DIREITO INTERNACIONAL

PRIVADO

DOS CONFLITOS DE LEIS E

O PROCESSO CIVIL
INTERNACIONAL

LUÍS PEDRO DIAS*

DA FACULDADE DE DIREITO
UNIVERSIDADE DE COIMBRA
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 *O presente documento representa uma mera reprodução
sintética dos conteúdos programáticos da disciplina de Direito
Internacional Privado, leccionada na Faculdade de Direito da
Universidade Coimbra pelo Exmo. Sr. Doutor AFONSO PATRÃO. Como
tal, partindo da bibliografia recomendada para correta apreensão dos
respetivos conteúdos, serão oportunamente feitas as devidas referências
bibliográficas, sem que o presente documento vislumbre arrogar-se de
elemento de estudo principal nas referidas matérias. Diga-se, ipso facto,
que a ausência de qualquer referência bibliográfica se deverá por mero
esquecimento, devendo funcionar uma presunção de que os conteúdos
aqui apresentados servem de um mero ensejo sintético obtido a partir
dos ensinamentos dos autores das devidas obras, assim como das aulas
por si lecionadas. Por isso, não me arrogo da titularidade dos
vocabulários e ensinamento aqui prestados, apenas de um seu esforço
sintético. A saber.

FERRER CORREIA, A. – Lições de Direito Internacional

Privado I, Almedina, Reimpressão 2023 da Edição de Outubro/2000

BAPTISTA MACHADO, João – Lições de Direito Internacional

Privado, Almedina, Reimpressão 2023 da 3.ª Edição, atualizada

LIMA PINHEIRO, Luís De – Direito Internacional Privado, Vol.

I, AAFDL Editora, Reimpressão da 3.ª Edição de Outubro de 2019

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CAP. I – INTRODUÇÃO AO DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO

1. Introdução: o objeto do Direito Internacional Privado

Como ponto de partida, diríamos que o ramo do Direito Internacional Privado serve
para regular adequadamente as relações privadas internacionais. Nas palavras de FERRER
CORREIA, o Direito Internacional Privado é o ramo da ciência jurídica onde se definem
os princípios, se formulam os critérios, se estabelecem as normas a que deve obedecer a
pesquisa de soluções adequadas para os problemas emergentes das relações privadas de
caráter internacional, que são aquelas que entram em contacto, através dos seus
elementos, com diferentes sistemas de direito; que não pertencem a um só domínio ou
espaço legislativo, mas a vários. Tratamos, portanto, de relações plurilocalizadas. São
relações que apresentam elementos - seja a nacionalidade dos sujeitos que a integram, o seu
domicílio, seja o lugar onde devam ser cumpridas as suas obrigações, seja a situação das coisas
a que respeitam - que se assumem como pontos de contacto ou conexões com ordens de direito
diferentes. São destas relações que resultam os problemas que o Direito Internacional Privado
pretende solucionar. A solução natural será a de, existindo várias conexões com ordens jurídicas
diferentes, escolher a mais próxima de todas elas à concreta situação e aplicar a sua lei. Para
tanto, imaginemos o seguinte caso.

A, Francês, residente em Berlim, na Alemanha, pretende casar com a senhora B, iraniana, que reside
em Roma. Decidiram casar-se em Portugal. O conservador, porém, atenta que a senhora tem 18 anos, e
o senhor tem 17 anos, questionando-se se têm capacidade para casar.

Com efeito, estamos diante dois sujeitos que pretendem constituir casamento, sendo,
porém, uma relação com um relevo especial pois está em contacto com vários ordenamentos
jurídicos diferentes – sendo, por isso, uma relação jurídica internacional.
Numa primeira aceção, poderíamos pensar que o que deve o conservador deve fazer é
aplicar a lei do país do foro – a lei do país onde a controvérsia se suscitou, como iremos ver.
Aqui, o país do foro é Portugal, portanto, aplicar-se-á a lei portuguesa. A isto se chama o
princípio da territorialidade das leis – as leis aplicam-se no território desse país.
Este, porém, comporta alguns problemas.
Desde logo, atentando ao nosso exemplo, se no pós-casamento os sujeitos tornarem ao
Irão, aplicando de novo o princípio da territorialidade das leis, aplicar-se-á a lei iraniana, nos
termos da qual este casamento é inválido, pois que a lei iraniana exige a maioridade. Assim, o
estatuto das pessoas variaria pelo mero cruzamento de uma fronteira. Se em cada país se
se aplica uma respetiva lei, o estatuto das pessoas mudaria pela mera circunstância de se cruzar
uma fronteira, o que criaria uma patente instabilidade das relações jurídicas.
Outro problema que se coloca no âmbito deste princípio prende-se com a circunstância
de estarmos a aplicar uma lei a uma situação que não está no seu âmbito de eficácia, isto é, o
princípio da territorialidade violaria esta nota fundamental, que as leis só se aplicam às
situações dentro do seu âmbito de aplicação (princípio da não transatividade).
Pensemos agora no caso de A e B que decidem passar férias no Irão. Discutem na
piscina do hotel consoante à hora do seu jantar. Aplicar-se-ia a lei do Irão consoante o princípio
da territorialidade, nos termos da qual a senhora B seria presa por desobediência ao seu marido.
Seria, porém, possível que o seu casamento fosse regulado por uma lei marital diversa? Isto
está em violação do princípio de segurança jurídica, pois que as partes nunca poderiam contar
seguramente com as normas que os regulariam.

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 Por estes motivos, desde o séc. XVIII o princípio da territorialidade foi afastado,
não valendo esta a sua máxima, que já expusemos. Leva-nos isto a questionar quais são os
princípios que norteiam estas matéria.

2. Método clássico ou conflitual (regras de conflitos) (ou Método Savigny)

Como tal, a solução será escolher uma lei, não necessariamente a portuguesa, para
regular. Perante uma situação privada internacional, procuraremos submete-la à lei cuja
ligação mais forte com o caso. Este é o método do clássico (ou conflitual) do direito
internacional privado. Como tal, o legislador vai prescrever a lei mais forte através das regras
de conflitos - normas emanadas pelo legislador que indicam uma das leis de contacto para
regular essa situação (como vimos, o método clássico ou método conflitual).
Vejamos o art. 46.º do Código Civil. O regime da posse, propriedade e demais direitos
reais é regulado pela lei do estado em cujo território se encontrem situados. Assim, quanto a
direitos reais, aplicar-se-á a lei onde está a coisa. Estamos perante um exemplo de uma regra
de conflito. Vejamos o art. 50.º do Código Civil. A forma do casamento é regulada na lei do
Estado em que o ato é celebrado. Quanto à capacidade diante o casamento, o legislador também
utiliza o método conflitual, diante o art. 49.º do Código Civil, quando refere “regulado pela
respetiva lei pessoal” (fazer remissão para o art. 31.º/1 do Código Civil, que preceitua que a
lei pessoal é a da nacionalidade).
Ora, já sabemos, este método diz-nos que temos de escolher a lei mais próxima, lei
essa escolhida pelo legislador, tendo, neste caso da capacidade matrimonial, escolhido a lei
da nacionalidade. Portanto, o método consiste em deferir determinada questão ao ordenamento
jurídico que for designado por certo elemento da situação de facto – o fator de conexão, que
pode tanto referir-se à pessoa dos sujeitos da relação jurídica (sua nacionalidade ou residência)
como ao ato ou facto jurídico em si mesmo. Através destes, torna-se conhecida a lei a aplicar
e, em consequência, a solução material para a situação a resolver.
Diz-nos FERRER CORREIA que os Estados formam uma comunidade, e o
reconhecimento e o respeito que mutuamente se devem tributar bem poderão abranger
as respetivas instituições civis, e que nem as divergências entre estas traduzem em regra
qualquer autêntico desnível de civilização, que faça parecer como insuportável o
acatamento de leis estranhas. Pois então, dado ser, primordialmente, em atenção ao interesse
dos indivíduos que trata o Direito Internacional Público, e não ao interesse e à soberania dos
Estados, que as leis civis de um devem ser aplicadas noutro. Não há legislação que hoje se
pretenda fazer valer para todos os factos e relações de comércio jurídico, pelo que todos os
Estados consentirão em excluir do âmbito de aplicação da sua legislação determinadas
situações jurídicas para as sujeitar a normas estrangeiras, nomeadamente, quando os factos que
compõem essas situações jurídicas se situem fora dos limites da vida jurídica local, ou, na
opinião do respetivo legislador, à vida de um agregado social estranho – vd. artigos 52.º e 53.º
Código Civil. Todavia, notar que nem sempre a competência da legislação portuguesa fica
dependente da completa absorção de determinada situação na vida jurídica local – vd. artigo
45.º/1 Código Civil.
Em suma, o legislador utiliza as regras de conflito para indicar a lei com uma
ligação mais forte para regular aquela situação privada internacional.
Porém, mais se exige para densificar este método. Desde logo, de acordo com o
princípio da não transatividade, uma lei só pode ser aplicada às situações com as quais tenha
algum contacto. Será, neste caso, um contacto espacial (e não temporal). Assim, a regras de
conflito só vai poder escolher de entre as leis que têm contacto com elas. Assim, optando pelo
método conflitual, o legislador só vai poder escolher de entre um conjunto estrito de leis,
apenas as que têm contacto com a situação jurídica privada internacional, afastando as que

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não têm qualquer ligação ao caso. Para tanto, o princípio da não transatividade resolve, por
isso, as situações puramente internas, ou seja, aquelas que só tenham contacto com a lei
do foro, do local onde a controvérsia se suscitou. Então as situações puramente internas
ficam afastados do Direito Internacional Privado.

A reside em Portugal morreu e deixou dois filhos, residentes em Portugal, de um cônjuge residente em
Portugal. Neste caso, apenas se poderia aplicar a lei portuguesa, pois é a única lei que tem contacto ao
caso.

2.1. Tipos de situações

Na esteira de JITTA, autor holandês, podemos então dividir as situações em três grupos.
Melhor vejamos recorrendo a exemplos infra.
Desde logo, situações puramente internas, aquelas que, como vimos apenas têm
contacto com a lei do foro.
Por outro lado, situações relativamente internacionais. Vejamos. O Senhor A,
japonês, residente em Tokyo, deu uma chapada a B, japonês, residente em Tokyo. Acontece
que a ação de responsabilidade civil está a ser apreciada em Portugal. Diz-nos o princípio da
não transatividade que não podemos aplicar nenhuma lei que não tenha contacto com o caso.
Então, neste caso, o caso só tem contacto com uma lei mas essa lei não é a do foro. Então, estas
situações são resolvíveis também pelo princípio da não transatividade, exatamente iguais às
situações puramente internas, as designadas situações relativamente internacionais, isto é, que
têm contacto com uma única lei que não é a lei do foro. Diz-nos o princípio da não
transatividade que aplicamos a lei com a qual tem contacto, sendo a lei japonesa que irá resolver
o litígio. Designa-se a esta uma situação relativamente internacional, pois que parecem
internacionais, mas não o são no âmbito do Japão, para o qual é uma situação puramente
interna.
Encontramos ainda as situações absolutamente internacionais ou plurilocalizadas.
Estas caracterizam-se por terem contacto com mais do que um ordenamento jurídico, na
medida em que são sempre internacionais, seja qual for o foro, situações estas que mobilizam
e que constituem o objeto do Direito Internacional Privado.
Esta divisão é tradicional protagonizada por JITTA, que veio distinguir as situações que
apenas estão em contacto com a ordem jurídica do foro que não carecem do Direito
Internacional Privado (puramente internas), as que têm apenas contacto com uma ordem
jurídica, embora não a do foro, que também não carecem do foro, aplicando-se a única lei com
contacto com o caso (relativamente internacionais) e, por fim, as situações absolutamente
internacionais, aquelas em que há contactos com vários ordenamento jurídicos, sendo estas o
objeto de regulamentação do Direito Internacional Privado.
Assim, segundo o método clássico, o legislador aprova as regras de conflitos, indicando
do leque das leis em contacto com o caso, respeitando o princípio da não transatividade, aquela
que se deve aplicar – em homenagem à lei que apresente um contacto mais forte do caso. Daí
que, tradicionalmente, se designe a esta área dogmática de “Direito de Conflitos”, porém, não
é absolutamente correta, justo que o Direito Internacional Privado utiliza vários métodos em
simultâneo, não apenas o método conflitual.

2.2. Relações públicas e privadas

Vejamos o seguinte exemplo. O senhor B, sueco, residente na Noruega, está em férias

em Portugal; decorre que tanto o Estado Norueguês com o Sueco querem tributar o senhor.
Como vimos, tratando-se de uma situação pública, surge-nos a questão de saber se estaremos

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no âmbito do Direito Internacional Privado. Na verdade, esta disciplina não funciona no
domínio público, pois que os Estados aí delimitam o âmbito de aplicação da sua própria lei.
Ora, o interesse do Estado quando regula um determinado âmbito jurídico, é justamente
a prossecução de um interesse público, seu, da comunidade, funcionando o Direito Público
com esse pressuposto fundamental. Assim, o legislador público determina unilateralmente
quando é que se aplica a sua lei.
No direito privado, diversamente, são as partes que pretendem exatamente regular as
controvérsias que lhe surgem, sendo esse o interesse preponderante, com o pressuposto da
aceitação de aplicação no foro de leis estrangeiras, decorrente da ideia de que o Estado não é
fortemente interessado naquela situação privada.
Isto significa que o Estado não admite a aplicação de leis estrangeiras no domínio
jurídico-público, o que, no âmbito do direito privado, o Estado está disponível para aplicar leis
estrangeiras.
Assim, o Direito Internacional Privado regula as relações jurídico-privadas
internacionais.

3. Âmbito do Direito Internacional Privado

3.1. Problemas que ao Direito Internacional Privado cabe resolver

Perante o seu objeto, já o sabemos, as relações jurídico-privadas internacionais, importa

notar quais são os problemas que ao DIP cabe resolver. Um deles, como já pudemos
compreender, é o problema do conflito de leis, isto é, perante uma situação privada
internacional, quais as normas que as devem regular.

3.1.1. Corrente Minimalista

Segundo a corrente minimalista do Direito Internacional Privado (ou corrente

alemã), este é o único problema a resolver, portanto, do conflito de leis.
Porém, se pensarmos, existem problemas conexos com este, desde logo, o problema
do conflito de jurisdições que se subdivide em dois problemas, o problema de saber da
competência do tribunal para julgar aquele litígio e, de outro lado, um problema de
reconhecimento de sentenças estrangeiras. Estes dois problemas, dos conflitos de jurisdições
são muito conexos ao primeiro que nós vimos relativamente à lei aplicável.
Contudo, os problemas não se esgotam aqui, desde logo, o reconhecimento dos direitos
dos estrangeiros em relação aos nacionais assim como um problema relativamente à
nacionalidade.

3.1.2. Corrente Maximalista

Assim, se, por um lado, encontramos a lei minimalista que apenas se preocupava com
o conflito de leis, de outro, encontramos a corrente maximalista do Direito Internacional
Privado, que se preocupa com cinco problemas, os que já vimos referindo: a) o conflito de
leis, b) conflitos de jurisdições (competência judiciária internacional e reconhecimento de
sentenças estrangeiras), c) direitos dos estrangeiros e o d) direito da nacionalidade.
Dentro da corrente maximalista, PILLET individualiza um sexto problema, seguido em
Portugal por MACHADO VILELA, de reconhecimento dos direitos adquiridos, isto é, o
problema de saber se reconhecemos a alguém o direito que uma lei estrangeira no passado lhe
haja atribuído. No fundo, este problema é um problema dentro do conflito de leis para a maioria
da doutrina, embora segundo PILLET se deva uma sua autonomização.

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3.1.3. Corrente Intermédia (Anglo-Saxónica)

Outra corrente, anglo-saxónica, intermédia, postula que o Direito Internacional Privado

trata dos três problemas que se colocam sempre perante situações privadas internacionais.
Desde logo, a) o conflito de leis e o b) c) o conflito de jurisdições, que se desdobra na
competência judiciária internacional e o reconhecimento de sentenças estrangeiras,
excluindo-se o direito dos estrangeiros e o direito de nacionalidade.
Além do mais, estes três problemas que fazem parte do Direito Internacional Privado,
são resolvidos com as designadas normas formais (normas sobre normas) e não normas
materiais. Vejamos, a este propósito, o já referido art. 46.º do Código Civil. Para tanto, estas
normas remetem para outras normas que vão dar solução ao caso, adotando-se em Portugal
unanimemente a corrente intermédia que acabamos de apresentar.
Porém, estas matérias excluídas, que entendemos que não são objeto do Direito
Internacional Privado, se não forem entre nós estudadas, poderão ficar sem serem estudadas,
daí hajam manuais desta área dogmática que as tratem. Por isso, e deste modo, estudaremos
sumariamente o direito dos estrangeiros assim como o direito da nacionalidade, concretamente,
os conflitos positivos de nacionalidades e os conflitos negativos de nacionalidades. Quanto ao
último, tal estudo é determinante justo que pode haver uma regra de conflito – normas sobre
normas, que determina a aplicabilidade de uma determinada lei que, por sua vez, soluciona o
caso -, que pode determinar a aplicação da lei da nacionalidade.
Assim, estudaremos no presente curso, quanto ao conflito de leis apenas a parte geral –
como determinamos a lei aplicável, os métodos das normas de DIP, mas não a parte especial, à
exceção da matéria dos contratos -, o problema da competência internacional dos tribunais não
estudaremos que em princípio foi estudada no Processo Civil -, estudaremos o reconhecimento
de sentenças, e, quanto às matérias conexas, não estudaremos a matéria da nacionalidade à
exceção dos conflitos de nacionalidades1 (positivos e negativas, porque é fundamental ao
funcionamento das normas de Direito Internacional Privado), não estudaremos também o
direito dos estrangeiros com exceção dos dois princípios gerais.

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Desatualizado no manual de Ferrer Correia.

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CAP. II – BREVE REFERÊNCIA AO DIREITO DOS ESTRANGEIROS

1. Princípios fundamentais dos Direitos dos Estrangeiros

Nesta matéria, tratamos da condição jurídica dos estrangeiros, isto é, da questão de

saber que direitos gozam os estrangeiros em Portugal, questão norteada por dois princípios no
art. 14.º do Código Civil.
No seu n.º 1 firma que os estrangeiros são equiparados aos nacionais quanto ao gozo de
direitos civis, salvo disposição legal em contrário (princípio de equiparação).
O segundo princípio diz respeito às exceções a este princípio, realizado de duas formas.
Em primeiro, no seu n.º 2, o princípio da reciprocidade, na medida em que não são
reconhecidos aos estrangeiros os direitos que o país da sua nacionalidade recuse aos
portugueses pelo facto de serem portugueses. Em segundo, as exceções constitucionais, isto é,
aqueles direitos que o texto fundamental disponibiliza somente aos cidadãos portugueses (v.g
Presidência da República) – remeter para o art. 15.º da CRP.

2. Conflitos de nacionalidade

2.1. Conflitos negativos de nacionalidade

Quanto aos conflitos negativos de nacionalidade, importa atentar ao Código Civil

vigente. Desde logo, importando referir que estes conflitos dizem respeito ao que concebemos
como apátridas, isto é, sujeitos que não detenham qualquer nacionalidade, lato sensu.
Como já sabemos, o art. 25.º do Código Civil, determina a aplicabilidade da “lei
pessoal” que assim postula. Como tal, remetendo-se para o art. 31.º do Código Civil,
percebemos que se preceitua que a lei pessoal é a nacionalidade do indivíduo. Como também
já vimos, o legislador escolhe, não a solução mais justa, mas com a qual a controvérsia
apresenta uma ligação mais premente.
Porém, no caso de apátridas, isto é, de conflitos negativos de nacionalidades, importa
atentar o art. 32.º do Código Civil, no qual se postula o critério da residência. Para tanto, o
nosso legislador verdadeiramente entende que a lei mais próxima das pessoas é a da
nacionalidade, mas também, para outros, a da residência habitual.

2.2. Conflitos positivos de nacionalidade

Quanto aos conflitos positivos de nacionalidade, não encontramos regras no Código

Civil, estando esses resolvidos na Lei da Nacionalidade portuguesa. Precisaremos apenas dos
arts. 27.º e 28.º do referido diploma. Para tanto, estabelecem-se três critérios de dirimição
destes conflitos.
No seu art. 27.º encontramos o critério da preferência da nacionalidade do foro,
querendo este significar que, sendo alguém plurinacional, sendo uma das nacionalidades do
sujeito a portuguesa, então essa pessoa considera-se portuguesa. Porém, são evidentes as suas
lacunas, pois que nem sempre se detém a nacionalidade portuguesa.
Como tal, o art. 28.º logra um segundo critério subsidiário, funcionando nos termos que
aqui evidenciamos. Diz-nos o referido preceito que se alguém tiver duas nacionalidades e
residir num dos estados de que é nacional, só esta releva. Estamos perante o critério da
preferência pela nacionalidade da residência.
O terceiro critério apresentado evidencia a “nacionalidade” com a qual o sujeito tenha
uma ligação mais estreita, a consagração judicial do princípio da proximidade – uma open
ended rule. Isto significa que o legislador não fornece mais critérios além dos primeiros dois

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pelo qual principiou, transferindo a responsabilidade para o julgador do caso (28.º/3), justo que,
em concreto, saber qual é a nacionalidade com a qual a pessoa detém uma ligação maior, ou
mais estreita, é um papel que melhor será prosseguido pelo julgador, em concreto, junto da
relação material controvertida que lhe é apresentada.
Há, porém, um evidente problema de segurança jurídica, relacionado com a
imprevisibilidade da lei escolhida, dependendo sempre do juízo, fundamentado, do julgador.

2.2.1. A exceção do Acórdão MICHELETTI

O ac. do TJUE, MICHELETTI, trata a circunstância do referido senhor, simultaneamente

italiano e argentino, quis abrir um consultório da sua prática em Espanha. Colocou-se, pois, em
causa a questão de saber se ele tinha capacidade para, nesse país, abrir o estabelecimento. Claro
está que se trata de um problema relevante para o Direito Internacional Privado pois é uma
situação plurilocalizada. Porém, à luz de que lei se apreciaria a capacidade do senhor
MICHELETTI para abrir o seu consultório. O direito espanhol, lançando mão do método
conflitual, no art. 9.º do Código Civil espanhol, que determina a mobilização da lei da
nacionalidade.
Recordando alguns conhecimentos de Direito da União Europeia, decorre da cidadania
europeia que os seus cidadãos possam usufruir de uma fulcral liberdade de estabelecimento. Se
o sujeito for, porém, considerando argentino, não gozará desta liberdade. Foi este o problema
com que os tribunais espanhóis se defrontaram.
Diz-nos a lei da nacionalidade espanhola que se o sujeito tiver duas nacionalidades e
uma delas for espanhola, então será concebido como espanhol. Porém, o sujeito não detém a
nacionalidade espanhola, pelo que o critério da nacionalidade do foro não resolveu o
problema ao juiz espanhol. Para tanto, mobilizou-se o critério da residência, igual ao vigente
entre nós, pois que não tendo nacionalidade do foto, mobiliza-se o critério da preferência
pela nacionalidade da residência. Residindo em Buenos Aires, não será concebido como
cidadão europeu e, por conseguinte, nessa lógica, não usufruirá da liberdade de
estabelecimento. Porém, esta solução evidencia algumas disparidades consoante MICHELETTI
decidisse abrir o seu consultório em Itália, pois que nesse país, mobilizando-se o critério da
preferência pela nacionalidade do foro, já seria havido como cidadão europeu.
Desta forma, através do reenvio prejudicial, questionou-se ao TJUE se as normas que
resolvem o conflito de nacionalidades como a do art. 9.º do Código Civil espanhol, são
compatíveis com o Direito da União ou se, diferentemente, aquele se opõe à vigência daquelas.
Para tanto, quando em causa esteja um direito atribuído pela cidadania europeia, in casu
o direito de estabelecimento, não podem aplicar-se normas nacionais que considerem
relevante a nacionalidade de um estado terceiro, justo que são incompatíveis. Assim, um
plurinacional nacional de um estado-membro e de um terceiro, quando em causa esteja
um direito concedido pela cidadania da União Europeia, dá-se preferência à
nacionalidade do estado-membro que detém.
Como tal, o nosso art. 28.º da Lei da Nacionalidade deixa de se aplicar quando um
sujeito seja nacional de um estado-membro da União Europeia e esteja em causa um direito
concedido pela cidadania da União Europeia. Por isso, nem sempre podemos aplicar os critérios
nacionais de preferência, pois que por vezes acabamos por preferir a nacionalidade de um
estado terceiro. Isto nunca se coloca a propósito do critério da preferência pela nacionalidade
do foro, pois que aí, sempre se garantem os direitos da cidadania europeia, pelo que os
problemas se colocam quando se aplica o critério da preferência pela nacionalidade de
residência, pelo que o acórdão MICHELETTI firma uma exceção a este.

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CAP. III – OS CONFLITOS DE LEIS

1. Princípios jurídicos que orientam o Direito Internacional Privado

O Direito Internacional Privado não é um mero somatório de regras de conflitos,

existindo princípios próprios que permeiam a sua relevância ao longo dos seus regimes
jurídicos, norteando o julgador na aplicação do Direito nas controvérsias que lhe são suscitadas,
permitindo-nos, do mesmo modo, compreender as suas mais variadas soluções.
Todos os princípios do DIP vislumbram satisfazer um interesse principal: a
estabilidade ou continuidade das relações jurídicas. Para tanto, importa densificar. Quer
este interesse firmar a continuidade da produção de efeitos de uma determinada relação
jurídica independentemente do local onde esteja a ser apreciada e que o simples facto de
se cruzar uma fronteira não altera tais estatutos ou relações jurídicas. Para tanto, só
haverá, desde logo, uma verdadeira liberdade de circulação no cerne comunitário da União
Europeia, caso o DIP logre esta sua função.
Isto evidencia uma diferença fundamental face às demais disciplinas do Direito privado,
que procuram alcançar uma certa justiça material. Na verdade, o DIP não se preocupa com a
justiça material, antes uma justiça formal, portanto, que uma relação jurídica em que as partes
tenham confiado, ainda que aplicada por uma lei não propriamente justa, não varie e se
mantenha independentemente da circunstância de se cruzar uma fronteira – a estabilidade e
continuidade das relações jurídicas internacionais, procurando submete-las à lei que menos
frustre as expectativas das partes, em regra, a lei com uma ligação mais forte ao caso.

1.1. Princípio da harmonia jurídica internacional

O princípio da harmonia jurídica internacional remete-nos para um consenso

internacional (entre vários sistemas jurídicos) quanto ao Direito a aplicar. Entende-se
fundamental para garantir a estabilidade e continuidade entre as relações jurídicas
internacionais. Vejamos um exemplo.
O senhor António é português e é residente na Malásia, tem 15 anos de idade, e casou
no último país, algo que é permitido nos termos da lei do referido país. Acontece que em
Portugal se suscitou o problema da validade do seu casamento. Teria capacidade para casar?
Para esse efeito, como já vimos outrora, o art. 49.º é a norma de conflitos a mobilizar, pois nos
determina que a lei a mobilizar quanto à capacidade para contrair casamento, é regulado pela
respetiva lei pessoal (a lei de nacionalidade, de acordo com o art. 31.º do Código Civil). Como
ele é cidadão português, o casamento não é válido, justo que à luz da lei portuguesa com 15
anos não se pode contrair casamento. Porém, na Malásia, aplica-se a lei da residência como
regra de conflitos perante a capacidade para contrair casamento, lei ao abrigo da qual o
casamento é válido. Como notamos, o DIP não parece aqui lograr a estabilidade das relações
jurídicas internacionais, seu interesse primordial. Se as regras de conflitos fossem iguais, nós
conseguiríamos resolver o problema, submetendo a controvérsia suscitada ao mesmo regime,
independentemente do local onde se suscitasse, estando tal em perfeita harmonia com o
princípio da harmonia jurídica internacional. Urge, para tanto, uniformizar ou homogeneizar
as regras de conflitos vigentes nos vários ordenamentos jurídicos.
Além da estabilidade das relações jurídicas internacionais, também se procura através
deste princípio, evitar o forum shopping, isto é, a compra de foro. Vejamos no nosso
exemplo.
António, caso pretendesse anular o casamento, para este objetivo, poderia propor uma
ação em Portugal porque, nessa circunstância, o juiz português utilizaria a regra de conflitos
portuguesa que considera, mediante a aplicação da lei da nacionalidade, o casamento como

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nulo por falta de capacidade matrimonial. Assim, se as regras de conflitos forem diferentes,
as partes conseguem manipular o resultado a que chegam através da escolha do foro, do
tribunal – é precisamente isto que o DIP pretende evitar. Além do mais, decorrente do forum
shopping, tal levará a que as partes corram aos tribunais parar lograr diferentes resultados,
aumentando a litigiosidade.
A via mais fácil de conseguir a harmonia jurídica internacional é através da
uniformização das regras de conflitos, a unificação do Direito Internacional Privado. Este
objetivo é prosseguido há vários séculos pela Conferência de Haia de Direito Internacional
Privado, promovendo as convenções de Haia que desde a segunda metade da séc. XIX vão
unificando as regras de conflitos. Porém, nem sempre os países chegam a um consenso nas
mais variadas matérias, sendo certo que sempre que haja uma Conferência de Haia em matéria
de DIP, não se aplica jamais as regras de conflitos internos, por força do princípio da primazia
do direito internacional (8.º/2 da CRP).
Justo que se trata de um processo lento a nível mundial, existe outra organização
internacional que se interessa particularmente na prossecução destes objetivos de DIP: a União
Europeia. Ora, a União Europeia que pugna pela liberdade de circulação de pessoas, tem de
assumir a uniformização de regras de conflitos ao nível europeu como pressuposto
fundamental. Como tal, assistimos a um fenómeno de unificação de regras de conflitos entre
os estados-membros. Isto tem sido feito através de regulamentos da União Europeia. Como
sabemos, os regulamentos não carecem de ser transpostos, pois gozam de aplicabilidade
direta (282.º TFUE e 8.º/3 CRP), têm força jurídica obrigatória em todos os seus elementos,
vinculando todos os sujeitos em toda a União.
Como já avançámos, por meio do princípio do primado da União Europeia, desde
que estejamos dentro do seu âmbito de aplicação, quando haja uma regra de conflitos da União,
deixamos de aplicar as regras de conflitos interna. Como tal, as regras de conflitos nacionais
estão paulatinamente a ser substituídas pelas regras de conflitos comunitárias.
Vejamos alguns exemplos dessas normas. Desde logo, quanto aos contratos (e não
quanto a negócios jurídicos unilaterais), desde que celebrados desde 17/12/2009 nos arts. 41.º
e 42.º do Código Civil que foram parcialmente substituídos,, devendo remeter para o
Regulamento Roma I; em matéria de responsabilidade civil extracontratual, para factos
ocorridos depois de 11/01/2009, devendo remeter para o Regulamento Roma II; o art. 55.º do
Código Civil, devendo remeter para o Regulamento Roma III (1259/2010); o art. 62.º do
Código Civil que escolhe a lei aplicável em matéria de sucessão por morte, devendo remeter
para o Regulamento 650/2012, mas só para pessoas falecidas depois de 17/08/2015; o art. 53.º,
na parte quanto a “convenções antenupciais”, devendo remeter para o Regulamento 2016/1109,
aplicado aos casamentos celebrados depois de 29/01/2019.

