DIREITO PENAL I

Bibliografia: Direito Penal, Parte Geral – Jorge Figueiredo Dias

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Parte I – Questões fundamentais
Título I – O direito penal e a sua ciência no sistema jurídico estadual
Capítulo I – O direito penal em sen<do formal

1. O direito penal em sen<do formal

1.1. Definição e designação

O direito penal corresponde ao conjunto de normas jurídicas que atribuem certas consequências jurídicas
dele priva7vas aos comportamentos humanos qualificados como crimes. A mais importante dessas
consequências é a pena, a qual só pode ser aplicada ao agente do crime que tenha atuado com culpa. Ao
lado da pena, o direito penal prevê ainda outras consequências jurídicas, tais como as medidas de
segurança, as quais não supõem a culpa do agente, mas a sua perigosidade.

Uma vez que tanto as penas como as medidas de segurança podem ser previstas por este ramo do
Direito, a expressão “Direito Penal” parece não ser adequada. Assim, há quem prefira o designa7vo
“Direito Criminal”, mas também aqui surgem problemas: as medidas de segurança são aplicadas
independentemente da culpa, mas esta é um elemento essencial do conceito de crime.

Desta forma, in7tulando-se o diploma legisla7vo aqui em causa Código Penal (visão formal) e tendo em
conta que somente as penas são priva7vas deste ramo do direito (visão teleológico-funcional), a doutrina
maioritária dá preferência à expressão “Direito Penal”. Porém, nem uma nem outra destas expressões são
totalmente corretas. Em suma, se quiséssemos ter uma expressão correta seria: direito das penas e das
medidas de segurança.

Uma das linhas fundamentais deste ramo do direito é o pensamento através da consequência. Todo o
direito penal encontra-se construído mediante um efeito do pensamento através da consequência, que é
fundamental para a determinação das penas. Importa referir que as penas são um instrumento exclusivo
do direito penal.

1.2. Direito penal e ius puniendi

O direito penal em sen<do obje<vo (ius poenale) corresponde ao sistema jurídico- penal,
compreendendo, portanto, o Código Penal e a legislação avulsa. Ou seja, é o conjunto de normas jurídicas
que liga a determinados comportamentos (crime) determinadas consequências jurídicas próprias deste
ramo do direito que se vão chamar penas. Porém, isto não esgota aquilo que é o direito penal.

Já o direito penal subje<vo (ius puniendi) traduz-se no poder puni7vo do Estado, exercido mediante a
atribuição de sanções específicas como consequência da realização de comportamentos considerados
como crimes. As penas que estão previstas para os factos também indiciam a importância da ilicitude
pra7cada e do bem jurídico que foi violado. O direito obje7vo é a expressão do poder puni7vo do Estado.

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 2. O âmbito do direito penal
2.1. Direito penal substan<vo, direito penal execu<vo e direito processual penal

Quando na linguagem jurídica atual se fala em “direito penal”, normalmente, referimo-nos ao direito
penal material, contudo, refere-se por vezes à existência de um direito penal amplo ou de um
ordenamento jurídico-penal que abrange também o direito penal processual e o direito penal de
execução de penas e medidas de segurança.
• Direito penal substan<vo/material – Define os pressupostos do crime e as suas consequências
(penas e medidas de segurança), bem como o modo como estes pressupostos e consequências se
relacionam.

• Direito processual penal – Regula a aplicação prá7ca do poder puni7vo do Estado,

nomeadamente através da inves7gação e valoração judicial dos crimes em concreto.

• Direito penal execu<vo – Regula a execução efe7va das penas e medidas de segurança decretadas
pelo tribunal no âmbito do processo penal.

Ainda que se verifique uma autonomia cienZfica entre o direito penal substan<vo e o direito processual
penal, existe uma relação ín7ma entre os dois, já que só há crime com uma decisão transitada em julgado,
isto é, só podemos dizer que existe crime quando o tribunal cer7ficar a existência de um crime. Assim,
por vezes, surgem problemas classificatórios quanto à natureza de certas normas e ins7tutos (Ex.: amnis(a
e indulto – Arts. 127º e 128º do CP), que devem ser superados com base numa análise teleológica,
norma7va e polí7co-criminal da questão concreta em causa e com o auxílio de princípios estruturantes
como o da segurança jurídica (Art. 2º da CRP).

2.2. A parte geral do direito penal e as suas componentes

O direito penal substan7vo e, portanto, o Código Penal, tem duas grandes partes: a parte geral (Arts. 1º a
130º do CP) e uma parte especial (Arts. 131º e ss. do CP):

• Parte geral – É onde se definem os pressupostos de aplicação da lei penal, os elementos

cons7tu7vos do conceito de crime e as consequências gerais que da realização de um crime
derivam (penas ou medidas de segurança). A parte geral é composta por duas subpartes:
o A primeira subparte integra os fundamentos gerais do direito penal, nomeadamente os
seus princípios, limites, âmbito de vigência temporal e espacial;

o A segunda subparte diz respeito à construção do conceito de facto punível/doutrina geral

do crime, ou seja, determina quais são as caraterís7cas que um certo facto tem de ter para
ser juridicamente qualificado como crime: 7picidade, ilicitude, culpa e punibilidade.

Para além disto, a parte geral inclui reações criminais (penas e medidas de segurança), previstas
nos Arts. 41º a 130º do CP. O Art. 40º do CP, que trata dos fins das penas, funciona como elo de

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 ligação entre os pressupostos do crime e as suas consequências (ligação entre a doutrina geral e
a reação criminal).

• Parte especial – É aquela onde se estabelecem os crimes singulares (Ex.: homicídio, violação sexual,
furto, etc.) e as consequências jurídicas que estão ligadas à prá7ca desses crimes.

Capítulo II – A localização do direito penal no sistema jurídico

1. Direito penal intraestadual e direito internacional penal

O direito penal é, ainda, um direito intraestadual, uma vez que encontra a sua fonte formal e orgânica na
produção legisla7va estadual e é aplicado por órgãos nacionais. No entanto, nos úl7mos anos
despoletaram-se novos perfis acerca do direito penal, dado que a sua expressão no Direito Internacional
Público e no âmbito da integração europeia tem sido crescente.

A par7r do final da Segunda Guerra Mundial, surgiram inúmeras Convenções Internacionais através das
quais os Estados se obrigam a transpor para o seu direito normas que criminalizem determinadas
condutas (Art. 8º da CRP). Em Portugal vamos até mais longe, podendo certos princípios de direito
internacional servir como lei penal incriminadora (Art. 29º, nº2 da CRP), o que permite aos tribunais
portugueses aplicar diretamente normas internacionais, nomeadamente as que respeitem ao genocídio,
crimes de guerra ou crimes contra a humanidade.

Por outro lado, os vários documentos internacionais que protegem certos direitos individuais (CDFUE,
CUDH, entre outros), como por exemplo o da liberdade de expressão, impedem os tribunais nacionais de
os violar e, portanto, os Estados de criminalizar o seu exercício. Para este surgimento do Direito Penal
Internacional enquanto ramo autónomo foi decisiva a cons7tuição dos Tribunais Penais Internacionais
ad hoc para a an7ga Jugoslávia e para o Ruanda, seguida da ins7tuição do Tribunal Penal Internacional
pelo Estatuto de Roma (1998). Esta é uma ins7tuição permanente, com jurisdição sobre crimes ocorridos
em Estados aderentes, ou pra7cados por cidadãos ou contra os seus cidadãos. Ainda assim, mesmo os
que não ra7ficaram os estatutos podem submeter um liZgio à jurisdição desta ins7tuição, mediante um
acordo ad hoc (princípio da vinculação voluntária). Acresce que vigora aqui o princípio da
subsidiariedade, pelo que o TPI só pode atuar se os Estados em causa ainda não 7verem conhecido o
liZgio ou não 7verem competência para o fazer. Isto significa que o direito penal já não é o monopólio da
legislação e da jurisdição dos Estado. A Lei nº31/2004 de 22/07 veio adaptar a legislação penal portuguesa
ao Estatuto do TPI, 7pificando as condutas que cons7tuem crimes de violação do direito internacional
humanitário.

Ainda que não exista um Direito Penal Comunitário, também a integração europeia contribuiu para a
crescente importância do Direito Internacional Penal, já que as liberdades e direitos protegidos pelo
Direito da União Europeia associadas ao princípio do primado (Art. 8º, nº4 da CRP) proíbem os Estados
de punir certas condutas (efeito nega<vo do direito comunitário no sistema penal dos Estados Membros).
Acresce que o Tratado de Amsterdão atribuiu à UE a competência de impor certas obrigações de

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criminalização mediante dire7vas (Art. 83º do TFUE), que devem ser transpostas para o direito interno
dos EM. Dada esta evolução, é de esperar que a UE venha a ter uma competência penal em sen7do próprio
no futuro. Finalmente, é também visível a cooperação judiciária internacional, mediante o procedimento
de extradição ou o mandado de detenção europeu.

2. O direito penal como parte do direito público

Para além de ser um ramo do direito interno, o direito penal é, também, um ramo de direito público. O
direito penal visa garan7r as condições necessárias à existência comunitária, pelo que permite a limitação
da liberdade e do património dos cidadãos de cada Estado. Assim, estamos perante um ramo do direito
público, já que o Estado atua na veste de ius imperium, exercendo o ius puniendi sobre os cidadãos,
estabelecendo-se, portanto, uma relação de supra-infra-ordenação.

Ainda assim, nas úl7mas décadas têm surgido perfis do direito penal vocacionados para o par7cular,
acentuando-se o estudo da ví7ma (vi7mologia). Neste sen7do, a esfera de atuação pessoal do cidadão,
isto é, a sua autonomia e a sua auto-realização, passou a ser um limite à intervenção penal do Estado.

Apesar de tudo isto, o direito penal autonomizou-se do direito público e passou a cons7tuir uma disciplina
inteiramente própria.
3. O direito penal perante outros ramos do direito. Autonomia e dependência do direito penal

O direito penal caracteriza-se pela dependência face ao direito cons<tucional, já que todas as penas são
restrições a direitos e, como tal, são matérias de interesse para o direito cons7tucional (Art. 18º, nº2 da
CRP). O Tribunal Cons7tucional é frequentemente ques7onado rela7vamente às normas de direito penal.

Por outro lado, tradicionalmente considerava-se que o direito penal era acessório, cabendo-lhe apenas,
através de normas secundárias, sancionar as condutas consideradas ilícitas pelos restantes ramos do
direito mediante normas primárias. Desta forma, pensava-se numa ilicitude comum a todo o
ordenamento jurídico, e não específica de uma área dogmá7ca – Teoria das normas de Binding.

No entanto, durante o séc. XX esta visão alterou-se e começou-se a defender que o direito penal tem
métodos próprios, específicos e par7culares. Ainda que tenha a função subsidiária de criar condições para
a vida em comunidade, o direito penal é autónomo rela7vamente ao restante ordenamento jurídico,
selecionando teleologicamente, de entre as condutas ilícitas, aquelas que são dignas de uma sanção
criminal. Ora, esta dis7nção segue critérios próprios, de modo que a especificidade das consequências
esteja associada a igual especificidade do ilícito e da culpa. Isto sem prejuízo da unidade da ordem jurídica,
já que aquilo que é permi7do pelos restantes ramos do direito não pode ser proibido à luz do direito
penal.

A autonomização do direito penal leva a que, por vezes, seja necessária uma análise cuidada dos conceitos
que vêm originariamente de outros ramos do direito, uma vez que aqui o seu sen7do pode ser dis7nto.
Ex.: O conceito de pessoa para o direito civil é aquele que nasce com vida. Porém, para o direito penal pessoa
é aquela que já existe desde o trabalho de parto

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Capítulo III – A ciência conjunta do direito penal

1. Da “enciclopédia das ciências criminais” à “ciência conjunta do direito penal”

Tradicionalmente, o tratamento de um crime era um tratamento puramente dogmá<co, apenas com o

auxílio de disciplinas como a filosofia, a história ou a metodologia. A este conjunto de disciplinas cienZficas
que 7nham o crime como objeto, Von Liszt deu o nome de “enciclopédia das ciências criminais”.

