem que ser dolosa, podendo o dolo assumir qualquer das suas três
formas.

Relativamente ao resultado mais grave ele tem que ter sido produzido por
negligência do agente (arts. 18º e 13º). Se o agente ao realizar ofensas
corporais dolosas prevê como possível a ocorrência do resultado morte ou
de ofensas corporais graves e se conforma com a sua produção, não
estaremos face ao crime preterintencional previsto no art. 145º, mas sim
face a um crime de homicídio doloso ou a um crime de ofensas corporais
graves, respectivamente. Verificar-se-à, nesses casos, uma situação de
concurso meramente aparente (Hirsch, LK § 226, nm 2 e 5;
 252

Maurach/Schroeder /Maiwald I, cit., § 226, nm 33; Lackner, § 226, nm 3;

entre nós, Paula Ribeiro de Faria, Comentário, cit., p.244).

4.4 A agravação pelo resultado, nos termos do art. 145º,

pressupõe a consumação das ofensas corporais dolosas. Não basta a
tentativa, pois o resultado mais grave terá quer ser a concretização de um
perigo típico insíto nas ofensas produzidas dolosamente . Deste modo, se o
agente ao tentar realizar as ofensas corporais produz por negligência o
resultado mais grave (por exemplo, ao tentar agredir a vítima, utilizando
uma arma de fogo como objecto contundente, falha o golpe, mas em
consequência do movimento repentino a arma dispara-se atingindo
mortalmente a vítima), aplicar-se-ão as regras gerais do concurso de crimes,
previstas no art. 77º, devendo o agente ser punido por uma tentativa de
ofensas corporais graves em concurso ideal com homicídio por negligência,
ou apenas por homicídio por negligência, caso sejam simples as ofensas
corporais tentadas, uma vez que estas não admitem tentativa. (Hirsch, LK §
226, nm 2 e 3; Dreher/Tröndle, § 226, nm 1; entre nós Damião da Cunha,
RPCC 1992, p. 570 s.; Paula Ribeiro de Faria, Comentário, cit., p.242 e 246
s.).

A agravação pelo resultado verificar-se-à ainda que o resultado mais grave,

que vai para além da intenção do agente, se produza imediatamente (assim,
Dreher/Tröndle § 226, nm 2; Maurach/Schroeder/Maiwald I, cit., § 226, nm
2; Hirsch, LK § 226, nm 3; entre nós, Paula Ribeiro de Faria, Comentário,
cit., p.243). Do mesmo modo, funcionará também a agravação se o agente
produz ofensas corporais diferentes das que havia previsto mas só quando o
 253

desvio no processo causal for de considerar irrelevante (Hirsch, LK § 224,

nm 5 e § 226, nm 3; Horn, SK § 226, nm 6 e 9; entre nós, Figueiredo Dias,
Sumários, 1975, p.234; Paula Ribeiro de Faria, Comentário, cit., p. 243).

4.5 Quanto à pena parece-me criticável que o limite máximo da

pena no caso de ofensas simples de que resulta a morte (nº 1,alínea a), seja
o mesmo que no caso de ofensas simples de que resultem ofensas corporais
graves (nº 2). Isto significa valorar do mesmo modo o homicídio e as
ofensas corporais graves. (Neste sentido se pronunciaram já Sousa e Brito e
Rui Pereira).

5 Ofensa à integridade física qualificada - art. 146º

5.1 Este tipo legal de crime não se encontrava previsto na versão

originária do Código Penal de 1982. O preceito foi introduzido pela reforma
de 1995 .