1.2. Princípio da harmonia material

O princípio da harmonia material pretende que, na regulação de situações jurídicas

internacionais, o DIP deva evitar aplicar normas incompatíveis. Vejamos um caso verídico.
O senhor A tem um filho de sua nacionalidade alemã, que reside na Grécia, de cuja mãe
é grega e reside na Grécia. Ora, o seu pai é alemão e reside na Alemanha. Existe, para este
efeito, um conflito quanto aos direitos de visita do filho. A lei alemã determina essa
possibilidade de visita ao filho, pelo que a lei grega confere o direito de oposição das visitas ao
filho por parte do pai. Ora, colocou-se o problema num tribunal alemão. O direito alemão utiliza
o método conflitual, na medida em que as relações pelos progenitores e os filhos são reguladas
pela lei da nacionalidade de cada progenitor. Isto significa que as relações entre a mãe e o filho
são determinadas pela sua nacionalidade e correspondente lei, pelo que as relações entre pai e
filho são determinadas pela lei alemã, de sua nacionalidade. O juiz correspondeu aos

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mandamentos do DIP. Como tal, como é a lei alemã que regula as relações entre o pai e o filho,
o pai poderia visitar o filho. Porém, tal não é permitido pela lei grega.
Estamos, pois, perante um problema de desarmonia material, que contende com o
princípio que neste ponto principiámos por tecer. Destarte, isto aconselha o legislador em
matéria de Direito Internacional Privado, a que, em matéria de relações jurídicas se aplique
uma só regra de conflitos, de modo a evitar que se apliquem regras de conflitos incompatíveis
entre si.
Entre nós, vigora o art. 57.º do Código Civil. Este determina a aplicação da lei da
nacionalidade comum, mas também utiliza conexões subsidiárias, pois na falta de
nacionalidade de comum, se aplica a lei da residência comum dos pais. Porém, in casu, inexiste
uma nacionalidade ou sequer residência comum. Preceitua também o artigo de que, na falta
deste critério supramencionado, se aplica a lei da nacionalidade do filho que, entre o nosso
caso, é a lei alemã – este respeita o princípio da harmonia material do Direito Internacional
Privado.

1.3. Princípio da efetividade ou da melhor competência

Este princípio diz-nos que o DIP deve escolher a lei que estiver em melhor condições
para fazer cumprir os seus preceitos. Melhor vejamos com um exemplo.
O senhor A é português, residente em Coimbra, e celebrou com o senhor B, residente
em Coimbra, a constituição de um usufruto de uma casa na Suíça. A questão que se suscita é a
de saber qual o regime a mobilizar, perante a possibilidade ou não de modificar a casa, objeto
do usufruto. Diz o art. 46.º do Código Civil português, regra de conflitos nesta matéria, que se
aplica a lei onde se encontra o prédio. Porém, a lei mais próxima das partes é evidentemente a
portuguesa. Ora, apesar disso, escolher a lei portuguesa poderia determinar o não
reconhecimento da lei portuguesa no território suíço e as partes pretendem justamente que o
negócio produza efeitos na Suíça.
Para tanto, o DIP, por vezes, nem sempre escolhe a lei mais próxima das partes, mas a
lei dos países que em melhor estiver em condições de melhor aplicar os seus preceitos, atentos
os riscos de não acatamento dos seus efeitos. Por isso, por vezes, se aplica a lei do Estado onde
está patente uma maior coercibilidade, sobretudo no domínio dos imóveis.

1.4. Princípio da paridade (ou igualdade) de tratamento das ordens jurídicas

Quer o princípio significar que o Direito Internacional Privado não deve tratar uma lei
de forma diferente da forma que trata as demais, não se devendo efetivar uma diferenciação
relativamente à lei do foro.
Esta é, pois, uma condição fundamental para a harmonia jurídica internacional, ponto
assente do objetivo fulcral da estabilidade e continuidade das relações jurídicas internacionais.

1.5. Princípio da boa administração da justiça

Quer o referido princípio significar que o Direito Internacional Privado deve mandar
aplicar a lei que gere menos erros judiciários. Ora, a lei que o juiz melhor conhece é a lei do
foro, o que comporta claras contradições com o princípio da paridade de tratamento das ordens
jurídicas que acabámos de aludir. Como é que então compatibilizamos ambos os princípios,
questionemos.
Ora, o princípio da boa administração da justiça é residual, só suscetível de ser invocado
quando os demais princípios do Direito Internacional Privado não nos coloque problemas.

14
1.6. Princípio do favor negotii

O princípio do favor negotii, do favorecimento da validade dos negócios, determina

que o Direito Internacional Privado deve tutelar as expectativas que as partes
depositaram na validade do negócio jurídico, com a aplicação de certa lei. Melhor vejamos.
O senhor A celebrou um negócio jurídico no Brasil e, quanto à sua capacidade, lá
determinam a aplicabilidade da lei da sua residência. Cá, porém, aplicamos a lei da sua
nacionalidade. Acontece que este senhor erigiu expectativas legítimas na validade do seu
negócio à luz da lei brasileira.

3. O Direito Internacional Privado e as disciplinas próximas

3.1. O Direito Internacional Privado e o direito transitório (ou intemporal)

Como sabemos, o direito transitório resolve conflitos de normas, algo que é transversal
ao Direito Internacional Privado. Isto permite-nos firmar tudo aquilo que partilham, pois que
se tratam de normas sobre normas, e não solucionam materialmente as controvérsias que se lhe
suscitam, somente determinam a lei aplicável. Além do mais, ambos vislumbram a salvaguarda
das legítimas expectativas na manutenção das relações jurídicas, embora se atentem pontos de
distância.
Acontece que o direito transitório resolve conflitos de leis no tempo, ao passo que o
Direito Internacional Privado soluciona conflitos de leis no espaço.
A diferença que atentámos, permite ao direito transitório uma presunção que não é
partilhada pelo Direito Internacional Privado, é que naquele se pode presumir, dentro de certos
limites, que a lei melhor em relação à lei velha. Como tal, no Direito Internacional Privado tal
não é possível, não admitindo tais presunções em face da igualdade de tratamento das ordens
jurídicas – uma lei não deve ser concebida como melhor do que as outras.
Isto permite que no direito transitório mais facilmente se admita a retroatividade da lei
nova do que no âmbito do Direito Internacional Privado relativamente às exceções ao princípio
da não transatividade.

3.2. O Direito Internacional Privado e o direito interlocal (ou interterritorial)

Existem normas de conflitos iguais às de Direito Internacional Privado mas que não se
identificam com estas, precisamente as normas de direito interlocal (ou interterritorial), ambas
solucionando conflitos de leis no espaço, embora estas não sejam internacionais, apenas
escolhendo as normas aplicáveis dentro de um único estado. Entre nós, não temos estas normas,
justo que vigora uma unidade legislativa, somente nos ordenamentos plurilegislativos que
contam com regras de conflitos que determinam a lei aplicável num contexto interno.
Notemos as suas diferenças.
Desde logo, um critério de escolha relativamente à nacionalidade que nunca pode
ser critério no âmbito pelo direito interlocal, uma vez que não resolve o problema.
Além do mais, no Direito Internacional Privado funciona um expediente
correcional, a ordem pública internacional, que pretende corrigir os resultados a que se
chegou, não transversal ao direito interlocal.
Porém, apesar de não as termos entre nós, podem ser necessárias. Vide o art. 25.º do
Código Civil. Para tanto, pode ser necessário convocar direito interlocal como questão prévia
às regras de conflitos, justo que muitas vezes nos irão surgir provenientes de ordenamentos
plurinacionais.

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3.3. O Direito Internacional Privado e o direito interpessoal

O direito interpessoal é, também, plurilegislativo, na medida em que, não é já de base

territorial (como o direito interlocal ou interterritorial), mas de base pessoal, isto é, tem várias
leis que se aplica a todo o território mas a pessoas diferentes.
O exemplo paradigmático é a Síria, contando duas diferentes leis: os não muçulmanos,
a lei civil; para os muçulmanos, uma lei confessional; em todo o seu território.

3.4. O Direito Internacional Privado e o direito constitucional

Para tanto, atentemos a três perguntas fundamentais, cujas respostas procuraremos

lograr.

3.4.1. Podem as regras de conflitos ser inconstitucionais?

Desde logo, será que uma regra de conflitos pode ser inconstitucional,
questionemos. Existem duas teorias.
Uma delas, tradicional, concebe uma sua impossibilidade, alicerçando-se na ideia de
que as regras de conflitos não passam de normas formais, técnicas, só determinando a lei mais
próxima.
A segunda teoria, moderna e unanimemente seguida na doutrina portuguesa,
postula que tal é perfeitamente possível, justo que o bloco de escolha da lei aplicável pode ser
contrário, em si, à constituição – perfeitamente pensável na determinação da lei aplicável, v.g
na valoração da proximidade de um cônjuge em relação a determinada lei, em prejuízo do
outro. O nosso Código Civil demonstra exatamente essa circunstância quando revogou o seu
art. 58.º. e 59.º quanto à filiação ilegítima.

3.4.2. Pode o juiz recusar a aplicação de lei estrangeira com fundamento de que viola a
constituição do país de foro?

Seguidamente, pode o juiz recusar a aplicação de lei estrangeiro com fundamento

de que viola a constituição do país do foro, questionemos.
Em homenagem ao princípio da paridade do tratamento das ordens jurídicas, esta
possibilidade é vedada, inexiste, aponta alguma doutrina, justo que se estaria a classificar
relativamente o mérito das leis. No caso de a lei estrangeira conduzir a um resultado chocante,
encontramos o expediente da ordem pública internacional, mas é o DIP que resolve o problema,
não é a Constituição um limite à aplicação da lei estrangeira.
Tese diversa surge por parte dos autores que firmam que a constituição do foro é
limite à aplicação da lei estrangeira, limite este autónomo face à ordem pública internacional.
Argumentam os autores de que a ordem pública internacional (22.º CCiv), limite do DIP a
aplicação de lei estrangeira, está escrito na lei ordinária do Código Civil, e, como tal, não pode
ser limitada a aplicação de lei estrangeira com base no Código Civil, antes deveria ser
com base na Constituição. Além do mais, existe uma parte da constituição que tem de ser
absolutamente inviolável mesmo que não se preencham os argumentos da ordem pública
internacional – os direitos fundamentais dos cidadãos enquanto pessoa, mais próximos da sua
dignidade -, que nunca podem ser desrespeitados.

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3.4.3. Será que é possível recusar a aplicação de uma norma estrangeira com fundamento
de que viola a respetiva constituição?

Por fim, será que é possível recusar a aplicação de uma norma estrangeira com
fundamento de que viola a respetiva constituição, perguntemos. Nesta matéria, vejamos o
art. 23.º/1 do CCiv – preceitua o referido artigo que a lei estrangeira é interpretada dentro
do sistema a que pertence e de acordo com as regras interpretativas nele fixadas. Portanto,
tudo depende do sistema de fiscalização da constitucionalidade do respetivo estado estrangeiro.
Como tal, se no estado estrangeiro vigorar um sistema de fiscalização difuso, isto é, se os
tribunais normais estrangeiros puderem fiscalizar a constitucionalidade, então o juiz do foro
pode fazê-lo; se não houver fiscalização difusa, antes concentrada, então o tribunal do foro não
pode, limitando-se a aplicar a norma; o juiz do foro só pode fazer o que o juiz estrangeiro
poderia fazer, em homenagem ao princípio da harmonia jurídica internacional – igualdade do
direito aplicável -, garantindo-se que a decisão do tribunal do foro é regulada exatamente pelas
mesmas normas que seriam mobilizadas pelos tribunais estrangeiros.

3.5. O Direito Internacional Privado e o direito privado uniforme

Como já sabemos, o Direito Internacional Privado regula as situações jurídicos

internacionais e, concretamente, conflitos de leis. Por outro lado, o direito privado uniforme
procura suprimir o conflito de leis, vislumbrando unificar todo o direito privado.
Contudo, o direito privado uniforme parece utópico, pois que o direito está intimamente
relacionado com convicções sociais, sendo impossível lograr um acordo entre todos os Estados.
Talvez, porém, seja possível no direito privado uniforme lograr acordos em certas matérias (v.g
sobre cheques ou letras e livranças). Então, o direito privado uniforme não serve como método
de suprimir leis transversalmente, mas talvez sirva para as matérias menos próximas de certas
convenções sociais, mormente as áreas em matéria de comercial.
E nas áreas onde há direito privado uniforme, deixamos de precisar do Direito
Internacional Privado? Ora, o direito privado uniforme suprime o conflito de leis, sendo que
aquele os resolve. E, desde logo, o Direito Internacional Privado tem de intervir, justo que o
direito privado uniforme, mesmo em matérias de maior consenso, não consegue uniformizar as
normas no mundo inteiro. Como tal, mesmo nessas matérias, não se consegue abdicar do
Direito Internacional Privado.

3.6. O Direito Internacional Privado e o Direito da União Europeia

As liberdades fundamentais da União Europeia, são um limite à regra de conflitos

do foro, que não pode ser aplicada quando diminua as liberdades fundamentais, um
limite, por isso, ao funcionamento do sistema de DIP. Falamos da liberdade de
estabelecimento, de circulação de pessoas, bens, mercadorias, capitais. Vide ac. MICHELLETI.
Além do mais, como vimos no ac. CASSIS DE DIJÓN, estabeleceu-se o princípio do
reconhecimento mútuo de legislações, nos termos do qual, se as legislações não estiverem
harmonizadas, basta o cumprimento do país de origem. Este princípio assemelha-se a um regra
de conflitos. Como tal, há um conjunto de expedientes da União Europeia utilizam
instrumentos de Direito Internacional Privado.
Além disso, a União Europeia está a unificar o Direito Internacional Privado, justo
que se unificarmos as leis de conflitos, onde quer que o problema se ponha, se aplique a mesma
solução. A isto se designa o princípio da harmonia jurídica internacional, patente na
uniformidade da lei aplicável. E isto é crucial, justo que a harmonia jurídica internacional é
uma condição da efetiva liberdade de circulação que vislumbra concretizar – quer isto significar

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que se não houver harmonia jurídica internacional, inexiste continuidade das relações jurídicas
internacionais; ora, a falta de harmonia jurídica internacional é um obstáculo à liberdade de
circulação, um entrave destas, o que despoleta uma intervenção da União Europeia; isto permite
que não haja uma variação da legislação decorrente da mera circunstância do cruzamento de
uma fronteira comunitária.

4. A estrutura e a função da regra de conflitos

As normas de conflitos são as leis emanadas pelo legislador que indicam uma das leis
de contacto para regular uma controvérsia jurídica privada internacional, não evidenciando um
pendor de justiça formal, vislumbrando uma ideia de estabilidade e continuidade das relações
jurídicas internacionais.

4.1. Elementos da regras de conflitos

4.1.1. Conceito-quadro

Uma norma material consubstancia sempre uma hipótese e uma estatuição.

Porém, quanto às regras de conflitos, notamos uma diferença patente pelo que aqui não
há uma descrição concreta da vida, de situações fácticas, como se dá nas normas materiais, mas
têm um conceito-quadro, a parte das regras de conflitos que determina o seu âmbito de
aplicação (está para as leis de conflitos como a hipótese está para as normas materiais). Para
tanto, no âmbito das regras de conflitos, utiliza-se nos conceitos-quadro termos técnico-
jurídicos e não realidades concretas da vida. Por exemplo, “matar” significa o mesmo em
qualquer sistema; diferentemente, “tutela” diz respeito a um conceito mas particularizado,
técnico-jurídico e não uma situação concreta da vida.
Destarte, isto oferece-nos uma grande dificuldade de aplicação das regras de conflitos,
justo que os conceitos jurídicos variam de sistema para sistema, podendo surgir vários
problemas. Então, temos um problema: saber em que casos estamos diante a aplicação de uma
regra de conflitos, precisamente porque os conceitos-quadro variam de sistema para sistema,
atenta a sua juridicidade conceptual. Este é o problema da qualificação.

4.1.2. Elemento de conexão

A segunda parte das regras de conflitos é um elemento de conexão, a circunstância

que o legislador elege como relevante ou fundamental para determinação da lei aplicável.
Vejamos o art. 30.º do CCiv - o seu elemento conexão é precisamente a nacionalidade
do incapaz, aquilo que o legislador entendeu que seria mais relevante para determinar a lei
aplicável. Vejamos o art. 43.º do CCiv – o conceito quadro é a gestão de negócios, pelo que o
elemento de conexão é precisamente o lugar onde decorre a principal atividade do gestor.
Vejamos o art. 56.º/1 – o conceito-quadro é a constituição de condição, pelo que o
elemento de conexão é a nacionalidade (lei pessoal, pois que sempre se remete para o art. 31.º/1
do CCiv) do progenitor ao tempo do estabelecimento da relação. Vejamos o art. 41.º - o
conceito-quadro são as obrigações provenientes de negócio jurídico, assim como a substância
do negócio, pelo que o elemento de conexão é a lei que os sujeitos tiverem designado ou
tiverem em vista, portanto, a escolha das partes.
Os elementos de conexão podem subdividir-se em várias categorias. Melhor veremos
nas próximas linhas.

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[Link]. Elementos de conexão pessoais e reais

Desde logo, os elementos de conexão podem ser pessoais, isto é, aqueles que atendem
aos sujeitos da relação jurídica (v.g nacionalidade, domicílio, vontade das partes).
Podem, diferentemente, ser reais, ou seja, são os que desconsideram os sujeitos da
relação jurídica e atendem à sua localização física (v.g. local de situação da coisa; local da
prática do facto; local da produção do dano; local da morte; entre outros).
O art. 45.º/1 evidencia o seu conceito-quadro em matéria de responsabilidade de
extracontratual integralmente, pelo que o seu elemento de conexão é o lugar onde decorreu o
facto causador do prejuízo, isto é, o facto onde decorreu o facto danoso. É um elemento de
conexão real, justo que desconsidera os sujeitos da relação jurídica e atende à localização física.
Ademais, o conceito-quadro do art. 57.º são as responsabilidades parentais, pelo que o
seu elemento de conexão é a nacionalidade comum dos pais, elemento de conexão pessoal, pois
que atende às características dos sujeitos da relação jurídica.

[Link]. Elementos de conexão factuais e jurídicos

Os elementos de conexão podem ainda ser factuais, aqueles que são concretizáveis,
isto é, para saber em concreto qual a lei aplicável, só temos que atender a factos, produzir prova
quanto a factos para saber para que lei estão a apontar,
Por outro lado, podem ser jurídicos, ou seja, para os concretizar, temos de atentar a
normas jurídicas, não só a factos, para saber para que lei estão a apontar, em concreto.
Vejamos – os contratos são regulados pela lei do lugar da sua celebração. O conceito-
quadro são os contratos; o seu elemento de conexão é o lugar da celebração daqueles; é um
elemento de conexão real, pois desconsidera os sujeitos; aqui, in casu, trata-se de um elemento
de conexão factual, porque para ser concretizado, isto é, saber para que lei aponta, só
precisamos de atentar factos.
Vejamos diferentemente – os contratos são regulados pela lei do lugar onde a obrigação
deveria ser cumprida; o elemento de conexão é o lugar do cumprimento de obrigação, elemento
de obrigação real, pois não olha para os sujeitos da relação jurídica, mas também jurídico, pois
que, para saber onde é que se deveria a obrigação, temos de olhar para a cláusula contratual.
Vejamos o art. 45.º do CCiv – a responsabilidade contratual é regulada pela lei do lugar
onde decorreu o facto lesivo; é um elemento de conexão real, pois desconsidera os sujeitos da
relação jurídica; é um elemento de conexão factual, pois que importa somente a demonstração
de factos para saber qual a lei a aplicar.
Vejamos o art. 25.º do CCiv – a nacionalidade é um elemento de conexão pessoal, pois
atenta às características do sujeito; além do mais, é um elemento de conexão jurídico, pois que
importa atentar às normas que atribuam ou não a nacionalidade.
Por exemplo, “residência habitual” é um elemento de conexão pessoal; é também
factual, pois que para o concretizar, importa somente a mobilização de factos.
Por exemplo, “domicílio” é um elemento de conexão pessoal, pois que atenta às
características do sujeito; mas já será um elemento de conexão jurídico, pois que depende da
lei aplicável, é o local de residência na lei portuguesa (82.º CCiv).
Será sempre melhor utilizar elementos de conexão factuais, porque assim se obtém a
mesma resposta independentemente do ordenamento jurídico, em homenagem ao princípio da
harmonia jurídica internacional, garantindo a estabilidade das relações jurídicas,
salvaguardando a segurança jurídica.

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[Link]. Elementos de conexão móveis e imóveis

Os elementos de conexão podem ainda ser móveis, aqueles em que a lei para que
apontam pode alterar-se; hoje é uma e amanhã pode ser outra.
Diferentemente, podem ser imóveis, aqueles que apontam sempre para a mesma lei e
ela não é alterável.
Vejamos para o art. 52.º do CCivil. Estamos diante uma regra de conflitos justo que não
se dá a solução material a um caso, antes determina a mobilização da lei essa que solucionará
o caso. Encontramos o conceito-quadro, que determina o seu âmbito de aplicação, as relações
entre os cônjuges, e o elemento de conexão, a nacionalidade comum dos cônjuges. Este
elemento de conexão é pessoal, porque atende à condição dos sujeitos da relação jurídica;
jurídico, pois que para determinar a nacionalidade de alguém, importa a mobilização de normas
jurídicas que atribuem a nacionalidade; e é móvel, justo que as pessoas podem mudar de
nacionalidade.
Quanto à “residência habitual” é um elemento de conexão móvel, pois que é possível
mudar de residência. Quanto ao “lugar de situação da coisa” depende da coisa, pois que se for
móvel, será móvel, se for imóvel, será imóvel, como se compreende pela ordem natural das
coisas. Quanto ao art. 50.º do CCiv, a forma de casamento é o conceito-quadro; o elemento de
conexão é o lugar da celebração do casamento; é um elemento de conexão real, pois que
desconsidera as características dos sujeitos; é um elemento de conexão factual, pois que
importa apenas a mobilização de factos para concretizar o elemento de conexão; é, por fim, um
elemento de conexão imóvel, pois que uma vez celebrado o casamento “não haverá nada a
fazer”.
Vejamos o caso quanto à própria vontade das partes (por exemplo, no art. 41.º do CCiv),
trata-se de um elemento de conexão factual, pois que a existência de uma cláusula contratual
para o efeito apenas se demonstra prestável em matéria probatória, pois que inexistem normas
concretamente sobre o efeito. Isto é diferente do “lugar onde a obrigação deve ser cumprida”
que só pode estar no contrato quando a lei o permite, aí procuramos qual é a regra que nos diz
onde a obrigação deve ser cumprida. É também um elemento de conexão móvel –
diferentemente seria se o legislador tivesse cristalizado essa vontade no tempo. Pode, porém,
acontecer que as partes não tenham escolhido a lei aplicável, portanto, que o elemento de
conexão escolhido pelo legislador tenha falhado. Ora, tratamos de uma regra de conflitos que
se estende em dois artigos diversos, quer no seu art. 41.º quer no seu art. 42.º do CCiv. Preceitua
o art. 42.º que na falta de determinação da lei competente, a determinadas condições. Estamos
diante um sistema de qualificação múltipla subsidiária, em que o legislador indica várias leis,
o julgador aplica uma, a primeira concretizável, porque as normas estão numa relação de
hierarquia.

[Link].1. O problema dos elementos de conexão móveis: o conflito móvel ou sucessão de

estatutos

Os elementos de conexão móveis colocam um problema, exatamente o de saber se

nas relações jurídicas duradouras, deveremos atentar à lei que estava a ser indicada
quando a relação jurídica foi constituída ou à lei que está a ser aplicada hoje.
Vejamos. A e B eram brasileiros em 2010; hoje colocam-se num litígio conjugal, sendo
também hoje portugueses. Acontece que a lei aplicável é a pessoal, da nacionalidade. Ora, a
este problema, chama-se o conflito móvel ou sucessão de estatutos, que surge apenas com a
utilização de elementos de conexão móveis. Por vezes, o legislador adota uma posição
intermédia, utilizando um elemento de conexão móvel, mas cristaliza-o, transformando-o num
elemento de conexão imóvel. Vejamos o art. 53.º - conceito-quadro é a substância e efeitos das

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convenções antenupciais e regime de bens; o elemento de conexão a lei nacional dos nubentes
ao tempo da celebração do contrato, portanto, a nacionalidade; portanto, um elemento de
conexão móvel, mas notemos, o legislador importa para esta conexão móvel a especificidade
da nacionalidade do momento da celebração do contrato; ora, os sujeitos já não podem mudar
a nacionalidade que tinham quando casaram. Vejamos o art. 62.º do CCiv. O conceito-quadro
é a sucessão por morte e os poderes aí referidos; o elemento de conexão é a nacionalidade do
autor da sucessão; é um elemento de conexão pessoal; é jurídico; é imóvel, pois que apenas
importa neste âmbito a nacionalidade que o sujeito tinha no momento da sua morte; e se ele
tinha duas nacionalidades, importaria a resolução do conflito de nacionalidades. E, para tal, o
primeiro critério seria o da preferência da nacionalidade do foro.

[Link]. Elementos de conexão quanto ao seu sistema de conexão

As regras de conflitos podem ainda classificar-se quanto ao seu elemento de conexão,

concretamente, quanto ao sistema de conexão que utilizam.

[Link].1. Sistema de conexão única ou simples

O método Saviniano ou clássico, utiliza um sistema de conexão única ou simples,

que tem apenas um elemento de conexão.

[Link].2. Sistema de conexão múltipla ou complexa

Sucede que as regras de conflitos hoje nem sempre utilizam sistemas de conexão única
ou simples, antes sistemas de conexão múltipla ou complexa. E as regras de conflitos de
conexão múltipla subdividem-se em 4 subsistemas, como veremos.
Desde logo, um sistema de conexão múltipla a) alternativa, em que se utilizam duas
ou mais leis, e, diferentemente dos sistemas de conexão múltipla alternativa, não existe
hierarquia entre as leis, aparecendo duas ou mais leis numa relação de paridade, sendo certo
que somente se aplica uma dessas leis; questionamos, porém, qual dessas deve ser aplicável; o
legislador aplica apenas aquela que melhor realizar o objetivo enunciado pelo legislador,
isto é, se o legislador vislumbra um certo objetivo, então deve ser aplicada aquela que conduzir
a tal resultado (para tanto, consultar sempre a lei). Vejamos o art. 65.º do CCiv. Para tanto,
encontramos vários elementos de conexão, desde logo, a lei do local de celebração ou a lei
pessoal do autor da herança quer no momento da declaração quer no momento da morte, ou
ainda às prescrições da lei para que remeta a norma de conflitos da lei local de celebração (n.º
1). Vejamos.

O senhor A é português, residente em França e, como tal, fez um testamento em França. Para tanto,
redigiu, assinou e guardou o documento num cofre. De acordo com o art. 62.º do CCiv, de cujo elemento
de conexão é a lei pessoal do autor da sucessão, aplica-se a lei portuguesa. O legislador escolheu a lei
portuguesa para regular a sucessão porque entendeu que é a lei mais próxima do caso concreto, numa
evidência de justiça formal. Só que, para a lei portuguesa, os testamentos têm de ser feitos por um
notário. Porém, no seu art. 65.º, o legislador gizou normas específicas quanto à validade das disposições
por morte, como acima vimos. Assim, o local de celebração do testamento é a francesa, a lei pessoal do
autor da sucessão é a portuguesa e, por fim, a última regra aponta a lei francesa. Porém, o julgador só
deve aplicar a que melhor realizar o objetivo enunciado pelo legislador e, para tanto, temos de saber
qual é o objetivo do legislador que é justamente a validade do testamento – uma evidência de justiça
material, em ode ao princípio da salvaguarda das expectativas das partes, que confiaram ao celebrar
aquele contrato. Assim, o legislador manda aplicar leis que o de cujus julgou que se aplicavam e que

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por isso permitiriam a validade do seu testamento. Deve aplicar-se, por isso, a lei francesa, pois que das
leis aplicáveis, é aquela que permite a sua validade.

Podemos assim concluir que os sistemas de conexão múltipla alternativa são norteadas
pelo princípio do favor negotii, facilitando a constituição e/ou reconhecimento de relações
jurídicas, porque de várias leis basta que uma seja – portanto, um sistema com um propósito
substantivo ou material.
Vejamos o art. 11.º do Regulamento Roma I. Para tanto, o conceito-quadro é a forma
dos contratos celebrados entre pessoas que estejam no mesmo país. Encontramos, por outro
lado, um sistema de conexão múltipla alternativa, aplicando-se a lei que melhor realizar o
objetivo enunciado pelo legislador que, em concreto, é a validade do contrato.
Existe ainda um sistema de conexão múltipla b) cumulativa. Neste, o legislador utiliza
duas ou mais leis, aplicando o juiz todas aquelas que foram chamadas pelo legislador. Ora,
este sistema determina que um determinado resultado fique subordinado à concordância
de duas ou mais leis. Melhor vejamos com algumas demonstrações. Promete-se mais do que
dá justo que, na prática, vence a lei mais restritiva, embora se apliquem ambas, na teoria.
Vejamos o art. 60.º do CCiv. O conceito-quadro deste preceito é a constituição da
filiação adotiva. Em primeira vista, parecer-nos-ia um sistema de conexão única, porém, temos
de remeter para o seu n.º 4 do seu n.º 1. Desse n.º 4 devemos remeter para o art. 57.º, artigo
esse que regula as relações entre os progenitores e seus filhos. Vejamos, se um senhor português
que quer adotar uma criança vietnamita e, por isso, o 60.º/1 manda aplicar a lei pessoal do
adotante, porém, o seu n.º 4 postula que se a lei que regula a relação entre a criança e os seus
pais, não permitir a adoção, esta não é procedente. Ora, para saber se decreta ou não a adoção,
o julgador deve aplicar a lei portuguesa e a lei vietnamita, bastando que uma das duas não o
permita, que a adoção não pode ser decretada. É, por isso, um sistema de conexão múltipla
cumulativa, pois que um determinado efeito jurídico fica dependente da concordância de
duas ou mais leis. Ora, este sistema de conexão múltipla cumulativa dificulta a constituição
e reconhecimento de relações jurídicas. O legislador faz isto para evitar o surgimento de
situações claudicantes, ou seja, diante o nosso exemplo, se nos ficássemos pela aplicação de
apenas uma das leis, correríamos o risco de ter uma situação que poderia não ser reconhecida
uniformemente internacionalmente, exigindo-se, por isso, a concordância das várias leis
envolvidas.
Podemos ainda notar um sistema de conexão múltipla c) subsidiária. Nestes, o
legislador coloca os elementos de conexão numa posição de hierarquia, escolhendo apenas
um elemento de conexão principal, mas se esse elemento de conexão não for concretizável,
isto é, permitir saber a lei que aponta, então importa a mobilização subsidiária de outro
elemento de conexão, podendo até oferecer mais do que dois, como já dissemos, mas
estabelecidos numa posição de hierarquia (v.g 57.º do CCiv; se não houver nacionalidade
comum dos pais, então determina a mobilização de um segundo elemento de conexão, o lugar
de residência habitual comum; falhando este, existe ainda um terceiro elemento de conexão, a
aplicação da lei pessoal do filho); o utilizador utiliza este sistema de sistemas de qualificação
múltipla subsidiária, justamente pelo que dispõe o 348.º/3 CCiv, se aplica a lei do foro
português, então nesse caso poder-se-ia aplicar uma lei sem qualquer conexão com o caso;
assim, com estes sistemas de qualificação múltipla subsidiária pretende acautelar a falta de
lei aplicável, casos em que o julgador aplica a lei do foro, podendo não ser a mais próxima
nem ter ligação ao caso; art. 52.º do CCiv – o elemento de conexão é a nacionalidade comum
dos cônjuges, é pessoal, é jurídico, é móvel, e esta conexão pode falhar, porque pode inexistir
nacionalidade comum dos cônjuges, importando continuar a ler a regra de conflitos, onde
atentamos outro elemento de conexão, em jeito subsidiário; e na falta desse, aplica-se outro

22
elemento de conexão, mas a consagração judicial do princípio da proximidade, passando a
responsabilidade para o julgador;
Por fim, um sistema de conexão múltipla d) distributiva. Neste, o julgador tem de
aplicar todas as leis que forem consignadas pelo legislador, mas o julgador aplica uma lei
diferente a cada parte da relação jurídica. Encontramos somente o exemplo do art. 49.º no nosso
CCiv. De seu conceito-quadro, a capacidade para contrair casamento ou celebrar a convenção
antenupcial, assim como o regime da falta e dos vícios da vontade dos contraentes. O elemento
de conexão é, por outro lado, a respetiva lei pessoal a cada nubente. Note-se que casamento
para efeitos deste artigo, pode assumir um casamento entre mais do que duas pessoas e, como
tal, o art. 49.º pode mandar aplicar mais do que duas leis, uma por cada nubente. Vejamos.