Ao longo do séc. XIX há dois fatores que mudam este panorama:

1) Massificação do crime urbano a exigir resposta polí<ca;
2) Desenvolvimento das ciências posi<vas e cien<smo;

O êxodo rural fez aumentar a criminalidade nas cidades, levando a que o Estado sen7sse necessidade de
definir estratégias de controlo social deste fenómeno, surgindo, pela primeira vez, uma polí<ca criminal.
Ao mesmo tempo, surgiu nesta altura o cien7smo e, com ele, o posi7vismo jurídico, considerando-se que
só seria verdadeiro aquilo que fosse provado através do método cienZfico. Assim, passou a responder-se
ao crime através do estudo do criminoso, surgindo a ciência da criminologia. No entanto, esta conceção
foi fortemente cri7cada por inúmeros juristas, que defendiam que a polí7ca criminal nunca poderia
desvirtuar a dogmá7ca jurídico-penal. Neste contexto, Von Liszt propôs um modelo de ciência conjunta
do direito penal, que, sem prejuízo da sua rela7va autonomia, reunia:
• A dogmá<ca jurídico-penal (ou ciência estrita do direito penal) – Consiste na sistema7zação e
racionalização dos instrumentos jurídicos;

• A criminologia – Ciência empírica que estuda os comportamentos criminais;

• A polí<ca criminal – Conjunto de estratégias estaduais para prevenir e controlar a criminalidade,

nomeadamente através da pena, com base nos conhecimentos ob7dos pelas duas ciências
suprareferidas;

Esta ideia de Von Liszt não conseguiu impor-se no âmbito jurídico-penal, uma vez que foi alvo de muitas
crí<cas e até mesmo de oposição. Na oposição dis7nguiu-se Karl Binding que acusou este modelo da
ciência conjunta do direito penal de abandonar o solo firme da lei.

2. A evolução do estatuto das ciências criminais

2.1. No contexto do Estado de Direito formal (liberal-individualista) e do posi<vismo jurídico

Para fazer face às crí7cas de desjuridificação da ciência do direito penal de que este modelo foi alvo, Liszt
defendeu que o topo da hierarquia das três ciências devia ser ocupado pela dogmá<ca jurídico-penal.

Assim, a polí<ca criminal não devia influenciar o modo como se aplicavam as normas, mas apenas propor
a sua reforma quando necessário (não atuar iure cons1tuto, mas apenas iure cons1tuendo), isto é, tem
como função dirigir recomendações ao legislador e propor dire7vas em tema de reforma penal. Do mesmo
modo, o crime devia ser estudado tendo como referência a base conceitual e sistemá7ca oferecida pela

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dogmá7ca. Isto porque vigorava, nesta altura, um Estado de Direito formal, liberal e individualista, sujeito
a um entendimento radical do princípio da legalidade.

2.2. No contexto do Estado social e do sociologismo jurídico

No séc. XX, o modelo do Estado de Direito Formal foi desvirtuado pelo surgimento, no do Estado Social,
mais interven7vo na sociedade e na economia e que levou ao predomínio do social sobre o jurídico e,
portanto, da polí<ca criminal sobre a dogmá- 7ca e a criminologia.

Esta nova conceção veio demonstrar a importância da polí<ca criminal, que passa a ter como objeto não
apenas o crime, mas também o desvio social. Esta nova conceção apresenta vantagens rela7vamente à
conceção anteriormente considerada, nomeadamente:
• Permi7u compreender que o jurídico e a sua dogmá7ca não são algo diferente e separado do
sistema social, isto é, são subsistemas do sistema social;
• Compreendeu-se que a polí7ca criminal não é uma simples ciência auxiliar do direito penal e da
sua dogmá7ca;
• Tornou-se claro que o direito penal cons7tui apenas um dos componentes do sistema global de
controlo social;

No entanto, confrontado com o conflito entre as soluções apresentadas pela dogmá7ca e pela polí7ca
criminal, o jurista não deixou de se ver obrigado a seguir a primeira, de modo a garan7r os direitos e
liberdades das pessoas. Assim, provou-se valer a ideia, defendida por Liszt, de o direito penal cons7tuir
uma barreira intransponível pelas restantes ciências.

3. O estatuto das ciências criminais no quadro do Estado de Direito contemporâneo e de um sistema

jurídico-penal teleológico-funcional e racional
Com o surgimento do Estado de Direito Material contemporâneo, verificou-se uma evolução do estatuto
da polí7ca criminal perante a dogmá7ca jurídico-penal, bem como da criminologia em direção a um novo
estádio.

Por Estado de Direito Material contemporâneo entende-se todo o Estado democrá7co e social que
mantém intocada a sua ligação ao direito, e mesmo a um esquema rígido de legalidade, e que se preocupa
com a consistência dos direitos, das liberdades e das garan7as da pessoa. Estamos então perante um
Estado de Jus<ça.

3.1. Dogmá<ca jurídico-penal e polí<ca criminal

3.1.1. A transformação da função da dogmá<ca jurídico-penal

Durante o Estado de Direito Material, a função e a tarefa da dogmá7ca jurídico-penal transformaram-se

profundamente. Os juristas deixaram de se limitar a realizar subsunções dos casos concretos na lei, para
passarem a procurar a solução mais justa, de entre as possíveis com base no sistema teleológicofuncional
e racional do direito penal. Note-se, no entanto, que esta procura se baseia numa valoração autónoma

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e consoante o caso concreto (dialé7ca entre sistema e problema, defendida por Savigny), e não assente
em considerações previamente pensadas com base no sistema formal-legal.

O “pensamento do problema” da dogmá7ca jurídico-penal não significa negligenciar o papel que nela
con7nua a pertencer ao pensamento do sistema. Fora do sistema ou independentemente dele não
haveria garan7a de ser encontrada uma solução justa e adequada para um caso jurídico-penal. Por isso, o
pensamento do problema tem de coexis7r com o pensamento do sistema.

Deste modo, o sistema jurídico-penal é aberto, devendo ser alterado sempre que a dogmá7ca seja
confrontada com novos problemas ou questões frequentes que reclamem, à luz da evolução da teleologia,
funcionalidade e racionalidade do direito, novas soluções.

3.1.2. A posição de domínio e transcendência da polí<ca criminal

O alargamento da função da dogmá7ca jurídico-penal veio permi7r não só um reforço da posição já

adquirida pela polí<ca criminal, mas também ganhar uma posição de domínio e de transcendência face
à própria dogmá7ca. Deste alargamento resultaram algumas consequências fundamentais para a
caraterização do novo estatuto da polí7ca criminal:
• As categorias e os conceitos básicos da dogmá7ca jurídico-penal devem ser determinados a par7r
de proposições polí7co-criminais e da função que por estas lhes é assinalada no sistema;

• A polí7ca criminal torna-se a ciência competente para definir os limites da punibilidade;

Em suma, todas as categorias e conceitos da dogmá7ca jurídico-penal devem apresentar-se determinados

pelas finalidades eleitas pela polí7ca criminal. Assim, podemos afirmar que existe uma unidade funcional
entre a polí<ca criminal e a dogmá<ca jurídico-penal.
Apesar da predominância que se atribui á polí7ca criminal, esta deverá condicionar-se estritamente pelos
fundamentos jurídico-polí7cos da conceção do Estado. Se a polí7ca criminal é extra-sistemá<ca
rela<vamente ao direito penal ela é, todavia, intra-sistemá<ca rela<vamente à conceção do Estado, isto
é, ela é imanente ao sistema jurídico-cons<tucional.
No final do séc. XX, começou a surgir na Europa um Direito Penal de exceção, prevendo-se a aplicação de
normas excecionalmente severas ao nível da culpa, da pena e do processo penal, a fenómenos
par7cularmente perigosos de criminalidade.

No entanto, especialmente após os atentados terroristas de 11 de setembro de 2001, Jakobs veio repudiar
a ideia de que a polí7ca criminal deve tutelar de igual forma os direitos, liberdades e garan7as de todas
as pessoas, dis7nguindo o direito penal do cidadão do direito penal do inimigo, aplicável aos
delinquentes mais perigosos por, deliberadamente, se desvincularem do pacto social e, portanto, não
merecerem as garan7as que este oferece.

Este foi um exercício notável de coordenação entre uma nova polí7ca criminal e a dogmá7ca e já foi
aplicado no Supremo Tribunal da Colômbia. No entanto, tem sido rejeitado pela doutrina maioritária por
assentar na ideia de que nem todos os indivíduos são pessoas, o que ao longo da história conduziu a

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fenómenos como a escravatura ou o holocausto. Um individuo não tem competência para se auto-excluir
de uma Cons7tuição e das regras penais, cabe ao direito mostrar a estas pessoas que estão subordinadas
à lei. A crí<ca ao direito penal do inimigo tem sido bastante forte.

3.1.3. Conclusão

Através da conceção estudada neste capítulo podemos assinalar o período de diluir as fronteiras entre a
dogmá7ca jurídico-penal e a polí7ca criminal. A conceção aqui abordada pretende transmi7r que a
extensão, o sen7do e a aplicação do direito penal ficam em úl7ma análise dependentes da teleologia, das
valorações e das proposições polí7co-criminais inerentes ao sistema.

Em suma, o problema das relações entre a polí7ca criminal e a dogmá7ca jurídico-penal não é o da
introdução de um âmbito no outro, mas uma questão de o7mização da colaboração entre ambos. Assim,
fala-se numa unidade coopera<va ou de uma unidade funcional entre as duas disciplinas.

3.2. Dogmá<ca jurídico-penal e criminologia

A polí<ca criminal desempenha a função de intermediária entre a dogmá<ca e a criminologia. O

relacionamento entre a criminologia e a dogmá7ca jurídico-penal desde sempre se revelou problemá7co
e pouco ú7l. Porém, a criminologia é uma base fundamental para as decisões de polí7ca criminal.

A situação mudou radicalmente com o aparecimento da chamada “criminologia dos anos 60” (do séc. XX).
Esta ciência empírica e interdisciplinar deixou de se limitar ao estudo do crime enquanto fenómeno social,
para passar a tratá-lo como um fenómeno jurídico-criminal. Assim, abrange a totalidade do sistema de
aplicação da jus7ça penal, incluindo as instâncias formais (polícia, MP, juiz, lei, entre outros) e informais
(família, escola, entre outros) de controlo da delinquência. 4. Síntese conclusiva

Para concluir, podemos afirmar o seguinte:

• É à polí7ca criminal que pertence a competência para definir os limites da punibilidade, quer no
plano do direito cons7tuído, quer no plano do direito cons7tuendo;

• A dogmá7ca jurídico-penal não pode evoluir sem um trabalho prévio de índole criminológica.
Porém, este trabalho não pode evoluir sem uma mediação polí7co-criminal que aponte quais são
as finalidades e os efeitos que se esperam da aplicação do direito penal;

A polí<ca criminal, a dogmá<ca jurídico-penal e a criminologia são três âmbitos autónomos, porém,
ligados com vista à realização do direito penal em uma unidade teleológica-funcional. Devido a esta
unidade con7nua hoje a ser ú7l o an7go conceito de Liszt de “ciência conjunta do direito penal”

Título II – A função do direito penal

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A função do direito penal é compreendida não só através da natureza do seu objeto (o facto ou o
comportamento criminoso, o “crime”), como também através das consequências jurídicas que a este se
encontram adstritas, nomeadamente as penas e as medidas de segurança. É relevante referir ainda que
da conjugação das sanções criminais com o conceito de crime resultam igualmente limites materiais do
direito penal face a outras disciplinas que lhe estão próximas.

Há quem entenda que estamos, aqui, diante de dois problemas diferentes: uma coisa seria a função do
direito penal outra coisa seriam os fins das penas. O Dr. Figueiredo Dias contesta este problema, uma vez
que considera que se trata exatamente do mesmo problema.

Capítulo IV – Finalidades e legi<mação da pena criminal

1. O problema dos “fins” das penas

O problema dos fins da pena criminal é tão velho como a própria história do Direito Penal. Desde a
An7guidade que se procura determinar os fins, a função e o que legi<ma as penas. Par7ndo para a análise
das penas e do Direito Penal, nós não podemos dissociar a função do direito penal e o problema da
legi<mação das penas. A função do direito penal (dupla função – espada e escudo) é sempre limitar ou
restringir de direitos. Por esse mo7vo, teremos sempre de saber o porquê de estarmos a restringir
direitos, o que nos leva à certeza de não podermos dissociar um do outro.

Porquê e para que é que se pune? As respostas dadas ao longo de muitos séculos a este problema
reconduzem-se a duas teorias fundamentais: as teorias absolutas (ligadas à ideia de retribuição ou
expiação) e as teorias rela<vas (ligadas à ideia de prevenção).