Trata-se, no art. 146º, de um tipo de culpa, cuja construção é idêntica à do

homicídio qualificado previsto no art. 132º, valendo quanto a ele, "mutatis
mutandis", o que dissemos relativamente ao art. 132º, pelo que remetemos
aqui para o que foi dito sobre o artº 132, nomeadamente, quanto à sua
qualificação como tipo de culpa, a técnica dos exemplos padrão, à
interpretação das várias alíneas do nº 2 do referido art., ao erro sobre as
circunstâncias, etc..
 254

Com efeito, agrava-se, no art. 146º, a pena das ofensas corporais simples
(art. 143º), graves (art. 144º) e agravadas pelo resultado (art. 145º), em
função de circunstâncias que revelem uma culpa especialmente grave, uma
especial censurabilidade ou perversidade do agente, tendo o legislador
utilizado a técnica dos exemplos padrão para indicar as circunstâncias que
são susceptíveis de revelar especial censurabilidade ou perversidade do
agente, remetendo, no nº 2 do preceito em análise, para as circunstâncias
indicadas no nº 2 do art. 132º.

5.2 Para além do que se disse sobre as várias alíneas do art. 132º,
nº 2, importa aqui fazer uma chamada de atenção para a "avidez", pois, nos
casos em que o agente pratica ofensas corporais determinado pelo desejo de
obter um benefício patrimonial, há que delimitar o âmbito de aplicação do
art. 146º face a outros tipos legais, como, por exemplo, o roubo (art. 210º).

Assim, se, por exemplo, o agente, com intenção de se apropriar de valores

da vítima, lhe produz ofensas corporais para a constranger a entregar-lhos,
embora o agente tenha praticado as ofensas à integridade física determinado
por avidez, não será punido por ofensas corporais qualificadas por avidez,
mas sim pelo crime de roubo, de cujo tipo legal faz parte essa motivação.
Verificar-se-ia, neste caso, um concurso meramente aparente em que o
roubo consumiria as ofensas corporais.

Já se, por exemplo, o agente, para ganhar um concurso que lhe trás grandes
benefícios patrimoniais, agride violentamente o candidato que se encontra
em melhor posição que a sua, cometerá o crime de ofensas corporais
 255

qualificadas por avidez. (Assim também, Paula Ribeiro de Faria,

Comentário, cit., p.251).

5.3 Quanto à tentativa de ofensas corporais qualificadas nos

termos do art. 146º, creio que ela só não é possível quando a qualificação se
refira às ofensas corporais agravadas pelo resultado, previstas no art. 145º,
pois estas, como já vimos, implicam a consumação do crime doloso.

Opinião diferente defende Paula Ribeiro de Faria. Segundo ela a tentativa

de ofensas corporais qualificadas só é admissível se estiverem em causa
ofensas graves à integridade física, porque relativamente às ofensas
corporais simples a tentativa não é punível. Penso que o argumento não
colhe, uma vez que a tentativa de ofensas corporais simples não é punível
por falta de uma condição de punibilidade (a pena não ser superior a 3
anos). Porém essa condição passa a existir se as ofensas corporais simples
forem qualificadas nos termos do art. 146º, pois esta disposição manda
agravar de um terço os limites mínimo e máximo da pena.

5.4 Importa ainda chamar a atenção para uma contradição

valorativa, que resulta do art. 146º ao qualificar por especial
censurabilidade ou perversidade as ofensas corporais agravadas pelo
resultado (art. 145º), a qual foi já criticada, ao que me parece, com razão,
pelo Conselheiro Gonçalves da Costa e, posteriormente, pelo Dr. Rui
Pereira. É que a qualificação prevista no art. 132º (e remissivamente no art.
146º) pressupõe o dolo. Não é concebível que o agente actue, por exemplo,
negligentemente com premeditação ou determinado por avidez ou por ódio
 256

racial, religioso ou político. Pode é o agente realizar as ofensas corporais

nas circunstâncias previstas no nº 2 do art. 132º vindo a provocar por
negligência um resultado mais grave do que o pretendido.

Se assim é, parece que uma forma de sanar a referida contradição é fazer

uma inversão ideal da ordem dos arts. 145º e 146º, como propõe o Dr. Rui
Pereira. Nestes termos, se, por exemplo, o agente praticar uma ofensa
corporal grave agravada pela morte da vítima, devemos, em primeiro lugar,
proceder à agravação prevista no art. 146º, elevando a pena do art. 144º em
dois terços (o que dará 2 anos e 8 meses como limite mínimo e 13 anos e 4
meses como limite máximo da pena); só depois se deverá adicionar a parte
da pena respeitante à agravação pelo resultado, que neste caso seria de mais
1 ano quanto ao limite mínimo e de mais 2 anos quanto ao limite máximo.
Feitas as contas teríamos, na hipótese dada, uma moldura penal de 3 anos e
8 meses a 15 anos e 4 meses. Caso não se fizesse a referida inversão ideal, a
pena aplicável na hipótese dada seria de 4 a 16 anos.