O senhor A é português com 16 anos. B, austríaca, com 18 anos. Ambos residem na Áustria. Ambos
pretendem casar em Portugal e questionam-nos da validade do seu casamento, devido à capacidade para
o efeito. Diz-nos o art. 49.º do CCiv que em relação a cada nubente é aplicada a respetiva lei pessoal. A
capacidade de A será regulada pela lei portuguesa, pelo que a capacidade de B será regulada pela lei
austríaca. Ao aplicar a lei portuguesa ao senhor A, este tem capacidade, pelo que, quanto a B, a lei
austríaca postula o adquirir da sua capacidade aos 18. Se isto fosse, diferentemente, um sistema de
conexão múltipla cumulativa, nesse caso seria inválido, pois que o senhor A teria 16 anos e tal não seria
permitido ao abrigo da lei austríaca.

Ora, ao utilizar conexões múltiplas distributivas, o objetivo do legislador é, desde logo, ao

partir a relação jurídica conseguimos aplicar a cada parte da relação jurídica, a lei
efetivamente mais próxima, cumprindo um propósito de justiça formal. Além do mais, como
vimos no nosso exemplo, as causas de invalidade de uma relação jurídica contém-se
somente numa parte da relação jurídica, não afetando a restante, facilitando-se a
constituição e reconhecimento de relações jurídicas.

4.2. Função das regras de conflitos

As regras de conflitos servem o propósito de determinar a lei aplicável, operação essa

realizada pelo legislador do foro.

4.2.1. Regra de conflitos bilateral

Vejamos o art. 46.º do CCiv. Esta é uma regra de conflito bilateral, justo que o
legislador do foro tanto pode mandar aplicar a lei do foro como uma lei estrangeira. De outro
modo, esta regra de conflitos bilateral escolhe a lei aplicável, lei essa que pode ser a lei do
foro ou uma lei estrangeira. Esta é a regra de conflitos tradicional, sendo certo que é sempre
o legislador do foro que procede a esse efeito. Para este efeito, a lei estrangeira pode ser
aplicada sem que tenhamos indagado sobre a posição do ordenamento jurídico estrangeiro.

4.2.2. Regra de conflitos unilateral

Existem, além desta, as regras de conflito unilaterais, aquelas que diferem quanto à
sua função, mas não quanto à sua estrutura (conceito-quadro e elemento de conexão). No que
à sua função concerne, comparemos o art. 25.º do CCiv com o art. 3.º do CCiv francês. Entre
nós, o nosso art. 25.º do CCiv pode mandar aplicar tanto a lei do foro como a lei estrangeira,
sendo, para tanto uma regra de conflitos bilateral. No CCiv francês, no seu art. 3.º, porém, diz-
se que a capacidade das pessoas de nacionalidade francesa é regulada pela lei francesa. Esta
regra de conflitos unilateral não escolhe a lei aplicável, isto é, em vez de escolher a lei

23
aplicável, delimita a que casos a que se aplica a lei do foro, estabelecendo o seu âmbito de
aplicação. Por sua vez, quando não se aplica a lei do foro, nada determina.
Vejamos o art. 52.º do CCiv, de cujo elemento de conexão jurídico, pessoal e móvel,
uma regra de conflitos bilateral, pois que pode determinar a aplicação da lei do foro ou a lei
estrangeira.
Vejamos a seguinte regra de conflitos. A forma dos casamentos celebrados em Portugal
é regulado pela lei portuguesa. Estamos diante um elemento de conexão que se alicerça no local
de celebração, sendo esta uma regra de conflitos unilateral, pois que determina os casos em que
se aplica a lei do foro. Tornando-a bilateral, temos, por exemplo, que a forma dos casamentos
é regulada pela lei do local da celebração.

4.2.3. Confronto entre os sistemas: o unilateralismo de QUADRI

Para que possamos escolher o melhor sistema, temos de compreender verdadeiramente

como funciona cada um deles. Melhor estudemos.
Vejamos o art. 48.º do CCiv, de cujo conceito-quadro são os direitos de autor e o
elemento de conexão é a lei do lugar da celebração da obra e a lei pessoal do autor (conexão
múltipla subsidiária, pois que há uma relação de precedência hierárquica no critério da
determinação da lei aplicável). É uma regra de conflitos bilateral, pois que tanto pode
determinar a aplicação a lei do foro como a lei estrangeira. Transformando-a numa regra de
conflitos unilateral, temos, por exemplo, que as obras que forem publicadas em Portugal, são
reguladas pela lei portuguesa.
Se a regra de conflitos determinar que a aplicação da lei portuguesa só se der quando a
obra for primeiro aplicada no nosso país, ela não se aplica sempre que se publique primeiro
noutro lugar. Desta forma, sabemos que a lei portuguesa não é aplicável. Desta forma, as regras
de conflitos também permitem a aplicação de lei estrangeira. Os casos de aplicação da lei
do foro são exatamente os mesmos, a única diferença assenta que na regra de conflitos bilateral
quem escolhe a lei aplicável é o legislador, pelo que nas regras de conflitos unilateral não há
essa escolha pelo legislador, pese embora sempre haja uma lei estrangeira aplicável.
Imaginemos que falamos de um senhor com a nacionalidade brasileira, residência em
Portugal e que quer constituir uma sociedade com sede na austrália. Coloca-se o problema de
saber quanto à sua capacidade para constituir esta sociedade. Desde logo, estamos diante uma
situação plurilocalizada. A lei de conflitos portuguesa utiliza o elemento de conexão
nacionalidade e é bilateral (v.g. regulada pela lei da nacionalidade). Se assim for, conduziria à
aplicação da lei brasileira. Fomos porém, nós, que mandámos aplicar a lei brasileira. Se o caso
se colocasse no brasil, a respetiva lei brasileira mandaria aplicar a lei da residência, que se
reconduzirá à aplicação da lei portuguesa. Isto, porém, gera desarmonia jurídica internacional,
pois que o estatuto jurídico das pessoas e das coisas variaria consoante o país em que se
encontrasse. A regra de conflitos bilateral escolheu a regra de conflitos brasileira mas não
indagou sobre a opção daquele ordenamento jurídico, o que gera um problema, pois que
pode mandar aplicar uma regra de conflitos de cujo ordenamento jurídico não se
considera competente para o efeito.
Face a este problema, QUADRI, defensor de regras unilaterais, postula que toda esta
dificuldade é culpa de atribuirmos às regras de conflitos um caráter bilateral, que
potencia a aplicação de leis que não pretendem ser aplicadas. Verdadeiramente, uma lei
só deve ser aplicada quando tenha vontade de aplicação, que se encontra na sua própria
regra de conflitos. Nota para subsequentes matérias: como veremos adiante, os conflitos
negativos de qualificação serão resolvidos por meio do reenvio.
Vejamos o sistema unilateral. Transformemos a regra de conflitos que postula que a
capacidade é regulada pela lei da sua nacionalidade, numa regra de conflitos unilateral – a

24
capacidade é regulada pela lei portuguesa, se as pessoas tiverem a nacionalidade portuguesa.
Para tanto, segundo o autor, temos de elencar todas as leis que têm contacto com o caso. In
casu, supra enunciado, as leis brasileira e australiana, tendo de notar as suas regras de conflito,
para discernimos quais têm vontade de aplicação. Imaginemos que a regra de conflitos
brasileira unilateral seria que a capacidade das pessoas que residam no brasil, seria regulada
pela lei brasileira. Para tanto, a lei brasileira não tem vontade de aplicação no nosso caso, só
nos dizendo consoante a lei brasileira se aplica ou não segundo as circunstâncias do nosso caso
concreto. No caso da austrália, tendo por base uma regra de conflitos uniteral, temos que a
capacidade das pessoas com sede na austrália, é regulada pela lei australiana. Notamos, pois,
que nestes termos, a lei australiana tem vontade de aplicação no nosso caso concreto. Ora, face
a este ensejo, a lei portuguesa não se aplica e, notando as leis estrangeiras, devemos aplicar a
lei australiana. O sistema unilateral permite a aplicação de leis estrangeiras, mas quem
determina a sua aplicação não é o tribunal do foro.
O unilateralismo conduziu, pois, na senda de QUADRI, à harmonia jurídica
internacional e ao consequente reconhecimento de direitos adquiridos, na medida em que
cada sistema se limitou a escolher a lei a que se vislumbra aplicar.

4.2.4. As lacunas do unilateralismo: o vácuo jurídico e o cúmulo jurídico

Face a esta realidade, o nosso legislador postula uma grande variedade de regras de
conflitos bilaterais. Para tanto, importa atentarmos a eventuais lacunas dos sistemas unilaterais.
Desde logo, pensemos no caso em que nenhum ordenamento jurídico se pretenda aplicar a um
determinado caso concreto (vácuo jurídico) ou, diferentemente, se mais do que uma lei tiver
vontade de aplicação (cúmulo jurídico).
Quanto ao problema de vácuo jurídico, isto é, quando nenhuma lei se pretende aplicar
ao caso concreto, QUADRI postula que não é conjeturável que nenhuma das leis em contacto
não demonstre vontade de aplicação. DE NOVA, porém, figura esta possibilidade e, nesses casos
de vácuo jurídico, ter-se-ia que, de entre as várias leis em contacto, escolher a que tenha uma
ligação mais forte. Para tanto, isto é o reconhecimento da falência do unilateralismo, pois que
se precisamos de escolher, estamos diante um caráter bilateral. Para tanto, a solução seria a
existência de regras de conflitos bilaterais.
Nos casos de cúmulo jurídico, QUADRI postula a aplicação da lei em que as partes
tenham confiado – que tenha atribuído direitos às partes, salvaguardando a sua confiança -, isto
é, resolve o problema do cúmulo, através do critério dos direitos adquiridos, aplicando-se a lei
segundo a qual existam direitos a salvaguardar. Para tanto, estaríamos a escolher a lei aplicável,
uma escolha feita pelo foro, o que importa o reconhecimento do valor do sistema bilateral.
Ou seja, apesar de uma tendência para o favorecimento de sistemas unilaterais,
globalmente continua a ser preferível um sistema bilateral. Isto não importa, porém,
desconsiderarmos os problemas evidentes pelos sistemas bilaterais, como avançou QUADRI.

4.2.5. Sistema intermédio entre unilateralismo e bilateralalismo (para oral de melhoria)

4.2.6. Sistema hoje em vigor: o sistema bilateral corrigido temperado pelo instituto do
reenvio e o reconhecimento de direitos adquiridos

Como veremos, a seu tempo ao longo do estudo do nosso programa, o nosso sistema é,
como adiante já pudemos avançar, bilateral, embora corrigido ou temperado (se quisermos)
pelo instituto do reenvio e pelo reconhecimento de direitos adquiridos (remissão para os
próximos capítulos onde tais temas serão devidamente abordados.

25
5. A influência do tempo na regra de conflitos

Já sabemos que as regras de conflitos são compostas por dois elementos (ou três,
segundo algumas teses), o conceito-quadro (o âmbito normativo da regra de conflitos, através
de conceitos técnico-jurídicos) e o elemento de conexão (a circunstância que o legislador
elegeu como relevante para determinar a lei aplicável). O exemplo paradigmático é o art. 46.º
CCiv, como aliás já tecemos.
Agora, porém, ocupar-nos-emos da influência do tempo na regra de conflitos. Nesta
matéria, podem decorrer três coisas diferentes. E, desde logo, se os três problemas são diversos,
as soluções serão igualmente distintas. Vejamos.

5.1. Sucessão no tempo de regras de conflitos

Tratamos exatamente da circunstância de se ter alterado a regra de conflitos, no sentido

de saber qual será a lei aplicável. Vejamos. Alguém casou em 1965 quando não existia ainda
o nosso Código Civil. Qual seria hoje a lei aplicável, questionemos.
Vejamos diante esse mesmo exemplo. Ora, como dissemos, estamos diante uma relação
jurídica duradoura que, à data da sua constituição, em 1965, vigorava uma regra de conflitos
até 1966 e, desde esse ano, passa a existir outra regra de conflitos, estando agora os sujeitos em
conflito.
Note-se que este problema poderia ser resolvido pelo legislador através da aprovação
de normas transitórias, como o que faz o legislador da União Europeia.
A posição tradicional postula que não se pode aplicar a nova regra de conflitos a
situações anteriores, o que violaria o princípio da não retroatividade das leis. Como tal, como
aliás, veicula LIMA PINHEIRO, aplicar-se-ia a regra de conflitos antiga. Os autores de Lisboa,
na senda de LIMA PINHEIRO, atendem a esta posição justo que concebem as regras de conflitos
como normas materiais de regulação indireta, e sendo-o, não se poderiam aplicar
retroativamente, posição que, como seria de esperar, não concebemos sufragável.
Na senda de KAHN, não podemos atentar ao princípio da não retroatividade das leis,
que aqui não deve ser convocado, pois que esse se relaciona com normas materiais. Entre nós,
aqui tratamos meramente de normas sobre normas, que indicam a lei mais próxima, por
conseguinte, apenas determinam a lei aplicável. E, se assim o é, devemos determinar a lei
mais próxima à luz dos critérios atuais. Para tanto, a base desta tese convoca o juízo de
proximidade mais moderno e atual, que seja contemporâneo, nem sequer se colocando
um problema de retroatividade pois estamos diante de meras normas formais. Porém,
problemas se colocam no acolhimento desta posição, concretamente, como já sabemos, de que
as normas de conflito podem ser aplicadas retroativamente porque não são materiais,
precisamente em matéria de segurança jurídica, pois que corremos o risco de violar as
expectativas erigidas pelas partes.
Como tal, a posição que firmamos concebe aqui uma exceção, com base na doutrina de
KAHN: salvo se as partes tiverem legítimas expectativas na aplicação da regra de conflitos
antiga. Ora, como é que sabemos se as partes tinham ou não legítimas expectativas,
questionamos. Para tanto, existe um critério, isto é, presume-se (presunção inilidível) a
existência de expectativas quando a relação jurídica no momento da sua constituição
tinha algum contacto com o foro (FERRER CORREIA e BAPTISTA MACHADO) (v.g quando no
momento em que os sujeitos casaram, havia um contacto com o país do foro; se não havia,
aplica-se a regra norma).

26
5.2. Sucessão de normas dentro da Lex Causae (a lei competente)

A especialidade neste problema não é já a alteração da regra de conflitos, mas a

alteração de normas materiais dentro da lei competente (Lex Causae). Vejamos. Os sujeitos
brasileiros casaram em Portugal em 1995 e o art. 52.º determina que a lei aplicável é a
nacionalidade comum dos cônjuges; a regra de conflitos manteve-se a mesma; nem mudaram
os sujeitos de nacionalidade ou residência; acontece, porém, que há um novo código civil
brasileiro, pelo que se hoje entrarem em litígio. Ressaltamos, contudo, que se dá um conflito
de leis no tempo, problema que não cabe ao DIP resolver, ante ao direito transitório (ou
intertemporal) da lei brasileira.

5.3. Conflito móvel ou sucessão de estatutos

Este problema não pretende significar nem a mudança da regra de conflitos tão pouco
as normas materiais. Aqui importa a mudança da concretização do elemento de conexão, isto
é, a lei que está a ser indicada pela regra de conflitos – a mesma regra de conflitos antes
mandava aplicar a lei 1 e agora manda aplicar a lei 2. Isto só pode acontecer quando o legislador
utiliza um certo tipo de elementos de conexão, aqueles que podem ver alterada a concretização
da conexão, os elementos de conexão móvel.
Vejamos. A e B, brasileiro e portuguesa, casaram em 2000. Na altura, residiam no
Brasil, local onde viveram até 2015, e em que passaram a sua residência para Portugal. E hoje
coloca-se a questão de saber que lei regula este casamento, sabendo-o mediante o art. 52.º do
CCiv. E este, como vimos, utiliza um sistema de conexão múltipla subsidiária. Além da
nacionalidade comum dos cônjuges, postula subsidariamente a residência habitual comum –
acontece que não se sabe se é a residência habitual no momento da celebração do casamento
ou atualmente; portanto, este problema colocou-se devido à mudança da concretização do
elemento de conexão.
Aqui não é possível dissociarmo-nos deste problema, porque não se prende com a
mudança de leis no tempo, antes na deslocação no espaço da relação jurídica. E este problema
só se coloca porque o elemento de conexão utilizado é um elemento de conexão móvel, pelo
que se fosse imóvel, aplicar-se-ia sempre a mesma lei.
Existem nos manuais quatro modos distintos de resolução destes problemas. Porém,
havendo unanimidade jurisprudencial, estudaremos apenas a posição unanimemente
seguida. E esta parte de uma posição, pois que o legislador por vezes utiliza elementos de
conexão móveis mas também resolve este problema. Pensemos no caso do art. 53.º, semelhante
ao art. 52.º, mas com uma ligeira diferença, pois postula a “data do casamento”. Ora, isto tem
que ser levado em consideração, pois que, como vimos, o legislador cristaliza uma conexão
para evitar o conflito móvel. Como tal, o primeiro passo será buscar a regra de conflitos, no
sentido de saber se se deve aplicar a lei nova ou antiga. Isto significa que o legislador quis
soluções especiais, na medida em que há casos que se deve aplicar a lei antiga, outros em que
se aplica a lei nova. Aplicar-se-á a regra de conflitos norteados por dois princípios: i) se estiver
em causa a validade de uma situação constituída no passado, faz sentido aplicar a lei
antiga, que vigorava no momento da constituição; ii) diferentemente, se estiverem em
causa efeitos atuais de uma relação jurídica duradoura, faz sentido aplicar a lei nova.
Vejamos. A e B casaram em 1995. Eram romenos, nesse momento. Agora, são
portugueses. Discute-se a validade do seu casamento em torno da incapacidade dos nubentes
(99.º do CCiv). A capacidade para casar é determinada pela nacionalidade de cada nubente – a
do momento em que casaram, quando eram romenos, ou atualmente que são portugueses?
Estamos a discutir a validade deste casamento e, por via do primeiro princípio que avançámos,
a nacionalidade que os sujeitos tinham no momento em que se casaram.

27
 Vejamos, diferentemente, com os mesmos contornos. Agora discutem relativamente ao
cumprimento de um dever conjugal. A lei aplicável será, por via do princípio que também
avançámos, a que vigora atualmente, pois que discutimos os efeitos atuais do casamento, não
jamais a validade de uma situação constituída no passado.
Outro caso. O senhor A exerceu posse sobre um quadro, durante 6 meses, na Coreia do
Sul. Ao fim de 6 meses, na Coreia do Sul, pode invocar-se usucapião. Hoje discutem-se duas
coisas: se é usufrutuário e, se sim, que poderes dispõe sobre a coisa objeto desse direito real. A
regra de conflitos é o art. 46.º do CCiv – “lei do estado em cujo território as coisas se encontrem
situados”. Quando perguntamos se é usufrutuário ou não, falamos da validade da aquisição do
usufruto, que deve ser regulada pela lei onde a coisa estava ao tempo da aquisição do usufruto.
Quanto falamos, diferentemente, dos poderes dispõe sobre a coisa, falamos dos efeitos da
relação jurídica, pelo que aí, aplicar-se-á a lei atual.

6. A revolução americana do direito internacional privado: o caso Babcock v. Jackson

Atentemos o caso BABCOCK v. JACKSON. Neste, em jeito sumário, está em causa um

acidente de carro de dois senhores residentes em Nova Iorque, tendo-se dado no Canadá. Como
tal, trata-se de uma situação absolutamente internacional, já o sabemos. Com efeito, preparava-
se o juiz de Nova Iorque para aplicar a lei do Canadá – pois que diante o método conflitual se
aplicava a lei do local onde se deu o facto lesivo -, lei essa que postulava que os danos
provocados em sede de transporte gratuito não tinham direito a qualquer indemnização. Ora,
nessa lógica, o juiz não deveria conceder indemnização. Só que, como veremos, este caso gerou
a revolução americana do direito internacional privado. Ou seja, disse o juiz que a regra de
conflitos evidenciava um problema, sendo certo que uma regra de conflitos serve para escolher
a lei mais próxima ao caso concreto, neste caso sub judice não o consegue fazer, porque o
legislador não atentou a concreta circunstância do caso, tendo tecido uma lei geral e abstrata.
Como tal, em concreto aplicar a lei canadiana, diante o caso que nos ocupa, não seria aplicar a
lei mais próxima e, além do mais, seria injusta, no entender deste juiz, justo que não
considerava as políticas legislativas (pois que a lei canadiana vislumbrava fomentar a boleia
e não, in casu, o nosso passeio dos amigos). Com efeito, acabou por não ter sido aplicada a
regra de conflitos, decisão essa confirmada pelo Tribunal Supremo de Nova Iorque.
Isto gerou três momentos da revolução americana do direito internacional privado. O
primeiro, i) o momento jurisprudencial, patente na recusa de mobilização das regras de
conflitos, por serem cegas, injustas e não se preocuparem com a justiça material, por tudo o
que vimos supra. Seguiu-se, ii) o momento doutrinal, que postulou que se os tribunais não
utilizam o método conflitual, sendo necessário propor critérios diversos para resolver as
situações privadas internacionais; Por fim, iii) o momento legislativo, pela aplicação
restatement, atenta a revogação das regras de conflitos.
Postulou-se, pois, métodos diversos de resolução de conflitos de direito internacional
privado. Veremos, por isso, três propostas internacionais metodológicas como alternativas ao
método conflitual, por parte dos seguintes autores, respetivamente: DAVID CAVERS; BERNARD
CURRIE; EHRENZWEIG.

6.1. O método da “Better Law Approach” de David Cavers

Entende o autor que as regras de conflitos, escolhendo entre ordens jurídicas, como em
BABCOCK V. JACKSON, incorrem num erro, pois que a escolha deveria assentar de entre as
várias soluções e não entre as várias ordens jurídicas. Para tanto, deve o juiz comparar entre as
concretas normas entre as várias leis envolvidas e comparar os resultados a que se reconduzem.
Vejamos. Se aplicássemos a Lei de Nova Iorque haveria indemnização. Se aplicássemos a Lei

28
do Canadá, não haveria indemnização. Deveria ser exatamente esta a metódica associada, não
a que foi postulada naquele caso. Para tanto, escolher-se-ia a solução mais justa, de entre as
leis aplicáveis, salvaguardando-se assim um princípio de justiça material.
A principal diferença face ao método conflitual, que se preocupava em escolher a lei
mais próxima (pendor de justiça formal), é que, diante o método de CAVERS, se escolhe a
melhor lei (evidência de uma patente justiça material).
Contudo, esta abordagem coloca-nos imensos problemas em matéria de segurança
jurídica, justo que assenta numa análise casuística, dependendo sempre da conceção de
justiça a ser formulada pelo juiz.
Diz-se muitas vezes, também, que este método viola o princípio da paridade do
tratamento das ordens jurídicas, precisamente porque conduziria a uma tendencial
preferência pela solução do foro, pois que as conceções de justiça do foro serão
necessariamente espelhadas naquele.
Com isto, potencia-se também uma desarmonia jurídica internacional, dado que a lei
aplicável num determinado país será a nacional pois que junto daquele será a mais justa de
acordo com as suas conceções, tal como acabámos de conceber.
Assim, pese embora CAVERS logre um mérito incontestável no realçar de um pendor
de justiça material, fá-lo à custa da segurança jurídica e harmonia jurídica internacional.
CAVERS, no final da sua carreira (1972) assume, porém, as suas falhas, assumindo
soluciona-las. Para tanto, o legislador teria que prever critérios universais da escolha da lei
mais justa (principles of preference), potenciando-se, também, uma maior previsibilidade.
Propôs dois em matéria de contratos e em matéria de responsabilidade extracontratual. Para
tanto, segundo a sua visão, no caso de BABCOCK V. JACKSON, o juiz deveria comparar a lei da
residência do lesante, do lesado e a do lugar do facto lesivo e aplicar aquela que conferir uma
maior indemnização. Assim, trata-se de um critério de escolha alicerçado em conceções de
justiça material.
Há, porém, aqui um problema na definição do critério de justiça material, pois que,
em determinadas matérias (não tanto na responsabilidade extracontratual mas, por exemplo,
em matéria de divórcio) a conceção de justiça material não é universal (vejamos: a lei mais
justa será a que potencie ou que dificulte o divórcio?) e, com isso, coloca-se em causa a
harmonia jurídica internacional. E, com isso, os critérios de justiça material provavelmente
dariam preferência à lei do foro, simplesmente não seria o julgador a fazê-lo, antes o legislador.
Além disso, esta segunda fase do método de CAVERS é conhecida como a
Contrarrevolução de CAVERS, porque os princípios de preferência são, na prática, regras
de conflitos, feitas pelo legislador que escolhem a lei aplicável – e isso já existe desde o séc.
XIX, sendo que a única diferença aqui é que, em vez de escolherem a lei mais próxima,
escolhem a lei que conduzem a um certo resultado. Por isso, nesta fase, o método de CAVERS
verdadeiramente não se revelou como uma alternativa ao método conflitual.

6.2. O método de Currie: “Government Interest Analysis”

CURRIE desenvolveu um método em que postula que o que está em causa, não é a
escolha da regra mais próxima ou sequer mais justa, antes a lei cujo Estado tem mais interesse
em aplicar e, por isso, tudo se reconduziria às políticas-legislativas (government interest
analysis).
Assim, em primeiro lugar, o juiz deveria elencar as várias leis que têm contacto com
o caso e, dessa forma, ver quais são as normas dessas leis potencialmente aplicáveis.
Em seguida, procurar-se-ia a policy de cada uma das leis em conflito – isto é, o
interesse político-legislativo por detrás de cada uma dessas normas.

29
 Comparados os interesses político-legislativos por detrás de cada norma, aplica-se
aquela que no caso concreto tenha o interesse político-legislativo em regular aquela
controvérsia jurídica concreta.
Acontece, porém, que ambas as normas podem ter interesse político-legislativo naquela
situação concreta ou, diversamente, nenhuma norma pode tê-lo.
Firma CURRIE que se nenhuma tiver interesse em regular, se aplica a lei do foro.
Diferentemente, se duas ou mais leis tiverem interesse, aplica-se também a lei do foro, para
que o juiz não tenha de ordenar relativamente os ordenamentos jurídicos.
Além do mais, este método não prima pela segurança e certeza jurídicas, justo que
as partes nunca saberão se sempre haverá um Estado qualquer no mundo que, mesmo que com
uma ligação ténue, pretenda regular o caso concreto.
Além disso, o Direito Internacional Privado serve para dirimir e resolver os interesses
das partes, sendo certo que este método reduz o Direito Internacional Privado a um conflito
de soberanias e à discussão de política-legislativa.
Ademais, pode não ser possível qual é a política-legislativa que preside a uma
qualquer norma de um corpo legislativo. E mesmo quando se consegue, pode conduzir a
resultados desastrosos em matéria de segurança jurídica, pois que quanto mais restritiva for
uma regra, mais um estado a quer aplicar – uma vontade dita maximalista ed aplicação.
Além disso, este sistema tende muitas vezes a aplicar a lei do foro, pois que sempre
que haja mais do que um estado com interesse político-legislativo se aplica a lei do foro,
gerando desarmonia jurídica internacional.
Pese embora todas as problemáticas já apresentadas, CURRIE tem o mérito de nos
alertar para as políticas-legislativas estaduais, pois que o método conflitual nunca se tinha
debruçado sobre aquelas, limitando-se a escolher a lei mais próxima.

6.3. A perspetiva moderada de Ehrenzweig

Este método é, desde logo, mais moderado que os demais, dividindo os casos em dois
grupos. Mais moderado justamente porque aceita a existência de regras de conflitos, mas nos
casos em que funcionam mal
Desde logo, os casos de Lex Certa, que não demandam a aplicação de nenhuma lei em
especial, sendo estes dois casos: desde logo, os casos de Forum Law By No Choice – em que
se aplica sempre a lei do foro, sem ser preciso escolher nada; outros, os casos que importa a
mobilização de Regras de Conflitos – casos em que se convoca a aplicação das regras de
conflitos. Por outro lado, os casos de Lex Incerta, casos em que advoga a revogação das regras
de conflito, pois que em certas matérias funcionam mal, como na responsabilidade
extracontratual.
Postula o método do autor, que, em primeiro, importa descobrir a policy da Lex
Forum. Bom, o juiz haverá que imaginar que o caso é absolutamente interno e debruçar-se
sobre a policy do foro. Em segundo, teria que notar as várias leis em contacto e identificar
o respetivo resultado, escolhendo aquela que melhor realizar o interesse político-
legislativo da lei do foro.
A diferença entre esta e a de CURRIE, próximas justo pela busca dos interesses de
político-legislativo, é que aqui se prima pela aplicação da lei que melhor realize o interesse
político-legislativo do foro.
Isto potencia uma violação à paridade do tratamento das ordens jurídicas, prevalecendo
em muitos casos a aplicação da lei do foro.
Além do mais, como de entre as leis em contacto se potência a lei que melhor realize o
interesse político-legislativo do foro, escolhe leis estrangeiras não tendo em conta a sua razão
de ser, mas ordena-as segundo a melhor prossecução dos interesses do foro, reduzindo o

30
Direito Internacional Privado a um expediente de prossecução dos interesses político-
legislativos do foro.
Assim, os três métodos norte-americanos acabaram por não ser integralmente
satisfatórios como alternativas à superação do método clássico.

6.4. Método Jurisdicional

O método jurisdicional, que agora trataremos, continua a vigorar na Inglaterra, assim

como na Suécia. Desde logo, é um método mais antigo do que o próprio método conflitual,
objeto de grande maioria das nossas considerações até ao momento.
Ora, no último, como vimos, é permitida a aplicação de lei estrangeira no país do foro,
porque existe uma separação entre normas de competência internacional (que determinam o
tribunal competente) das regras de conflitos (que nos permitem determinar a lei aplicável), pois
prosseguem objetivos diferentes - vejamos, tal justifica-se, de um lado, por uma facilidade de
acesso à justiça, e, de outro, a determinação da lei com uma ligação mais forte ao caso. No
método jurisdicional, porém, advogam-se regras únicas que vão decidir sobre a
competência dos tribunais e a lei aplicável, decidindo tudo ao mesmo tempo, num juízo
só. Um exemplo. Nas ações de responsabilidade civil na Inglaterra, os tribunais são
competentes se o réu residir numa área em que lhe permita chegar de cavalo – se ele residir na
Inglaterra, o tribunal seria competente.
O grande mérito deste método prende-se com a redução do erro judiciário patente na
eliminação da aplicação de lei estrangeira, porque quando o tribunal for competente, se aplica
a sua lei. Existe um princípio no Direito Internacional Privado que aponta neste sentido,
precisamente o da boa administração da justiça, pois se oferecem menos erros judiciários,
aplicando-se a lei do foro.
Contudo, não permite considerar as diferentes finalidades entre as normas de
competência internacional (de facilitar o acesso à justiça, prova e à decisão) das regras de
conflitos (que determina a lei aplicável).
Não é, porém, esse o maior problema. Se seguirmos o método jurisdicional, vários
Estados podem determinar a sua própria competência no mesmo caso e, aí, quando um tribunal
advoga a sua própria competência aplica a sua própria lei, potenciando a desarmonia jurídica
internacional, não permitindo ser uma verdadeira alternativa ao método conflitual.