2. Teorias absolutas: a pena como instrumento de retribuição

• Conceito de retribuição, isto é, ideia de pagamento (justa paga do crime). A pena visa retribuir ou
expiar o mal pra7cado por quem culposamente comete um crime, devendo ser aplicada na
medida correspondente ao facto pra7cado pelo agente;

• A pena é um cas<go, é um instrumento que olha para o passado (“porque se pecou”) e, como tal,
tem um sen<do retrospe<vo. Estas doutrinas têm origem em inúmeros textos an<gos,
nomeadamente o de Talião (“olho por olho, dente por dente”) – ideia de equivalência à
culpa/conformidade com a culpa, ou seja, a pena esgota-se em si mesma, como retribuição da
culpa.
A teoria absoluta assenta sempre numa fundamentação transjurídica, nomeadamente: religiosa,
filosófica, ontológica.
i. Religiosa: Quem peca tem de sofrer uma penitência, isto é, a penitência apaga o pecado.
Surge a ideia de reprodução da jus7ça divina na Terra, o que explica que, durante a Idade
Média, grande parte dos crimes pudessem ser julgados tanto pelas autoridades civis como
pelas autoridades religiosas;

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 ii. Filosófica: Sofreu um impulso do idealismo alemão, através de Kant e Hegel. Kant defendia
que a pena era um impera7vo categórico, que seria violado sempre que a sociedade
deixasse de punir. Engel considerava que o crime era a negação do direito e a pena visa
negar a negação do direito (tese anZtese-síntese: ao negar a negação do direito,
restabelecemos a ordem jurídica. Pena enquanto exigência dialé7ca através da qual se via
o problema do crime e da pena);

iii. Ontológica: O crime viola a relação de cuidado originária existente numa comunidade e a
pena visa reparar essa relação através da punição do crime;

A todas estas formulações é comum a ideia de jus<ça, devendo igualar-se o “mal do crime” ao “mal da
pena” em função da ilicitude do facto come7do e da culpa do agente. São todas teorias absolutas porque
(e, atenção, absoluto significa desvinculado/solto) estas visões não têm qualquer u<lidade social, existem
por si mesmas, não necessitam de qualquer outra jus7ficação para exis7r senão a ocorrência do crime.

Além disso, a atenção que todas estas doutrinas prestam à culpa é também um ponto comum. Todas elas
vêm uma relação biunívoca entre a pena e a culpa (não há pena sem culpa, nem há culpa sem pena). De
acordo com o princípio da culpa: “não pode haver pena sem culpa e a medida da pena não pode, em caso
algum, ultrapassar a medida da culpa”. É de notar, ainda, que: toda a pena supõe a culpa, mas nem toda
a culpa supõe pena, somente aquela culpa que simultaneamente acarrete a necessidade ou carência de
pena – a culpa é pressuposto e limite da pena; mas não é fundamento da pena.

Quando os defensores desta teoria referiam a necessidade de culpa, o primeiro obje7vo que 7nham era
evitar que as pessoas fossem punidas sem que houvesse culpa, sem que se pudesse censurar a pessoa.
Isto foi uma conquista para a dignidade da pessoa. Só o princípio da culpa permite evitar a
instrumentalização da pessoa nas mãos do Estado. É neste ponto que reside o mérito das teorias
absolutas.

O Dr. Figueiredo Dias considera que hoje em dia não podemos defender isto, uma vez que parece que o
legislador quer afastar-se desta ideia de bilateralidade da culpa, querendo aproximar-se do princípio da
unilateralidade da culpa que determina que a culpa é um pressuposto da pena e um limite máximo da
pena.

CRÍTICA: A teoria da retribuição deve ser recusada por vários mo7vos, até porque não estamos
verdadeiramente na presença de uma teoria dos fins da pena. Pelo contrário, defendem que estas se
esgotam em si mesmas e no mal que o agente do crime sofrer, não procurando a sua ressocialização ou
a restauração da paz jurídica da comunidade. Acresce a isto a incompa<bilidade entre o “desligamento”
de fins sociais e a Cons<tuição (restrição de direitos, liberdade de consciência). Os cidadãos não deram
autorização ao Estado para punir em nome de uma ideia de jus7ça, mas apenas para que este restrinja os
seus DLG (como acontece com a imposição de uma pena) se tal for necessário para a proteção de outros
direitos e interesse legalmente protegidos (princípios do Estado liberal e da necessidade – Art. 18º da
CRP). De acordo com a Cons7tuição, só se pode restringir direitos para salvaguardar outros interesses
cons7tucionalmente consagrados. Há também um direito fundamental que se opõe a esta conceção: a

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liberdade de consciência. O poder de intervenção do Estado não pode a7ngir aquilo que pensamos, o que
somos. O que o Estado pode fazer é limitar a nossa conduta social, na medida em que isso possa afetar
outras pessoas.

3. Teorias rela<vas: a pena como instrumento de prevenção

3.1. Consideração geral

Ao contrário das teorias absolutas, as teorias rela<vas são, com plena propriedade, teorias de fins.

• A pena tem um sen<do prospe<vo. A pena cons7tui um mal para quem a sofre, mas serve o
propósito da prevenção criminal, geral ou individual. Estas doutrinas defendiam que as penas
existem não porque se pecou, mas para que não se peque;

• A fundamentação destas teorias é uma fundamentação jurídico-cons<tucional (Art. 18º da CRP);

CRÍTICA: Esta teoria é alvo de uma crí<ca geral, proveniente dos defensores das teorias absolutas. De
acordo com alguns autores, as teorias rela7vas violam a eminente dignidade humano. De acordo com o
próprio Kant: “O homem não pode nunca ser u7lizado meramente como meio para os propósitos de outro
e ser confundido com os objetos do direito das coisas, contra o que protege a sua personalidade inata”.
Neste sen7do, se a pena é aplicada a seres humanos em nomes de fins u<litários ou pragmá<cos, a pena
transforma a pessoa humana num objeto, violando a eminente dignidade humana.

REFUTAÇÃO À CRÍTICA: Grande parte das tarefas do Estado só podem ser cumpridas através da restrição
dos direitos, temos desde logo o exemplo dos impostos. Igualmente ocorre com o Direito Penal. Na
verdade, a dignidade da pessoa humana só será violada se o princípio da necessidade for desrespeitado,
limitando-se os seus direitos sem que tal seja necessário para a proteção de outros direitos e interesses
legalmente protegidos (Art. 18º da CRP). O mesmo ocorrerá com a infração do princípio da culpa,
impondo-se determinada pena a um agente que tenha atuado sem culpa. Mas tal não contende com os
fins da pena, apenas com os seus limites.

3.2. A pena como instrumento de prevenção geral

As teorias da prevenção dividem-se em duas vertentes: prevenção geral e prevenção especial ou

individual. O denominador comum entre estas doutrinas radica na conceção da pena como instrumento
polí<co-criminal des7nado a atuar sobre generalidade dos membros da comunidade, de modo afastar
os membros da comunidade da prá7ca de crimes através da ameaça penal estatuída pela lei, da realidade
da sua aplicação e da efe7vidade da sua execução.

De acordo com as doutrinas da prevenção geral, a pena visa atuar como uma ameaça sobre a
generalidade das pessoas, transmi7ndo uma mensagem que tem como finalidade afastar as pessoas da
prá<ca de crimes.

12
 • Prevenção geral nega<va – A pena é concebida como uma forma estatalmente acolhida de
in<midação das outras pessoas através do sofrimento que com ela se inflige ao delinquente e cujo
receio as conduzirá a não cometerem factos puníveis.

A prevenção geral nega7va segue a conceção hedonista do mundo que defende que: as pessoas
movem-se pelo prazer ou desprazer e por isso se se in7midar alguém essas mesmas pessoas não
cometerão crimes pelo desprazer (também conhecida como teoria da coação psicológica, de
Feuerbach).

Segundo esta conceção os des<natários preferenciais desta mensagem eram os potenciais

infratores, isto é, aquele que admitem a possibilidade de vir a violar a lei.

• Prevenção geral posi<va – Esta é uma teoria de integração. A pena serve para restaurar a
confiança da comunidade na validade e na força do ordenamento jurídico, abalada pelo crime,
estabilizando contra-fac7camente a norma violada.

Tem um conteúdo muito diferente da prevenção geral nega7va. Surge associada à ideia de que as
penas visam na realidade a integração social (a integração social não tem nada a ver com a
reintegração do agente na sociedade, são coisas totalmente dis7ntas). O que se procura é que a
comunidade funcione de forma coesa, procurando-se, assim, a coesão social. Isto porque, quando
existe uma norma, temos expecta7vas de que ela seja cumprida, só que, por vezes, ela não é
cumprida, o que frusta as expecta7vas sociais. Quando isso acontece, passa a haver uma
expecta7va dis7nta, as pessoas ficam na dúvida se a norma existe ou não, e se a devem cumprir
ou não. A pena funciona precisamente como instrumento que o Estado usa para a reconfirmação
da vigência da norma.

Neste sen7do, os des<natários da mensagem são aqueles que acreditam que vale a pena cumprir
o direito e as normas, isto é, os cidadãos conformistas.

O ponto de par7da das doutrinas de prevenção geral liga-se de forma direta e imediata à função do direito
penal de tutela subsidiária de bens jurídicos.

CRÍTICA: De acordo com determinados autores, fazem da pena um instrumento que viola, de forma
inadmissível, a eminente dignidade da pessoa humana. É preciso fazer uma dis7nção em relação a este
ponto, porque o alcance destas crí7cas não é o mesmo em relação às doutrinas de prevenção geral de
cariz nega7vo e posi7vo.

Nas doutrinas da prevenção geral nega<va: esta crí7ca mostra a sua fragilidade teoré7ca e prá7ca,
quando considerada apenas e só o seu cariz nega7vo, enquanto forma de in<midação da generalidade
dos cidadãos. Vejamos:
i. Em primeiro lugar, torna impossível determinar empiricamente o quantum de pena necessário
para alcançar tal efeito (de in7midação);

13
 ii. Em segundo lugar, esta teoria conduz a uma tendência para se usar penas cada vez mais severas
e desumanas a ponto de o direito penal poder descambar num direito penal do terror
absolutamente desproporcional e, por isso, violador da dignidade da pessoa;
Ora, nas doutrinas de prevenção geral posi<va, onde o obje7vo passa por tutelar a confiança geral na
validade e vigência dos bens jurídicos, visando dessa forma, a restauração da paz jurídica, esta crí<ca já
não se mostra procedente por dois mo7vos:
i. Em primeiro lugar, esta teoria permite que se encontre uma pena que, em princípio, se revelará
também uma pena justa e adequada à culpa do delinquente;

ii. Em segundo lugar, é possível desta maneira que a medida concreta da pena respeite os limites
inultrapassáveis pela culpa;

Em suma, podemos concluir que a doutrina da prevenção geral oferece um entendimento racional e
polí7co criminalmente fundado no problema dos fins das penas.

3.3. A pena como instrumento de prevenção especial ou individual

De acordo com as doutrinas da prevenção especial, as penas são um instrumento de atuação preven7va
sobre a pessoa do delinquente, de modo que este não cometa novos crimes futuramente (prevenção de
reincidência). Para tal, existem três modelos dis7ntos:

• Prevenção especial nega<va ou de neutralização – Esta dimensão da prevenção especial pode ser
vista de dois modos. Por um lado, a função da pena seria coagir e aterrorizar o delinquente de
forma que ele não volte a cometer crimes, isto é, a pena teria a função de infundir medo no
delinquente. Por outro lado, a pena teria também uma função de neutralização, agindo sobre a
perigosidade do delinquente (ideia da temibilidade do delinquente), ou seja, a pena devia ser
executada de acordo com o que seja necessário para evitar a perigosidade social do delinquente
através da sua segregação;

• Prevenção especial posi<va – Na primeira metade do séc. XIX, esta doutrina defendia a emenda
moral do delinquente, fazendo-o aderir aos valores que estão na base do ordenamento jurídico
(metanoia). Já ́ no final do mesmo século, surgiu a corrente correcionalista, trazida para Portugal
por Levy Maria Jordão e de acordo com a qual, para além da função de emenda moral, a pena
devia incluir a oportunidade de educação dos delinquentes. A crí7ca associada à ideia de que o
Estado de Direito deve, para além de os respeitar, promover os DLG dos cidadãos, levou a que a
prevenção especial posi7va evoluísse para uma tenta7va de socialização ou ressocialização dos
delinquentes. Assim, deve oferecer-se (e não impor-se) aos criminosos as oportunidades
necessárias para a condução de uma vida sem crime. Esta teoria assim repensada está em sintonia
com a função do direito penal de tutela subsidiária dos bens jurídicos, legi7mando a intervenção
do Estado pelas suas consequências sociais posi7vas.

