DIREITO CONSTITUCIONAL

Teoria geral dos direitos

fundamentais

Versão Condensada
 Sumário
Teoria geral dos direitos fundamentais������������������������������������������������������������������������ 3

1.  Eficácia dos direitos fundamentais������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������� 3

1.1 Aplicabilidade dos direitos fundamentais������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������ 4

1.2 Normas de eficácia plena�������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������� 4

1.3 Normas de eficácia contida���������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������� 4

1.4 Normas de eficácia limitada�����������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������5

1.5 Normas definidoras de direitos e garantias fundamentais��������������������������������������������������������������������������������������������6

2.  Titulares ou destinatários dos direitos fundamentais������������������������������������������������������������������������������������������� 6

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 Teoria geral dos direitos fundamentais

1. Eficácia dos direitos fundamentais

Eficácia vertical – Foi pensada para equilibrar a relação do Estado e do particular, porque aquele está acima deste.
O estado goza de supremacia em razão de prevalecer o interesse público. A eficácia vertical se assemelha ao status
de sujeição da teoria de Jelinek.

Eficácia horizontal – Eficácia dos direitos fundamentais nas relações privadas. As violações a direitos fundamentais
não ocorrem somente no âmbito das relações entre o cidadão e o Estado, mas também nas travadas entre pessoas
físicas e jurídicas de direito privado. Assim, os direitos fundamentais assegurados pela Constituição vinculam dire-
tamente não apenas os poderes públicos, estando direcionados também à proteção dos particulares em face dos
poderes privados (RE no 201.819/RJ).

Eficácia diagonal – Na eficácia diagonal, também temos a presença só de particulares, mas um deles está numa
condição de superioridade, normalmente econômica/financeira. São os casos de relação entre empregado/empre-
gador e consumidor/fornecedor.

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 1.1 Aplicabilidade dos direitos fundamentais

Todas as normas constitucionais têm eficácia, tanto a jurídica quanto a social.

A eficácia mínima de uma norma é a jurídica, ou seja, a qualidade da norma para produção de efeitos jurídicos próprios.

Algumas normas apresentam eficácia jurídica e social. Nesse caso, a eficácia social, também chamada de aplicabilidade,
representa a qualidade da norma de ser aplicada na prática.

Segundo José Afonso da Silva, as normas podem ser de eficácia plena, contida e limitada.

1.2 Normas de eficácia plena

No momento em que entram em vigor, estão aptas a produzir todos os seus efeitos. Têm aplicabilidade direta, imediata
e integral.

ͫ Direta – Não dependem de norma regulamentadora para produzir efeitos.

ͫ Imediata – Produz efeitos imediatamente, tão logo entra em vigor.

ͫ Integral – Não permite contenção de sua eficácia nem redução da sua abrangência.

Exemplos de normas constitucionais de eficácia plena:

Art. 2º. São Poderes da União, independentes e harmônicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário.

Art. 5°, III – ninguém será submetido a tortura nem a tratamento desumano ou degradante.

Art. 14, § 2º. Não podem alistar-se como eleitores os estrangeiros e, durante o período do serviço militar obrigatório,
os conscritos.

1.3 Normas de eficácia contida

As normas constitucionais de eficácia contida têm aplicabilidade direta e imediata, mas, às vezes, não integral, por isso
é permitido que o conteúdo seja reduzido/limitado por norma infraconstitucional. Enquanto não houver lei reduzindo
sua abrangência, considera-se plena sua eficácia.

ͫ Direta – Não dependem de norma regulamentadora para produzir efeitos.

ͫ Imediata – Produz efeitos imediatamente, tão logo entra em vigor.

ͫ Não integral – Permite contenção de sua eficácia e redução de sua abrangência. A limitação pode se dar das
formas abaixo.

Por lei. Art. 9º É assegurado o direito de greve, competindo aos trabalhadores decidir sobre a oportunidade de
exercê-lo e sobre os interesses que devam por meio dele defender.

§ 1º A lei definirá os serviços ou atividades essenciais e disporá sobre o atendimento das necessidades inadiáveis
da comunidade.