6 Ofensa à integridade física privilegiada - art. 147º

6.1 À semelhança da remissão feita no nº 2 do art. 146º para o nº

2 do art. 132º, também no art. 147º se faz uma remissão para as
circunstâncias privilegiantes previstas no art. 133º. Por isso, tudo o que
estudámos a propósito do art. 133º vale para o art. 147º, pelo que, aqui
remetemos para o estudo que do art. 133º foi feito.
 257

6.2 Importa, no entanto, notar que enquanto o legislador no art.

133º estabeleceu uma moldura penal menos grave para as situações de
sensível diminuição da culpa previstas nesse normativo, no art. 147º o
legislador optou por fazer funcionar as circunstâncias previstas no art. 133º
como atenuantes especiais das ofensas corporais, pelo que caberá ao juiz a
tarefa de determinar a medida concreta da pena a partir das penas aplicáveis
aos diversos tipos de ofensas corporais, previstos nos arts. 143º, 144º e
145º, aplicando as regras da atenuação especial previstas no art. 73º.

Contudo, aplicando as regras da atenuação especial, chegamos à conclusão

que existem graves discrepâncias entre as penas previstas para o homicídio
privilegiado e as que cabem às ofensas corporais graves privilegiadas.
Assim, ao homicídio privilegiado é aplicável a pena de 1 a 5 anos de prisão,
ao passo que às ofensas corporais graves privilegiadas pelas mesmas
circunstâncias corresponde uma pena de prisão de 1 mês a 6 anos e 8 meses.
Estamos aqui perante uma contradição valorativa. Como saná-la? Uma
hipótese seria não aplicar o art. 147º com fundamento em
inconstitucionalidade material, por violação dos arts. 13º e 207º da
Constituição. Mas, como bem nota Rui Pereira (in: Jornadas, cit., p.192),
esta via não é recomendável, pois só agudizaria o problema, na medida em
que "o agente de uma ofensa corporal privilegiada seria então punível com
prisão de 2 a 10 anos, nos termos do art. 144º". A solução para que aponta o
Dr. Rui Pereira, e que parece correcta, é a de "considerar inconstitucional a
… estatuição da norma, apenas na medida em que iguala ou supera a do
homicídio privilegiado". Assim, se o tribunal entender que é admissível a
equiparação entre homicídio privilegiado e ofensas graves à integridade
 258

física privilegiadas, deverá aplicar a estas analogicamente, o limite máximo

de 5 anos de prisão, previsto no art. 133º. Se o tribunal concluir, como seria
mais correcto, que a pena das ofensas corporais graves privilegiadas não
pode sequer ser igual à do homicídio privilegiado no seu limite máximo,
deverá então criar um novo limite máximo recorrendo a princípios gerais e
à dogmática do Direito Penal (art. 10º, nº 3 do [Link]).

7 Ofensas à integridade física por negligência - art. 148º

7.1 O art. 148º é um preceito relativamente ao qual valem as

regras gerais de imputação do facto negligente que estudámos já em Direito
Penal I e cujo conhecimento damos aqui por adquirido. Apenas merece aqui
uma referência especial o nº 3 deste art., na medida em que ele contém uma
especialidade; faz-se aí uma agravação negligente de um crime negligente.
Ou seja, no nº 3 prevêem-se situações em que o agente produz uma ofensa
corporal por negligência da qual resulta uma ofensa corporal grave também
imputável a negligência do agente. Não se trata de um crime
preterintencional, porque estes pressupõem, como se sabe, o cometimento
de um crime doloso do qual resulta por negligência do agente um evento
mais grave do que o pretendido pelo agente.