• Modelo médico ou clínico – Começou a afirmar-se no úl7mo quartel do séc. XIX e foi uma
consequência do posi7vismo, sendo defendido por psiquiatras e médicos, que consideram que o

14
 crime não é um problema jurídico, mas um problema de saúde pública. Assim, seria necessária
uma profilaxia criminal, subs7tuindo-se o direito por uma abordagem médica e a pena por
processos terapêu<cos. Para além disto, defendiam que os incuráveis deveriam ser afastados da
sociedade durante o resto das suas vidas. Este modelo médico sofreu uma revivescência mais
tarde, uma vez que voltou a insis7r-se na necessidade de uma abordagem medica ou terapêu7ca
ao crime;

CRÍTICAS:
i. A ideia de emenda ou correção moral do delinquente não é aceitável, já que o Estado não tem
legi7midade para tal. Todos os cidadãos têm direito à liberdade de consciência, podendo, por
exemplo, acreditar nos benezcios da violência, e o Estado não os pode obrigar a alterar as suas
crenças, mas apenas puni-los por terem lesado um bem jurídico;

ii. A ideia de ressocialização ou socialização dos delinquentes não pode valer como solução integral
do problema dos fins das penas, uma vez que existem casos nos quais o delinquente não carece
de socialização por estar socialmente inserido e dispor das competências necessárias para levar
a cabo uma vida sem crime. Nestes casos, a prevenção especial terá uma vertente meramente
nega7va, de pura defesa social. A ideia de que os criminosos de elevado estatuto socioeconómico
(“crimes de colarinho branco”) não carecem de ressocialização nem sempre corresponde à
realidade. Por exemplo, uma pessoa que incorra num crime de evasão fiscal deve ser alvo de uma
explicação acerca das consequências do seu ato para o Estado;

iii. A conceção do modelo clínico ou médico não é aceitável se a tendência do delinquente para o
crime for objeto de tratamento contra a sua vontade, já ́ que tal violaria a sua liberdade,
autodeterminação e até dignidade;

4. O problema dos fins das penas e a doutrina do Estado, nomeadamente à luz da sua evolução em
Portugal
4.1. Ordenações (1852); O projeto de Mello Freire (1786)

Primeiros estádios – as Ordenações Filipinas condensaram o Direito Penal do An7go Regime. Portugal foi
dos países, pelo menos do ponto de vista formal, a deitar abaixo mais tarde o An7go Regime do sistema
penal. O nosso Código Penal foi tardio; as Ordenações foram lei (não com todas as suas dimensões) até
tarde (1852).

Projeto de Código Penal de Mello Freire de 1786 – No entanto, nunca foi aprovado, tendo simplesmente
influência em leis posteriores.

4.2. A CRP de 1822 (Arts. 10º e 11º)

Condensação perfeita do pensamento liberal – O Estado só deve intervir quando absolutamente

necessário, inclusivamente no domínio penal. Instala-se formalmente pela primeira vez o princípio da
necessidade.

15
Rela7vamente ao Art. 11º: incorporação de princípios do iluminismo e consideração da dignidade da
pessoa humana (influência de Kant). Esta Cons7tuição teve uma grande influência inglesa (sobretudo
devido a Bentham).

Nova tenta7va de Código Penal de 1833-1837 de José Manuel da Veiga. O Código Penal surge finalmente
(e é aprovado) em 1852 – Código influenciado.

4.3. Em 1852 surge o primeiro Código Penal português com grande influência no Código Penal
francês de 1810 (Code Napoleon)

O Código Penal surge finalmente (e é aprovado) em 1852 – Código influenciado pelo Código Penal francês
de 1810. No entanto, recupera também muito direito português an7go e aproveita muitas crí7cas feitas
pelos comentadores franceses ao Código de Napoleão (Código Penal francês). Este código de 1852 não
era totalmente fiel ao Código de Napoleão: a prevenção geral (nega7va) era já limitada pela culpa.

4.4. O projeto de Levy Maria Jordão (1861-64) que cri<cou o Código Penal de 1852

O Código de Levy Maria Jordão – O Código de 1852 já surgiu velho, desatualizado, daí que que Levy tenha
entre 1861 e 1864 tenha avançado com um projeto baseado num programa correcionalista (prevenção
especial). Os seus projetos não foram aprovados enquanto código, mas 7veram influência na Lei de 1 de
julho de 1867, onde se consagrou a abolição da pena de morte.

4.5. A nova reforma penal (1884) e o Código Penal de 1886: a perspe<va eclé<ca

Em 1884 dá-se uma grande reforma do Código Penal que foi de tal forma alterado que deu origem ao
Código Penal de 1886. Este Código Penal associava fins de retribuição e de prevenção geral e especial,
não se reduzindo a nenhuma das dimensões – perspe<va eclé<ca.

4.6. O Estado Novo e a tenta<va de compa<bilização do princípio é<co-retribu<vo com a prevenção

especial (criminalidade especialmente perigosa, incluindo criminalidade polí<ca)

Durante o Estado Novo não houve nenhuma aprovação de um Código Penal, mas houve várias leis penais.
Do ponto de vista da lei, se compararmos o direito penal de Salazar com o direito penal italiano, eles
eram muito dis<ntos.

Não houve grandes alterações face ao regime anteriormente proposto ao Estado Novo. Além disso, o
Direito Penal autoritário do Estado Novo traduziu-se mais numa intervenção policial e recuperação
através de medidas de segurança (Ex.: desterro, exílio, etc.) e aí, sim, é que se sen7ram mais alterações.

Ainda durante o Estado Novo, o Professor Eduardo Correia avançou com outro projeto (1963-1965),
procurando fazer um Código Penal moderno. Este projeto também não foi aprovado durante o Estado

16
Novo, uma vez que ele defendia que as medidas segurança restri7vas de liberdade só deveriam ser
aplicadas a inimputáveis, excluindo da equação, portanto, os presos polí7cos.

4.7. O projeto do Professor Eduardo Correia (1963-65) e o “descomprome<mento” do Código Penal

de 1982

O Código Penal de 1982 é fortemente influenciado pelo projeto de Eduardo Correia, ainda que num
quadro polí7co completamente dis7nto.

4.8. A revisão do Código Penal de 1995 impulsionada pelo Dr. Figueiredo Dias. Alteração do Art. 40º

Temos ainda a revisão do Código Penal de 1995, encabeçada pelo Dr. Figueiredo Dias. Esta revisão não
procurou mudanças de fundo nas ideias essenciais do anterior projeto.

Esta revisão 7nha duas linhas de força:

• Modernizar alguns aspetos que talvez já fossem anacrónicos mesmo em 1982 (que já 7nha sido
influenciado pelo projeto de 1963);
• Aperfeiçoar várias soluções que já estavam no Código, mas que ficaram defeituosas ou não foram
levadas até às úl7mas consequências (isto porque o código de 1982 era totalmente novo);

Aquilo que hoje está no Art. 40º do atual Código Penal foi a grande inovação face ao Código de 1982,
fruto da revisão de 1995. Este ar7go é, de alguma maneira, redundante, uma vez que aquilo que ele
consagra já está presente na Cons7tuição.

5. Finalidades e limite das penas criminais

5.1. A natureza exclusivamente preven<va das finalidades da pena
De acordo com o princípio da necessidade e com o princípio do Estado liberal já referidos, as penas só
pedem ter fins preven<vos e não retribu7vos (Art. 40º do CP).

O direito penal e o seu exercício pelo Estado fundamentam-se na necessidade estatal de subtrair à
disponibilidade de cada pessoa o mínimo dos seus direitos, liberdades e garan<as indispensável sempre
com duas ideias em vista:
• Obter sem entraves a preservação dos seus bens jurídicos essenciais;
• Permi7r a realização mais livre possível da personalidade de cada um enquanto individuo e
enquanto membro da comunidade;

Por isso mesmo, a pena criminal só pode prosseguir a realização dessa finalidade prevenindo a prá7ca de
crimes no futuro. Desta conceção básica resulta uma ideia importante: as teorias de prevenção geral e

17
de prevenção especial devem coexis<r e combinar-se, já que par7lham o mesmo propósito: prevenir a
prá7ca de crimes futuros.

5.2. As exigências da prevenção geral posi<va ou de integração como ponto de par<da

Primordialmente a finalidade da pena é a tutela prospe<va necessária dos bens jurídicos no caso
concreto, isto é, consiste na recuperação da confiança da comunidade face à norma violada,
restabelecendo-se a paz jurídica abalada pelo crime (prevenção geral posi7va ou de integração).

Defende-se, assim, que existe uma medida ó<ma de tutela dos bens jurídicos e das expecta<vas
comunitárias, medida esta que não pode ser excedida por respeito ao princípio da necessidade (Art. 18º,
nº2 da CRP), mesmo que a prevenção especial, de acordo com a perigosidade do agente, o dite. Porém,
esta medida ó7ma de prevenção geral posi7va não fornece ao juiz o quantum exato de pena sendo que
abaixo do ponto ideal exis7rão outros em que a tutela é ainda efe7va e consistente. Assim, é a prevenção
geral posi<va que fornece uma moldura de prevenção dentro dos cujos limites podem e devem atuar as
medidas de prevenção especial (e não a culpa).

A in<midação, sendo sem dúvida um efeito a considerar, não cons7tui por si mesma uma finalidade
autónoma da pena, somente podendo surgir como efeito lateral de tutela dos bens jurídicos.

5.3. As exigências de prevenção especial como ponto de chegada

Dentro dos limites consen<dos pela prevenção geral posi<va (moldura penal) devem atuar pontos de
vista de prevenção especial, uma vez que são eles que vão determinar, em úl7ma instância, a medida da
pena. Revela, neste âmbito, quer a função posi<va de socialização, quer a função nega<va de advertência
individual ou de segurança.

A medida de necessidade de socialização de prevenção especial, cons7tui o vetor mais importante deste
pensamento. Porém, este só entra em jogo se o agente se revelar carente de socialização. Se esta carência
não se verificar tudo se resumirá, nos termos de prevenção especial, em conferir à pena uma função de
suficiente advertência, neste sen7do, o quantum da pena será menor.

5.4. A culpa como pressuposto e limite da pena

A função da culpa, no sistema puni7vo, reside numa incondicional proibição de excesso. A culpa não
cons7tui uma finalidade autónoma da pena, mas é fundamental enquanto seu pressuposto e limite
inultrapassável por quaisquer considerações preven7vas, desde logo porque a diminuição da culpa leva a
que as exigências de tutela dos bens jurídicos e de restabelecimento da paz jurídica sejam menores. Assim,
só poderá haver um conflito entre a culpa e a prevenção geral nega7va ou a prevenção especial.

Assim, a legi<mação da pena repousa num duplo fundamento:

• Prevenção;
• Culpa;

18
É este limite que garante que a pena não frustra a dignidade da pessoa e o livre desenvolvimento da sua
personalidade, dentro do quadro do Estado de Direito. Assim, será justa a pena que não exceder a medida
da culpa e, simultaneamente, sa<sfizer as exigências preven<vas.

5.5. Conclusão

A teoria penal defendida pelo curso traduz-se no seguinte:

1) Toda a pena serve finalidades exclusivas de prevenção (geral e especial);
2) A pena concreta é limitada, no seu máximo inultrapassável, pela medida da culpa;
3) Dentro desse limite máximo a pena é determinada no interior de uma moldura de prevenção
geral de integração cujo limite superior é oferecido pelo ponto ó7mo de tutela de bens jurídicos
e cujo limite inferior é cons7tuído pelas exigências mínimas de defesa do ordenamento jurídico;
4) Dentro desta moldura de prevenção geral de integração a medida da pena é encontrada em
função das exigências de prevenção especial, em regra, posi7va e, em exceção, nega7va;

Ilustração:
Existem molduras penais abstratas estabelecidas pelo legislador na lei, como por exemplo o homicídio
simples. É o legislador que escolhe os limites das penas. Como? Há que ter em conta uma
proporcionalidade cardinal, que tem em conta a relação da pena com o facto punível e uma
proporcionalidade ordinal, que tem em conta a relação entre as várias molduras penais existentes para
os vários crimes. Tudo isto tem de estar numa relação de proporção e equilíbrio.

Como é que determina o legislador os limites em concreto (8 e 16 anos, no nosso caso concreto)? Mais
de 16 anos são desnecessários ou desproporcionais para prevenir os crimes de homicídio e a baixo de 8
anos de prisão as penas não cumprem suficientemente o seu efeito preven7vo. Quando alguém comete
um crime de homicídio, o que o juiz faz é determinar o limite da culpa dentro da moldura penal. Ao
encontrar um limite da culpa (imaginemos que são 14 anos), ele acaba por estabelecer novos limites para
o caso concreto. Dentro destes novos limites (8 e 14 anos), em princípio, todas as penas são susceZveis
de cumprir a finalidade, daí que se fale numa moldura judicial da prevenção geral posi<va. O juiz também
pode definir um limite inferior maior (entre 10 e 14 anos). A par7r daqui, funcionam as exigências de
socialização (prevenção especial). As exigências de prevenção social mais intensas levarão a pena a
aproximar-se do limite máximo de 14 anos para o caso.

Em suma, o programa polí<co-criminal português encontra-se sustentado nos pontos acima descritos,
decorrendo diretamente do Art. 18º, nº2 da CRP e que foi coerentemente assumido pelo legislador penal
português de 1995, que o precipitou nos Art. 40º, nº1 e 2 do CP.

Capítulo V – Fundamento, sen<do e finalidades da medida de segurança criminal

19
 1. As medidas de segurança criminais no sistema sancionatório

O sistema das sanções jurídico-criminais encontra-se assente em dois polos:

• O das penas, que tem como pressuposto e como limite a culpa;
• O das medidas de segurança, que têm na sua base a perigosidade individual do delinquente;

A principal sanção jurídico-penal existente é a pena que, tendo como limite e fundamento a culpa do
agente, não pode ser aplicada aos inimputáveis, isto é, aos incapazes de culpa. Assim, o Projeto de CP
Suíço de 1893 criou as medidas de segurança para fazer face ao problema do tratamento jurídicos dos
inimputáveis especialmente perigosos, ou seja, rela7vamente aos quais existe o receio fundado no
come7mento futuro de novos crimes.