7. Reflexos dos critérios alternativos no paradigma do método conflitual europeu

Analisando cada um dos métodos alternativos, chegamos à conclusão que nenhum deles
consegue superar o conflitual, pese embora cada um dos méritos que evidenciaram desde a
preocupação com a justiça material, com a política-legislativa até à promoção da aplicação da
lei nacional (que, ainda assim, e como dissemos, não são suficientes para se colocarem como
sólidas alternativas ao primeiro).
Acontece que, na Europa, houve uma aproximação do método conflitual às
propostas norte-americanas. Como tal, o método conflitual foi modernizado, não sendo
jamais o de Savigny. Além disso, já não há só método conflitual, de tal modo que o Direito
Internacional Privado Europeu, hoje, utiliza vários métodos em simultâneo, num patente
pluralismo metodológico. Estudaremos os reflexos das propostas norte-americanas na parte
final do séc. XX e sua influência no Direito Internacional Privado Atual.

31
7.1. Flexibilização do Direito Internacional Privado

Como tal, assistimos a uma flexibilização do Direito Internacional Privado, quer isto
significar, a atribuição de maior poder ao julgador (a transição das hard and fast rules, para as
normas flexíveis). Isto reflete-se em várias matérias.

7.1.1. Open ended rules

Em primeiro lugar, reflete-se nas open ended rules, um fenómeno de flexibilização,

justo que se tratam de regras de conflitos sem elemento de conexão, em que o legislador não
indica a lei aplicável, deixando tal tarefa ao julgador, que perante o caso concreto, determina a
lei mais próxima, sem limitação legal. As open ended rules são, deste modo, a consagração
judicial do princípio da proximidade – vejamos, desde logo, o art. 52.º do CCiv. A vantagem
deste sistema é justamente a análise casuística por parte do juiz, aplicando este a lei
efetivamente mais próxima, desaparecendo aquele caráter rígido.
Vejamos o art. 3.º/1 do Regulamento Roma I e faça-se uma remissão para o art. 4.º/1
do mesmo diploma, onde evidenciamos um sistema de conexão múltipla subsidiária. Portanto,
o último preceito evidencia uma série de contratos típicos onde indica a lei aplicável a cada um
deles, porém, não parece que esta conexão também logre o seu objetivo. No seu n.º 2
encontramos outro elemento de conexão, sendo aplicável a lei da residência da pessoa com a
prestação característica do contrato. Só, que, vejamos o caso de um contrato de permuta, caso
em que a prestação característica é a de ambas. Falhou, de novo, a conexão subsidiária.
Ignorando o n.º 3, remeta-se para o seu n.º 4, em que se resolve o problema, remetendo-se para
a lei do país para o qual se apresenta uma conexão mais estreita – no fundo, o legislador
desistiu, cabendo agora ao juiz tratar de tal responsabilidade, vendo em concreto qual a lei que
lhe parece mais próxima.
Haverá mais open ended rules nos Regulamentos da União porque são mais modernos
e recentes, como resposta às críticas americanas no final do séc. XX. A grande vantagem das
open ended rules é, precisamente, a aplicação da lei efetivamente mais próxima, pelo preço da
insegurança jurídica.

7.1.2. Cláusulas de exceção

O segundo expediente de flexibilização são as cláusulas de exceção. Nada mais se trata

do que cláusulas integradas em regras de conflitos conferindo ao juiz a possibilidade de não
aplicar a lei que tinha sido indicada pela regra de conflitos, excecionando a indicação legal
da lei aplicável. É um mecanismo de flexibilização porque confere um maior poder ao juiz na
determinação da lei aplicável. É diferente face às open ended rules, pois que naquelas inexistia
um elemento de conexão, e aqui, havendo um elemento de conexão, mas permite-se-lha não
aplicar essa mesma regra. As cláusulas de exceção podem classificar-se em especiais ou
gerais, formais ou materiais, abertas ou fechadas.
As cláusulas de exceção especiais vigoram numa única regra de conflitos (integrada
numa concreta regra de conflitos) pelo que se for geral, vigora para todas as regras de conflitos
(em Portugal, inexistem cláusulas de exceção gerais).
As cláusulas de exceção formais ou materiais prendem-se com a razão que levam o
juiz a acionar a cláusula de exceção. Sendo formais, a razão que leva o juiz a acionar a regra
de conflitos para conseguir aplicar uma lei mais próxima do que a que o legislador indiciou
(justiça formal). Sendo materiais, permitem ao juiz não aplicar a lei indicada pela regra de
conflitos para aplicar outra que atinja um determinado resultado material. Vejamos a seguinte
hipótese fictícia. A responsabilidade contratual é regulada pela lei do lugar onde ocorreu o

32
facto, salvo se o juiz entender que a lei do lugar do dano oferece uma maior proteção ao lesado.
Estamos, pois, perante uma cláusula de exceção, atenta a completude da regra de conflitos,
sendo essa especial e material. Para que fosse uma cláusula de exceção formal teria de ser
presidida pela exceção de que, por exemplo, se procuraria uma ligação mais próxima do que a
que o legislador indicou. Vejamos também o Regulamento Roma I, no seu art. 8.º (contratos
individuais de trabalho) e faça-se uma remissão para o seu n.º 4, que nos diz que das
circunstâncias do contrato resultar que há uma conexão mais estreita com um país diverso do
indicado no seu n.º 2, é aplicável a lei do outro país (cláusula de exceção especial e formal).
As cláusulas de exceção abertas ou fechadas distinguem-se consoante a alternativa em
matéria de lei aplicável. Será aberta se permitir ao juiz escolher a lei aplicável em alternativa.
Vide o artigo 8.º do Regulamento Roma I, que manda aplicar a lei escolhida pelas partes, ou a
título subsidiário a lei do país em que o trabalhador presta habitualmente o seu trabalho
(elemento de conexão é o local de trabalho. O artigo 8.º/4 dita que se o contrato apresentar uma
ligação mais estreita com outro país do que com aquele indiciado pelo número 2, será a lei do
primeiro aplicada – tratamos de uma cláusula de exceção, atribuindo poder ao juiz para
flexibilizar o sistema. É uma clausula de exceção especial, vigorando apenas para a regra de
conflitos que vigora para o contrato de trabalho, é formal, dado que a razão pelo qual se
possibilita o juiz a escolher outra lei são razões de justiça formal, e é aberta, dado que o julgador
em vez de aplicar a lei do artigo 8.º/2 do regulamento pode aplicar uma lei qualquer, desde que
tenha a ligação mais estreita, não estando restringido pelo legislador. (seria fechada se dissesse:
o julgador pode aplicar a lei da residência do trabalhador se entender que esta é mais próxima;
indiciaria a alternativa, e não possibilitaria qualquer uma!). Será fechada se a alternativa tiver
sido escolhida pelo legislador. Vejamos diante o seguinte exemplo: “o contrato de trabalho é
regulado pela lei da nacionalidade do trabalhador, salvo se a lei da residência for mais
favorável”; estamos, pois, diante uma cláusula de exceção fechada; a sucessão de morte é
regulada pela lei da nacionalidade, salvo se a lei da residência apresentar uma ligação mais
forte; é especial, formal e fechada.

7.2. Materialização do Direito Internacional Privado

Para tanto, houve também uma materialização do Direito Internacional Privado, na

medida em que, se até aqui só se preocupava com a justiça formal procurando a lei mais
próxima, agora se preocupa com o resultado a que se reconduz a determinação da aplicabilidade
de determinada lei.
O Direito Internacional Privado tipicamente Saviniano utilizava regras de conflitos
puramente localizadoras, que se limitam a escolher a lei com uma típica mais próxima, nos
termos que no presente curso temos vindo a aludir. Desta feita, passaram a existir, ao lado
destas, regras de conflitos de conexão material, isto é, que escolhem uma determinada lei, não
por ser mais próxima, mas para atingir um certo resultado material. Desde esta aproximação
do método europeu ao método americano, surgiram regra de conflitos com critério material –
escolhem certa lei para atingir certo resultado. O legislador fá-lo através do sistema de
conexões múltiplas alternativas, aplicando aquela que atinga determinado resultado.
É possível num sistema de conexão única seja uma regra de conflitos com conexão
material, questionemos. Sim, é possível. Vejamos: A e B, portugueses, vivem em Portugal,
querem casar. A lei mais próxima deles é a portuguesa, porém, querem casar em Las Vegas. O
artigo 49.º do CCiv, relativamente à lei aplicável quanto à capacidade para casamento,
determina a aplicação da lei portuguesa. Quanto à relação entre os cônjuges, o legislador
determina a lei da nacionalidade comum. Quanto à forma do casamento, artigo 50.º Cód. Civil,
o legislador determina como lei aplicável a lei do local de celebração do casamento. A lei que
as partes conhecem melhor é a lei portuguesa; se fosse um critério de proximidade, o legislador

33
teria escolhido a lei portuguesa; porém, o legislador presume ao escolher esta lei, que em
princípio as partes respeitaram a lei de Las Vegas, seguiram as regras desse lugar, pretendendo
o legislador, portanto, respeitar a validade do casamento.

7.3. Politização do Direito Internacional Privado

Além disso, houve uma politização, na medida em que o Direito Internacional Privado
agora escolhe a lei também considerando a atenção dos interesses politico-legislativos.
Assistimos, portanto, a uma preocupação nesta matéria em três expedientes: qualificação,
adaptação e em normas espacialmente autolimitadas.

7.3.1. Qualificação

Principiando pela qualificação – sendo certo que apenas será superficialmente tratada
-, vejamos um exemplo. O senhor F pretende saber que direitos sucessórios tem de duas pessoas
diferentes: por um lado, do seu pai biológico, português, residente em Portugal; do seu pai
adotivo, marroquino, residente em Marrocos. Esta situação é absolutamente internacional, tem
contacto com vários ordenamentos jurídicos. Pressupondo que os tribunais portugueses são
competentes, coloca-se o problema de determinação da lei aplicável: à luz de que lei terá o F
os seus direitos sucessórios regulados.
Ora, o Regulamento 650/2012, colocado na plataforma, regula estas situações. Dita que
a sucessão por morte é regulada pela lei de residência habitual do autor da sucessão no
momento da morte. Para saber se F tem direitos sucessórios, aplica-se a lei da residência do
seu pai biológico (lei portuguesa que regula esta sucessão); quanto ao pai adotivo, aplica-se a
lei da sua residência (lei marroquina, que regula esta sucessão). Quanto aos seus direitos da
herança do pai biológico, a lei portuguesa diz que, estabelecida a adoção, ele não tem direitos
sucessórios quanto ao pai biológico, quebrando-se esses laços quando foi adotado pelos pais
adotivos. Quanto aos direitos sucessórios relativamente ao pai adotivo, aplicando-se a lei
marroquina, esta estabelece que a adoção não estabelece direitos sucessórios, fazendo-o porque
determina quanto aos direitos sucessórios que as pessoas continuam a ser herdeiros da família
biológica. Deste modo, F não terá quaisquer direitos sucessórios. Não é o que visava a lei
portuguesa. Aplicamos leis diferentes parcialmente, e com isso chegamos a um resultado que
não era pretendido por nenhuma das leis aplicáveis: nenhuma delas pretendia que F ficasse sem
direitos sucessórios.
Ao aplicarmos parcialmente leis diferentes, chegamos a um resultado que não
corresponde à política legislativa de nenhum dos Estados. SAVIGNY, quanto a este problema,
dizia que a política legislativa não seria relevante. Surgiu o instituto da adaptação.

7.3.2. Instituto da adaptação

Quanto ao instituto da adaptação, cuja caracterização se deu enfática por BAPTISTA

MACHADO como sendo um “instituto perigoso” para resolver o “incidente técnico do Direito
Internacional Privado”, estamos diante a construção de “automóveis com peças de automóveis
diferentes”, sendo que certas peças, por vezes, não encaixam umas com as outras.
Quer o aludido significar que se chega a um resultado que nenhuma das leis lograva
atingir. Caberá, portanto, ao juiz resolver este problema, procedendo a adaptação, sendo este
um instituto, como refere o convocado autor, perigoso e difícil: estamos claramente perante
uma autorização ao juiz para modificar o sistema conflitual de modo a cumprir a política-
legislativa dos Estados envolvidos – portanto, autoriza-se uma modificação da regra de

34
conflitos. No nosso exemplo, poderia o juiz aplicar ou a lei portuguesa ou a lei marroquina à
sucessão.

7.3.3. Normas espacialmente autolimitadas

Por fim, temos as normas espacialmente autolimitadas. Acontece que se deu o

aparecimento de uma classe de normas que vai tecer um método complementar ou alternativo
ao método conflitual, que funcionará em conjunto com ele. Não são regras de conflitos, antes
são normas substantivas. O legislador substantivo, desde a parte final do séc. XX, começou a
emitir normas substantivas como as demais, mas que são espacialmente autolimitadas, isto é,
que autolimitam o seu âmbito de aplicação espacial. E se o fazem, deixam de ser necessárias
regras de conflitos. Tratam-se, pois, sublinhamos, de normas materiais que não carecem de
regras de conflitos, dado que determinam o seu próprio âmbito de aplicação. Como já sabemos,
o método de conflitos escolhe a lei mais próxima; ora, estas normas escolhem o seu âmbito de
aplicação em atenção à política legislativa que visam realizar, sendo que, para a realizar,
determinam o âmbito de aplicação para esse mesmo efeito, prescindindo da regra de conflitos.
Para tanto, subdividem-se em duas: normas de aplicação necessária e imediata, assim como
normas espacialmente autolimitadas em sentido restritivo.

[Link]. Normas espacialmente autolimitadas: normas de aplicação necessária e imediata

As normas de aplicação necessária e imediata são um tipo de normas espacialmente

autolimitadas. Estas determinam a sua própria aplicação de modo necessário e imediato,
mesmo a casos em que a lei de conflitos não tenha mandado aplicar essa lei, e determinam a
sua aplicação ainda antes da regra de conflitos. Desta explicação resulta que estas normas
determinam a sua aplicação para além dos casos em relação aos quais a sua lei seria aplicada.
Esta é a razão pela qual se designam também como normas internacionalmente imperativas,
dado estabelecerem a sua própria aplicação de modo imperativo, sem se preocuparem com a
regra de conflitos. Para o efeito, o legislador cria norma de aplicação necessária e imediata por
lhe presidir uma política legislativa com um interesse fundamental para o foro, isto é, o
legislador pretende realizar o seu objetivo mesmo que a lei competente não seja a sua.
Estas poderão ser explícitas, quando determinam o seu âmbito de aplicação de forma
necessária e imediata para realizar um seu interesse político-legislativo, autodeclarando-se para
o efeito. Vejamos. O diploma das cláusulas contratuais gerais da lei portuguesa apenas seria
aplicável, segundo o regulamento Roma I, se as partes estivessem estipulado a sua aplicação.
Como este diploma serve para proteger a parte contratualmente mais fraco, o legislador
substantivo pretendia aplicar a sua lei a esta norma, ainda que a regra de conflitos mandasse
aplicar outra. Vide o art. 23.º do diploma das cláusulas contratuais gerais: “impendentemente
da lei escolhida pelas partes”, ou seja, independentemente da regra de conflitos, as normas
desta secção aplicam-se sempre que o mesmo apresente uma conexão estreita com o território
português. Trata-se de uma norma de aplicação necessária e imediata – mesmo que a regra de
conflitos mandasse aplicar outra lei, tendo em vista realizar o interesse legislativo do foro.
Serão, diversamente, implícitas, quando a norma não diz que se quer aplicar a mais
casos do que aqueles que resultaram da regra de conflitos, mas têm uma política legislativa que
só é realizável aplicando-a mais casos do que aqueles que resultaram da regra de conflitos. Ou
seja, não se autodeclaram, mas é possível concluir que aquele interesse político-legislativo
fundamental só se realiza aplicando-a mesmo a casos que a regra de conflitos não determinasse
a sua aplicação. Para tanto, o labor jurisprudencial e doutrina vai identificando normas as quais
a política legislativa determina que se devem aplicar a mais casos que a regra de conflitos
mandaria aplicar. Vejamos alguns exemplos.

35
A, residente em Portugal, português, foi trabalhar para a empresa B em Nova Iorque. Hoje recebe um
email que foi despedido. A regra de conflitos diz que é a lei da celebração do contrato que regula esta
situação, permitindo o despedimento por SMS. Mas a lei portuguesa determina que é proibido o
despedimento sem justa causa – artigo 53.º CRP. O objetivo desta norma é proteger os trabalhadores
portugueses e os que trabalham em Portugal. No nosso caso, a lei aplicável ao contrato era a lei nova-
iorquina. Porém, se concluirmos que a política legislativa subjacente ao artigo 53.º CRP apenas se
realizar se a aplicarmos a mais casos do que aqueles que a regra de conflitos permite (segundo a qual
se aplica a lei nova-iorquina a esta situação), então aplicar-se-á a norma portuguesa, configurando uma
norma necessária e imediata, porém implícita. Chegou-se à conclusão de que a sua política legislativa
apenas se realiza aplicanda para além da regra de conflitos. O artigo 53.º CRP e o artigo 1682.º - A,
número 2 do Cód. Civil (separar o seu número 1 do número 2) são duas destas normas).

A e B são suecos, residentes em Portugal. Nos termos do artigo 52.º Cód. Civil, pretende saber que lei
regula as regras de administração de bens. Vivem na casa, bem próprio, de A. Zangado com B, A
pretende vender a casa, sem consultar B. Pode? A lei sueca é que ditará se poderá ou não o fazer. O
artigo 1682.º - A, número 2, dita que é sempre necessário o consentimento do outro cônjuge. Mas a lei
portuguesa não é aplicável, a não ser que a política legislativa por detrás desta norma apenas se realize
se se aplicar a mais casos do que a lei de conflitos determinaria – neste caso, a política legislativa manda
aplicar esta norma a todas as casas moradas de família em Portugal, mesmo que a regra de conflitos
mande aplicar outra lei (que seria o caso: mandava aplicar a lei sueca).

Em jeito sumário, sabemos que estamos diante uma norma necessária e imediata se, no
caso das normas necessárias e imediatas explícitas, elas se determinarem que se aplicam
independentemente de outras, ou no caso das implícitas, se a política legislativa por detrás
determinar que ela se aplique a mais casos que a norma de conflitos em regra determinaria.

[Link].1. A aplicação de normas espacialmente autolimitadas de aplicação necessária e

imediata de Estados estrangeiros

Pensemos, porém, noutra hipótese. Se a norma imediata e necessária for do foro, é claro
que o juiz a vai aplicar. Mas se a norma for estrangeira, deve o juiz aplicar normas
necessárias e imediatas estrangeiras, ou seja, que tutelem interesses jurídicos
fundamentais de um estado estrangeiro ou deve o juiz aplicar a regra de conflitos,
questionemos. Para solucionar este problema, encontramos várias teses.
Em primeiro lugar, a tese do Estatuto Obrigacional (FERRER CORREIA). Nos termos
desta, o juiz tem de aplicar as normas necessárias e imediatas do foro e ainda algumas
estrangeiras: as da Lex Causae – a lei indicada pela regra de conflitos. Portanto, teremos de ver
na regra de conflitos a lei competente, e apenas se aplicam as normas necessárias e imediatas
da lei competente. Vejamos. A e B celebraram um contrato segundo o qual B esfolava 10 focas
na Noruega para lhe entregar a pele. A reside em Portugal e B reside em Espanha, e escolheram
a lei francesa como lei aplicável ao contrato. Note-se que a regra de conflitos é o artigo 3.º do
Regulamento Roma I. Nem a lei portuguesa, nem a espanhola, nem a francesa, preveem
qualquer norma sobre esfolar focas, porque não há focas nesse território. A Noruega, porém,
determina essa proibição, correspondendo a um interesse legislativo fundamental seu. O artigo
3.º do regulamento Roma I dita que se aplicará a lei da escolha das partes, porém, essa norma
não é válida na Noruega. Estando em Portugal, deveremos aplicar uma norma necessária e
imediata estrangeira? Ora, nos termos do entendimento firmado pela presente tese, entendemos
que sim desde que seja a Lex Causae (no caso, é a lei francesa, lei da escolha das partes). Por
esta tese, não se aplica a norma necessária e imediata norueguesa, dado tratar-se de uma norma
de um Estado terceiro (não é nem o foro, nem a Lex Causae). A razão que preside a esta não
aplicação é que tal solução poderia levar a uma enorme insegurança jurídica. Portanto, o

36
argumento a favor desta tese prende-se exatamente com essa segurança jurídica, com o evitar
do surgimento de qualquer preceito normativo de outro ordenamento jurídico, que não a da lei
competente e a da lei do foro, de aplicação necessária e imediata, que as partes não podiam
prever. Encontramos esta tese no manual de FERRER CORREIA, tese seguida por este. Todavia,
esta tese, verdadeiramente, não dá valor às normas necessárias e imediatas estrangeiras,
dado já aplicar a lei competente determinada pela regra de conflitos, de qualquer modo, o que
seria evidente.
Em segundo, a tese da Conexão Especial (WENGLER; MOURA RAMOS) nos termos da
qual, se aplicam as normas necessárias e imediatas do foro, da Lex Causae, e de todas as
leis que tenham uma conexão forte com o caso – que tenham uma conexão que seja forte o
suficiente para funcionar como uma regra de conflitos, das que sejam típicas daquelas.
Aplicando esta tese ao caso das focas, previamente apresentado, aplica-se a norma necessária
e imediata norueguesa que contem um interesse fundamental da norueguesa, e que determina
o contrato inválido. O que fundamenta esta tese é a ideia de que, sendo que a Noruega tem uma
conexão especial com o caso, pode ser que o tribunal norueguês vá conhecer o caso, e se este
caso se colocasse na norueguesa, o respetivo juiz aplicaria a sua regra necessária e imediata,
dado ser do foro. Portanto, é melhor aplicar as normas necessárias e imediatas dos países que
tenham uma conexão especial com o caso, atento o princípio da harmonia jurídica
internacional. O problema desta tese, porém, surge ao nível da insegurança jurídica que
comporta e da incerteza que traz às partes.
Nas lições de LIMA PINHEIRO encontramos uma sua variação desta, a tese da Conexão
Especial Mitigada na medida em que se possibilidade a aplicação de normas de aplicação
necessária e imediata estrangeiras, mas só nos casos em que haja uma regra do foro a autorizá-
lo – um título de aplicação da norma de aplicação necessária e imediata estrangeira.
Como estamos diante um pluralismo metodológico, não há normas positivas quanto a
este problema, podendo cada decisor utilizar argumentos para um lado ou para o outro, com
uma exceção, que passaremos a notar.
Desde logo, no domínio do Regulamento Roma I que conta com uma solução
obrigatória para as normas de aplicação necessárias e imediatas – artigo 9.º do referido
Regulamento Roma I. É uma definição de aplicação de norma necessária e imediata para
efeitos do regulamento, não é uma norma necessária e imediata em si. As regras de
conflitos do presente regulamento não limitam a aplicação das normas necessárias e imediatas
da lei do foro – artigo 9.º/2. Quanto às normas necessárias e imediatas estrangeiras, vide artigo
9.º/3, encontrando neste artigo uma variação da tese da conexão especial, limitado a um só
caso e com discricionariedade judicativa, ou seja, é uma mera autorização de aplicação
(“Pode ser dada prevalência”). Ou seja, no seu n.º 3 encontramos um título de aplicação de
normas de aplicação necessária e imediata estrangeiras, materializando a tese da conexão
especial mitigada. Podem efetivamente aplicar-se normas de aplicação necessária e imediata
do Estado onde as obrigações contratuais devam ser cumpridas, mas as leis do país que
considerem o contrato ilegal. Ou seja, podem efetivamente aplicar-se normas de aplicação
necessária e imediata do Estado onde as obrigações contratuais devam ser cumpridas, mas as
leis do país que considerem o contrato ilegal. As que simplesmente modelem os termos do
contrato, não cabem nos termos do art. 9.º/3. Além do mais, encontramos vários critérios que
o juiz deve ponderar para esta aplicação, desde logo, a sua natureza e o seu objecto, bem como
as consequências da sua aplicação ou não aplicação.
Fora do âmbito do Regulamento Roma I, há um pluralismo metodológico, sendo
suscetíveis de ser aplicadas outras teses..

37
[Link]. Normas espacialmente autolimitadas: normas espacialmente autolimitadas em
sentido restritivo

As normas espacialmente autolimitadas em sentido restritivo determinam o seu próprio

âmbito de aplicação, independentemente da regra de conflitos, porém, note-se, não são o oposto
da vertente anterior – estas indicam a sua aplicação a um menor leque de casos. São normas
materiais que não são aplicáveis apenas porque a regra de conflitos as manda aplicar, antes
exigem requisitos adicionais para se aplicarem, em nome dos interesses político-legislativos
que estão por detrás. Note-se, há poucas normas deste tipo.
Vide o art. 23.º do CCom; para que o diploma se aplique, é preciso que o
estabelecimento comercial esteja em Portugal.

7.4. Jurisdicionalização do Direito Internacional Privado

Ainda, o Direito Internacional Privado, em determinadas matérias, assistiu a uma sua

jurisdicionalização, na medida em que escolhe, ao mesmo tempo, o tribunal competente e a lei
aplicável, com o mérito de não haver necessidade de aplicar a lei estrangeira.
Não tem que ver com propostas americanas, mas com uma aproximação com o método
jurisdicional, que veio da Idade Média. Este método teria o problema de não ter em conta as
diversas finalidades das normas, e apenas funcionava se em cada momento apenas um país
estabelecer a sua competência – algo que não acontece. Há uma certa jurisdicionalização dentro
da UE, dado que é possível que os Estados-membros cominem que em cada caso haja só um
país cujos tribunais são competentes – isto resolve uma das grandes dificuldades do método
jurisdicional. Nestes casos em que se consegue que haja apenas um tribunal competente, pode-
se aproveitar estes casos para se determinar que seja aplicável a lei do país em que cujos
tribunais são competentes. Foi o que a UE fez no regulamento 848/2012, o regulamento da
insolvência, aproveitando as vantagens do método jurisdicional: aplicação de uma lei que o
juiz conhece melhor, princípio da boa administração da justiça.
Portanto, há domínios em que se conseguem colher as vantagens do método
jurisdicional.

8. O aperfeiçoamento do Direito Internacional Privado: o fenómeno da especialização (ou

dépeçage)

O método conflitual foi aperfeiçoado, um maior apuramento da justiça conflitual, pelo

fenómeno da especialização (ou dépeçage). Vide os arts. 41.º e 42.º CCiv. Uma regra de
conflitos para todos os contratos. No artigo 4.º do Regulamento Roma I, se as partes não
escolherem uma lei, não há uma única regra de conflitos, mas dezenas para diferentes tipos
contratuais. Regras de conflitos cada vez mais especializadas, especificas para cada aspeto da
relação jurídica, que permite um juízo mais certeiro de qual é a lei mais próxima.
Além do mais, ainda vigoram no DIP europeu dois outros métodos em simultâneo (para
além do método conflitual modernizado): o direito privado uniforme, que visa suprimir o
conflito de normas – a lei uniforme das letras e livranças – no âmbito de títulos de crédito; o
método do DIP material – em alternativa ao método conflitual, o melhor é ter dois corpos
normativos: um para as situações internas, e outras para as situações plurilocalizadas.
Fundamenta esta método a razão pela qual as situações internas e as externas que mobilizam
regras diferentes, são situações diferentes e que por isso mobilizam soluções diferentes. V.g.
no direito romano, o direito aplicável aos cidadãos e o direito aplicável aos não-cidadãos (ius
gentium). Este método é uma alternativa ao método conflitual? Não, dado não resolver o
problema dos conflitos de leis. Mas, serve como método complementar. É possível que em

38
alguns casos, quando a nossa lei seja aplicável, seja preciso uma certa regulamentação especial
– artigo 2223.º Cód. Civil, é uma norma material. Regula especialmente a forma do testamento
feito por português no estrangeiro.
Consideremos: em Portugal, existe um pluralismo metodológico: maioritariamente o
método conflitual modernizado, e em simultâneo: as normas espacialmente autolimitadas, o
método do DIP material e, em alguns domínios, o direito privado uniforme.

9. O problema da qualificação

Caso Prático 5: A, português, e B, argentina, são casados no regime de comunhão de adquiridos e

residem em Leiria desde o dia do seu casamento. No Verão de 2023, faleceu uma tia de B (C – argentina
residente em Buenos Aires), que elegeu B como herdeira universal e lhe deixou uma casa de férias no
Algarve.

As normas argentinas sobre direito das sucessões determinam que sendo a herdeira casada, os bens
imóveis são entregues em comunhão aos dois cônjuges;

A norma portuguesa sobre regimes de bens (art. 1722.º/1, al. b) do Código Civil) determina que os bens
herdados são próprios do cônjuge.

O prédio é bem próprio ou comum, tendo em conta as regras de conflitos dos arts. 53.º CC e 21.º do
Regulamento (UE) 650/2012?

Estamos diante uma situação plurilocalizada, que constitui o objeto do Direito

Internacional Privado, que conta com soluções diversas perante a controvérsia que aqui nos
suscita.
O art. 53.º do CCiv conta como conceito-quadro o regime de bens do casamento e
elemento de conexão a lei nacional comum dos nubentes ao tempo do casamento. Vemos, no
nosso caso, não encontramos essa lei. O presente art. utiliza um sistema de conexão múltipla
subsidiária, pois que falhando uma ligação, o legislador oferece outra, precisamente a lei da
residência habitual comum dos cônjuges à data do casamento – eles residem em Leiria. Como
tal, determina o art. 53.º do CCiv a aplicação da lei portuguesa, lei esta que diz que o bem é
próprio.
O art. 21.º do Regulamento (UE) 650/2012, evidencia, porém, que em matéria
sucessória, uma europeização e uniformização das regras de conflitos – pretendendo-se, com
isto, a promoção e garantia das suas liberdades fundamentais, garantindo que o estatuto jurídico
das pessoas não se altera consoante o mero cruzamento das suas fronteiras. Preceitua o art. o
elemento de conexão a lei da residência habitual do de cujus à data da sua morte que, in casu,
determina a lei argentina. A lei argentina diz, portanto, que o bem é comum.
Aplicar-se-á o regime de bens de casamento ou o regime de sucessão de bens por morte?
Como reconduzimos os casos às regras de conflitos? Esta é uma tarefa habitual nas normas
substantivas, embora aqui seja mais difícil, justo que as hipóteses das regras de conflitos,
precisamente os conceitos-quadro, utilizam conceitos técnico-jurídicos, sendo que estes variam
de sistema para sistema, o que nos causa o problema de saber como é que a partir do caso
chegaremos à regra de conflitos. Nas hipóteses materiais já há uma descrição dos casos
concretos. A esta operação, de saber como reconduzir o caso a regras de conflitos, designa-se
de qualificação.
Atentando o enunciado do caso, para a lei argentina, este é um problema sucessório,
pelo que a lei portuguesa, mais não se trata do que um problema de regime de bens. Qual delas
deve ser aplicada?