Pela própria Constituição. Estado de defesa e estado de sítio limitando diversos direitos fundamentais (arts. 136,
§1° e 139 da CF)

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 Por conceitos jurídicos indeterminados – ordem pública, paz social, bons costumes. Art. 5°, XXV – no caso de imi-
nente perigo público, a autoridade competente poderá usar de propriedade particular, assegurada ao proprietário
indenização ulterior, se houver dano.

Outros exemplos de norma constitucional de eficácia contida:

Art. 5°, XIII – é livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais
que a lei estabelecer.

Art. 5°, VIII – ninguém será privado de direitos por motivo de crença religiosa ou de convicção filosófica ou política,
salvo se as invocar para eximir-se de obrigação legal a todos imposta e recusar-se a cumprir prestação alternativa,
fixada em lei.

Art. 5°, XV – é livre a locomoção no território nacional em tempo de paz, podendo qualquer pessoa, nos termos da
lei, nele entrar, permanecer ou dele sair com seus bens.

1.4 Normas de eficácia limitada

No momento em que entram em vigor, não têm a possibilidade de produzir os efeitos, precisando de norma regulamen-
tador infraconstitucional

ͫ Aplicabilidade indireta – Dependem de norma regulamentadora para produzir efeitos.

ͫ Aplicabilidade reduzida/mediata – Não produz efeitos imediatos.

ͫ Aplicabilidade diferida – Diferida no tempo, até a produção da norma regulamentadora.

Como toda norma tem eficácia mínima, jurídica, as normas constitucionais de eficácia limitada têm eficácia jurídica
imediata e vinculante.

ͫ Efeito negativo – Revogação de leis em sentido contrário e proibição de leis posteriores que se oponham ao seu
comando.

ͫ Efeito vinculativo – Obrigação do legislador ordinário de editar lei regulamentadora.

As normas de eficácia limitada podem ser de duas espécies:

De princípio institutivo ou organizativo – Têm esquemas de estruturação de instituições, órgãos ou entidades.

Art. 18, § 2º Os Territórios Federais integram a União, e sua criação, transformação em Estado ou reintegração ao
Estado de origem serão reguladas em lei complementar.

Art. 37, VII - o direito de greve será exercido nos termos e nos limites definidos em lei específica. (Redação dada
pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

Art. 88. A lei disporá sobre a criação e extinção de Ministérios e órgãos da administração pública. (Redação dada
pela Emenda Constitucional nº 32, de 2001)

Art. 144, § 8º. Os Municípios poderão constituir guardas municipais destinadas à proteção de seus bens, serviços
e instalações, conforme dispuser a lei.

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 Normas de princípio programático – Veiculam programas/diretrizes a serem implementadas pelo Estado.

Art. 196. A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem
à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua
promoção, proteção e recuperação.

Art. 3º Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil:

I – Construir uma sociedade livre, justa e solidária;

II – Garantir o desenvolvimento nacional;

III – erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais;

IV – Promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de
discriminação.

1.5 Normas definidoras de direitos e garantias fundamentais

As normas definidoras de direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata.

Art. 5, § 1º As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata.

O termo “aplicação” não se confunde com aplicabilidade. Nem todas as normas constitucionais têm aplicabilidade ime-
diata, como as de eficácia limitada. No entanto, mesmo estas têm aplicação imediata.

Aplicação imediata significa que todos os direitos e garantias fundamentais estão dotados de meios e elementos neces-
sários à sua pronta incidência aos fatos, situações, comportamentos que elas regulam, na visão de José Afonso da Silva.
Essas normas serão aplicadas até onde puderem, até onde as instituições oferecerem condições para seu atendimento,
e o Poder Judiciário, sendo invocado diante de uma situação concreta, deve conferir primazia ao direito fundamental.

Para a maioria, o art. 5°, §1°, veicula um princípio, algo que deve ser cumprido sempre que possível.

A omissão na edição de norma regulamentadora, nos casos da norma de eficácia limitada, gera omissão inconstitucio-
nal, a qual será garantida pelo remédio constitucional, denominado mandado de injunção, ou por uma ação direta de
inconstitucionalidade por omissão.

Art. 5°, LXXI – conceder-se-á mandado de injunção sempre que a falta de norma regulamentadora torne inviável
o exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à
cidadania.

2. Titulares ou destinatários dos direitos fundamentais

ͫ Titularidade – Pessoas físicas e jurídicas, independe de nacionalidade, política, raça, etnia etc.