Neste sen7do, é necessário frisar a indispensabilidade das medidas de segurança: Esta importância
revela-se a dois níveis:
1) Quem comete um facto ilícito-Zpico, mas é inimputável não pode ser sancionado com pena. Logo,
a existência da medida de segurança é fundamental para garan7r o cumprimento de tarefas
essenciais de defesa social.

Pode ser-se declarado inimputável:

• Menores de 16 anos (Art. 19º do CP) – direito tutelar. Quando assim é, deixa de ser um
problema de direito penal, passando a ser processado pelo sistema do direito tutelar
educa7vo, que se ocupa dos factos pra7cados por menores de 16 anos;

• Em razão de anomalia psíquica (Arts. 20º, nº1 e 91º e ss. do CP). Esta forma de
inimputabilidade está definida no Art. 20º, nº1 do CP, este ar7go diz ser inimputável quem,
por força de anomalia, não consegue avaliar a ilicitude do seu ato, ou consegue, mas não
consegue orientar a sua conduta de acordo com essa avaliação;

2) Em segundo lugar, pode suceder que perante um facto ilícito-Zpico pra7cado por imputável (logo:
capaz de culpa), os princípios que presidem à culpa e, por via desta, ao limite máximo de medida
da pena, se revelem insuficientes para uma ocorrer a uma especial perigosidade resultante das
par7culares circunstâncias do facto ou da personalidade do agente.

Surge, assim, a questão de saber se esta natureza dualista deve também ser assumida face aos
imputáveis, de modo a que se apliquem simultaneamente as duas sanções nos casos em que o limite
máximo da pena permi7do pela culpa do agente seja insuficiente para travar a sua especial perigosidade.

2. Finalidades e legi<mação da medida de segurança

2.1. O problema das finalidades

2.1.1. Finalidade prevalente: a prevenção especial em função de um facto ilícito-upico

20
As medidas de segurança visam a prevenção do perigo do agente cometer, no futuro, factos ilícitosZpicos,
que são orientadas para a prevenção especial. É claro que, se estamos a reagir contra a perigosidade, o
sen7do da medida de segurança será sobretudo a prevenção da reincidência. Nestes casos, o facto de se
tratar de um inimputável, não levanta as mesmas exigências de prevenção geral de um facto pra7cado
por um imputável.

A prevenção especial apresenta-nos duas dimensões:

• Função socialização – Se se trata de um delinquente especialmente perigoso ou de alguém que
sofre de anomalia, evidentemente que se requer aqui a intervenção do Estado com o obje7vo de
eliminar a tendência de perigosidade do indivíduo;

• Função de segurança – É uma medida que visa essencialmente obje7vos de segurança das outras
pessoas (Ex.: caso da cassação do Ztulo de condução);

Importa referir, ainda, que a função de socialização deve prevalecer face à função de segurança, sempre
que possível. No entanto, em alguns casos isso não é possível, como é o caso apresentado pelo Art. 274ºA,
nº2 do CP (medidas de segurança aplicadas aos incendiários). Neste caso a medida de segurança, em vez
de ser conZnua, é limitada ao período do ano em que normalmente ocorre o facto. Sendo assim, a
finalidade de segurança prevalece a de socialização.

Acresce que, o fundamento da aplicação de uma medida de segurança não é só a perigosidade do

agente, mas também a prá<ca de um facto ilícito-upico, que corresponde ao crime.

2.1.2 Finalidade secundária: a prevenção geral

A finalidade de prevenção geral nas medidas de segurança não possui autonomia, uma vez que apenas
é conseguida de uma forma reflexa e dependente, já que a privação ou restrição de direitos que as
medidas de segurança procuram alcançar poderá servir para afastar uma generalidade de pessoas à
prá7ca de factos ilícitos-Zpicos.
Ex.: Um indivíduo com anomalia psíquica que passa um sen(do proibido. Se eu não me revejo naquela situação
não vou passar o sen(do proibido e, portanto, não vou violar. Sendo assim, não fragilizo o valor da norma.
Como tal, não há necessidade de prevenção geral.

Em regra, há apenas lugar a prevenção especial posi<va e nega<va, uma vez que não nos revemos
naquele comportamento, uma vez que o “homem normal não tende a tomar como exemplo o
comportamento do inimputável” de acordo com o Dr. Figueiredo Dias.
Apesar de tudo, excecionalmente, as medidas de segurança também cumprem funções de prevenção
geral, embora, em regra, as pessoas não se revejam no comportamento dos inimputáveis. Tomemos como
exemplo o seguinte: há um indivíduo que conduz um veículo embriagado, perdendo a noção e atuando
no quadro de inconsciência. Se se verificarem os respe7vos pressupostos, poder-lhe-á ser aplicada a
medida de segurança de cassação do Ztulo. Mesmo não sendo inimputável, poder-lhe-á ser aplicada uma
medida de segurança (função dissuasora).

21
O facto de considerarmos como pressuposto das medidas de segurança a perigosidade no momento de
aplicação da medida, poderia conduzir à possibilidade de alguém que matou ontem uma pessoa, hoje,
por já não ser considerado perigoso, estar na rua. Assim, ainda que, em regra, as medidas de segurança
cessem quando termina a perigosidade do agente, há casos nos quais se prevê uma duração mínima do
internamento (a não ser que a libertação seja compaZvel com as exigências de prevenção geral), de modo
a fazer face ao alarme social e à necessidade de manutenção da paz jurídica (Art. 91º, nº2 do CP). A
perigosidade é sempre pressuposto fundamental para a aplicação da medida de segurança, o que não
quer dizer que, cessando a perigosidade, no entretanto, tenha forçosamente de se levantar a medida de
segurança.

2.2. O problema da legi<mação

As medidas de segurança são legi7madas pela necessidade de defesa social, isto é, pela necessidade de
proteção contra pessoas perigosas. Neste sen7do, compreende-se que a aplicação destas medidas
pertença em exclusivo ao poder judicial (reserva jurisdicional – Art. 202º, nº1 do CP), bem como que a
sua aplicação seja dependente do princípio da proporcionalidade (necessidade, adequação e
proporcionalidade em sen7do estrito – Art. 18º, nº2 da CRP), de forma semelhante ao que ocorre com as
penas.

Assim, conjugam-se os princípios da defesa social e da ponderação de bens conflituantes (Nowakowski),

afastando-se a ideia de estarmos perante meras medidas administra7vas, como defende Maria João
Antunes. Em suma, de acordo com o princípio da ponderação de bens conflituantes, a liberdade de
qualquer pessoa apenas pode ser suprida ou limitada quando o seu uso cause prejuízos a outras pessoas,
sendo que, esse prejuízo deve pesar mais do que as limitações impostas pela medida de segurança.

Por fim, os pressupostos para a aplicação das medidas de segurança são, de acordo com o Art. 91º do CP,
os seguintes:
• Juízo de perigosidade;
• Prá7ca de um facto ilícito-Zpico;

A perigosidade consiste num perigo fundado de repe7ção do mesmo facto ou de factos de igual natureza.
É ao tribunal que cabe fazer esta avaliação de repe7bilidade do facto. Se o agente não for criminalmente
perigoso, não há lugar a aplicação de uma medida de segurança. Imaginemos que alguém mata outra
pessoa se, por algum mo7vo, esse alguém não é considerado perigoso no momento da aplicação da
medida, não poderá ser-lhe aplicada uma medida de segurança, ou seja, só pode ser aplicada uma medida
de segurança se, no momento da aplicação da medida, houver a tal perigosidade (contrariamente ao que
ocorre nas penas, em que o momento que conta é a prá7ca do facto). Este pressuposto é de tal modo
importante que, durante muito tempo, ofuscou outro o outro pressuposto, a prá<ca de um facto
ilícitoupico. Durante muito tempo, a prá7ca de um facto ilícito-Zpico não era entendido como
pressuposto mas apenas como contexto. Ora, hoje já não se tem esta visão. A prá7ca do facto Zpico-ilícito
é um verdadeiro pressuposto. O Estado, quando está a aplicar uma medida de segurança, con7nua a estar
limitado pela proteção salvaguardada pela Cons7tuição.

22
Análise do Art. 92º do CP:
• Art. 92º, nº1 do CP – A medida de segurança, em princípio, cessa quando cessa a perigosidade do
agente;

• Ar<go 92º, nº2 do CP – O legislador entendeu que se consagrou o máximo de 16 anos de prisão
para o homicídio em abstrato. Quer isto então dizer que, em princípio, não pode persis7r uma
medida de segurança para lá desse limite máximo dos 16 anos. Falamos de um máximo de
proteção que o legislador confere;

• Ar<go 92º, nº3 do CP – Há, contudo, exceções: se se tratar de um facto muito grave (ou seja,
punível com pena superior a 8 anos) e persis7r a perigosidade de tal modo grave, a medida pode
ser prolongada, mesmo para lá do tal limite máximo previsto para a pena aplicável ao crime. O
facto tem, portanto, um papel importante de limitação;

3. O relacionamento da pena com a medida de segurança: a questão do “monismo” ou “dualismo”

3.1. Medida de segurança e pena
Não existem diferenças estruturais entre as finalidades atribuídas às penas e às medidas de segurança,
sendo apenas uma questão de valoração. Nas primeiras prevalece a prevenção geral posi7va, intervindo
a prevenção geral nega7va e a prevenção especial como meio de definição do quantum permi7do pela
moldura penal. Nas segundas dá-se primazia à prevenção especial, sendo a prevenção geral uma forma
de tutela mínima do ordenamento jurídico. Com base neste ponto, Roxin defende estar em causa uma
aproximação ao sistema monista.

No que toca ao sistema de reações criminais, podemos determinar o seguinte:

Penas – Assentam no facto ilícito-Zpico e na culpa.
• Principais: São aquelas que estão previstas na lei que pune a prá7ca daquele facto Ex.: prisão
e multas
• Acessórias – São decretadas acessoriamente e em conjunção com uma pena principal Ex.:
proibição do exercício de funções; proibição de conduzir veículos a motor, etc);

Medidas de segurança – Assentam no facto ilícito-Zpico e na perigosidade.

• Deten7vas: Ex.: internamento de inimputáveis
• Não deten7vas: Ex.: interdição de a(vidade; cessação/interdição da concessão do Stulo de
condução, etc

3.2. A questão do monismo ou dualismo do sistema

Nos sistemas de reações criminais podemos dis7nguir o sistema monista do sistema dualista. Enquanto
no sistema monista, a um agente por um só facto, apenas se pode aplicar exclusivamente uma sanção
priva7va de liberdade (Ex.: pena de prisão ou uma medida de segurança), no sistema dualista, ao mesmo
agente, por um só facto, posso aplicar ambas as sanções priva7vas de liberdade, quer uma pena de prisão
quer uma medida de segurança.

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Se considerássemos que exis7ria um sistema dualista sempre que um sistema jurídico previsse penas e
medidas de segurança, a dis7nção não interessaria e não teria qualquer relevância, dado que todos os
sistemas preveem penas e medidas de segurança. Importa ainda referir que pode perfeitamente ocorrer
que, a um mesmo agente sejam aplicadas, por factos dis7ntos, penas e medidas de segurança.
Ex.: É possível que um agente seja considerado imputável diante de um crime de violação, mas seja
considerado inimputável perante um crime de furto que comete na mesma ocasião.

O que importa saber é se a um mesmo agente, pelo mesmo facto, pode ser aplicado cumula<vamente
uma pena e uma medida de segurança.

• Para o sistema monista, isso não é possível. O sistema monista carateriza-se por uma relação
biunívoca entre penas e imputáveis, isto é, só se pode aplicar penas a imputáveis e só os
imputáveis podem ser des7natários de penas. Além disso, defende-se igualmente uma relação
biunívoca entre medidas de segurança e inimputáveis, ou seja, as medidas de segurança só são
aplicadas a inimputáveis e, por outro lado, só os inimputáveis podem ser des7natários das
medidas.

• Os sistemas dualistas, em geral, respeitam o facto de só se poder aplicar penas aos imputáveis, e
de só se poder aplicar medidas de segurança para os inimputáveis. Contudo, neste sistema,
permite-se a aplicação de penas ou de medidas de segurança a um imputável pelo mesmo facto,
desde que este seja perigoso.
Segundo o Dr. Eduardo Correia, o sistema português é monista, uma vez que um sistema dualista
pressupõe a cumulação de penas e medidas de segurança deten7vas pelo mesmo facto.