39
 Tradicionalmente temos duas soluções: a qualificação à luz da lei do foro; a
qualificação à luz da lei competente.

9.1. Tese da qualificação à luz da lei do foro (tradicional)

A qualificação à luz da lei do foro diz-nos, como o nome evidencia, que temos de fazer
a intervir a lei do foro. Será esta a proceder à qualificação, determinando a regra de conflitos
aplicáveis.
Esta tese de qualificação por parte de BARTIN, inicialmente, depois modernizada por
AGO e ROBERTSON, funciona através de duas qualificações, portanto, dividindo esta operação
em dois momentos (dupla qualificação). Vejamos.
Em primeiro, a qualificação primária ou de competência. Temos, desde logo, de
determinar a lei competente para este problema. Para tanto, apresentamos o caso à lei material
do foro e vemos para essa lei que tipo de problema se trata e, com isso, saberemos qual é a lei
competente. In casu, para a lei do foro, tratar-se-ia de um problema de regime de bens, para o
qual se aplicaria o art. 53.º do CCiv, que determina a lei competente, à luz dessa regra de
conflitos. Portanto, apresentámos os factos à lei do foro, que, diante esta qualificação primária,
procedeu à qualificação dos factos e, com isso, identificamos uma única regra de conflitos,
chegando à lei competente – que é a lei indicada por essa regra de conflitos.
Depois, um momento de qualificação secundária, exatamente a questão de saber que
normas da lei competente vamos chamar. Não é já uma subsunção de factos, antes de normas
materiais. Segundo AGO, devemos proceder a um chamamento indiscriminado, isto é,
devemos aplicar todas as normas da lei competente. Diferentemente, ROBERTSON postula um
chamamento circunscrito, pois que só algumas normas da lei competente devem ser
aplicadas, apenas as normas relativas ao conceito-quadro (in casu, sobre os regimes de bens).
Esta teoria tradicional tem vantagens face às que veremos, principalmente a de saber
como é que subsumimos os casos concretos da vida às hipóteses das regras de conflitos (o
conceito-quadro). Portanto, esta tese respeita as opções conflituais do foro, isto é, no fundo,
leva em conta que quem fez as regras de conflitos e fez a lei aplicável a certa matéria, foi o
foro que tem uma certa compreensão dessa matéria.
Encontra, também, algumas desvantagens. Desde logo, em matéria de desarmonia
jurídica internacional e tanto é assim que este método tradicional de qualificação é proibido
quando se utilizem regras de conflito europeias. O TJUE firmou esse mesmo entendimento.
Vejamos. No nosso caso, decidimos que, segundo a lei do foro, se tratava de um problema de
regime de bens. Porém, se nos colocássemos na posição do juiz argentino, trata-se de um
problema de sucessões, utilizando-se uma regra de conflitos de matéria diferente, perante o
mesmo caso note-se. Ora, mesmo que a regra de conflitos em Portugal e na Argentina fosse a
mesma, utilizar-se-iam regras de conflitos diversos. E, como tal, este método prejudica a
harmonia jurídica internacional. Além do mais, coloca em causa o princípio da paridade de
tratamento, pois que só leva em consideração o modo como a lei do foro vê aquele problema,
descurando todas as demais visões das outras leis sobre o mesmo problema – e, como sabemos,
segundo o princípio convocado, não podemos tratar uma ordem jurídica melhor do que as
outras. Um terceiro problema coloca-se sempre que haja um instituto desconhecido pela lei
do foro, não dando resposta a institutos jurídicos desconhecidos, pois que principia justamente
por questionar à lei do foro como trata aquele problema. Por fim, esta qualificação tradicional
encontra um passo desnecessário, o primeiro, pois que a qualificação primária ou de
competência para a identificação da lei competente, é-nos dada logo pelas regras de conflitos
e nada precisamos de questionar à lei do foro.

40
9.2. Qualificação Lege Causae (à luz da lei competente)

Esta tese tende a ser substituída pela tese da qualificação à luz da lei competente, na
medida em que quem qualifica aquela matéria é a lei identificada pelas regras de conflitos.
Cada lei competente é que determina o que para si, é aquela matéria. Portanto, difere da
primeira na medida em que não se questiona nada à lei do foro e cada lei competente qualifica
para si aquela matéria.
In casu, vamos perguntar às várias leis indicadas pelas várias regras de conflitos qual
será essa qualificação. Vejamos. O art. 53.º do CCiv determina a aplicação da lei portuguesa
como competente naquela matéria. Para tanto, perguntaremos à lei portuguesa se aquele é ou
não um problema de regime de bens. É, precisamente porque resolve esse problema ao abrigo
do art. 1722.º/1, al. b) do CCiv, dizendo que o imóvel é um bem próprio do cônjuge. Em matéria
de sucessões, a lei competente é a argentina. Para tanto, segundo a lei argentina, o problema é
de sucessões e, segundo aquela, o bem é comum.
Porém, aqui chegados, percebemos que esta teoria potencia o conflito de qualificações,
isto é, como quem faz a qualificação são leis diferentes, o mesmo problema pode ser, para uma
lei, um problema de regime de bens, e para outra lei, um problema de sucessões. E ambas
podem ser competentes para problemas diferentes. Isto é, a lege causae aplica leis diferentes a
matérias diferentes, mas que são incompatíveis, pois que um problema para uma lei é de
matéria X e para outra lei é de matéria Y. Isto acontece nesta qualificação porque
verdadeiramente nunca decidimos de que matéria se tratava, antes foram as leis competentes,
de forma incompatível entre si. Este é precisamente o grande argumento em favor da tese
tradicional, pois que naquele apenas se utiliza uma qualificação, aquela que se dá segundo a lei
do foro.
A segunda dificuldade desta tese é precisamente a de que faz leis de conflitos cujo foro
não controla, na medida em que é a lei competente a determinar quanto é que se aplica a regra
de conflitos. Ou seja, a qualificação Lege Causae não tutela os interesses conflituais do
foro. Há, como que um descontrolo das opções conflituais.
Em terceiro lugar, se a qualificação serve para encontrarmos a lei competente, é
incongruente postular que é a lei competente que procede a essa qualificação. Cria-se um
círculo vicioso.

9.3. O método português de qualificação

Como o problema é tido como um problema de metodologia, é um problema que cabe

ao julgador e não ao legislador, na medida em que se trata de um problema que caberá ao
primeiro resolver. Só assim não será em Portugal. Acontece que na fase final do séc. XX quando
estava a ser feito o Código Civil português, concluiu-se que há um método de qualificação que
reunia consenso doutrinal. Para tanto, FERRER CORREIA propôs à demais doutrina o
estabelecimento positivo de um método de qualificação que se torna obrigatório para todos os
juízes portugueses, precisamente o método português de qualificação (cfr. 15.º do CCiv).
Este método de qualificação é obrigatório quando utilizamos regras de conflitos de
fonte interna, pelo que não será obrigatório quando utilizamos regras de conflitos de fonte
europeia ou fonte internacional, podendo ou não ser utilizado. Simplesmente, se nós
entendermos que este método é o melhor podemos utilizar nas demais regras de conflitos,
porque para essas sempre se tratará de um problema metodológico. E como veremos, o TJUE
vem aconselhando este método.
O que encontramos no art. 15.º do CCiv é uma divisão do problema da qualificação em
dois passos lógicos.

41
 O primeiro, o problema do critério da qualificação ou interpretação do conceito-
quadro - este prende-se exatamente com o modo de interpretação do conceito-quadro da regra
de conflitos. E vamos fazê-lo à luz da lex formalis fori, isto é, a interpretação do conceito-
quadro vai ser feita à luz formal do foro (que se distingue da material), que é precisamente a
regra de conflitos. Assim, a interpretação do conceito-quadro vai ser feita de forma autónoma,
no sentido de independente da lei material, e teleológica, pois que se atende aos fins das regras
de conflitos, que atende ao motivo que presidiu à criação daquela regra de conflitos. Isto
implica tomar consciência de que ficaremos com uma interpretação mais abrangente do
conceito-quadro, cabendo não só aquele âmbito material específico da norma material, mas
também todos aqueles significados e figuras afins que o legislador quis abranger quando criou
a regra de conflitos. Vejamos.

A e B são irlandeses e vivem em Portugal em União de Facto. A lei irlandesa contém um conjunto de
obrigações entre os unidos de factos, completamente diversas das que oneram os portugueses. Entraram
em litígio em torno de uma obrigação que a lei irlandesa estabelece e a portuguesa não. Desde logo,
nesta matéria, ab initio, não encontramos na lei portuguesa uma regra de conflitos a regular os unidos
de facto. Porém, o conceito de cônjuges para efeitos do art. 52.º do CCiv não é cônjuge para efeito do
direito material, o que significa que vai abranger não só o conceito de cônjuge da lei portuguesa como
todas as demais figuras afins, que no fundo, o legislador queria abranger quando criou uma regra de
conflitos. Para tanto, segundo uma interpretação autónoma e teleológica, já conseguimos aplicar o art.
52.º, de cujo elemento de conexão é a nacionalidade comum.

Pensemos agora no seguinte caso. O senhor A recebeu em Kafala o senhor B, com a responsabilidade
de o educar até à maioridade, mas que não substitui os seus laços materiais. Eles são marroquinos e eles
moram em Portugal. No nosso ordenamento jurídico, trata-se de um instituto jurídico desconhecido.
Para tanto, será que o nosso método de qualificação bloqueia, questionemos. E a verdade é que não,
justo que devemos interpretar o conceito-quadro teleológica e autonomamente de adoção, atento o art.
60.º do CCiv (notando, naturalmente, que contamos com uma interpretação mais abrangente do conceito
de adoção do que aquele que corresponde à sua significação nas normas materiais).

Assim, como acabámos de ver, este sistema não bloqueia perante institutos jurídicos
desconhecidos, justo que interpretamos os conceitos-quadros de forma autónoma e
teleológica, à luz dos fins do legislador aquando da criação da regra de conflitos.
O segundo passo da qualificação, é a qualificação propriamente dita (ou qualificação
em sentido estrito) à luz da Lex Causae, isto é, perguntamos à lei competente quais são as
normas que relevam, atendendo ao seu conteúdo e à sua função. Este último só chama as
normas sobre divórcio, aquelas que para aquela lei sejam sobre divórcio. Fazemos, pois, um
chamamento discriminado, chamando apenas as normas que relevem naquela matéria,
segundo o seu conteúdo e função, já dissemos. E a cada uma dessas normas vamos ter que as
qualificar para saber se elas são normas na matéria que nos concerne. Note-se que nunca
qualificamos factos, mas normas materiais. Vejamos o art. 15.º e, seguidamente, o art. 55.º
do CCiv, a título de exemplo.
Portanto, o método português da qualificação divide a qualificação em dois passos:
desde logo, a interpretação do conceito-quadro à luz da lei formal do foro, de modo autónomo
e teleológico, resultando num resultado mais abrangente do aquele que resulta das normas
materiais; depois, teremos de atentar a lei competente qual a norma que aplicamos, pois que só
aplicamos as normas que nessa lei, atendendo à sua função e conteúdo, sejam relativas ao que
de Direito está em causa.
Posto isto, significa que em cada caso utilizamos mais do que uma regra de conflitos
em simultâneo, sem nos perguntarmos para nós, que problema está em causa, o que significa
que cumprimos o princípio da paridade de tratamento, sendo certo que quem decide o

42
âmbito de cada lei competente é o foro, simplesmente decide-o não de acordo com a lei
material, antes de acordo com uma interpretação própria do conceito-quadro, que é mais ampla
face à lei material. Além disso, quando aplicamos uma certa lei, significa isto que aplicamos
apenas algumas normas dessa lei, através de um chamamento discriminado, qualificando as
normas materiais da lei competente que nos relevam na respetiva matéria.
Além do mais, o nosso sistema de qualificação atende às políticas legislativos da
norma, sendo isso que acontece precisamente com o art. 15.º do CCiv, justo que implica a
análise da ratio legis subjacente (função e conteúdo).

Caso prático aqui ficcionado: A e B, residentes em Portugal, celebram um contrato de compra e venda
de um prédio na Holanda e têm uma série de dúvidas. A primeira é a de saber se a propriedade se
transmitiu por mero efeito do contrato ou se é preciso registo, pois que segundo o art. 408.º do CCiv,
mas o parágrafo 213 do CCiv holandês diz que a propriedade só se transmite pelo registo. Além disso,
têm dúvidas quanto às despesas do contrato, porque o nosso 878.º do CCiv diz que quem paga as
despesas do contrato é o comprador. Diferentemente, diz o CCiv holandês que se repartem em metade.

Tentemos uma sua resolução sumária. Desde logo, o sistema de qualificação do art. 15.º
implica que se aplique parcialmente as leis e, para tanto, vejamos as regras de conflitos que
aqui podem ser aplicadas. Desde logo, o art. 3.º do Regulamento Roma I e o art. 46.º do CCiv.
Desde logo, o art. 46.º manda aplicar a lei holandesa relativamente a direitos reais através de
um critério da situação da coisa. O art. 3.º do Regulamento Roma I vislumbra a aplicação da
lei portuguesa quanto a obrigações contratuais. Posto isto, passaremos ao segundo passo, isto
é, fazemos, pois, um chamamento discriminado, chamando apenas as normas que relevem
naquela matéria. E a cada uma dessas normas vamos ter que as qualificar. Então, quanto a
direitos reais, aplicar-se-á a lei holandesa. Vejamos o seu parágrafo 213, que preceitua que os
direitos reais sobre imóveis se transmitem no momento do registo. Ora, esta norma consagra o
sistema de transmissão de direitos reais sobre imóveis, consagrando um sistema de título e
modo, em homenagem a um sistema de coincidência entre verdade material e registo, mas
também de segurança jurídica. Com este conteúdo e com esta função, tratamos de uma norma
sobre direitos reais, subsumindo-se no conceito-quadro do art. 46.º do CCiv. Qualificaremos
agora o art. 878.º do CCivil. Desde logo, o seu conteúdo prende-se com o regime das despesas
do contrato de compra e venda. Além do mais, a sua função prende-se com a remoção de um
obstáculo ao vendedor. Assim, esta é uma norma sobre obrigações contratuais, subsumindo-se
no conceito-quadro do art. 3.º do Regulamento Roma I – que preceitua que nessa matéria se
aplica a lei portuguesa. Para tanto, sendo o art. 878.º uma disposição portuguesa, aplica-se a lei
portuguesa referida acima. Desta forma, estamos a aplicar leis diferentes a matérias diferentes
e funciona perfeitamente.

43
Caso Prático 6:

Em 4 de Dezembro de 2003, Anna (dinamarquesa e residente em Portugal), fez, em Portugal, uma

promessa pública de oferta de 500 Euros a quem encontrasse o seu cão. Dois dias depois, Bernard,
também dinamarquês residente em Portugal, encontrou o cão e entregou-o a Anna. Alguns meses depois
Anna e Bernard casaram. Em 2021 divorciaram-se e Bernard intenta agora em Portugal uma acção
de condenação para pagamento da dívida.

Anna alega a prescrição da dívida invocando que, segundo o direito dinamarquês o prazo de prescrição
geral é de 5 anos e não existe na Dinamarca qualquer causa de suspensão semelhante à do artigo 318.º/a)
do Código Civil português. Por outro lado, invoca que a promessa não a vincula, pois o direito
dinamarquês (que considera aplicável), diferentemente do que dispõe o artigo 459.º do Código Civil
Português, tem uma norma que determina que o negócio unilateral de promessa pública não é fonte de
obrigações.

Bernard, pelo contrário, alega que a dívida existe (nos termos do artigo 459.º do CC Português) e não
prescreveu, porquanto o respectivo prazo esteve suspenso nos termos do art. 318.º/a) do Código Civil
Português (que entende ser aplicável) e que, nos termos do artigo 309.º do Código Civil Português (que
entende dever aplicar-se), o prazo de prescrição é de 20 anos.

a) Quid iuris, tendo em conta o disposto nos arts. 40.º, 41.º, 42.º e 52.º do CC, sabendo que o DIP
dinamarquês manda aplicar aos negócios jurídicos a lei do local da celebração e às relações familiares
a lei da nacionalidade comum dos cônjuges?

b) E se adoptasse a posição relativa à qualificação, quer de Ago quer de Robertson, como resolveria
esta hipótese?

Resolução da al. a):

Desde logo, estamos perante uma situação jurídica plurilocalizada, pelos contactos
entre os ordenamentos jurídicos português e dinamarquês, atenta as nacionalidade dos sujeitos.
Como tal, importa mobilizar o Direito Internacional Privado para resolver os três problemas
que se colocam neste tipo de situações: competência dos tribunais portugueses (na medida em
que podem ou não conhecer este caso; caso em que supomos que sim no âmbito da nossa
disciplina); conflito de leis (questão de saber quais são as normas que o juiz vai aplicar);
reconhecimento de sentenças estrangeiras.
Chegando ao problema do conflito de leis, o que há a fazer é elencar as várias regras de
conflito das matérias quanto às quais pode haver normas materiais a utilizar. Isto é, dividimos
entre regras de conflitos e, do outro, normas materiais. Assim, em primeiro, fazer um mapa
conflitual, no sentido de saber que leis estão a ser abstratamente chamadas para cada matéria.
Quanto ao art. 41.º e 42.º do CCiv, de cujo conceito-quadro são as obrigações
provenientes de negócio jurídico), o art. 40.º de cujo conceito-quadro é a prescrição e
caducidade e o art. 52.º de cujo conceito-quadro são as relações entre os cônjuges. Posto isto,
vamos concretizar as regras de conflitos, isto é, determinar a lei que está a ser designada por
cada uma delas.
Para tanto, os arts. 41.º e 42.º, de cujo elemento conexão é a escolha das partes, Ana
não escolheu e, para tanto, como estes arts utilizam um sistema de conexão múltipla subsidiária,
o legislador oferece uma conexão subsidiária, precisamente a residência do declarante (a Ana),
que reside em Portugal. Assim, o art. 41.º e 42.º mandou aplicar a lei portuguesa.
O art. 40.º, cujo elemento de conexão se trata com uma conexão dependente, que remete
para outra lei de conflitos, que regula a obrigação que eventualmente prescreveu, a lei
portuguesa, já o sabemos (em causa, já vimos, o direito a pagar os 500 EUR).

44
 Quanto ao art. 52.º de cujo conceito-quadro é a relação entre os cônjuges, tem o
elemento de conexão a nacionalidade comum dos cônjuges. Para tanto, tal nacionalidade será
a dinamarquesa. Isto pode, porém, gerar problemas, justo que foi a lei portuguesa que
demandou a aplicação da lei dinamarquesa. A lei dinamarquesa, por sua vez, manda aplicar a
lei da nacionalidade comum, lei dinamarquesa também. Para tanto, ela considera-se
competente à luz do seu DIP, não havendo o problema que íamos antecipar, em que, mandamos
aplicar uma lei, que não se considera competente.
Note-se que não escolhemos uma regra de conflitos que determina uma única lei
competente, como fariam os partidários da qualificação à luz da lei do foro. E se não o fazemos,
é porque aplicamos todas as regras de conflito ao mesmo tempo, na medida em que cada uma
delas procede a um chamamento circunscrito, mas sobre cada matéria. Importa neste momento
interpretar cada uma destas leis de conflito à luz do art.15.º do CCiv.
Quanto ao art. 41.º e 42.º mandam aplicar a lei portuguesa, mas apenas as normas que
de acordo com o seu conteúdo e função que desempenham na sua lei, sejam relativas à matéria
de obrigações provenientes de negócio jurídico.
Quanto ao art. 40.º, aplicamos apenas as leis portuguesas, que pelo seu conteúdo e
função que desempenham na lei portuguesa, in casu, sejam relativas à matéria de prescrição.
Do mesmo modo, de acordo com o art. 52.º em matéria de relações entre os cônjuges,
aplicam-se apenas as normas dinamarquesas que pelo seu conteúdo e função sejam relativas às
relações entre os cônjuges.
Vamos, por isso, aplicar normas diferentes a leis diferentes.
Seguidamente, vamos elencar as várias normas materiais dos vários ordenamentos a ser
chamados, o português e o dinamarquês, que são aplicáveis ao caso, para que as possamos
classificar. E precisamos de fazer isso, porque se forem sobre negócios jurídicos e prescrição
aplicamos apenas as da lei portuguesa, pelo que sobre as relações entre os cônjuges, aplica-se
a dinamarquesa. Teremos que procurar destes ordenamentos quais são as normas que se
aplicam ao caso. Precisamos, por isso, de tratar do problema da qualificação das normas
materiais. E vamos fazê-lo uma a uma, procurando em cada uma, duas coisas, o seu conteúdo
e função, e com isso retirar uma conclusão sobre qual a matéria a que cada uma delas respeita.
Quanto ao art. 318.º/a) do CCiv, lei portuguesa, determina a suspensão da prescrição
entre os cônjuges, pretendendo que os cônjuges não sejam forçados a intentar ações um contra
o outro dentro do casamento, vislumbrando a praz conjugal e a harmonia no casamento,
evitando que os cônjuges entram em litígio. Com este conteúdo e com esta função, tratamos de
uma norma sobre relações entre os cônjuges – qualificando-se, por isso, no âmbito do art. 52.º
do CCiv. Aqui chegados, à luz da conclusão que já anteriormente retirámos, a lei aplicável seria
a dinamarquesa, pelo que o art. 318.º/a) do CCiv português não é aplicável.
O art. 459.º do CCiv, lei portuguesa, estabelece uma fonte de obrigações para o negócio
de promessa pública, com o intuito de responsabilizar quem procede a promessas públicas.
Com este conteúdo e com esta função, esta norma diz respeito a obrigações decorrentes de
negócio, subsumindo-se no conceito-quadro dos arts. 41.º e 42.º. Ora, recuperando a nossa
conclusão à luz do art. 15.º, nesta matéria, aplica-se a lei portuguesa e, para tanto aplica-se o
art. 459.º do CCiv português.
O art. 309.º do CCiv, lei portuguesa, determina que a prescrição das obrigações
contratuais é de 20 anos, em luz da segurança jurídica, paz social, incentivando uma atuação
expedita do credor. Atendendo ao seu conteúdo e função, é uma norma sobre prescrição,
qualificando-se no conceito-quadro do art. 40.º. Recordando a nossa conclusão, em matéria de
prescrição, aplicamos a lei portuguesa, pelo que o presente art. 309.º do CCiv português, se
aplica.
Também, a norma dinamarquesa relativa ao prazo geral de prescrição de 5 anos, tendo
em vista a segurança jurídica, paz social e de incentivo ao credor para ser expedito na cobrança

45
dos seus créditos. É assim uma norma sobre prescrição, que se subsume no conceito-quadro do
art. 40.º. Recordando o nosso raciocínio, aplicamos as leis portuguesas em matéria portuguesa,
pelo que a lei dinamarquesa nesta matéria não se aplica.
Por fim, a norma dinamarquesa que postula que a promessa pública não gera
obrigações, desresponsabilizando o seu locutor, assegurando uma maior ponderação no tráfego
jurídico. À luz desta qualificação, esta norma diz respeito negócios jurídicos, pelo que subsume
no âmbito do conceito-quadro do art. 41.º e 42.º. Recordando o nosso raciocínio, em matéria
de obrigações contratuais, aplica-se a lei portuguesa, pelo que esta norma dinamarquesa não se
aplica.
Cumpre agora aplicar as normas ao caso e notar a solução material do caso que nos é
apresentado.
Assim, esta dívida obriga a Ana, à luz do art. 459.º do CCiv português, que aplicamos.
Além do mais, aplicando o art. 309.º do CCiv português, esta dívida prescreve ao fim de 20
anos apenas, prazo este que não esteve suspenso enquanto casados (porque o art. 318.º/a) não
se aplica, pois que nessa matéria se aplica a lei dinamarquesa). Como tal, Ana deve sere
condenada, pois que a dívida irá prescrever apenas no próximo mês, apenas em Dezembro de
2023.

Resolução da al. b):

Esta alínea remete-nos para a teoria tradicional da qualificação, isto é, a teoria da

qualificação à luz do foro, que procede a uma dupla qualificação.
Num primeiro momento, procede a uma qualificação primária ou de competência, que
pergunta à lei material do foro que tipo de problema jurídico considera que é, para poder
escolher uma única lei de conflito e determinar uma única lei competente. Para a lei do foro,
este problema seria relativo a relações entre cônjuges, sendo certo que, com base nisso, a única
regra de conflitos a mobilizar é o art. 52.º do CCiv, cuja única lei competente seria, por isso, a
lei competente à luz do seu elemento de conexão.
Teremos ainda uma segunda qualificação, na medida em que temos de saber qual das
normas competente teremos de chamar. Segundo AGO faremos um chamamento
indiscriminado, pelo que segundo ROBERTSON fazemos um chamamento circunscrito.
Para AGO, com esta qualificação, num chamamento indiscriminado, o negócio não
vincularia, e o prazo de prescrição seria de 5 anos, pelo que a Ana não seria vinculada.
Para ROBERTSON, aplicar-se-iam apenas as normas dinamarquesas sobre as relações
entre os cônjuges que, in casu, não existem. O sistema de ROBERTSON encontrou, pois, um
problema. Postula o autor, quando isto acontece, não sendo possível fazer um chamamento
circunscrito, far-se-á um chamamento indiscriminado, com AGO.

Caso Prático 7:

Em Fevereiro de 2023, A, português e residente em Munique, e B também português mas residente em

Viena celebraram em Roma um contrato de compra e venda de um prédio urbano situado em Berlim,
tendo eleito como lex contractus a lei portuguesa. Dois meses volvidos, pretendendo A ocupar o referido
prédio, B recusou-se a entregá-lo. Em seu favor alega ser ainda titular da propriedade do mesmo,
porquanto não se havendo verificado o registo, que é exigido pelo direito alemão, não se deu ainda a
transferência do direito de propriedade (§ 873 BGB).

A, por seu turno, contrapõe, ex vi dos artigos 408.º/1 e 879.º/a) do CC, a transmissão do direito de
propriedade sobre o prédio por mero efeito do contrato. Tendo em conta os artigos 46.º do CC e 3.º/1
do Regulamento ROMA I, e sabendo que na Alemanha vigoram regras de conflitos iguais às
portuguesas, que solução daria a esta hipótese prática?

46
 Desde logo, estamos perante uma situação plurilocalizada, pelo contacto com os vários
ordenamentos jurídicos: com a Alemanha, dada a residência de A em Munique; com o Italiano,
lugar de celebração do contrato; Áustria, lugar de residência de B; e com o português, pois que
é a nacionalidade de ambos e foi a lei escolhida pelas partes.
Como tal, importa mobilizar o Direito Internacional Privado para resolver os três
problemas que se colocam neste tipo de situações: competência dos tribunais portugueses (na
medida em que podem ou não conhecer este caso; caso em que supomos que sim no âmbito da
nossa disciplina); conflito de leis (questão de saber quais são as normas que o juiz vai aplicar);
reconhecimento de sentenças estrangeiras.
Chegando ao problema do conflito de leis, o que há a fazer é elencar as várias regras de
conflito das matérias quanto às quais pode haver normas materiais a utilizar. Isto é, dividimos
entre regras de conflitos e, do outro, normas materiais. Assim, em primeiro, fazer um mapa
conflitual, no sentido de saber que leis estão a ser abstratamente chamadas para cada matéria.
Desde logo, o art. 46.º, de cujo conceito-quadro é a matéria de direitos reais, e o art.
3.º/1 do Regulamento ROMA I, temos de as concretizar.
No art. 46.º do CCiv, relativa a direitos reais, o seu elemento de conexão é a situação
da coisa, que se encontra em Berlim, que é da Alemanha. E quando mandamos aplicar uma lei
estrangeira, podemos estar perante um problema, tendo por isso de ver a lei alemã, para saber
se ela própria se considera competente. Para tanto, na lei alemã vigoram regras de conflitos
iguais às portuguesas, não havendo por isso, qualquer problema.
Quanto ao art. 3.º do Regulamento ROMA I, relativa a obrigações contratuais, o
elemento de conexão é a lei escolhida pelas partes, que foi a lei portuguesa.
Aqui chegados, abrimos o art. 15.º do CCiv, interpretando as regras de conflitos de
acordo com este.
Para tanto, atendendo à determinação da lei aplicável por parte do art. 46.º do CCiv,
iremos aplicar apenas as leis alemãs que de acordo com o seu conteúdo e função que digam
respeito a direitos reais. O mesmo quanto ao art. 3.º do Regulamento ROMA I, na medida em
que chamaremos apenas as normas portuguesas relativamente a obrigações contratuais, tendo
em conta o seu conteúdo e função.
Seguidamente, vamos elencar as várias normas materiais dos vários ordenamentos a ser
chamados pelas regras de conflitos, o português e o alemão, que são aplicáveis ao caso, para
que as possamos classificar de acordo com o seu conteúdo e a sua função. E precisamos de
fazer isso, porque se forem sobre direitos reais aplica-se a lei alemã, pelo que se forem sobre
obrigações contratuais, aplica-se a lei portuguesa.
Desde logo, o art. 873.º do BGB, postula um sistema de modo de transmissão de direitos
reais, em prol de um princípio de verdade registal e segurança jurídica predial. Atendendo a
este conteúdo e a esta função, tratamos de uma norma sobre direitos reais. Se assim é, qualifica-
se no conceito-quadro do art. 46.º, sendo aplicável ao nosso caso, justo que a regra de conflitos
demandava a aplicação da lei alemã.
Também importa notar o art. 408.º/1 do CCiv português, este que estabelece um sistema
de título quanto à transmissão de direitos reais, para facilitar o comércio jurídico. Com este
conteúdo e função, esta norma subsume-se na regra de conflitos do art. 46.º do CCiv, quanto a
direitos reais, não sendo, porém, aplicável ao nosso caso, justo que postula essa regra de
conflitos a aplicação da lei alemã em matéria de direitos reais. Note-se que a inserção
sistemática é irrelevante, apenas o conteúdo e função das normas.
Por fim, o art. 879.º/a) do CCiv português estabelece que a transmissão da propriedade
é um efeito automático da compra e venda, e assim o é, para reafirmar o princípio da
consensualidade, fixando um sistema de título para a constituição de direitos reais. Atendendo
a este conteúdo e a esta função, esta é uma norma relativamente a direitos reais, qualificando-

47
se no âmbito do art. 46.º, só que postula a regra de conflitos que em matéria de direitos reais se
aplica a lei alemã, pelo que esta norma portuguesa não é aplicável.
Assim, aplicamos apenas o art. 873.º do BGB, que preceitua que o registo é exigido
pelo direito alemão para haver transmissão da propriedade. Para tanto, o vendedor continua a
ser proprietário, devendo ser absolvido, uma vez que não foi transmitida a propriedade para o
comprador.

9.3.1. Conflitos de qualificações

Porém, por vezes, podem surgir conflitos de qualificações, isto é, pode acontecer que
normas de uma determinada matéria de um ordenamento jurídicos sejam incompatíveis com
normas de outra matéria segundo outro ordenamento jurídico. Este problema só se coloca no
nosso e não, por exemplo, no método tradicional, pois que nesse perguntamos à lei do foro
sobre que matéria se trata, passando a utilizar-se uma única regra de conflitos, sendo apenas
chamada uma lei aplicável, o que inibe, por sua razão de ser, conflitos de qualificações.
Neste, encontramos o conflito positivo de qualificações quando aplicamos leis
diferentes a matérias diferentes, mas as normas materiais dessas leis diferentes sobre matérias
diferentes acabam por ter resultados incompatíveis.
Pode, do mesmo modo, decorrer o conflito negativo de qualificações, casos em que a
nenhuma das leis chamadas tenha normas relativas à matéria pela qual foi chamada (ou ao
instituto ao qual foi atribuída competência).
E ao contrário do método de qualificação, que ficou positivado no art. 15.º do CCiv, a
solução dos conflitos de qualificações não foram positivadas, tendo ficado ao dispor das
propostas de solução doutrinais e jurisprudenciais. O método de solução tanto será diferente
num tipo de conflito quanto outro.