ͫ A interpretação do art. 5°, caput, é sistemática para garantir a fruição de direitos fundamentais a qualquer pes-
soa – estrangeiros residentes ou não residentes no país. Por que interpretação sistemática? É preciso analisar
o caput do art. 5 com o fundamento da dignidade da pessoa humana (art. 1, III CF) e com o princípio na ordem
internacional de prevalência aos direitos humanos (art. 3, II CF).

ͫ Os tribunais superiores também interpretam a proteção de direitos fundamentais a pessoas jurídicas.

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 ͫ Súmula 227 do STJ: Pessoa jurídica pode sofrer dano moral.

ͫ A jurisprudência já entendeu que pessoas jurídicas de direito público podem ser titulares de direitos fundamentais
de cunho procedimental\instrumental. Ex.: Contraditório e ampla defesa.

ͫ Existe um direito fundamental exclusivo de estrangeiro: concessão de asilo político por crime político ou de
opinião. Art. 5º, LII da CF.

ͫ Estrangeiro (residente ou não) pode, por exemplo, impetrar um habeas corpus e ser beneficiário de assistência
social.

Obs.: É possível fazer distinção de direitos fundamentais entre brasileiros?

Art. 12, § 2º. A lei não poderá estabelecer distinção entre brasileiros natos e naturalizados, salvo nos casos previstos
nesta Constituição.

Quais são os casos em que a CF trouxe distinção entre brasileiros?

Cargos privativos de brasileiro nato.

Art. 12, § 3º São privativos de brasileiro nato os cargos:

I – De Presidente e Vice-Presidente da República;

II – De Presidente da Câmara dos Deputados;

III – de Presidente do Senado Federal;

IV – De Ministro do Supremo Tribunal Federal;

V – Da carreira diplomática;

VI – De oficial das Forças Armadas.

VII – de Ministro de Estado da Defesa.

Funções privativas de brasileiro nato:

Art. 89. O Conselho da República é órgão superior de consulta do Presidente da República, e dele participam:

VII – seis cidadãos brasileiros natos, com mais de trinta e cinco anos de idade, sendo dois nomeados pelo Presidente
da República, dois eleitos pelo Senado Federal e dois eleitos pela Câmara dos Deputados, todos com mandato de
três anos, vedada a recondução.

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 Extradição:

Art. 5°, LI – nenhum brasileiro será extraditado, salvo o naturalizado, em caso de crime comum, praticado antes da
naturalização, ou de comprovado envolvimento em tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, na forma da lei.

Propriedade de empresa jornalística:

Art. 222. A propriedade de empresa jornalística e de radiodifusão sonora e de sons e imagens é privativa de brasi-
leiros natos ou naturalizados há mais de dez anos, ou de pessoas jurídicas constituídas sob as leis brasileiras e que
tenham sede no País.

Obs.: É possível fazer distinção entre brasileiros e brasileiras (homens x mulheres)?

Em regra, não, nos termos do art. 5°, I da CF:

Art. 5°, I - homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações, nos termos desta Constituição.

Será possível a discriminação, no entanto, com base na igualdade/isonomia material. Vejamos alguns casos:

Art. 5°, L – às presidiárias serão asseguradas condições para que possam permanecer com seus filhos durante o
período de amamentação.

Art. 5°, XVIII – licença à gestante, sem prejuízo do emprego e do salário, com a duração de cento e vinte dias.

Obs.: É possível fazer distinção entre brasileiros cidadãos e não cidadãos?

Sim, os direitos políticos não são universais. De modo que, só é possível seu exercício a nacionais que estão no gozo
dos direitos políticos e com a obtenção do título eleitoral – capacidade eleitoral ativa.

Por exemplo, só o cidadão pode votar, ser votado, ajuizar ação popular.

Obs.: É possível distinção entre ricos e pobres?

Sim, com base na isonomia material, por via da justiça distributiva. Compensar as desigualdades históricas de alguns
grupos vulneráveis.

Art. 5°, LXXIV – o Estado prestará assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de
recursos;

Art. 5°, LXXVI – são gratuitos para os reconhecidamente pobres, na forma da lei:

a) o registro civil de nascimento;

b) a certidão de óbito.

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