Já o Dr. Figueiredo Dias defende que, para a caraterização do sistema de reações criminais, a natureza
deten7va das reações criminais é irrelevante. Basta que seja possível aplicar ao mesmo agente uma pena
e uma medida de segurança pelo mesmo facto para que se esteja perante um sistema dualista.

3.3. Monismo e dualismo: estado atual da controvérsia e perspe<vas futuras

Os crí<cos do sistema dualista consideram que não faz sen7do aplicar uma pena estritamente sujeita ao
princípio da culpa, como limite da mesma, para depois aplicar de forma complementar uma medida de
segurança que, por definição, não está limitada pela culpa e se funda na ideia de perigosidade social do
agente.

Porém, o Dr. Figueiredo Dias defende que primeiro do que tudo, há que ver se o princípio da culpa é aquilo
que mais perfeitamente limita a ação do Estado sobre a pessoa. A verdade é que há outros princípios,
nomeadamente o princípio da proporcionalidade, que acabam por cumprir o papel do princípio da culpa.
O princípio da proporcionalidade será suficiente para impedir a aplicação de medidas de segurança que
sejam demasiado intrusivas nos direitos da pessoa. Assim, este considera que não existe um problema de
legi7midade porque a defesa social contra pessoas perigosas é um interesse da sociedade desde que
consigamos ar7cular a pena e a medida de segurança de uma maneira sa7sfatória.

24
Esta ar7culação só é alcançável através de um sistema equilibrado de vicariato na execução. No vicariato
de execução, embora ao mesmo agente seja aplicada quer uma pena de prisão quer uma medida de
segurança de internamento, estes são aplicados por dois factos diferentes, uma vez que num dos factos o
agente é considerado imputável e noutro caso é considerado inimputável. A verdade é que, a anomalia
psíquica enquanto fundamento para a inimputabilidade não é estanque, ou seja, temos de analisar facto
a facto, caso a caso o ato pra7cado por aquela pessoa. Não existem apenas anomalias psíquicas originárias
(Ex.: patologias, doenças com que as pessoas nascem), para além destas existem as anomalias psíquicas
adquiridas (Ex.: nasci sem qualquer anomalia e ao longo da vida comecei a desenvolver uma anomalia). Para
além disto ser assim, há determinadas anomalias psíquicas que correspondem a uma situação de
inimputabilidade apenas rela7vamente a determinadas situações (Ex.: cleptomaníaco), este 7po de
anomalia psíquica diagnos7cada não compromete a capacidade da pessoa avaliar a ilicitude de todos os
factos, dado que pode num determinado momento da sua vida cometer um determinado crime e ser
considerado imputável e cometer posteriormente um outro crime e já ser considerado inimputável.
Nestes casos, o Art. 99º do CP determina que, por ser mais favorável à socialização do delinquente, a
medida de segurança deve ser executada antes da pena de prisão e nela descontada, tanto
temporalmente como nos efeitos que tenha produzido. Se no fim do tempo de internamento a privação
da liberdade a que a pessoa esteve sujeita corresponder a metade do tempo a que foi condenada, a
pessoa pode ser colocada em liberdade condicional se a defesa da paz social es7ver assegurada (Art. 99º,
nº2 do CP). Porém, se no fim do internamento ainda não passou metade do tempo a que foi condenada,
mas está quase para que isso aconteça, podemos submeter o agente a trabalho comunitário até que se
encontre reunida a defesa da paz social assegurada.

O sistema português, é um sistema tendencialmente monista ou monista-prá<co das reações criminais,

uma vez que temos dois ins7tutos que nos permitem reagir contra as pessoas que têm inclinação para o
crime:
• O primeiro ins<tuto que permite reagir contra pessoas que têm inclinação para o crime é a pena
rela<vamente indeterminada (PRI) (Art. 83º e ss. do CP). A pena rela7vamente indeterminada é
uma pena, mas no modo da sua determinação contém alguns elementos da medida de segurança.
Esta aplica-se a delinquentes especialmente perigosos. A PRI não se trata de uma soma de uma
pena com uma medida de segurança, trata-se de um terceiro 7po de reação penal, com
caracterís7cas da pena e da medida de segurança. Funciona da seguinte maneira:

a) O agente comete um crime doloso ao qual se deva aplicar uma pena de prisão superior a 2
anos e apercebemo-nos que ele já cometeu dois ou mais crimes dolosos, a cada um dos
quais com a aplicação de uma pena de prisão superior a 2 anos (Art. 83º do CP). Nestes
casos estamos perante os chamados “delinquentes por tendência”. Então, ponderamos a
hipótese da PRI e vamos aplicá-la segundo a regra do Art. 83º do CP. Este ar7go diz-nos que
a PRI é aplicada do seguinte modo:
i. O agente deveria ser condenado a 12 anos de prisão, contudo como estamos perante um
delinquente por tendência vamos subs7tuir esses anos por uma PRI. Esta é contada
em 2/3 dos 12 anos, ou seja, 8 anos, que será o limite mínimo. A esta pena de 12

25
 anos, acrescendo 6 anos, vai dar 18 anos, que será o limite máximo da PRI. Em suma,
o agente vai ser punido entre 8 a 18 anos de prisão. O agente, só́ vai saber o tempo
de pena, durante a sua execução.

Há quem defenda, como por exemplo Eduardo Correia, que este ins7tuto é conforme ao princípio
da culpa, por estar em causa a culpa pela prá7ca de um ilícito-7po e pela formação de uma
personalidade contrária ao ordenamento jurídico.

O que é que coloca em causa o sistema monista?

1. É, desde logo, duvidoso que possamos falar de culpa pela não formação da personalidade,
como fazia Eduardo Correia. Nenhum de nós tem um dever de formar a sua personalidade
de acordo com o sen7do do direito. Uma culpa pela não formação da personalidade é desde
logo um conceito muito duvidoso, até ilegí7mo.

2. Por outro lado, há vários pressupostos do regime da PRI que apontam para a sua
aproximação às medidas de segurança. Um dos pressupostos mais importantes é que tem
de persis<r perigosidade no momento da condenação o que é um elemento Zpico de
medida de segurança. Para além disto, a pena cessa no momento em que cessar a
perigosidade.

3. Além disto, o que se constrói aqui é uma moldura de perigosidade. O próprio mecanismo
desta PRI aponta no sen7do do controlo da reação contra a perigosidade.

4. Mais: para falar na cessação da pena, aplica-se o regime da cessação das medidas.

5. Por úl7mo, há um pormenor que nos leva a considerar estas penas são materialmente
medidas de segurança e não verdadeiras penas. Pode acontecer que o agente vai cumprir
mais tempo de pena do que a pena prevê para os casos. A par7r desse momento em que é
superado o limite não está em causa a defesa de bens jurídicos, o que está em causa um
pensamento de prevenção especial e de medidas de segurança. Mas atenção que a PRI é
uma pena e não uma medida de segurança. Acontece que, materialmente, acaba por se
comportar como uma medida de segurança.
Art. 84º do CP – É possível aplicar a PRI quando o agente tenha cumprido quatro ou mais crimes
dolosos. Porém, neste caso, a PRI tem um máximo diferente, em vez de somarmos 6 anos, vamos
somar 4 anos.

Art. 85º do CP – Se o agente 7ver menos de 25 anos, aplicamos a regra dos Arts. 83º e 84º do CP.
Se ao caso for aplicável o Art. 83º do CP, em vez de somar 6 anos, somam-se 4 anos. Se aquilo que
for aplicado for o Art. 84º do CP, em vez de aplicar 4 anos, aplico mais 2 anos.

• O segundo ins<tuto que permite reagir contra pessoas que têm inclinação para o crime é os casos
da imputabilidade diminuída (Art. 20º, nº2 e 3 do CP) e a ficção de inimputabilidade quando o
agente não possa ser censurado por não dominar os efeitos da anomalia psíquica grave que reduz

26
 significa7vamente a sua capacidade para avaliar o sen7do da norma ou para se determinar de
acordo com ela. Consideraremos, de agora em diante, os casos em que o agente ainda é imputável,
só que este agente sofre de anomalia psíquica grave e não pode ser censurado por não dominar
os efeitos daquela anomalia psíquica. Por ter esta capacidade sensivelmente reduzida é que
con7nua a pra7car aquele ato. Embora saiba o que está a fazer, não consegue controlar ou não
percebe totalmente o que está a fazer. Este agente tem culpa (daí ser imputável), mas muito
diminuída.

Para o Dr. Eduardo Correia, estes agentes, embora imputáveis, podem ser declarados inimputáveis
para que lhes possa ser aplicada uma medida de segurança e, assim, serem sujeitos a um
programa terapêu7co como forma de neutralizar a sua perigosidade. Os agentes são imputáveis,
atenção, mas podem ser declarados inimputáveis. – Ficção de inimputabilidade

Aqui são aplicadas penas mais diminuídas que não são suficientes para proteger o bem jurídico. O
direito neste caso ficciona, e declara como inimputável, para poder aplicar uma medida de
segurança de internamento.

Em suma, como vemos, tanto no caso das penas rela<vamente indeterminadas como no caso da
imputabilidade diminuída, o problema é sempre igual: a propensão para o crime, a tendência criminosa.
Só que numas situações, trata-se de casos de culpa grave e noutras trata-se de casos originados por
anomalias psíquicas que diminuem a culpa do agente. Daí falarmos de um monismo prá<co. O monismo
prá7co reflete-se no internamento de imputáveis diagnos7cados com anomalia psíquica, quando a pena
de prisão não seja sustentável (Arts. 104º e ss. do CP). O sistema português não é dualista porque as
normas de que falámos até agora são normas especiais. Na generalidade dos casos, o que temos em
Portugal é um sistema monista.

Capítulo VI – O comportamento criminal e a sua definição: o conceito material de crime

1. O conteúdo material do conceito de crime

Este problema da busca de um conceito material de crime é um problema de legi<mação da intervenção

penal. A questão que se coloca é “por que é que tem de haver direito penal?”. São várias as teorias
existentes.

1.1. A perspe<va posi<vista-legalista: do conceito “formal” ao conceito “material de crime

Durante o longo período em que na ciência do direito vigoraram as conceções próprias do posi<vismo
legalista, a resposta à pergunta sobre o que seja materialmente crime era simples. Segundo esta
perspe7va o crime seria tudo e só aquilo que o legislador considerar como tal. Porém, isto corresponde
a um conceito formal de crime, uma vez que estamos a remeter para o legislador a definição do que é
um crime.

No entanto, esta perspe7va tem uma vantagem que é a seguinte: mostra que não existe crime fora da lei,
isto é, para que um comportamento seja considerado crime é necessário que a lei o defina como tal.

27
CRÍTICAS:
i. Esta conceção é inaceitável e inú7l porque ao invés de nos dar um conceito material de crime,
dános um conceito formal. Ou seja, não fornece uma explicação sobre a fonte de onde promana
a legi7midade para considerar certos comportamentos humanos como crimes e aplicar aos
infratores sanções;

ii. Esta conceção não permite ligar a questão do conceito material de crime ao problema da função
e dos limites do direito penal. Para que esta questão faça sen7do é preciso pensar no conceito
material de crime fora do direito penal legislado. Só assim, é possível que este conceito se torne
um padrão do direito crí7co tanto do direito vigente como do direito a cons7tuir, indicando ao
legislador aquilo que pode criminalizar e aquilo que pode e deve deixar fora do âmbito penal;

Apesar desta perspe7va ter dominado durante muito tempo, a verdade é que já no séc. XVIII, se previu a
necessidade de encontrar um conceito material de crime, fora o conceito já legislado. Neste sen7do,
apelou-se pela busca do conceito de bem e valor jurídico, capaz de funcionar como padrão crí<co da
legislação do futuro. Porém, o direito penal não resis7u durante muito tempo a manter esta posição.
Portanto, houve outras tenta7vas de definir, afinal, o que é o crime. Neste contexto, aparecem as
doutrinas sociológicas.

1.2. Perspe<va posi<vista-sociológica

As teorias posi<vas-sociológicas efetuaram um esforço sério e con7nuado de ultrapassar as deficiências

notórias com que se bateu a teoria posi7va-legalista, através de uma noção sociológica do conceito
material de crime.

Historicamente, a primeira tenta7va nesta via é do jurista italiano, Garófalo. Este, procurou uma definição
independente da lei, que pudesse ser encontrada na própria sociedade, assim, para Garófalo, crime é
aquilo que a sociedade considera, universalmente, como tal, seriam os comportamentos que em todos os
lugares e em todas as épocas a sociedade considera como tal. Para além disto, sugeriu que se considerasse
crime toda a conduta que violasse sen7mentos altruís7cos fundamentais: a piedade (sen7mento geral
violado contra as pessoas) e a probidade (sen7mento violado pelos crimes contra o património). Esta
definição levar-nos-ia à noção de delito natural, a qual seria “sensivelmente igual para todos os povos de
idên7ca raça e civilização” e teria como denominador comum a caraterís7ca de possuir na suma base uma
conduta socialmente danosa.