[Link]. Solução para os conflitos positivos de qualificações

Os conflitos positivos são aqueles em que, aplicando leis diferentes a matérias

diferentes, os resultados a que chegámos são incompatíveis pela aplicação dessas leis diferentes
a matérias diferentes. Ora, para os conflitos positivos de qualificações, a jurisprudência segue
unanimemente o método proposto por FERRER CORREIA. Vejamos um caso verídico.
Os senhores A e B eram de nacionalidade alemã e casaram na Grécia. E a Alemanha
partilha com o nosso ordenamento jurídico os arts. 49.º (de cujo conceito quadro é a validade
substantiva do casamento, mandando aplicar a lei da nacionalidade de cada nubente, mas
apenas na parte em que pelo seu conteúdo e função sejam relativas a esta matéria) e o art. 50.º
do CCiv (de cujo conceito-quadro a forma do casamento, mandando aplicar o Estado em que
o ato foi celebrado, portanto, a lei grega, mas apenas na parte em que pelo seu conteúdo e
função sejam relativas a esta matéria). Colocou-se, porém, o problema de uma norma alemã
que preceituou que a validade do casamento dependia da sua celebração diante uma autoridade
pública. Do mesmo modo, a lei grega fazia depender a validade do casamento de um tio
religioso. Ora, a norma alemã que acabámos de referir diz respeito à prestação de
consentimento, vislumbrando assegurar a liberdade de casar, norma que se subsume no art. 49.º
do CCiv. Diferentemente, a lei grega é uma norma que quanto ao seu conteúdo e função diz
respeito à forma, subsumindo-se no conceito-quadro do art. 50.º do CCiv. Estamos, portanto,
diante um conflito positivo de qualificações.
O primeiro passo será, portanto, o legislador tentar encontrar uma forma de
aplicar as normas conflituantes em simultâneo de modo a que não conflituam. Se não for
possível, cumprirá apenas escolher uma. Não devemos, porém, hierarquizar entre normas

48
materiais, mas antes regras de conflitos. Para tanto, FERRER CORREIA propõe três critérios de
hierarquização de regras de conflitos.
O primeiro será, havendo conflito quanto à substância do negócio e quanto à forma
do negócio, prevalece o critério aplicável à substância do negócio. E isto justifica-se porque
o legislador quando escolhe a lei aplicável à substância escolhe a lei mais próxima (princípio
do favor negotii)e, como tal, havendo conflito, deve ser essa a lei a prevalecer. E existem dados
normativos de que é isto que o legislador pretende. Vejamos o art. 65.º do CCiv, de cujo
conceito-quadro é a forma das sucessões por morte. Nos termos do seu n.º 2 termina a conexão
múltipla alternativa, preceituando que, se por acaso, a lei da substância tiver uma norma
especial, termina a conexão múltipla alternativa. E isto permite-nos concluir perante a
prevalência da substância sobre a forma. Vide no mesmo sentido o art. 36.º/2 do CCiv.
Em segundo, se a lei aplicável for quanto a matéria de estatutos dos direitos reais
ou matérias que importem o estatuto pessoal (25.º do CCiv), prevalece a lei aplicável ao
estatuto real, em homenagem ao princípio de efetividade. Isto é, o Estado que está em
melhores condições de fazer cumprir a sua lei é o Estado de situação da coisa.
O terceiro e último critério de hierarquização dá-se, sendo o conflito sobre matéria de
proteção de cônjuge sobrevivo, entre o regime matrimonial aplicável e aquele aplicável à
sucessão, prevalece aquele que tiver funcionado cronologicamente primeiro – em princípio
será o regime matrimonial, que funciona ainda durante a vida (atenta a salvaguarda de
expectativas), salvo nos casos em que o regime de bens muda durante a morte. Ponto assente é
que não se pode acumular as duas proteções.
Vejamos agora outro problema que se nos coloca. O senhor A e senhora B celebraram
uma promessa de casamento tendo, porém, quebrado tal promessa. A e B eram alemães. O art.
52.º do CCiv, cujo conceito-quadro é relações entre os cônjuges manda aplicar a lei da
nacionalidade comum. Aplica-se, portanto, a lei alemã, que nos diz que não há qualquer
indemnização, havendo uma plena liberdade de celebrar a promessa de casamento. O art. 45.º
do CCiv sobre a responsabilidade extracontratual manda aplicar a lei do lugar onde ocorreu o
facto. Acontece que essa quebra de promessa se deu em França. A lei francesa não tem
nenhuma norma sobre a quebra da promessa em especial mas tem um regime especial sobre a
responsabilidade civil extracontratual que costuma ser aplicada às quebras de promessa de
casamento. Temos, portanto, duas regras de conflitos diferentes que mandam aplicar leis
diferentes. Em suma, a lei alemã que postula que inexiste qualquer indemnização se subsume
em matéria de relações entre cônjuges; diferentemente, a lei francesa tem normas gerais sobre
a responsabilidade civil, mas que dizem que há um dever de indemnização. Estamos, pois,
perante um conflito positivo de qualificações. Este conflito positivo de qualificações não pode,
porém, ser resolvido por nenhum dos três critérios de hierarquização.
Ora, nestes casos, se nenhum dos três critérios funcionar, não há outra solução
que não seja a escolha de entre normas materiais. Devemos, pois, ficcionar que ambas as
normas são aplicáveis, resolvendo como resolveríamos uma antinomia no mesmo sistema.
Para tanto, recebemos as duas normas e mobilizamos os princípios que resolvem essas
antinomias, desde logo, a regra de que a solução especial derroga a solução geral.

[Link]. Solução para os conflitos negativos de qualificações

Como vimos, pode, do mesmo modo, decorrer o conflito negativo de qualificações,

casos em que a nenhuma das leis chamadas tenha normas relativas à matéria pela qual foi
chamada (ou ao instituto ao qual foi atribuída competência). Ora, aplicámos leis diferentes a
matérias diferentes, só que as normas chamadas não têm normas relativas à matéria pela qual
foram chamadas.

49
 Quando isto acontece, vamos convocar um instituto já nosso conhecido, o instituto da
adaptação – isto é, uma autorização dada ao juiz para modificar o sistema. Simplesmente,
perante um conflito negativo de qualificações, há várias teses sobre qual a melhor forma de
fazer a adaptação. Divergimos sobretudo quanto ao âmbito da modificação do sistema patente
na autorização dada ao juiz.

[Link].1. O método de FERRER CORREIA e BAPTISTA MACHADO

FERRER CORREIA e BAPTISTA MACHADO advogam o seguinte entendimento. Desde

logo, temos de saber qual é a qualificação prevalecente, isto é, a solução que deve prevalecer,
a mais importante. Para tanto, remeta-se para os critérios já vistos a propósito da hierarquização
das normas no âmbito dos conflitos positivos de qualificação (cfr. [Link]. supra). Entendem
os autores que teremos de escolher uma lei para prevalecer, utilizando esses mesmos (três)
critérios já convocados. Em suma, como vimos, serão estes os critérios: o primeiro será,
havendo conflito quanto à substância do negócio e quanto à forma do negócio, prevalece o
critério aplicável à substância do negócio; em segundo, se a lei aplicável for quanto a matéria
de estatutos dos direitos reais ou matérias que importem o estatuto pessoal (25.º do CCiv),
prevalece a lei aplicável ao estatuto real, em homenagem ao princípio de efetividade; o terceiro
e último critério de hierarquização dá-se, sendo o conflito sobre matéria de proteção de cônjuge
sobrevivo, entre o regime matrimonial aplicável e aquele aplicável à sucessão, prevalece aquele
que tiver funcionado cronologicamente primeiro.
Para tanto, pensam os autores que o melhor será dirigir a nossa adaptação à nossa
norma material de modo a que ela se torne aplicável, portanto, proceder a uma
“qualificação subsidiária”, portanto, ficcionar que a norma tem uma natureza diferente
da que tem para que se possa tornar aplicável.
Assim, em suma, devemos, primeiro, escolher a lei que deve dar a solução ao caso de
acordo com os critérios de hierarquização já estudados para os conflitos positivos de jurisdição,
devendo, seguidamente, modificar a norma material, ficcionando a sua natureza para que ela
se torne aplicável (aquilo que se designa de qualificação subsidiária).

[Link].2. O método de LIMA PINHEIRO e ISABEL MAGALHÃES COLAÇO

Diversamente LIMA PINHEIRO e ISABEL MAGALHÃES COLAÇO postulam o

entendimento de que não devemos adaptar normas materiais, justo que o problema se criou ao
nível do Direito Internacional Privado, devendo ser resolvido nesse âmbito, pelo que devem
ser as regras de conflito a ser modificadas.
Em primeiro, temos de notar qual é a solução que vai prevalecer e fazemo-lo de acordo
com os critérios de hierarquização já pensados para os conflitos positivos de qualificação. De
seguida, face ao problema que ainda nos ocupa, adaptar-se-á agora as regras de conflito de
modo a que a lei que se torna aplicável já não nos suscite tantos problemas.

10. Os conflitos dos sistemas de Direito Internacional Privado

Um conflito de sistemas de Direito Internacional Privado são essencialmente diferenças

de critérios conflituais. Vejamos, a título de exemplo, o art. 25 do CCiv, quanto à capacidade,
que postula a aplicação da lei da nacionalidade. A lei brasileira, diferentemente, postula, nessa
matéria, a aplicação da lei do domicílio. São, portanto, sistemas diversos. Isto potencia dois
tipos de problemas.

50
10.1. Conflitos positivos de sistemas (as leis consideram-se competentes; o problema do
reconhecimento dos direitos adquiridos; o art. 31.º/2 CCiv) – Remissão pp. 65

Vejamos o seguinte caso. O senhor A é português mas reside no Brasil, tendo feito um
testamento no território brasileiro. No Brasil consideraram a lei do domicílio como competente,
isto é, a lei brasileira. Acontece que o sujeito veio passar férias a Portugal, tendo-se colocado
o problema da sua capacidade e, para tanto, o nosso ordenamento jurídico no seu art. 25.º
manda aplicar a lei da nacionalidade, que é portuguesa, sendo competente a lei portuguesa, que
diz que o sujeito não teria capacidade para fazer o testamento.
Estamos diante um conflito positivo de sistemas de Direito Internacional Privado,
em que os sistemas mandam aplicar leis diferentes, leis essas de que se consideram
competentes.
Quanto a este tipo de conflitos, coloca-se o problema de saber se então devemos
reconhecer os direitos adquiridos à luz de uma regra de conflitos estrangeira – o problema do
reconhecimento dos direitos adquiridos, de saber se em certos casos devemos ignorar a nossa
regra de conflitos e atentar uma regra de conflitos estrangeira. Melhor veremos quando
estudarmos o capítulo do reconhecimento dos direitos adquiridos.
Como no título indiciámos, remeta-se para as pgs. 65 e seguintes do presente
documento, onde tal será abordado devidamente.

10.2. Conflitos negativos de sistemas (quando nenhuma lei se considera competente; o

problema do reenvio)

Vejamos. O senhor A, que tem nacionalidade brasileira, reside em Portugal, e

discutimos a sua capacidade para celebrar um determinado negócio. Se o problema se colocar
entre nós, aplica-se a lei da sua nacionalidade, a lei brasileira. Se o problema se colocar no
Brasil, diferentemente, aplica-se a lei do domicílio, onde se aplica a lei portuguesa. Cá seria
válido e no Brasil não o seria.
Ora, o mesmo caso comporta soluções diversas o que, desde logo, viola as expectativas
das partes. Além do mais, o estatuto das pessoas seria prejudicado pelo mero cruzamento de
uma fronteira. A isto se dá o nome de conflito negativo de sistemas, que ocorre quando a lei
indicada por um sistema de Direito internacional Privado, à luz do seu sistema de Direito
Internacional Privado, não é a lei competente. Este problema só se considera com certo tipo
de regras de conflitos, só com as regras de conflitos bilaterais (cfr. argumentos de QUADRI).
As formas de resolver os conflitos negativos de sistema são matéria facultativa, mas enunciá-
las-emos: as super regras de conflitos; o sistema de FRANKENSTEIN com as regras verdadeiras
e falsas; os sistemas de autolimitação espacial das regras de conflitos bilaterais.
Já o instituto de reenvio trata a questão de saber se quando se manda aplicar a lei
brasileira, se devemos ser reenviados pela lei brasileira para outra lei. Se aceitarmos o reenvio,
aplicamos não apenas as normas materiais do brasil, mas também as regras de conflitos.
Quando aceite, este instituto aplica as regras de conflitos estrangeiras.

10.1.1. Os vários tipos de conflitos negativos de sistemas

Desde logo, existem quatro tipos de conflitos negativos de sistema, sendo que a
solução a oferecer varia consoante o problema em causa.
Desde logo, os casos de retorno ou de reenvio de primeiro grau, isto é, quando a
nossa regra de conflitos manda aplicar uma lei estrangeira, só que à luz da regra de conflitos
estrangeira, a lei competente é a lei portuguesa. L1-L2-L1 (para trás)

51
 Depois, os casos de retorno indireto. Nestes, a nossa regra de conflitos manda aplicar
uma lei estrangeira, essa lei estrangeira tem um sistema de Direito Internacional Privado que
entra em conflito com o nosso, isto é, não se considera competente, e remete para uma terceira
lei. Por sua vez, a lei terceira, considera competente a lei do foro. L1-L2-L3-L1.
Encontramos também os casos de transmissão de competência simples, isto é,
mandamos aplicar uma lei estrangeira que não se considera competente e remete para uma
terceira lei, lei essa que se considera competente. L1-L2-L3.
Por fim, encontramos os casos de transmissão de competência em cadeia. Nestes, a
nossa regra de conflitos manda aplicar uma lei estrangeira que não se considera competente,
remetendo para uma terceira lei, e essa terceira lei manda aplicar uma outra lei. L1-L2-L3-L4.

10.1.2. O instituto do reenvio e as posições dogmáticas (puras) em matéria de reenvio:

teoria da referência material; referência global (devolução simples e dupla devolução)

O problema que se coloca tem que ver com o modo como interpretamos a nossa regra
de conflitos, isto é, qual é a remissão que a nossa regra de conflitos quando manda aplicar a lei
estrangeira, concretamente, quais partes. Existe, por isso, duas teses diferentes. De um lado, a
teoria da referência material e, por outro, a teoria da referência global.
A teoria da referência material postula que quando mandamos aplicar a lei dois,
mandamos aplicar apenas as normas materiais, isto é, desconsideramos as regras de conflitos
da lei dois. Ora, quando mandamos aplicar uma lei, ela é a mais próxima ao caso, sendo
irrelevante aquilo que a lei para a qual mandamos aplicar determina quanto à lei mais próxima.
Isto significa que quando mandamos aplicar a lei dois e se ela manda aplicar a lei um, segundo
a tese da referência material aplica-se a lei dois, pois que só remetemos para as normas
materiais da lei dois, ignorando as suas regras de conflitos. Porém, esta tese nega o reenvio,
uma posição anti-devolucionista, porque quando escolhe uma lei, aplica essa lei.
A teoria da referência global postula que quando remetemos para a lei dois, não é só
para as normas materiais, antes uma referência global, portanto, tanto para as normas materiais
como para as regras de conflitos. A referência global subdivide-se em três teses que
passaremos a analisar.
Em primeiro, a tese da devolução simples. Ora, quando fazemos uma remissão para a
lei dois, devemos fazer uma referência global, isto é, não apenas para as suas normas
materiais mas também para as suas regras de conflitos, devendo aplicar a lei que a regra
de conflitos da lei dois manda aplicar. Ora, onde quer que o problema se coloque, a lei
aplicável é sempre a mesma, protegendo, desde modo, a estabilidade (e harmonia) das relações
jurídicas internacionais. Na devolução simples, porém, nem sempre se alcança a harmonia
jurídica internacional, pois que só esporadicamente o faz (entendem os defensores da referência
material), porque levam à aplicação de leis diferentes e esta só aparentemente resolve o
problema. A devolução simples vigora, todavia, na maioria dos países europeus. Designa-se de
devolução simples porque aceitamos apenas uma devolução, que aceita apenas o reenvio uma
única vez e, como vimos, por vezes falha.
Em segundo, a tese da dupla devolução, que vigora em Inglaterra, Suíça e Austrália
(“foreign court theory” ou também conhecida como tese do reenvio total). Postula esta tese
que quando a nossa regra de conflitos remete para a lei de outro país, remete para tudo, as
normas materiais, regras de conflitos mas também para a própria posição de reenvio que
adota, isto é, adotando esta tese, teríamos de aplicar a mesma exata lei que aplicaria o juiz
do sistema que estamos a indicar. A grande vantagem deste sistema é que garante sempre
a harmonia jurídica internacional, justo que aplica sempre a exata lei que o outro sistema
aplicaria. Contudo, se adotássemos a dupla devolução, esse acabaria por não ser um sistema
generalizável, pois que se nenhuma lei tomasse posição, não lograríamos o nosso objetivo.

52
 Por último, a tese da regulamentação subsidiária, que é matéria facultativa.
Concluímos que todas estas teses comportam dificuldades. Os sistemas acabados de
enunciar são os sistemas puros, sendo certo que existem sistemas mistos, pois que ressalvam
determinadas circunstâncias, sendo um sistema umas vezes, adotando outro noutras. E nem
sempre os sistemas são norteados pela harmonia jurídica internacional, ante, note-se, pela boa
administração da justiça.

10.1.3. O problema do reenvio: uma importância decrescente?

O problema do reenvio não se coloca quando as regras de conflito são iguais. Isto
significa que, face à unificação das regras de conflito, à medida que estas vão sendo iguais, o
problema do reenvio deixa de se colocar com tanta frequência.

10.1.4. O sistema português: sistema de reenvio-coordenação (uma posição pragmática e

não de princípio)

O sistema português não é uma posição de princípio (ou dogmática) sobre consoante
aceitamos ou não o reenvio, antes uma posição pragmática (FERRER CORREIA) sobre o
reenvio, que se designa de sistema de reenvio coordenação. Ou seja a resposta sobre aceitar
ou não o reenvio: depende.
Isto é, aceita-se o reenvio como técnica, não como uma posição teórica, portanto,
aceita-se como uma ferramenta ou expediente para alcançar a harmonia jurídica
internacional. Quer isto significar que o nosso sistema, por vezes, permite o reenvio, sempre
que ele promova a harmonia jurídica internacional (um consenso jurídico internacional quanto
à lei aplicável). Ou seja, só deixamos de fazer uma referência material, se com isso
obtivermos a harmonia jurídica internacional, uma uniformidade do estatuto das pessoas,
um consenso internacional quanto àquela lei que é aplicável. O sistema português de reenvio
mobiliza-se sempre que estivermos diante regras de conflito de foro interno, e não quando
estejam em causa regras europeias ou de direito internacional.
Como dissemos, o nosso sistema de reenvio é pragmático, justo que só se procede ao
reenvio em homenagem à harmonia jurídica internacional, princípio que fundamenta o
nosso sistema nesta matéria.
As regras do reenvio estão entre os arts. 16.º a 19.º do CCivil. Encontramos, desde logo,
uma regra geral no art. 16.º e, depois, exceções nos arts. 17.º (para as transmissões de
competência) e 18.º (para os retornos). Isto obriga-nos, perante cada caso concreto, saber qual
será o tipo de problema que enfrentamos. No art. 19.º, por sua vez, encontramos a exceção às
exceções. Diz-nos isto sobre o nosso sistema que é complexo.
Preceitua o art. 16.º do CCivil que a referência da nossa lei de conflitos a uma lei
estrangeira determina apenas, na falta de preceito em contrário, a aplicação do preceito material
dessa lei – isto significa que o nosso princípio geral é o de referência material. Ou seja, se
mandamos aplicar a lei dois, então, por via de regra, aplicam-se as normas materiais dessa lei
dois. Mas menciona “na falta de preceito em contrário” e, como tal, nesta parte, fazemos
remissão para os arts. 17.º e 18.º. Portanto, por via de nossa regra, não existe reenvio.
Nos arts. 17.º e 18.º encontramos os casos em que, diferentemente, admitimos o reenvio,
os casos em que nos desviamos da regra da referência material. E sabendo nós o propósito
do reenvio, concretamente dos casos em que o reenvio alcança a harmonia jurídica
internacional, o nosso sistema permite a sua utilização sempre que assim o seja. E são normas
diversas, justo que o art. 17.º/1 trata dos casos de transmissão de competência (simples ou em
cadeia) e o art. 18.º resolve o caso em matéria de retorno.

53
 Como dissemos, os casos de retorno estão no art. 18.º, que no seu n.º 1 nos diz que se
o Direito Internacional Privado, da lei designada pela norma de conflitos, devolver para
o Direito interno (direito material português), é este o Direito aplicável (o Direito português).
Assim, quando o Direito Internacional Privado da Lei 2 mandar aplicar a lei portuguesa, o
nosso sistema permite aceitar o reenvio. Assim, nos casos de retorno direto, o requisito de
aplicação é que o Direito Internacional Privado da Lei 2 mande aplicar a lei material
portuguesa. Nos casos de retorno indireto, tudo depende. Temos de ler o art. 18.º,
acrescentando “direta ou indiretamente” depois de “devolver”, na medida em que, o que conta
é que o Direito Internacional Privado da Lei 2 indireta ou diretamente mande aplicar a lei
portuguesa. Portanto, nos casos do art. 18.º aceitamos o reenvio.

Vejamos o caso em que a Lei 1 manda aplicar a Lei 2, que não se considera competente, manda aplicar
com dupla devolução a Lei 3, que não se considera competente e manda aplicar a Lei 1 com referência
material. Para isto, teremos de ver que leis que os sistemas conectados com o caso consideram
competentes. Para tanto, temos de ver o que o juiz da Lei 3 e depois o da Lei 2. A regra de conflitos
aponta para a Lei 1, com referência material, sendo hostil ao reenvio. Portanto, aplicaria a Lei 1. Já a
Lei 2 utilizaria a regra de conflitos que aplicaria a Lei 3, com dupla devolução (logo, favorável ao
reenvio), aplicando a mesma exata lei que o juiz da Lei 3 aplicaria (há reenvio total). Logo, a Lei 2
aplicaria também a Lei 1. Do ponto de vista da harmonia jurídica internacional, temos que decidir: o
nosso legislador manda aplicar a Lei 2, tendo agora que nos debater com aplicar a lei que escolhemos
ou ser reenviados para outra lei. Parece então que faz sentido aplicarmos a lei que o reenvio pretende,
porque é esse o caso em que se consegue melhor harmonia jurídica internacional. Temos que olhar para
o art. 18.º porque é um caso de retorno indireto, tendo que ver se se preenche, ou não, a causa de
aceitação de reenvio do art. 18.º/1. Esperamos que, o art. 18.º deixe o reenvio já que faz sentido no
caso. No art. 18.º/1 temos que ver se, em concreto, se aplica a Lei 1 no Tribunal 2, é o caso, logo
preenche-se o caso de aceitação do reenvio do art. 18.º. Conseguimos, deste modo, harmonia jurídica
internacional. Abdicamos, porém, da nossa regra de conflitos (o legislador pensa que, mais importante
do que aplicar a lei mais próxima, é aplicar uma lei que garante estabilidade).

Quanto aos casos de transmissão, como já avançámos, encontramos duas

modalidades. Desde logo, os casos de transmissão de competência simples, isto é, mandamos
aplicar uma lei estrangeira que não se considera competente e remete para uma terceira lei, lei
essa que se considera competente (L1-L2-L3). Por sua vez, encontramos os casos de
transmissão de competência em cadeia, nos quais, a nossa regra de conflitos manda aplicar
uma lei estrangeira que não se considera competente, remetendo para uma terceira lei, e essa
terceira lei manda aplicar uma outra lei (L1-L2-L3-L4).
A transmissão de competência simples está regulada no art. 17.º, concretamente no
seu n.º 1. Para tanto, a lei estabelece o requisito de que a outra legislação “se considere
competente para regular o caso” – atente-se não é exigível que a própria regra de conflitos
remeta diretamente, pois que basta sê-lo indiretamente.
Os casos de transmissão de competência em cadeia (L1-L2-L3-L4), não estão
previstos pelo art. 17.º, pelo que devemos fazer uma extensão teleológica, em homenagem à
harmonia jurídica internacional. Para tanto, e desde logo com base no referido preceito, deve
a última lei considerar-se competente (à semelhança do que vimos anteriormente para os
casos de transmissão de competência simples). Mas, por isto não ser suficiente, mais se exige,
isto é, numa transmissão de competência em cadeira, além de estender teleologicamente
o art. 17,º/1, exigimos aquilo que já de si decorre literalmente, que a última lei se considere
competente e, além disso, que a remissão da L2 para L3 seja uma posição de referência
global face ao reenvio (seja uma posição de devolução simples ou dupla devolução).

54
[Link]. Um aparente bloqueio: as posições de FERRER CORREIA e LIMA PINHEIRO vs.
BAPTISTA MACHADO face a estes casos

Note-se que nem sempre e em todas as matérias o reenvio é assim. Vejamos. L1-L2
com uma dupla devolução para L1. Ora, em 2 aplicando exatamente a mesma lei que 1
aplicaria, coloca-se um problema: no caso de retorno direto, sempre que a L2 remete para nós
em dupla devolução, ficamos com um aparente bloqueio, justo que só aplicamos depois de ver
o que a L2 aplicaria, pelo que a L2 aplica, nesse caso, a mesma exata lei que nós. Do ponto de
vista da harmonia jurídica internacional, trata-se de um aparente bloqueio, não resolvível
à luz do princípio da harmonia jurídica internacional, justo que esta sempre estará garantida,
independentemente da lei aplicável.
Quanto a este problema, encontramos duas formas de o resolver.
Desde logo, na senda de FERRER CORREIA e LIMA PINHEIRO, o reenvio não é
necessário para a harmonia jurídica internacional, pelo que se deve aplicar que o
ordenamento jurídico português considerar mais próxima (aplicando a regra geral do art. 16.º).
E isto justifica-se à luz da ideia de que aceitamos o reenvio apenas e só quando seja
necessário à harmonia jurídica internacional.
Para BAPTISTA MACHADO, diferentemente, faz-se aplicar o princípio da boa
administração da justiça, à luz da qual tentamos aplicar a lei que diminui o erro judiciário,
atribuindo preferência à lei portuguesa (L1). E isto não contende com a harmonia jurídica
internacional. Apesar de um princípio residual, como a harmonia jurídica internacional já está
satisfeita, podemos fazer valer o princípio da boa administração da justiça.
Os tribunais de primeira instância tendem a adotar esta posição, o que não acontece no
Supremo Tribunal de Justiça, caso em que seguem a posição de FERRER CORREIA e LIMA
PINHEIRO.

[Link]. O risco associado ao reenvio e a especial sensibilidade de certas matérias: o

reenvio especial em matéria de estatuto pessoal e a exigência de harmonia jurídica
internacional qualificada (art. 25.º do Código Civil)

Sempre que aceitamos o reenvio corremos um risco ao aplicar uma lei que não sabemos
que é a verdadeiramente mais próxima. O legislador aceita-o, porém, isto comporta um risco
acrescido em determinadas matérias, justo que o legislador deve ter a certeza que a lei aplicável
deve ser conhecida pela pessoa. E essas matérias constam do art. 25.º do CCivil, matérias
relacionadas com o estatuto pessoal das pessoas. E nestas matérias o legislador escolhe a lei
pessoal dos sujeitos, isto é, a lei da sua nacionalidade (31.º do CCiv).
Nesta matéria, os países normalmente tendem a aplicar duas leis: a lei da
nacionalidade; a lei da residência; e há consenso em relação à ideia de que qualquer uma
destas cumpre as suas funções da lei pessoal. E nesta opção influem critérios que não se
prendem somente com um juízo de proximidade. Os países mais “velhos”, tendem a optar pela
lei da nacionalidade, pelo que os países mais “recentes”, a lei da residência. E isto explica-se
pela circunstância de que, historicamente, os países europeus, os países “velhos”, eram países
de emigração, em que as pessoas saíam da Europa e iam para os outros países, garantindo estes
países que continuariam a aplicar a sua lei apesar do êxodo das suas populações. Noutro prisma,
os países “novos” aplicam a lei da residência. De todo o modo, ambas são opções que garantem
que se tratam de leis que a pessoa conhece.
Tornando ao nosso ponto, nestas matérias mais sensíveis, o legislador português
decidiu que o reenvio tem de ser diferente em matéria de estatuto pessoal, máxime de
forma mais rigorosa. E isto justifica-se porque aceitar o reenvio em matérias de estatuto

55
pessoal, implica estarmos a ser reconduzidos à aplicação de uma lei que a pessoa não conhece.
Ou seja, só haverá reenvio, escapando-se à aplicação da lei da nacionalidade por via do art. 25.º
nas matérias aí referidas, com o cumprimento de um pressuposto mais exigente. Melhor
vejamos infra.

Pensemos num senhor brasileiro residente em Itália. Atentemos ao art. 25.º do CCiv. Segundo este,
aplica-se a lei brasileira, pois que se trata da lei da nacionalidade. A lei brasileira manda aplicar a lei da
situação do prédio, que está em Portugal. E a posição do Brasil em matéria de reenvio é de referência
material. Importa em concreto notar se o reenvio, neste caso, promove a harmonia jurídica internacional.
O problema é que estamos numa matéria de estatuto pessoal e, para essas matérias, sabemos que as leis
que a pessoa conhece é a lei da nacionalidade (brasileira) ou a lei da residência (italiana). Nestes casos,
corremos o risco à aplicação de uma lei que não temos a certeza que a pessoa conhece, a lei portuguesa,
onde está a coisa. Assim, o nosso legislador é mais exigente. Não basta a harmonia jurídica
internacional, exigindo-se um requisito adicional, pois que para aceitar o reenvio em matérias de
estatuto pessoal, se exige a realização de um outro princípio do Direito Internacional privado.

Reafirmemos: há reenvio em matéria de estatuto pessoal, mas um reenvio mais

rigoroso, que não se basta com harmonia jurídica internacional, pois que a aceitação do
reenvio pode conduzir à aplicação de uma lei que a pessoa não conhece, matérias nas quais, o
legislador exige ainda a harmonia jurídica qualificada: o legislador só vai aceitar o reenvio,
isto é, só vai abdicar a lei que tinha escolhido para o estatuto pessoal (da nacionalidade), se
houver um acordo quanto à lei aplicável (harmonia jurídica) mas entre as leis mais
qualificadas. E essas leis mais qualificadas são a lei da nacionalidade e a lei da residência.
Assim, o princípio da harmonia jurídica qualificada traduz-se no o acordo quanto à lei
aplicável das matérias do estatuto pessoal que é exigido entre as matérias mais próximas
das pessoas.
Nesta matéria, vejamos o art. 18.º/2. Como já avançámos, este estabelece dois
requisitos adicionais em alternativa, nesta matéria, ou seja, exige o preenchimento de um
requisito ou de outro. Obviamente também se exige o preenchimento do requisito do seu n.º 1,
face à harmonia jurídica internacional. Assim, i) o reenvio só se mantém se o interessado
residir em Portugal, ou, em alternativa, ii) se a lei do país desta residência considerar
igualmente competente o direito português (se quer nacionalidade e residência estiverem de
acordo). Ou seja, em matéria de estatuto pessoal do sujeito, só se aceita o reenvio se houver
uma harmonia jurídica internacional qualificada.
E se assim não for, tornamos ao âmbito do art. 16.º.
O art. 17.º, no seu n.º 2, tem, ao contrário do n.º 2 do art. 18.º, causas de cessação do
reenvio, estando formulado de forma diferente, mas com o mesmo objetivo, na medida em que
só pode haver reenvio quando haja harmonia jurídica internacional (“Cessa o disposto no
número anterior, se a lei referida pela norma de conflitos portuguesa for a lei pessoal e o
interessado residir habitualmente em território português ou em país cujas normas de
conflitos considerem competente o direito interno do Estado da sua nacionalidade”).
Nas matérias do estatuto pessoal, assim, o reenvio é mais exigente, pois que para além
de exigir a harmonia jurídica internacional, exige-se a harmonia qualificada – acordo entre as
leis mais próximas da pessoa em aceitar o reenvio, isto é, as leis da nacionalidade e residência
-, pelo que se não estiverem de acordo, insiste-se na aplicação da lei da nacionalidade (25.º
CCiv).
O art. 17.º/2 e o art. 18.º/2 são diversos, cuja diferença tem efeitos materiais relevantes,
havendo um caso apenas em que tais diferenças se repercute, justamente quando, apesar de
inexistir harmonia qualificada, se manter o reenvio. FERRER CORREIA entende que o art. 18.º/2
é mais exigente quanto ao princípio da harmonia jurídica qualificada, justo que no âmbito do
art. 18.º temos mais autoridade para fazer valer o juízo conflitual, isto é, a lei que decidimos

56
aplicar, atenta uma ligação ao caso mais forte. BAPTISTA MACHADO não entende uma maior
exigência do art. 18.º/2, que só aceita reenvio quando haja harmonia jurídica qualificada, sendo,
sim, o art. 17.º especial pela sua menor exigência, porque permite funcionar o reenvio mesmo
sem harmonia qualificada.