Esta abordagem, de Garófalo, veio a ser falada por Durkheim que adaptou esta teoria à definição do
conceito de crime, embora de uma forma menos universalista do que Garófalo, dado que falava de
sociedades concretas. Assim, Durkheim defendeu que seria crime tudo aquilo que a sociedade
espáciotemporalmente situada reprovasse.

Com estas teorias procurou-se, pela primeira vez, estabelecer um conceito pré-legal de crime. Foram
vários os autores que seguiram esta linha: Desde Durkheim até Liszt. Liszt determinou que “o crime é
agressão, 7da na perspe7va do legislador como especialmente danosa para uma dada ordenação social,

28
a interesses juridicamente protegidos, pelo lado da perigosidade social revelada em tal agressão por uma
personagem responsável.”

Esta perspe7va foi importante para o surgimento de duas formulações ainda hoje usadas por algumas
doutrinas:

• Princípio do dano (harm principle) – Este princípio foi teorizado por Stuart Mill. Este, afirmava que
que só podia ser criminalizada a conduta que causa um dano social. Ou seja, saber se uma conduta
é socialmente danosa ou não é o ponto chave. Este é, ainda, o princípio dominante nos sistemas
anglo-americanos;

• Doutrina da ofensividade – Esta doutrina, seguida em Itália, aponta para uma ideia de danosidade
social. A conduta criminalmente relevante é a conduta socialmente danosa.

Estas teorias con7nuam, ainda hoje, a influenciar o direito penal, embora com outras roupagens. É este
7po de pensamento que, hoje, dis7ngue aquilo que muitos autores chamam de crimes em si mesmos
(violação do direito à vida) de crimes que são compreendidos como meras proibições (violação da
proteção ao ambiente).

Ainda hoje, nós nos servimos desta separação. Para além disso, quando se faz apelo a estes sen7mentos
fundamentais da sociedade, no fundo, está-se a recorrer a algo que nos vai dizer o que é crime antes de
o legislador criminalizar uma conduta que a7nge estes valores. O conceito material de crime encontra-se
na ofensividade ou no dano social (dano causado à sociedade). Ou seja, esta teoria conseguiu de forma
concertada e sistemá7ca, construir um conceito pré-legal de crime, que pode inserir-se no padrão crí7co
do direito vigente do direito a cons7tuir sem o qual o conceito material de crime se torna imprestável.

CRÍTICAS:
i. Em primeiro lugar, esta teoria é considerada demasiado imprecisa. A imprecisão desta teoria
torna insuportável construir um padrão crí7co de toda a criminalização com base numa perspe7va
posi7vista-sociológica. Não é compaZvel com sociedades plurais que têm maneiras de ver o
mundo muito diferentes. Há sociedades que não consideram como dano social aquilo que outras
consideram. Neste sen7do, olharmos só para o dano social, sem definir sequer o que isso é, não
é suficientemente preciso;

ii. Em segundo lugar, é uma conceção demasiado larga para se alcançar os limites da criminalização.
O apelo à danosidade social é sem dúvida um elemento cons7tu7vo do conceito material de
crime, mas não é preciso referir que nem sempre um comportamento danoso em termos sociais
deve cons7tuir um crime.
Ex.: Pra(car comportamentos men(rosos, grosseiros ou mal-educados acarretam na maioria das vezes
danos em termos sociais, mas é seguro que muitas das vezes estes comportamentos não são (nem
devem) cons(tuir um crime.

29
 1.3. A perspe<va moral (é<co)-social

Com a passagem do Estado de Direito Formal para o Estado de Direito Material, durante o séc. XX, ocorreu
a introdução do conceito material de crime de um ponto de vista moral (é<co) social. Nesta perspe7va
o conceito material de crime é encontrado através da busca, na sua essência, da violação de deveres
é<co-sociais fundamentais ou elementares. Em relação a esta teoria é preciso anotar dois nomes:
• Hans Welzel – Este jurista descreveu a este propósito, que a tarefa central do direito penal reside
em “assegurar a validade dos valores é7co-sociais posi7vos”;

• Hans-Heinrich Jescheck – De acordo com este autor germânico, ao Direito Penal cabe tutelar os
“valores fundamentais da ordem social”, que se consubstanciam em normas é7co- sociais;

Esta conceção corresponde, a uma a7tude enraizada no espírito da generalidade das pessoas, para quem
o direito penal cons7tuiria a tradução, no mundo terreno, das noções de pecado e cas7go ou de
imoralidade ou censura. Contudo, esta conceção não pode ser aceite pelo nossa ordem jurídica-penal.

CRÍTICAS:
i. Em primeiro lugar, não é função do direito penal tutelar a virtude ou a moral. Numa sociedade
laica, como é a nossa, o direito penal não se pode comprometer com uma determinada visão é7ca
do mundo. Assim, o direito penal não tem legi7midade para tal, sendo obrigado a respeitar a
liberdade de consciência de cada um, tal como o Art. 41º da CRP assim o consagra;

ii. Em segundo lugar, o teor desta conceção em nada se adequa às exigências das sociedades
democrá<cas e pluralistas dos nossos dias. Nas palavras já an7gas de Tomás de Aquino: “O
legislador não se deve deixar seduzir pela tentação de tutelar com os meios do direito penal todas
as infrações à moral obje7va”. Não existe uma única ordem é7co-social. Pelo contrário, deve
exis7r um pluralismo é7co das sociedades contemporâneas. Assim, o direito não pode usurpar a
é7ca e importa uma certa visão do mundo;

1.4. A perspe<va racional: a função de tutela subsidiária de bens jurídicos dotados de dignidade
penal (bens jurídicos penais)

Uma controvérsia rela7va a um projeto governamental de Código Penal na Alemanha, durante a década
de 60 do seculo passado, levou de certo modo ao reconhecimento da insustentabilidade da conceção
é7ca-social. Esta controvérsia levou à introdução de uma nova teoria: A perspe<va teleológico-funcional
e racional: Vamos dividir este conceito em dois:

• Perspe<va teleológico-funcional – Reconheceu-se defini7vamente que o conceito material de

crime não podia ser deduzido das ideias vigentes em qualquer ordem extrajurídica e/ou
extrapenal. Ou seja, o conceito material de crime 7nha de ser encontrado no horizonte de
compreensão imposto ou permi7do pela própria função do direito penal;

30
 • Perspe<va racional – O conceito material de crime vem, assim, a resultar da função atribuída ao
direito penal de tutela subsidiária de bens jurídicos dotados de dignidade penal;

Assim, podemos afirmar que o conceito de crime tem de ser, necessariamente, inspirado pela função do
direito penal, isto é, pela tutela subsidiária de bens jurídicos. Neste sen7do, será crime toda a conduta
que se traduza na danosidade social de um destes bens. Ora, é necessário, então, determinar o que é um
bem jurídico.

1.4.1 Uma primeira aproximação à noção de bem jurídico. Evolução

Todo o direito penal gira à volta da categoria dos bens jurídicos, dado que essa é a função do direito
penal e é o ponto de referência do discurso da criminalização ou descriminalização. O bem jurídico é a
expressão de um interesse, da pessoa ou da comunidade, na preservação ou integridade de um certo
estado, objeto ou bem em si mesmo socialmente relevante e, por isso, juridicamente reconhecido como
valioso. Porém, esta categoria do bem jurídico sofreu alguma evolução:

1) Na primeira fase (segunda metade do séc. XIX e uma parte do séc. XX) vigorou uma perspe<va
liberalista de bem jurídico, iden7ficadora do bem jurídico com os interesses primordiais do
indivíduo, nomeadamente, a sua vida, o seu corpo, a sua liberdade e o seu património. O bem
jurídico era, por isso, uma expressão de direitos subje7vos. Só mais tarde esta visão liberalista do
bem jurídico passa a ter um conteúdo mais desligado do indivíduo e passa a ser composta por
interesses da própria sociedade;

2) Mais tarde, numa segunda fase, com o norma7vismo, surgiu uma perspe<va metodológica. O
bem jurídico era uma espécie de instrumento de interpretação dos 7pos legais de crime. Não seria
algo prévio ao direito. Esta teoria acabou por ser rejeitada já que, desse modo, o conceito perderia
a ligação à teleologia polí7co-criminal, deixando de ser visto como um padrão crí7co de aferição
de legi7midade da criminalização;

3) Numa terceira fase, vigorou a perspe<va teleológico-funcional e racional do bem jurídico. Esta
perspe7va exige ao bem jurídico que obedeça a uma série mínima, mas irrenunciável de
condições. O bem jurídico tem de ter um certo conteúdo material, uma certa “corporização”, que
nos permita apreender esse bem como algo concreto (Ex.: A dignidade humana não tem suficiente
compressão/espessura para ser um bem jurídico. É uma noção que atravessa vários ins7tutos
jurídicos, mas que em si mesma, não tem espessura para ser entendida em concreto). Para além
disto, pede-se que os bens jurídicos sirvam de padrão crí<co ao direito vigente e ao direito a
cons<tuir, porque só assim pode ter a pretensão de se erguer em critério legi7mador do processo
de criminalização e de descriminalização. Para isso, é necessário que o bem jurídico esteja fora ou
antes do direito penal. Ou seja, os bens jurídicos têm de ser entes que sejam anteriores (e
exteriores) ao direito penal (não são criados pelo direito penal) mas inerentes à cons7tuição (com
radicação cons7tucional). A cons7tuição é o repositório dos nossos direitos fundamentais. A
primeira sede do bem jurídico é a sede cons7tucional. O bem jurídico deve, finalmente, ser

31
 polí<co-criminalmente orientado e intra-sistemá<co rela7vamente ao sistema social e ao sistema
cons7tucional;

1.4.2. Bem jurídico, sistema social e sistema jurídico-cons<tucional

Onde é que se encontram os bens jurídico-penais? De forma a responder a esta questão, temos ao nosso
dispor várias abordagens possíveis:

1) Primeira abordagem – Procura ver os bens jurídicos em todos comportamentos que sejam
sistemicamente funcionais. No fundo, acaba por ser algo semelhante à ideia de deviance, embora
a aproximação subjacente a esta primeira abordagem não seja tão lata. A disfuncionalidade
sistémica parte da teoria dos sistemas e tem como principais representantes no mundo penal
dois autores: Amelung e Jakobs.

CRÍTICA – Esta aproximação não é suficiente pois não é possível uma aproximação puramente
social ao conceito de bem jurídico. A verdade é que estas teorias acabam por considerar como
campo potencial de atuação do direito penal todos os comportamentos desviantes. Esta doutrina
limita-se a encarar o crime como uma disfunção do próprio sistema, isto é, tudo o que o for
desviante pode vir a cons7tuir crime.
2) Segunda abordagem – Trata-se de uma perspe7va idên7ca à anterior. Aqui, já se procurou dizer
que o direito penal devia recorrer diretamente a certas categorias da teoria social para iden7ficar
quais os comportamentos que devem ser considerados crime. Esta abordagem tem subjacente a
ideia de que o reconhecimento intersubje7vo entre as pessoas pode gerar bens par<lhados que
são intersubje7vamente entendidos como valiosos e separa-os de interesses de conformação
social, que não deveriam ser cobertos pelo direito penal.

CRÍTICA – É uma visão bastante limitadora do Direito Penal, uma vez que acaba por o reduzir aos
bens jurídicos pessoais e aos que podem ser sen7dos pelas pessoas como objeto da sua fruição.
Segundo esta abordagem, se temos bens que não fundamentam a realização do indivíduo, então,
a sua proteção deve caber a outros ramos do direito. Ou seja, esta doutrina significa re7rar para
fora do Direito Penal centenas de crimes (nomeadamente, crimes contra a segurança do Estado).
Leva, assim, a uma visão muito limitadora do que pode ser bem jurídico. Há certos bens que não
se reduzem à pessoa e aos seus interesses imediatos, mas que ainda são importantes para a
proteção das pessoas individualmente consideradas. Há bens jurídicos que são interesses
funcionais e mesmo assim devem ser objeto de uma tutela penal.

3) Terceira abordagem – O sistema social, sendo naturalmente um sistema, também funciona como
ambiente da pessoa. Quer isto dizer que os sistemas podem ser ambientes de outros sistemas e
esse é precisamente o caso: o sistema social funciona como ambiente do sistema da pessoa. Não
existe uma separação completa, isto é, a pessoa é profundamente imersa na sociedade e o sistema
social é o seu modo de realização. O que ocorre é que há vários bens jurídicos que se formam para

32
proteger antecipadamente, de forma mais eficaz, os chamados bens-fim (bens jurídicos das
pessoas). Estes bens-meio, precisamente por se encontrarem ordenados à proteção dos bens-fim,
por efeito de radiação, tomam emprestado um certo valor desses bens-fim. Desta forma se
percebe que é bom que o sistema de subvenções públicas seja protegido contra a fraude de
subvenções. Exemplos:
• O sistema de subvenções ainda é um bem-meio que se e7ciza e que toma uma dimensão
axiológica por estar ordenado à proteção dos bens-fim.
• A importância da saúde pública enquanto bem-meio que permite proteger a saúde de cada
um de nós.