[Link].1. Harmonia jurídica qualificada como fundamento autónomo do reenvio: a

adoção do entendimento de FERRER CORREIA e BAPTISTA MACHADO em contraponto
com o entendimento de LIMA PINHEIRO

L1-L2 (Nacionalidade) – com referência material - L3 – com referência material – L4 (Residência) –

com referência material – L3

Se o caso se colocassem em 4, o juiz de 4 aplicaria a L3, com base na referência

material, uma posição anti-devolucionista. Se o caso se pusesse em 3, aplicar-se-ia a L4, com
base na referência material. Se o caso se colocasse em 2, o juiz de 2 aplicaria a L3. Neste caso,
o reenvio não consegue a harmonia jurídica internacional, não se preenchendo o requisito do
art. 17.º/1, que postula a consideração da sua competência, caso em que não se aplica o reenvio,
aplicando-se a regra do art. 16.º, aplicando-se a L2, lei que tínhamos escolhido. Aqui nem
sequer vamos atender às causas de cessação do reenvio do n.º 2 do art. 17.º justo que nem
sequer o acolhemos, pois que não parece de aplicar in casu. Acontece que as leis mais
importantes do seu estatuto pessoal estão de acordo em aplicar a L3, mas nós decidimos não
aceitar o reenvio porque não promovia a harmonia jurídica nacional. Ou seja, não há harmonia
jurídica internacional, mas a verdade é que os dois sistemas mais importantes estão de
acordo em que se aplique a L3, ou seja, há harmonia jurídica qualificada. Não devíamos,
por isso, aceitar um reenvio para a L3?
Ou seja, será que podemos em matéria de estatuto pessoal, aceitar um reenvio em
fundamento na harmonia qualificada, como fundamento autónomo, ou será que devemos
aplicar a lei que escolhemos em face da recusa do reenvio, com fundamento na
inexistência de harmonia jurídica internacional.
Em face disto, FERRER CORREIA e BAPTISTA MACHADO entendem que a harmonia
jurídica qualificada deve funcionar como fundamento autónomo do reenvio, só que isto
não decorre expressamente da lei, não está expressamente positivado. Isto é, para seguir
esta conceção, de que a harmonia jurídica qualificada não é limite mas fundamento do
reenvio, vamos ter que encontrar uma sua fundamentação. E verdadeiramente esse
fundamento decorre da ideia do n.º 2 do art. 18.º e n.º 2 do art. 17.º, pois que sempre
pretende que haja reenvio quando esses sistemas estejam de acordo – e com base nesses
preceitos, a harmonia jurídica qualificada é um fundamento autónomo, por si só. Além
do mais, não há autoridade conflitual para determinar a aplicação da lei da nacionalidade, justo
que nacionalidade e residência estão de acordo na aplicação de uma lei específica. In casu, de
acordo com este entendimento, seria aplicável a L3.
LIMA PINHEIRO entende que apesar das virtudes dessa solução, não está positivada,
apesar de idealmente dever constar do Código. Como tal, porque não foi previsto pelo
legislador, a harmonia jurídica qualificada não é fundamento do reenvio, somente limite. In
casu, segundo isto, seria aplicável a L2.

57
Caso Prático 22:

A, tailandês residente na Tanzânia, pretende celebrar um contrato de doação de uma pintura situada no
Quénia, formalizando o negócio em Madagáscar. Supondo que se coloca, num tribunal português, o
problema da capacidade negocial de A, que lei é competente para este problema, sabendo que:

A lei tailandesa manda regular a questão pela lei do local de celebração, aplicando a teoria da referência
material;

A lei de madagascarense remete para a lex rei sitae, por referência material;

A lei queniana regula esta matéria por aplicação da lex rei sitae.

A lei da Tanzânia manda aplicar a lei do local de celebração, por referência material.

Neste caso, não estamos diante no âmbito de aplicação da regra de conflitos especial,
antes geral (25.º) que estabelece a regra geral para a capacidade. Se assim é, é o art. 25.º a
determinar a lei aplicável – lei da nacionalidade, que é a lei tailandesa. Desde logo, a haver
reenvio, estamos numa matéria que demanda harmonia jurídica qualificada.
A lei tailandesa manda aplicar a lei do local de celebração, que é a lei do Madagáscar,
com referência material.
A lei de Madagáscar manda aplicar a lei da situação da coisa, que está localizada no
Quénia, com referência material.
A lei do Quénia aplica a lei da situação da coisa.
Estamos num caso de transmissão de competência em cadeia, o que implica que,
aceitando o reenvio, a aplicação do art. 17.º/1 CCiv. Para tanto, vejamos. Se o caso se colocasse
no Quénia, este considerar-se-ia competente. Se o caso se colocasse em Madagáscar, aplicar-
se-ia a lei do Quénia. Se o caso se colocasse na Tailândia, aplicar-se-ia a lei do Madagáscar.
Neste caso, notamos que o reenvio é incapaz de promover a harmonia jurídica internacional.
Portanto, se assim é, seguimos a regra do art. 16.º, de que, em princípio, aplica-se o
direito interno da norma que designámos.
Porém, importa notar o que determinam as leis da nacionalidade e a lei da residência.
A lei tailandesa, da nacionalidade, determina a aplicação a lei do Madagáscar, com referência
material. A lei da Tanzânia, da residência, determina a aplicação do local de celebração por
referência material, a lei do Madagáscar.
Com efeito, discute-se se a harmonia jurídica qualificada não figura como um
fundamento autónomo de um reenvio, nos casos em que se trate da lei que os dois sistemas
mais importantes para o sujeito demandem aplicar.
Em face disto, FERRER CORREIA e BAPTISTA MACHADO entendem que a harmonia
jurídica qualificada deve funcionar como fundamento autónomo do reenvio, só que isto não
decorre expressamente da lei, não está expressamente positivado. Isto é, para seguir esta
conceção, de que a harmonia jurídica qualificada não é limite mas fundamento do reenvio,
vamos ter que encontrar uma sua fundamentação. E verdadeiramente esse fundamento decorre
da ideia do n.º 2 do art. 18.º e n.º 2 do art. 17.º, pois que sempre pretende que haja reenvio
quando esses sistemas estejam de acordo – e com base nesses preceitos, a harmonia jurídica
qualificada é um fundamento autónomo, por si só. Além do mais, não há autoridade conflitual
para determinar a aplicação da lei da nacionalidade, justo que nacionalidade e residência estão
de acordo na aplicação de uma lei específica. De acordo com esta posição, é competente a lei
do Madagáscar.

58
 LIMA PINHEIRO entende que apesar das virtudes dessa solução, não está positivada,
apesar de idealmente dever constar do Código. Como tal, porque não foi previsto pelo
legislador, a harmonia jurídica qualificada não é fundamento do reenvio, somente limite.
Assim, in casu, aplicar-se-ia a lei da Tailândia, como a nossa regra de conflitos determinava.

“Todos os sistemas de reenvio são egoístas, à exceção do português, que é altruísta”

Isto é assim, porque todas as opções de reenvio exprimem uma opção do

legislador interno quanto ao reenvio, consoante seja melhor aceitar ou não o reenvio –
assim, são posições egoístas. A posição portuguesa, diferentemente, é altruísta, pois
não toma posição, utilizando o reenvio somente como técnica tendo em vista o objetivo
do Direito Internacional Privado de forma a conseguir a estabilidade das relações
jurídicas internacionais. A aceitação do reenvio depende, pois, da harmonia jurídica
internacional, pois que só em homenagem a esta, funciona o sistema português de
reenvio. Mas também a harmonia jurídica qualificada norteia esse nosso sistema, isto
é, um acordo entre as duas leis mais qualificadas (nacionalidade e residência) só em
matérias de estatuto pessoal do agente (cfr. 25.º), limitando o funcionamento do
presente instituto, pois que não pretende o legislador correr o risco de aplicar uma lei
que o agente desconhece. Porém, debate-se se será que podemos em matéria de estatuto
pessoal, aceitar um reenvio em fundamento na harmonia qualificada, como fundamento
autónomo, ou será que devemos aplicar a lei que escolhemos em face da recusa do
reenvio, com fundamento na inexistência de harmonia jurídica internacional (remissão
página anterior).

Caso Prático 17:

A, alemã e com residência habitual em Espanha, pediu uma indemnização por danos sofridos à sua
honra e consideração em decorrência da publicação, num jornal português e em Julho de 2023, de um
artigo escrito por B, espanhol e residente em Espanha.

1- Sabendo que a lei espanhola considera aplicável a lex loci delicti e pratica a devolução simples, que
lei considera aplicável?

2- A sua resposta seria a mesma caso os danos tivessem sido originados por um acidente de viação
ocorrido em Portugal?

a) A escolha da lei aplicável à responsabilidade extracontratual em princípio cabe ao

Regulamento Roma II, salvo a violação de direitos de personalidade, caso em que se continua
a aplicar a regra de conflitos do art. 45.º do CCiv.
No seu n.º 1 aponta-se para a lei do local onde foi praticado o facto danoso. No seu n.º
3, afasta-se o critério conflitual do n.º 1 se houver uma especial proximidade, isto é, a mesma
nacionalidade ou residência entre lesante e lesado. In casu, A e B têm a mesma residência.
Ora, este n.º 3 parece uma cláusula de exceção, embora se discuta essa sua natureza,
enquanto mecanismo de flexibilização, atribuindo mais poder ao juiz de indicar outra lei-
Indagando-se sobre este n.º 3 do art. 45.º, pode colocar sob discussão esta sua natureza o facto
de não atribuir discricionariedade judicativa, pois que determina de forma imperativa que,
naqueles termos, não se aplica o n.º 1 desse preceito.
Para todos os efeitos, é este n.º 3 do art. 45.º que determina a lei aplicável, a lei
espanhola. E como mandamos aplicar a lei da residência e não a lei pessoal, o legislador não
se preocupa com a harmonia jurídica qualificada (25.º CCiv).

59
 E como o nosso sistema é de reenvio coordenação, isto é, é pragmático, importa notar
se o sistema da Lei 2 que mandamos aplicar, não entra em conflito com o nosso sistema. Para
tanto, abdicamos da regra geral de recusa do reenvio do art. 16.º, sempre que se logre a
harmonia jurídica internacional. Considera a lei 2, espanhola, a lei do local onde foi praticado
o delito – a lei portuguesa -, sendo que a sua posição em matéria de reenvio é a devolução
simples. Assim, estamos diante um retorno simples (18.º CCiv). Preceitua o seu n.º 1 que se o
DIP da lei designada pela norma de conflitos devolver para o direito interno português, é este
o direito aplicável. Ora, o direito espanhol, mandando aplicar a lei portuguesa com devolução
simples, remetendo para as suas normas materiais e regras de conflitos, aplica-se a lei 2, a lei
espanhola. Como tal, não se preenche o pressuposto do art. 18.º, pelo que se deve aplicar a
regra geral do art. 16.º, que não aceita o reenvio, pois que determina, em princípio, que a
referência a uma lei estrangeira se dá apenas quanto às suas normas materiais. Para tanto, sem
reenvio, o legislador consegue harmonia jurídica internacional.
E aqui não temos de atentar o art. 18.º/2 porque não funciona quando já não aceitamos
o reenvio com base no art. 18.º/1. Além disso, para chegarmos a esta conclusão, precisamos de
saber que, para aceitar o reenvio, é não aplicar a lei que tínhamos escolhido. Fizemo-lo segundo
a regra geral do art. 16.º com a posição de referência material, aplicando-se a lei 2 (espanhola).

b) Nesta hipótese, já não seria o art. 45.º do CC, mas o art. 4.º do Regulamento Roma
II. Preceitua este artigo que à responsabilidade extracontratual da lei do lugar do dano, salvo
se lesante e lesado tiverem a mesma residência, caso em que se aplica a lei da residência
comum. Com esta regra de conflitos, mandamos aplicar a lei espanhola. E como se trata de um
regulamento da EU, aplica-se em todos os Estados-Membros. Não temos um problema de
reenvio porque não existe nenhum conflito de sistemas. E é por isto que o problema do reenvio
é um problema decrescente.

Caso Prático 19:

Discute-se nos tribunais portugueses a sucessão imobiliária de A, cidadão francês que morreu em Junho
de 2015 tendo por último domicílio Portugal e deixando bens imóveis no Brasil. Sabendo que o direito
francês regula, nestes casos, a sucessão pela lex rei sitae e pratica a devolução simples, e que o direito
brasileiro considera competente a lei do domicílio assumindo uma posição hostil ao reenvio, que lei
aplicaria?

Nesta matéria, a regra de conflitos encontra-se no art. 62.º do CCiv. Determina este a
aplicação a lei pessoal do autor ao tempo do falecimento (nacionalidade francesa). Isto, pode
porém, determinar problemas, justo que a Lei francesa pode não se considerar competente. Esta
manda aplicar a lei da situação da coisa com devolução simples – ora, a coisa situa-se no brasil,
mas tendo em conta a sua posição em matéria de reenvio, aplicar-se-á a lei do domicílio
(portuguesa), dada a posição da lei brasileira nesta matéria. Ora, estamos diante um retorno
indireto. A haver reenvio, portanto, aplicar-se-á o art. 18.º/1 - Preceitua esse que se o DIP da
lei designada pela norma de conflitos devolver para o direito interno português, é este o direito
aplicável. Aceitar o reenvio, nestes termos, implica ressalvar a regra geral do art. 16.º de recusa
do reenvio, em homenagem à harmonia jurídica internacional, isto é, a salvaguarda do estatuto
jurídico internacional dos sujeitos independentemente do ordenamento jurídico em que eles se
encontrem.
Acontece, porém, que estamos diante uma matéria do estatuto pessoal (vide 25.º). Para
tanto, pode ser o reenvio problemático, pois que podemos estar a ser reenviados para uma lei
que não sabemos se o sujeito conhece ou não. Por isso, quando estamos em matéria do estatuto
pessoal e aceitamos o reenvio, temos de nos preocupar com outro problema: a harmonia

60
jurídica qualificada, casos em que a aceitação do reenvio será mais rara, só se houver um
consenso nele entre as duas deles mais próximas da pessoa – a lei da nacionalidade e a lei da
residência. Na prática, se estivermos em estatuto pessoal e tivermos aceitado o reenvio (ou com
base no 18.º/1, o caso, ou com base no art. 17.º/1), precisamos de atentar os requisitos do art.
18.º/2. Este preceitua que, tratando-se de matéria pessoal, a lei portuguesa só é aplicável se o
interessado tiver residência habitual no território português ou se a lei do país desta residência
considerar igualmente competente o direito interno português. In casu, cumpre-se os requisitos
deste n.º 2, justo que se preenche o requisito da residência habitual do sujeito.
Assim, é competente a lei portuguesa para esta sucessão.

11. O princípio da maior proximidade (ZITELMANN): aceção ampla (ou conflitual) e

aceção restrita (ou material)

O princípio jurídico da maior proximidade foi proposto por ZITELMANN, que em nada
se prende com o princípio da proximidade (que firmava a aplicação da lei mais próxima ao
caso, atenta uma ótica de justiça formal). Para tanto, o princípio da maior proximidade pretende
criar uma exceção a regras de conflitos que escolham uma única lei para regular uma
universalidade de leis. Isto pode acontecer, por exemplo, em matéria de sucessões (cfr. 62.º
CCiv), regime de bens do casamento (cfr. 53.º CCiv), casos em que o autor propõe este critério
quanto a certos bens.
Indaga o insigne sobre a lei que foi escolhida para regular a universalidade de bens,
na concretamente, se essa não deverá essa ser excecionada em relação a certos bens,
retirando do âmbito de aplicação dessa lei alguns bens. Com efeito, refere-se a um certo
tipo de bens, precisamente, no domínio dos bens imóveis, o que comporta o risco do ato não
ser reconhecido no país onde se encontra esses determinados bens imóveis, precisamente
naquele lugar que as partes pretendem que o ato produza efeitos. Assim, corremos o risco
do ato não ser reconhecido no país onde estão tais bens imóveis.
Será que se não deve, nos casos em que escolhemos uma lei para regular uma
universalidade de bens, por vezes, não se revelará mais profícuo submeter os bens imóveis à
lei da situação da coisa, como forma de garantir que o respetivo ato produzirá efeitos no país
da situação desses bens?
Responde positivamente o princípio da maior proximidade, no sentido de que se
deve subtrair a essa lei os bens imoveis e submetê-los à lei da sua situação, para garantir
que o ato é reconhecido no país da situação desses bens.
Dissemos “às vezes”, pois que este princípio comporta duas aceções. Portanto,
veremos os casos em que tal deve acontecer. Desde logo, a aceção ampla ou conflitual e a
aceção restrita ou material.
Postula a aceção ampla ou conflitual que devemos atentar à regra de conflitos da
lei da situação da coisa, sempre que a lei da situação da coisa se considere competente. Se
a lei da situação da coisa determina a sua própria competência seria inconcebível aplicar outra
lei (princípio da aceção ampla ou conflitual, justo que atende à sua regra de conflitos, em
prejuízo da lei escolhida para a regular os demais bens).
Diferentemente, a aceção restrita ou material preceitua que o princípio da maior
proximidade funciona menos vezes, como aliás evidencia o seu nome. Quer esta aceção
significar que teremos de atentar às normas materiais (e não às regras de conflitos), e,
especialmente, somente nos casos em que haja normas materiais especiais, isto é, só se abdica
da lei escolhida para regular o todo, sempre um regime de direito substantivo que regule
de forma especial aquele tipo de imóvel.
Porém, atentando o art. 46.º CCiv, mandamos aplicar a lei da situação da coisa. Como
tal, não fará sentido determinar a aplicação da lei da situação da coisa para... aplicar a

61
lei da situação da coisa. Para tanto, este problema nunca se coloca, entre nós. Assim, isto vale
para domínios em que se não demande a aplicação da lei da situação da coisa.

11.1. Consagração do princípio da maior proximidade?

Independentemente da discussão em torno de uma sua consagração, vejamos o que o

nosso sistema decidiu, quanto ao princípio da maior proximidade.
Numa sua aceção restrita (ou material), o nosso sistema não estabelece, de forma
expressa, a vigência do princípio da maior proximidade. Ademais, ele acaba por vigorar
por via de outro instituto do Direito Internacional Privado. Imaginemos que debatemos sobre
o regime de bens do casal, caso em que se aplica o art. 52.º do CCiv que determina a aplicação
da lei da nacionalidade comum dos cônjuges. Pensemos que são suecos. Sempre seria a lei
sueca a regular (todos) os bens do casal, onde quer que eles estejam. Suponhamos que o casal
tem bens em vários países. Acontece que um dos cônjuges quer vender a casa de morada de
família que está em Portugal, sem consentimento do outro cônjuge. A lei sueca, competente,
dispensa esse consentimento, permitindo tal venda. Nestes casos, o art. 1682.º-A/2 do CCiv
não o permite. Esta é uma norma de aplicação necessária e implícita espacialmente
autolimitada, isto é, determinam o seu próprio âmbito de aplicação por atenção à política
legislativa subjacente (um fenómeno de politização do Direito Internacional Privado). A
política legislativa que precede ao referido preceito é a proteção da casa de morada de família
no território português. Com efeito, tratando-se de uma norma de aplicação necessária e
imediata do foro, deve aplicar-se a este bem em especial. Assim, a este bem aplicar-se-á a lei
portuguesa. Assim, subtraímos a jurisdição sobre este bem à lei sueca. Ademais, além de ser
uma norma de aplicação necessária e imediata, também é uma norma especial que regula este
tipo de bens em concreto (a casa morada de família). Ou seja, por via da norma de aplicação
necessária e imediata, foi dar prevalência à lei da situação da coisa porque tinha um regime
material para um certo tipo de bens. Assim, este princípio da maior proximidade na sua
aceção restrita (ou material) acaba por não vigorar diretamente, mas vigora, se o regime
material especial da lei da situação da coisa para certos bens for uma norma de aplicação
necessária e imediata.
Acaba, porém, por estar regulado no domínio do Regulamento Europeu das
Sucessões, no seu art. 30.º. Isto é, se a lei da situação dos bens imóveis contiver normas
especiais que regulem a sucessão daqueles bens imóveis de forma diferente, então
aplicam-se essas normas. Consagra-se, pois, o princípio da maior proximidade na aceção
restrita (ou material).
Na sua aceção ampla (ou conflitual), já sabemos, devemos atentar à regra de conflitos
da lei da situação da coisa, sempre que a lei da situação da coisa se considere competente.
Ou seja, se vigorar este princípio, para sabermos se excluímos da lei portuguesa os bens
situados em, por exemplo, Espanha, temos de atentar a regra de conflitos espanhola em matéria
de sucessões para saber se esta determina a sua própria competência. Só excluiríamos a
aplicação da lei portuguesa, se a lei espanhola determinasse a sua própria competência. E isto
funciona para garantir uma maior efetividade das soluções.
Ora, em Portugal, concluiu-se que não se deveria consagrar o princípio da maior
proximidade nesta aceção ampla (conflitual) como regra (ou princípio geral), justamente
porque se concluiu que não é condição necessária ou suficiente para o objetivo a que
tende. Desde logo, já sabemos, o princípio da maior efetividade serve para garantir que as
nossas decisões são reconhecidas no Estado do imóvel. Por vezes, porém, não é necessário para
esse objetivo, tão pouco suficiente.
Comecemos pelos casos em que não figura por suficiente. Com efeito, pode acontecer
que o país da situação da coisa não só se determine a ele próprio como lei competente, como

62
se pode determinar como autoridade judiciária exclusiva desses bens. Isto é, alerta FERRER
CORREIA para a circunstância do risco da decisão nunca ser reconhecida no ordenamento
jurídico da situação da coisa – isto acontece, desde logo, no ordenamento jurídico brasileiro.
De outras vezes, nem é condição necessária, justamente porque existe um instituto do
Direito Internacional Privado que se designa de reconhecimento de direitos adquiridos. Postula
este instituto que, se a minha regra de conflitos determina a aplicação da Lei X, estou também
disposto a aplicar atos da Lei Y. Ou seja, alerta FERRER CORREIA que, às vezes, não é
necessário abdicar da lei escolhida em prol da lei da situação da coisa, porque ela, sendo um
sistema moderno, comporta o reconhecimento de direitos adquiridos, isto pode aceitar atos
proveniente de leis diferentes.

11.2. Afloramentos do princípio da maior proximidade no nosso ordenamento jurídico

Por estas duas razões, o princípio da maior proximidade ele não ficou consagrado como
princípio geral, embora tenha dois afloramentos (FERRER CORREIA), isto é, dois domínios
onde vigora na sua aceção ampla – casos em que escolhemos uma lei para regular uma
universalidade de bens, e retiramos alguns bens desse âmbito e submete-lo ao abrigo da lei da
situação da coisa porque ela se considera competente.
O primeiro caso é aquele em que a regra de conflitos que o designa (47.º do CCiv,
quanto à capacidade para constituir direitos reais sobre imóveis)2, preceito este que vai excluir
a lei que aplicaríamos à capacidade, a lei pessoal, quando a lei da situação da coisa se considere
competente. Vejamos. Note-se que esta regra de conflitos se deve ler primeiro, depois do ponto
e vírgula (;), de onde consta a regra geral – em princípio, é aplicável a lei pessoal a todos os
bens imóveis, onde quer que estejam. Especialmente, antes do ponto e vírgula, aplica-se a lei
da situação da coisa, mas só se esta lei assim o determinar.
Vejamos agora o segundo caso. Note-se o n.º 3 do art. 17.º em que como que se reativa
o reenvio, em casos de transmissão (remissão para enquadramento do referido preceito). Desde
logo, exige-se i) que se trate de uma das matérias aí elencadas; ii) se a lei nacional indicada
pela norma de conflitos devolver para a lei da situação dos bens imóveis; iii) e esta se considere
competente. Acontece que acabamos de prejudicar o princípio da harmonia jurídica
qualificada, na medida em que o legislador aceita o reenvio mesmo não cumprido o princípio
supradito. E isto acontece com fundamento do princípio da maior proximidade. Nós
aceitamos o reenvio justamente porque se trata da lei da situação dos bens imóveis, porque se
considera competente – é, pois, o princípio da maior proximidade na aceção ampla (ou
conflitual). Trata-se de um afloramento indireto porque quem se inclinou em favor da
aplicação da lei da situação da coisa foi a lei da nacionalidade – então, aceitamos o princípio
da maior proximidade não porque nós o queremos, mas porque a lei que escolhemos (pessoal)
o fez.
Aqui chegados, além do princípio da harmonia jurídica, da harmonia jurídica
qualificada, encontramos dois afloramentos do princípio da maior proximidade, em matéria
de reenvio, nos termos a que acabámos de aludir. Veremos ainda um outro princípio nesta
matéria, sobre o qual nos alongaremos no próximo ponto.

2
Note-se que quanto aos móveis, aplica-se a lei da nacionalidade nos termos do art. 25.º do CCiv.

63
12. O princípio do favor negotii como limite do reenvio (cfr. 19.º do CCiv) e uma sua
interpretação restritiva (FERRER CORREIA)

Um sujeito brasileiro, residência em Portugal, perfilhou uma criança no Brasil. Em que casos é que
reconhecemos uma perfilhação que foi feita no Brasil?

Relembremos, a determinação da lei aplicável, por via das regras de conflitos, tanto
vale para as situações a constituir, como para as constituídas. Com este entendimento, as
situações já constituídas produzem efeitos se forem válidas à luz da lei competente.
Temos que determinar, pois, a lei competente e é essa que nos vai dar a resposta.
Vejamos um exemplo em jeito de encetar uma enquadramento para o problema que se
aproxima. Para tanto, in casu, será o art. 56.º que nos determinará a lei competente – a lei
pessoal do progenitor à data da constituição da perfilhação, pois, a lei brasileira. Como se
determina a aplicação de uma lei estrangeira, importa notar o sistema da lei brasileira, de forma
a aferirmos da existência ou não de um conflito negativo de sistemas. E isto releva porque
estamos diante uma lei pessoal e, já sabemos, aqui se demanda uma maior exigência. O direito
brasileiro manda aplicar a lei do domicílio do progenitor, a lei portuguesa, com referência
material, não se considerando competente. Para tanto, para aceitarmos o reenvio, tudo depende
consoante haja ou não harmonia jurídica internacional (cfr. 16.º CCiv). Se o caso se colocasse
no Brasil, a lei brasileira demanda a aplicação da lei portuguesa. A lei portuguesa, por sua vez,
determina a aplicação da lei brasileira. Tratando-se de um caso de retorno, devemos atentar o
n.º 1 do art. 18.º, concretamente, o seu pressuposto em se aplicar a lei portuguesa. Preenchido,
aceitamos para já o reenvio. Mas como se trata de uma matéria de estatuto pessoal, mais se
demanda, precisamente a harmonia jurídica qualificada, pois que o legislador não quer correr
o risco de aplicar uma lei que o agente desconheça nestas matérias (cfr. 18.º/2). Para tanto,
como o interessado reside em Portugal, preenche-se um dos requisitos alternativos adicionais,
aceitamos o reenvio.
Até aqui, já tudo sabemos. Ao aceitarmos o reenvio, aplicamos à validade da
perfilhação a lei portuguesa. Porém, a perfilhação não é válida à luz da lei portuguesa.
Determina o princípio do favor negotii que o legislador deve escolher uma lei que tutele as
legítimas expectativas das partes. Será que ao abrigo deste princípio não deveríamos limitar o
reenvio?
Para tanto, cfr. art. 19.º/1 do CCiv, de cuja epígrafe, casos em que não é admitido
o reenvio. Assim, se não é permitido o reenvio, aplicar-se-á a regra geral do art. 16.º do CCiv,
mesmo que prima facie se tenha possibilitado ao abrigo dos arts. 17.º e 18.º do CCiv.
Ora, aquilo que se preceitua é que o negócio se torna válido de acordo com a regra do
art. 16.º, através do qual se faria uma referência material. Porém, para que isto funcione, é
também necessário que o negócio seja válido à luz da Lei dois. Com efeito, como acabámos
de ver, o princípio do favor negotii é, no nosso sistema, um limite ao reenvio nos casos em que
os negócios, por força do reenvio, se tenham tornado inválidos.
Para a Escola de Lisboa, esta realidade deve sempre aplicar-se, mesmo que à custa de
princípios de ordem pública.
Porém, entre nós, concebemos uma interpretação restritiva deste preceito (art. 19.º),
pois que ao prejudicarmos princípios de ordem pública (harmonia jurídica internacional e
harmonia qualificada) em nome do favor negotii, só fazendo, porém, sentido quando hajam
legítimas expectativas das partes em ver aplicada aquela lei dois à luz da qual o negócio seria
válido. Assim, concebemos dois requisitos adicionais ao art. 19.º/1 do CCiv: i) desde logo, que
se tratem de negócios já celebrados, nos quais já há alguma expectativa e confiança na
sua validade; ii) entende FERRER CORREIA que se deve exigir que no momento da

64
celebração do negócio houvesse já algum negócio com a ordem jurídica do foro, pois que
só aí se pode presumir que as partes atentaram a ordem jurídica portuguesa.
No caso que principiámos por apresentar, notamos um contacto com a ordem jurídica
portuguesa, precisamente a residência em Portugal, cessando o reenvio, aplicando a lei
brasileira.
No art. 19.º/2 há também outro caso em que se veda o reenvio, em ode ao princípio
do favor negotii, justo que as partes tinham legítimas expectativas em ver aplicada a lei que as
partes escolheram.

12.1. O princípio do favor negotii como fundamento de reenvio?

Em ambos os preceitos acima mencionados (n.ºs 1 e 2 do art. 19.º), pois, limita o

reenvio. Será que, porém, pode o favor negotii fundamentar o reenvio, questionemos.
E a nossa resposta é positiva, em duas concretas normas de conflitos. Vejamos.
O art. 65.º do CCiv preceitua a forma das disposições por morte, dizendo que estas
serão válidas se respeitarem uma conexão múltipla alternativa, sendo que aplicaremos aquela
que torne o testamento válido. Ou será a lei do local da celebração, da nacionalidade no
momento do testamento, lei da nacionalidade quando morreu ou a aplicabilidade de uma regra
de conflitos indiciada pela lei do local de celebração (quando o considere válido). E, portanto,
aceitamos o reenvio para a Lei três em homenagem ao princípio do favor negotii.
O art. 36.º do CCiv obedece à mesma lógica.
Diga-se que não podemos utilizar este sistema de reenvio quando estejamos a utilizar
regras de conflitos de fonte internacional ou europeia.

13. Conflitos positivos de sistemas: a vigência da tese do reconhecimento de direitos

adquiridos com controlo da lei aplicável

Um conflito positivo de sistemas assenta na diferença de critérios conflituais nos termos

da qual a lei que consideramos competente não é a mesma que outro sistema próximo concebe
competente.
Já vimos também que, além do mais, os conflitos negativos de sistemas só se dão com
regras de conflitos bilaterais, pelo que, diante os conflitos positivos de sistemas, estes também
se podem dar em matéria de regras de conflitos unilaterais, embora não tão frequentemente. A
existência de um conflito positivos de sistemas pode contender com as legítimas expectativas
das partes.
Sem embargo que acabámos de dizer, SAVIGNY postula o livre funcionamento do
sistema, não aludindo a uma sua correção.
Diferentemente, a Doutrina do Reconhecimento de Direitos Adquiridos (“Vested
Rights Doctrine”) postula que, mesmo que uma situação (em geral) não seja válida à luz da
lei que a nossa regra de conflitos indica, devemos reconhecê-la, se ela no estrangeiro
produzir efeitos. Esta tese acaba por denegar a própria regra de conflitos, isto é, existe uma
denegação do juízo conflitual do foro, deixando de importar a lei que o foro considerou mais
próxima, em benefício da lei aplicável no estrangeiro.
E, por força deste apagamento excessivo do juízo conflitual do foro têm vindo a ser
tecidas teses intermédias entre as já apresentadas supra. Estudaremos somente o sistema
intermédio desenvolvido pelo legislador português conhecido como a vigência da tese do
reconhecimento de direitos adquiridos com controlo da lei aplicável. Ora, apesar da
situação não ser válida à luz da lei que concebemos competente, esta pode ainda assim ser
reconhecida, mas só se ela for válida para certa lei. E só existe um domínio em que isto
acontece, particularmente sensível e próximo das pessoas, o domínio do estatuto pessoal (lei

65
pessoal e residência habitual). Além do mais, o legislador associou isto ao princípio do favor
negotii, isto é, só aos casos em que haja expectativas das partes na aplicação da outra lei
aplicável, a residência habitual. Como o reconhecimento de direitos adquiridos implica a
denegação do juízo conflitual do foro, só valerá a pena fazê-lo se houverem expectativas das
partes, que tanto serão maiores nos negócios jurídicos celebrados no país da residência habitual
do declarante, como veremos.
Já sabemos, a lei pessoal é, em princípio, a lei da nacionalidade (cf. 31.º), mas estamos
dispostos a reconhecer as situações que sejam válidas à luz da lei da residência
(reconhecimento de direitos adquiridos).
Consagra o n.º 2 do art. 31.º a vertente do reconhecimento de direitos adquiridos com
as especificidades referidas (em estatuto pessoal, com controlo da lei aplicável, associado ao
favor negotii). Vejamos. São, porém, reconhecidos em Portugal os negócios jurídicos
celebrados no país da residência habitual do declarante, em conformidade com a lei desse
país, desde que esta se considere competente. Encontramos, pois, quatro requisitos
cumulativos.
Desde logo, o i) âmbito material, justo que o reconhecimento de direitos adquiridos só
funciona num conjunto específico de matérias, isto é, nas matérias de estatuto pessoal
(sempre que a regra de conflitos mande aplicar a lei pessoal); ii) importa ainda uma sua
aplicação aos negócios jurídicos celebrados - que nos permite excluir para negócios jurídicos
a celebrar, mas também situações constituídas por força de lei (justo que inexistem expectativas
nestes últimos casos); iii) celebrados no país da residência, ou seja, só se aplica nos casos em
que tais negócios sejam celebrados no país da residência; iv) em conformidade com a lei do
país de residência, desde que essa se considere competente, ou seja só reconhecidos os
negócios que sejam válidos à luz da lei da residência – ou seja, teremos de atentar não só à
norma material como também à sua regra de conflitos.
E note-se que, no domínio dos “negócios jurídicos” teremos de pensar em todas as
figuras que o legislador terá querido abranger, isto é, todos os atos de vontade que tenham
potenciado expectativas, motivo pelo qual, ao abrigo do art. 31.º/2 abrangemos todas as figuras
afins, nestes termos (por exemplo, uma perfilhação).
Vem, porém, a doutrina e a jurisprudência a sedimentar três outros requisitos
adicionais para que o art. 31.º/2 possa fazer sentido. Desde logo, i) que seja uma situação
jurídica consolidada (isto é, é necessário o decorrer de um lapso de tempo suficiente para que
a situação jurídica venha produzindo efeitos e se tenha consolidado), ii) que não exista ainda
uma sentença estrangeira sobre o assunto (porque aí o problema não é já de lei aplicável,
mas de reconhecimento de sentenças estrangeiras), iii) que seja uma situação cujo
reconhecimento é devido a título principal e não incidental.
Apesar de nos parecer que a tendência é estreitar o funcionamento do instituto do
reconhecimento de direitos adquiridos, a realidade não é essa. Vejamos. Entende a doutrina e
a jurisprudência (unanimemente) uma flexibilização teleológica do art. 31.º/2, o que significa
que vamos torna-lo menos rígido, abdicando da verificação necessária de um dos requisitos,
isto é, que o negócio tenha sido celebrado no país da residência, em homenagem ao fim do
referido preceito. O objetivo deste preceito é que o negócio seja válido para a lei da residência,
independentemente do local onde este tenha sido celebrado. Por atenção à sua teleologia, então,
devemos flexibilizar o n.º 2 do art. 31.º, ao dispensar a verificação do terceiro requisito.
Além do mais, deve fazer-se uma interpretação extensiva deste art. 31.º/2, o que
significa que o quarto requisito literal da norma tem de ser lido de forma diversa. Vamos, pois,
substituí-lo por outro, justamente pela circunstância das autoridades considerarem aquele
negócio como válido, quer aplicando a sua própria lei quer aplicando outra, casos em que
se deve reconhecer a validade do negócio.

66
 Porém, se estamos disponíveis para reconhecer os negócios como válidos para as
autoridades no países de residência, podemos também, por maioria de razão, igualmente
reconhecer a validade dos negócios válidos à luz da lei da nacionalidade. Portanto, uma
interpretação analógica ou enunciativa do art. 31.º/2, por maioria de razão, justo que o nosso
sistema, entre as duas, prevalece a da nacionalidade.
De um lado, enfatiza BAPTISTA MACHADO que se impõe a tutela das expectativas das
partes por força do princípio do favor negotii, defendendo esta interpretação.
De outro lado, LIMA PINHEIRO entendem que o princípio do favor negotii tutela as
partes, pelo que ao aceitarmos isto restringimos os princípios da harmonia jurídica
internacional e harmonia jurídica qualificada, princípios esses de interesse comum, não se
podendo fazer essa interpretação enunciativa pois que isso seria priorizar o interesse das partes
em prejuízo do interesse público.
Não é, porém, o único caso em que o legislador prefere o princípio do favor negotii.
Isso acontece no âmbito do art. 19.º CCiv que limita o reenvio em nome deste mesmo princípio.

O senhor A é dinamarquês, que aplica a lei da nacionalidade e considera o casamento nulo. A lei da
residência é o Canadá que considera competente a lei do local de celebração, pratica referência material
e considera o negócio nulo. O local de celebração foi Portugal que considera o negócio válido. Colocou-
se o problema da falta de capacidade do senhor A. Através do art. 49.º mandamos aplicar a lei da
nacionalidade, a lei dinamarquesa. A lei dinamarquesa considera-se competente, cujo resultado material
é a nulidade do negócio. Note-se, aqui não houve reenvio nenhum, a lei para a qual enviámos
considerou-se competente. A única solução para a validade do casamento é a doutrina do
reconhecimento de direitos adquiridos (31.º/2), que conta com 4 requisitos literais e 3 doutrinais.
Estamos, desde logo, em matéria de estatuto pessoal (pois a regra de conflitos manda aplicar a lei
pessoal, em princípio nacionalidade mas está aberto a aplicar a lei da residência), trata-se de um negócio
jurídico já celebrado, que o negócio tenha sido celebrado no local de residência (porém, já sabemos da
flexibilização teleológica deste requisito) e que, por fim, que este negócio esteja em conformidade com
a lei do país de residência, desde que essa se considere competente (o que não se verifica no nosso
caso). Em nome da tutela das expectativas estamos, porém, disponíveis, para reconhecer os negócios
que estejam a produzir efeitos no país da residência.

14. Ordenamentos plurilegislativos

Encontramos vários ordenamentos plurilegislativos, quer de base territorial, quer de

base pessoal. Em ambos os casos, se nos coloca um problema: qual das leis desse país é que a
nossa regra de conflitos escolheu. Cfr. 20.º CCiv.
O n.º 3 oferece a solução para os ordenamentos jurídicos plurilegislativos de base
pessoal. Dita o presente número que se devem observar as regras de cada país em matéria de
conflitos de leis.
Os seus n.ºs 1 e 2 são para os ordenamentos plurilegislativos de base territorial. Nos
termos do seu n.º 1, o único elemento de conexão que nos manda notar esta norma é a
nacionalidade (“nacionalidade de certa pessoa”), elemento este que, diferentemente do local de
celebração (por exemplo), não resolve por si só o problema. O legislador estabelece, por isso,
critérios, remetendo para o direito interno do Estado, isto é, temos de atentar as regras de
conflitos interterritoriais dos países que escolhemos. Isto, porém, não resolve o problema em
todos os casos, porque existem países que não têm regras de conflitos interterritoriais únicas.
Na sua falta, estabelece-se o Direito Internacional Privado único. Porém, países há em que tal
também inexiste. Ora, o 20.º/2 in fine, oferece como último critério a lei da residência.
E sobre “a lei da residência” existem duas posições distintas.
A posição de LIMA PINHEIRO é de que a ratio da residência é de figurar como um
critério para vermos dentro da nacionalidade, a lei mais próxima – consagração judicial do

67
princípio da proximidade, nos termos do qual deve o julgador ver em concreto qual a lei mais
próxima do sujeito. Por isso, a residência, nos termos deste entendimento, é apenas um critério
para, dentro do elemento de conexão da nacionalidade, aferir da lei mais próxima.
Diferentemente, BAPTISTA MACHADO entende que o legislador reconhece que
qualquer lei que ali encontre não será muito próxima, preferindo desistir e encontrar outra que
considere próxima, a da residência necessariamente. Em seu favor, desde logo, avança-se um
argumento literal (“considera-se como lei pessoal do interessado, a lei da sua residência
habitual”), apontando-se uma substituição da nacionalidade. Além do mais, existem uma série
de normas no sistema que nos demonstram que o legislador tem tanta consideração pela
nacionalidade como pela residência (cfr. 31.º/2, 32.º, 52.º).

15. Fraude à lei (não vai ser leccionada; saber se é possível manipular o elemento de
conexão para obtenção de um resultado favorável às partes)

16. A aplicação da lei estrangeira

Por força do Direito Internacional Privado, podem colocar-se vários problemas quando
se determina a aplicação de uma lei estrangeira. O primeiro problema é, desde logo, o
reconhecimento desta lei e, necessariamente, quem é que faz a prova do direito estrangeiro, no
sentido de o direito estrangeiro é tido como verdadeiro Direito ou mero facto. Importa dar
resposta a este problema. E isto releva porque, caso se trate de uma questão de Direito é o
tribunal que tem de o provar oficiosamente, pelo que os factos têm de ser provados e alegados
pelas partes.
Os sistemas anglo-saxónicos concebem a lei estrangeira como facto, cabendo às partes
fazer prova do seu conteúdo, sob pena de não ser aplicada a lei estrangeira indicada pela lei de
conflitos (esvaziando-se as regras de conflitos). Vigora também esta ideia em Espanha e no
Brasil.
Em alternativa, temos os sistemas que concebem o reconhecimento da lei estrangeira
como verdadeiro Direito, caso em que será de conhecimento oficioso, independentemente da
invocação das partes. É o caso do sistema da Alemanha. Esta segunda tese justifica-se em prol
da realização da harmonia jurídica internacional, um dos objetivos centrais do Direito
Internacional Privado. Este sistema comporta, porém, um problema, pois que se colocam
perplexidades. Nesta senda, para auxiliar os juízes alemães, temos um instituto que os auxilia
a procurar direito comparado, com uma base de dados que lhes permite recorrer para saber o
que diz a lei de determinado Estado.
Em Portugal, vigora o sistema alemão, nos termos do qual o direito estrangeiro é
verdadeiro Direito, embora o legislador não tenha sido indiferente às suas dificuldades.
Para tanto, vejamos o art. 348.º do CCivil, nos termos do qual, se alguém invoca que a lei
aplicável é estrangeira, há um dever de colaboração com o tribunal de procura da lei
estrangeira, o que não exime o conhecimento oficioso do tribunal. No seu n.º 2 estabelece-se
uma obrigação de conhecimento oficioso do direito estrangeiro, o que prova que este é
verdadeira questão. Importa também fazer aqui uma remissão para o art. 671.º do CPC.
O legislador português criou o Gabinete de Documentação e Direito Comparado, que
procura fazer o mesmo que aquele instituto alemão. Ora, por exemplo, se o juiz precisa de
aplicar o direito do Irão, pode auxiliar-se deste gabinete e, caso não o auxilie, ser de ponte de
contacto com o direito do Irão.
Porém, se não for possível nem com recurso a este Gabinete, o juiz não pode
simplesmente recursar-se a decidir. No art. 348.º/3, o tribunal poderá recorrer às regras de
direito português, mas não se passa diretamente para esta nota. Existem dois passos prévios,
um doutrinal e um legal. Vejamos.

68
 Desde logo, o primeiro passo é proposto doutrinalmente, exceto por LIMA PINHEIRO.
O juiz deve aplicar o Direito “provavelmente vigente”. Para tanto, temos dois critérios: se
soubermos que aquele ordenamento pertence a uma família de sistemas jurídicos e
conseguirmos saber o Direito de um sistema dessa família, aplicamos esse Direito, partindo do
pressuposto de que seria presumivelmente igual àquele; além disso, recorre-se ao Direito
anteriormente vigente, justo que podemos presumir que aquela norma não haja sido alterada.
Estes critérios são, porém, falíveis.
Depois, o passo proposto legalmente é o art. 23.º/2 do CCiv. Dispõe a aplicação da
lei subsidiariamente competente, o que funciona para as regras de conflitos de conexão
múltipla subsidiária.
Só se estes passos falharem, é que se aplica o n.º 3 do art. 348.º do CCiv.
Se a lei estrangeira for, porém, consuetudinária, decorre do art. 23.º/1 do CCiv,
aplicamos a lei estrangeira de acordo com ela própria, isto é, tentamos fazer exatamente o
mesmo o que faria o juiz dessa lei – se ele aplica direito consuetudinário, fazemos exatamente
igual.
Se se tratar, porém, de uma lei de um país que não é reconhecido por Portugal, é
irrelevante, pois que aplicamos o direito que aquele local aplicaria, fazendo exatamente o que
faria aquele sistema (23.º/1 do CCiv).
Se o problema for, diferentemente, o conhecimento daquele elemento de conexão –
por exemplo, um sujeito morreu há 60 anos e não se sabe qual é a sua nacionalidade. Ora,
nestes casos, este problema resolve-se por via do art. 23.º, primeiro, depois, se falhar, por
via da lei portuguesa.

17. O reconhecimento de sentenças judiciais estrangeiras

Este problema traduz-se na questão de saber se uma sentença estrangeira pode ser tida
não como documento mas como ato de soberania, atribuindo-lhe os efeitos que atribuímos às
sentenças jurisdicionais. Falamos, desde logo, do efeito de caso julgado, dos efeitos
declarativos ou constitutivos ou condenatórios, do facto da sentença servir como título
executivo, entre outros.
Existem bons argumentos para não reconhecer sentenças estrangeiras. Desde logo, não
sabemos se o tribunal estrangeiro foi justo. Depois, tratando-se de um poder soberano, exerce
o seu poder somente no seu território, não devendo produzir efeitos fora do território da sua
jurisdição. Em terceiro, argumenta-se ainda que as pessoas contam com a aplicação da lei que
for indicada pelas regras de conflitos vigentes no ordenamento jurídico nacional – se
reconhecêssemos sentenças estrangeiras, reconheceríamos a aplicação de regras de conflitos
diversas, o que implicaria diminuir o alcance das regras de conflitos nacionais.
Em abono do reconhecimento de sentenças estrangeiras, existem também alguns
argumentos. Desde logo, se não se reconhecessem as sentenças estrangeiras, violar-se-ia a
estabilidade e continuidade das relações jurídicas. Depois, há uma espécie de tutela do tribunal
competente por estar ligado ao caso, competência essa que deve ser confiada.

17.1. Sistemas de reconhecimento de sentenças estrangeiras

Só que, aceitando o reconhecimento de sentenças estrangeiras, existem vários sistemas

de reconhecimento. E, para isso, encontramos uma divisão quanto ao momento do
reconhecimento: o sistema do reconhecimento individualizado (ou de controlo prévio) e do
reconhecimento automático (ou ipso jure). Encontramos também sistemas diferentes quanto
aos requisitos de reconhecimento, pois que existem sistemas que fazem um controlo formal
(ou de delibação) e outros que fazem um controlo de mérito.

69
17.1.1. Quanto ao momento do reconhecimento

O reconhecimento individualizado (ou de controlo prévio) o que faz antes de

reconhecer é controlar sentença a sentença, verificando os requisitos de reconhecimento uma a
uma. Portanto, é um reconhecimento que tem de ser solicitado.
O sistema de reconhecimento automático determina que, à partida, se reconhecem as
sentenças estrangeiras sem necessidade de um controlo individualizado. Não se trata porém,
de um reconhecimento sem condições, só que são condições que não são verificadas
concretamente, ante genéricos.
Estes, pois, diferem apenas quanto ao momento em que se verifica o reconhecimento.

17.1.2. Quanto aos requisitos de reconhecimento (o controlo)

Encontramos um sistema de controlo formal (ou de delibação) que nos diz que não
controlam o mérito da decisão, controlam apenas se o tribunal agiu justamente (no sentido de
cumprir o due process) de acordo com os pressupostos formais da decisão. Por exemplo, o
princípio do contraditório, da citação do réu, se o tribunal teria competência, entre outros.
Por outro lado, encontramos um sistema de controlo de mérito que atenta o conteúdo
das decisões estrangeiras, no sentido de saber se são corretas quanto ao seu mérito, sendo que
se subdivide em dois graus: controlo de grau fraco (isto é, controlo o conteúdo da lei
estrangeira mas só quanto à lei aplicável, no sentido de saber se a lei aplicada é a mesma que
eu aplicaria; mas já não controlo se o juiz decidiu bem) e o controlo de grau forte (isto é,
controla se o tribunal estrangeiro aplicou a mesma lei que eu aplicaria e ainda se decidiu bem,
se aplicou a lei estrangeira como nós o faríamos). O controlo de mérito de grau forte é muito
semelhante ao sistema de não reconhecimento, pois que, nos termos desse, só reconhecemos a
lei estrangeira quando for exatamente igual à nossa.

17.1.3. Sistema vigente em Portugal

O art. 978.º do CPC configura um sistema subsidiário ou residual, sendo que

procuraremos em primeiro outras fontes de reconhecimento de sentenças estrangeiras.
Note-se que existem leis especiais no âmbito do reconhecimento de leis estrangeiras na
insolvência. Quanto a convenções internacionais, Portugal é parte de várias convenções em
que se estabelece um método especial de reconhecimento das sentenças estrangeiras (note-se a
Convenção de Nova Iorque de 1958 para Decisões Arbitrais). Quanto a Regulamentos da UE,
note-se, em particular, o Regulamento de Bruxelas II.

[Link]. Os sistemas de reconhecimento vigentes mais frequentemente aplicáveis

Em princípio, face a uma sentença de um Estado-Membro da UE, caberá o sistema

de reconhecimento dos Regulamentos da EU que será automático, de controlo formal.
Haverá este reconhecimento generoso de reconhecimento de sentenças dos Estados-
Membros, justo que, estando na UE, há uma uniformização de uma série de valores ou de
regras, de modo a que se prescinda de um controlo prévio. Estes Regulamentos também se
alicerçam na ideia de que as regras de que utilizou para determinar a sua própria competência
foram regras europeias (cf. Regulamento Bruxelas I).

70
[Link]. O regime subsidiário do art. 978.º do CPC

Desde logo, nenhuma sentença estrangeira será aplicada sem ser revista ou confirmada
– o que efetiva uma tese de reconhecimento, desde que passe no reconhecimento de revisão e
confirmação regulado no art. 978.º e seguintes. Isto postula que estamos diante um sistema de
controlo individualizado (ou controlo prévio), sistema também ele judicial (pois que cabe
aos tribunais), tanto para reconhecer de um tribunal de 1.ª instância ou de última instância. Para
esta revisão ou confirmação, serão os tribunais da Relação competentes para o efeito, havendo
possibilidade de recurso para o Supremo.
Quanto ao conteúdo do controlo, estamos diante um sistema de controlo
tendencialmente formal, com um único controlo de mérito, da ordem pública
internacional (980.º do CPC, de cujos requisitos são todos formais, à exceção de um caso de
controlo de mérito, isto é, que não viole a ordem pública portuguesa).
Remissão para o art. 983.º/2 que tem o “privilégio da nacionalidade” que traduz a
possibilidade de não reconhecimento de uma sentença estrangeira que reúne os requisitos do
reconhecimento (980.º), que será dado a quem tenha a nacionalidade portuguesa, desde que
reúnam três requisitos: a parte que não quer o reconhecimento seja português; de acordo
com a nossa regra de conflitos, a o tribunal da lei estrangeira deveria ter aplicado a lei
portuguesa; se tivesse aplicada a lei portuguesa, o resultado teria sido mais favorável à
parte portuguesa. Cumpridos estes três requisitos, não se reconhecem sentenças estrangeiras.
Este privilégio de nacionalidade é um expediente de controlo de mérito, pois que atentamos
ao conteúdo da decisão estrangeira. Porém, acontece que estamos diante uma regra que
discrimina os sujeitos em função da sua nacionalidade, o que contende com disposições
comunitárias e, ainda, com o texto constitucional.

18. Ordem Pública Internacional

Encontra-se consagrada no art. 22.º do CCivil, que preceitua no seu n.º 1 que “não são
aplicáveis os preceitos da lei estrangeira indicados pela norma de conflitos, quando essa
aplicação envolva ofensa dos princípios fundamentais da ordem pública internacional do
Estado português”, sendo “aplicáveis, neste caso, as normas mais apropriadas da legislação
estrangeira competente ou, subsidiàriamente, as regras do direito interno português” (n.º 2).
A ordem pública internacional distingue-se da ordem pública interna.
A última configura o conjunto das normas imperativas da lei portuguesa (que
restringem a nossa liberdade individual).
A ordem pública internacional (ou externa) é mais restrita do que a ordem pública
interna, no sentido de que é constituída pelos princípios absolutamente inderrogáveis da lei
portuguesa (o reduto inviolável do sistema jurídico nacional).
A ordem pública internacional limita a aplicabilidade da lei estrangeira que foi
considerada competente pela nossa regra de conflitos - mas só invocamos a ordem pública
internacional quando há a restrição dos princípios fundamentais do Estado e não em qualquer
caso que a lei competente seja diversa da nossa.
Podemos adotar uma visão apriorística ou aposteriorística da ordem pública
internacional.
Adotamos, pois, uma visão a posteriori, doutrina dominante. Para tanto, na senda
de SAVIGNY, entendemos que a ordem pública internacional é uma exceção ou limite à
aplicação da lei normalmente competente e uma censura ao resultado da aplicação da lei
estrangeira (e não à própria lei estrangeira). Enquanto exceção, a ordem pública
internacional impede a aplicação de determinados preceitos da lei competente a uma
determinada situação.

71
 Em suma, uma lei estrangeira abstratamente “chocante” não conduz sempre a um
resultado intolerável.

18.1. Limites

Como se trata de um conceito indeterminado (“ordem pública internacional”), temos,

por este motivo, estabelecer alguns limites à atuação desta exceção, balizando o seu campo de
atuação.
Desde logo, já o dissemos, não se trata de ajuizar sobre a justiça da lei estrangeira, antes
de aferir a compatibilidade da situação que resultaria da sua aplicação com as conceções ético-
jurídicas fundamentais da lei do foro.
Para além disso, um requisito imprescindível da atuação da ordem pública
internacional (Inlandsveziehung, na doutrina alemã): o foro só pode invocar a ordem
pública internacional se houver uma ligação relevante a esse mesmo foro.

Imaginemos que vem um senhor Saudita de 60 anos com a sua esposa de 10 anos residir em Portugal;
neste caso, temos uma ligação relevante ao foro para invocar a ordem pública internacional, no sentido
de não reconhecer este casamento; porém, se diferentemente estivessem apenas a fazer escala em
Portugal e se por algum motivo fosse necessário reconhecer o seu casamento no aeroporto, não
poderíamos invocar a ordem pública internacional, porque não há uma ligação relevante ao foro.

A propósito disto, importa falar de uma “ordem pública verdadeiramente

internacional”, isto é, um caso em que abdicamos deste critério que acima mencionámos – em
que o foro só pode invocar a ordem pública internacional se houver uma ligação relevante a
esse mesmo foro -, casos em que a norma aplicada estrangeira entra em conflito com
princípios que são essenciais a toda a comunidade humana, não sendo necessário verificar
a dita inlandsveziehung.

18.2. Características

Desde logo, a sua excecionalidade, que comporta duas dimensões. Vejamos. Uma
primeira dimensão, porque a ordem pública internacional só funciona no fim, isto é, como
exceção ao resultado da lei estrangeira e não como requisito prévio. Uma segunda dimensão
porque só atua em casos-limite, ou seja, a regra é de deixar funcionar a lei estrangeira, que é a
lei competente (e não podemos invocar a ordem pública internacional pela mera circunstância
com a nossa, exigindo-se, como dissemos do seu resultado ser inaceitável).
Depois, a sua atualidade, característica quanto à qual se pretende aludir à ideia que os
princípios dos países se vão moldando ao longo do tempo, o que significa que ao apreciar a
ordem pública internacional temos de levar em conta os princípios que vigoram no momento
atual e não os que vigoravam quando se constituiu a relação jurídica. Vamos, pois, averiguar
da ordem jurídica internacional tendo em conta os princípios em vigor no momento do
julgamento.
Mais se refira a sua nacionalidade. A ordem pública internacional só encontra razão
de ser porque os valores dos vários países são diferentes e, nesta medida, a ordem pública
internacional protege valores fundamentais do foro, o que não pretende significar que eles
sejam só do foro, podendo funcionar para proteger interesses internacionais, desde que eles
sejam comuns aos nacionais.
Ademais, note-se a sua imprecisão, pois que não é possível fazer uma lista dos casos
em que é possível invocar a ordem pública internacional. Nesta medida, a invocação da ordem
pública internacional depende de cada caso em concreto, e se, concretamente, se conduz a um

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resultado dito “chocante”. Podemos, então, dizer, que a ordem pública internacional é
necessariamente um instituto de concretização judicial que toma em conta as circunstâncias
do caso concreto para se saber se é ou não “chocante” o resultado da aplicação da lei
estrangeira.
A relatividade da ordem pública internacional significa que o nosso grau de exigência
quanto a saber se se invoca ou não a ordem pública internacional é variada dependendo do
caso. Para tanto, a doutrina e a jurisprudência avançaram critérios para auxiliar esta decisão,
no sentido de saber se devemos ser mais ou menos exigentes quanto à invocação deste
expediente. Esses critérios são, desde logo, i) o grau de ligação ao foro – devemos ser mais
exigentes quanto maior for a ligação ao foro, isto é, quanto maior for essa ligação, mais
provável será essa invocação; ii) saber se se trata de uma situação já constituída ou uma
situação a constituir – poderemos ser mais exigentes perante a invocação da ordem pública
internacional, quanto a uma situação a constituir, face a uma situação já constituída que, por
causa disso, hajam expectativas das partes; numa situação a constituir consideramos que não
há expectativas das partes na aplicação de certa lei e, por isso, podemos ser mais exigentes e
mais facilmente mobilizar a ordem pública internacional; em situações a reconhecer temos de
ter atenção às expectativas das partes, caso em que a nossa exigência é menor quanto ao
resultado a que se conduz, tendo mais cautela a invocar a ordem pública internacional; iii) além
disso, temos de identificar o tempo que já passou desde aquela situação, pois que se uma
determinada situação já se estabilizou devido ao tempo passado, então devemos ser mais
cautelosos na invocação da ordem pública internacional.

18.3. Teoria do efeito atenuado da ordem pública internacional

Invocar a ordem pública internacional depende dos efeitos a reconhecer. Melhor

vejamos. Isto significa que, em certos casos, nós podemos fazer atuar a ordem pública
internacional para reconhecer apenas alguns efeitos daquela situação jurídica (ou, de
outro modo, não reconhecer alguns efeitos daquela situação jurídica).

Se três sujeitos vêm para Portugal e querem ver o casamento poligâmico reconhecido; para tanto,
invocamos a ordem pública internacional porque a poligamia não faz parte da nossa ordem pública;
mas o que chega ao tribunal é o reconhecimento do seu direito a alimentos; ora, aqui, já faz sentido
reconhecer certos efeitos do casamento; o que fazemos são outros efeitos que não consideramos
chocantes, in casu, o facto da senhora ter direito a pensão de alimentos daquele casamento poligâmico.

A nossa exigência e correspondente invocação da ordem pública internacional vai

variar consoante os efeitos que os interessados pretendem, na medida em que nem todos os
efeitos são contrários aos nossos valores – embora não os reconheçamos diretamente,
simplesmente invocamos a ordem pública com este efeito atenuado.

18.4. Funções da ordem pública internacional

Pode ter duas funções.

Desde logo, uma função proibitiva, quando se evita a constituição ou reconhecimento,
em Portugal, de uma relação jurídica que seria permitida pela lei estrangeira.
Depois, uma função permissiva, ou seja, quando se permite uma relação jurídica que
a lei estrangeira (competente) proibia. Por exemplo, quando alguém intenta uma ação para
anular um contrato com um terceiro, dizendo a lei competente que tal coação não releva, sendo
que a nossa lei atenta a sua relevância.

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 Em suma, a exceção da ordem pública internacional fundamenta o afastamento da lei
estrangeira considerada aplicável pelo Direito Internacional Privado, sendo que esse
afastamento pode implicar ou a exclusão do reconhecimento ou da constituição de relações
jurídicas que a lei estrangeira permitiria ou a constituição de relações jurídicas que essa lei não
permitiria - mas o efeito direto da ordem pública é sempre o efeito impeditivo, porque impede
a aplicação de preceitos da lei estrangeira, o que pode implicar uma permissão ou proibição de
determinadas situações.

18.5. Consequências (ou efeitos) da aplicação da ordem pública internacional

Já vimos que esta exceção comporta sempre como consequência o afastamento de um

preceito ou conjunto de preceitos da lei estrangeira competente pelo Direito Internacional
Privado do foro, só que a exclusão da norma do direito estrangeiro em princípio aplicável pode
conduzir a uma lacuna, colocando-se a questão de saber qual será, nesse momento, a lei
aplicável. Essas hipóteses são, desde logo, raras, sendo que, nas mais das vezes, o problema
fica resolvido pela mera não aplicação da lei estrangeira.
Estes casos surgirão apenas quando é mesmo necessário aplicar uma norma material
ao caso, situações em que podemos: ou i) aplicar o Direito do foro, pois que o Direito
Internacional tem valor geral e o Direito Internacional Privado é especial das relações
internacionais, aplicando-se, pois, a regra, na falta de regra especial; ii) a posição que
seguimos, que se consubstancia na ideia de que é desejável, tanto quanto possível, se
resolva o problema ainda no quadro da lei designada competente, mobilizando outras
normas dessa lei, pois que quando invocamos a ordem pública internacional, afastamos apenas
aquele ou aqueles preceitos daquele ordenamento e não o ordenamento no seu todo.
Este método que adotamos é especialmente adequado quando o preceito que foi
rejeitado pela nossa ordem jurídica, naquela ordem jurídica do direito estrangeiro, constitui
uma exceção a uma regra geral.
Nesse caso, se a norma afastada é uma exceção, aplicar-se-á a regra geral. Foi isto que
foi acolhido no art. 22.º/2 do Código Civil. Só atentaremos às leis do foro, depois de
olharmos às leis estrangeiras. Assim sendo, só se recorrerá à lei portuguesa, se a legislação
estrangeira competente no seu todo (à exceção das que afastámos) não fornecer um
critério adequado ou apropriado para o caso.

18.6. Ligação entre ordem pública internacional e a Constituição

Podemos não avaliar uma lei se a consideramos inconstitucional, segundo o nosso

documento fundamental, questionemos. Em princípio, não o podemos fazer, por virtude do
princípio da paridade de tratamento das ordens jurídicas, mas ao abrigo da ordem pública
internacional podemos fazê-lo, invocando-a. Assim, apesar de não se confundirem ou de serem
coincidentes, quando os preceitos da lei estrangeira não se coadunem com os direitos
fundamentais consagrados na legislação portuguesa, eles são inaplicáveis porque contrários
à ordem pública internacional, tendo apenas de verificar os seus pressupostos,
nomeadamente, i) ter de se tratar de valores de máxima importância para o foro, ii) e
aquele requisito imprescindível da atuação da ordem pública internacional
(Inlandsveziehung, na doutrina alemã), em que o foro só pode invocar a ordem pública
internacional se houver uma ligação relevante a esse mesmo foro.

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