Estes bens supra-individuais (bens-meio) são objeto possível da criminalização.

As conclusões que podemos 7rar de tudo o que foi dito até agora levam-nos ao entendimento
daquela que é a posição adotada.

O primeiro lugar onde encontramos os bens jurídico-penais é a Cons<tuição de uma certa

comunidade (CRP). Falamos, neste âmbito, de cons7tuição material (e não formal).

Razões que explicam esta proposição polí<co-criminal:

i. A Cons7tuição é por excelência o lugar onde se encontram os valores mais importantes de
uma comunidade e, portanto, o lugar do consenso máximo. Facilmente se entende que
um interesse que não tenha reconhecimento cons7tucional não será certamente dos mais
importantes para uma comunidade. Daí que realcemos, neste sen7do, um papel de
revelação;

ii. A segunda razão para ser a Cons7tuição o lugar privilegiado onde encontraremos os bens
jurídico-penais, encontra-se plasmada no Art. 18º, nº1 da CRP. O direito penal é sempre
uma limitação de direitos e, portanto, essa limitação só pode exis7r quando tenha por
obje7vo proteger outros direitos ou interesses cons7tucionalmente consagrados;

Será que todos os bens jurídicos protegidos pela Cons7tuição são protegidos pelo Direito Penal?
Não! Na verdade, o que procuramos é saber quais as condições mínimas para que um bem possa
ser considerado jurídico-penal.

Figueiredo Dias propõe uma relação de congruência substancial existente entre a Cons<tuição e
o direito penal. A ordem jurídica penal reflete duas categorias diferentes de direitos fundamentais
presentes na Cons7tuição:
• Primeiro momento ou ramo do direito penal primário (também designado direito penal de
jus<ça) – Direitos, liberdades e garan7as;

• Segundo momento ou ramo do direito penal secundário – Onde encontramos os crimes

contra a economia, contra a segurança social, saúde pública, entre outros, que estão por

33
 norma em legislação avulsa e teriam como referente os chamados direitos sociais e
económicos.

Isto explicaria a diferença da própria estruturação da ordem jurídico-penal. Esta procura de uma
certa analogia tem o seu valor heurís7co e explica7vo. Porém, não nos podemos esquecer que
não existe um corte substancial entre direitos, liberdades e garan7as e direitos sociais e, ainda,
que o direito penal secundário não tem grandes diferenças rela7vamente ao direito penal de
jus7ça.

Existem duas espécies de bens jurídicos:

• Aqueles imediatamente ligados à pessoa;
• Os mediados pelo sistema social, que repesam certas pretensões da pessoa. São os bens
jurídicos da pessoa em comunidade;

Há outra dimensão neste problema. Os bens jurídicos são vulneráveis à dinâmica da evolução das
sociedades. A mutabilidade das construções sociais que se refletem na Cons7tuição acaba por se
repercu7r no direito penal.

Como é que se processa a produção de um bem jurídico-penal?

Fragmentariedade de 1º grau

Bens carecidos de tutela penal

(necessidade de pena)

Bens dignos de tutela penal

(dignidade penal)

Bens jurídico-cons/tucionais

Bens, interesses e valores sociais

Na base da pirâmide temos uma abundância de bens que não têm ainda uma valoração jurídica.
Trata-se, simplesmente, de bens susceZveis de sa7sfazer necessidades. Para além dos bens, temos
interesses que já são pretensões de uma certa pretensa dos indivíduos face a um bem e os valores
socias. Essa primeira valoração jurídica dá-se quando estes bens ou interesses ascendem à
proteção cons7tucional.

A própria comunidade faz essa seleção dos bens mais importantes para que possa progredir e para
os seus membros se poderem realizar. Esses bens podem assumir uma dimensão subje<va (sob a
forma de direitos) ou uma dimensão obje<va. Os bens jurídico-cons<tucionais são os que a
Cons7tuição acolhe com especial proteção.

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 Ora, acontece que, dentro deste leque alargado de bens jurídico-cons7tucionais, nem todos têm
dignidade penal. Estes bens, de alguma forma, representam uma exacerbação do conceito de
valor (da valoração que a comunidade faz de determinados bens). O Art. 18º, nº2 da CRP dá-nos
esta ideia. O direito penal representa sempre restrição do direito à liberdade ou ao património.

Por fim, na cúpula da pirâmide, temos os bens carecidos de tutela penal, necessitados
precisamente dessa tutela. Assim, não basta que um bem seja digno de tutela penal, é preciso que
necessite de proteção penal contra aquela conduta. Pode haver casos em que estes bens não
careçam de proteção penal, precisamente por se encontrarem protegidos por outros meios.

Esta pirâmide mostra aquilo que normalmente se chama fragmentaridade do direito penal.

O que significa olhar para o direito penal como ordem fragmentária? A verdade é que ele não
tutela todos os bens e interesses.

• A fragmentaridade de primeiro grau incide sobre a seleção de bens jurídicos;

• A fragmentaridade de segundo grau tem que ver com o 7po de condutas em relação aos
quais esse bem é protegido;

Sabemos que o património é protegido pelo direito penal, mas é também sabido que não é
protegido contra todas as formas de ofensa. Ou seja, o património é certamente um bem
jurídicopenal, mas nem todas as condutas que o ofendem são penalmente relevantes, daí que
falemos em fragmentaridade de segundo grau. É preciso que se chegue a este vér7ce da
pirâmide. São estes bens carecidos de tutela penal que vão ser protegidos pelo Direito Penal
clássico e pelo Direito Penal secundário.

1.4.3. Consequências da orientação defendida

Da conceção que vê na tutela de bens jurídico-penais a função do direito penal e, assim, o elemento
cons7tu7vo mais relevante do conceito material de crime resulta uma série de consequências:

1) Não são bens jurídicos e, portanto, objeto idóneo de proteção penal, as puras violações morais
de mandamentos ou impera7vos morais. A moral e a é7ca são ordenamentos dis7ntos do direito
penal, ainda que com evidentes ligações. Em suma, os mandamentos que relevam da pura
moralidade não podem integrar o conceito material de crime;
Exemplo de uma incriminação que foi, entretanto, excluída do nosso código penal: os atos
homossexuais com adolescentes eram incriminados pelo nosso código penal em situações onde os
atos heterossexuais com adolescentes não o eram. Isso foi considerado incons(tucional uma vez que
se entendeu que estavam na base conceções morais e religiosas e que não havia fundamento jurídico
que jus(ficasse esta diferença de tratamento.

2) Também não são bens jurídicos as proposições meramente ideológicas. Há certos interesses e
valores que até podem ter acolhimento cons7tucional, mas não têm suficiente concreção para

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 serem bens jurídico-penais. Os pretensos “bens jurídicos” perderiam a sua função crí7ca para se
tornarem em fórmulas interpreta7vas dos 7pos legais de crime respe7vos;
Ex.: a transparência, sem mais, é totalmente polissémica. Pretender alcançar uma incriminação
diretamente na tutela da transparência quer dizer muita coisa. Do mesmo modo, a sociedade livre de
drogas não é um bem jurídico, pode ser aspiração, mas não é em si mesmo bem jurídico.

3) A violação de valores de mera ordenação, não cons7tui objeto de criminalização. Surge aqui o
problema mais amplo e discuZvel da dis7nção entre direito penal e direito de mera ordenação
social ou das contraordenações. Neste sen7do, ques7ona-se se os bens jurídicos tutelados pelas
contraordenações cons7tuem, materialmente, bens jurídico-penais. Como o tem em toda a
ilicitude administra7va, disciplinar ou mesmo civil, a categoria jurídico-administra7va das
contraordenações tem atrás de si bens jurídicos, porém, não se pode dizer que estes bens são
bens jurídico-penais. Trata-se de bens jurídico-administra7vos que são cons7tuídos através da
proibição e por força dela;

As consequências que se acabam de apontar têm um interesse norma<vo-prá<co. Toda a norma

incriminatória na base da qual não seja susceZvel de se divisar um bem jurídico-penal claramente definido
é nula, uma vez que é materialmente incons7tucional e, como tal, deve ser declarada pelos tribunais
competentes.

1.4.4. A jurisprudência do TC

Não se pode afirmar que, até hoje, o nosso TC tenha assumido uma posição clara e terminante sobre as
questões de saber se são, como aqui defendemos e nos parece com segurança do disposto no Art. 18º,
nº2 da CRP, incons7tucionais todas as incriminações das quais não possa com razoável segurança
afirmarse que elas se des7nam à proteção de um bem jurídico-penal.

Porém, a verdade é que a jurisprudência do TC tem vindo a revelar uma posição bastante a7va em relação
ao controlo das condições das incriminações penais rela7vamente à existência de bens jurídicos, à
legi7midade de incriminação e à necessidade de pena.

Em suma, é a exigência da dignidade puni7va prévia das condutas enquanto expressão de uma elevada
gravidade é7ca e merecimento de culpa que se exprime no princípio cons7tucional a necessidade das
penas. Assim, estamos diante uma adesão ao modelo jurídico-cons<tucional do direito penal do bem
jurídico.

1.5. O critério da “necessidade” (ou da “carência) de tutela penal

1.5.1. Necessidade de tutela penal e princípio jurídico-cons<tucional da proporcionalidade em
sen<do amplo

A conceção teleológico-funcional e material introduziu a ideia de que o conceito material de crime é

cons7tuído pela noção de bem jurídico dotado de dignidade penal. No entanto, a esta noção é necessário
acrescentar um outro critério para que a criminalização seja legí7ma, o critério da necessidade de tutela
penal (Art. 18º, nº2 da CRP). Isto quer dizer que a violação de um bem jurídico-penal não basta por si

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para desencadear a intervenção. É necessário que esta intervenção seja absolutamente indispensável à
livre realização da personalidade de cada um na comunidade.

Assim, de acordo com este entendimento, podemos afirmar que o direito penal:
• Cons7tui a ul1ma ra1o da polí<ca social; • A
sua intervenção é de natureza subsidiária.

A limitação da intervenção penal deriva do princípio jurídico-cons<tucional da proporcionalidade em

sen<do amplo. O direito penal só pode intervir nos casos em que todos os outros meios da polí7ca social,
em par7cular da polí7ca jurídica não-penal, se revelem insuficientes ou inadequados. Quando assim não
aconteça, aquela intervenção pode e deve ser acusada de contrariedade ao princípio da
proporcionalidade, sob a precisa forma de violação dos princípios da subsidiariedade e da proibição de
excesso.

O mesmo sucederá sempre que se demonstre a inadequação das sanções penais para prevenção de
determinados ilícitos, nomeadamente sempre que a criminalização de certos comportamentos seja fator
da prá7ca de muiZssimas mais violações do que as se revela susceZvel de evitar, o que pode acontecer
por exemplo nos denominados crimes sem ví<ma.

Em suma, a principal função do direito penal reside na tutela subsidiária (de ul1ma ra1o) de bens
jurídico-penais.

1.5.2. A questão das imposições cons<tucionais implícitas da criminalização

A questão da existência ou não existência de imposições cons<tucionais implícitas de criminalização tem

gerado uma acesa e ainda não terminada controvérsia doutrinal e jurisprudencial.

Todo o bem jurídico penalmente relevante tem de encontrar uma referência expressa ou implícita na
ordem cons7tucional dos direitos e deveres fundamentais. Porém, o inverso não se verifica, ou seja, não
existem imposições jurídico-cons<tucionais implícitas de criminalização. Assim, onde o legislador
cons7tucional aponte expressamente a necessidade de intervenção penal, tem o legislador ordinário de
seguir essa injunção e criminalizar os comportamentos respe7vos, sob pena de incons<tucionalidade por
omissão. Onde não existam tais injunções cons7tucionais expressas, não é legí7mo deduzir sem mais a
exigência de criminalização dos comportamentos que o violam. Isto porque não pode ser ultrapassado o
critério da necessidade ou carência da pena.

Embora a doutrina maioritária e Figueiredo Dias considerem que o direito penal é infracons<tucional,
verifica-se a existência de outros autores que consideram que o direito penal não é infracons7tucional,
remetendo para duas situações:
1) A ofensa à memória da pessoa falecida;
2) A situação do perigo de maus-tratos a animais de companhia;

Ambas não têm referência cons<tucional, dando a entender que, talvez, o direito penal seja autónomo
da Cons7tuição.

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Em suma, Figueiredo Dias entende que o direito penal é um direito infracons7tucional, mas numa relação
de mútua referência com a Cons7tuição, ou seja, os meios jurídicos protegidos pelo direito penal hão de
ter algum eco cons7tucional e a Cons7tuição diz ao legislador penal algumas coisas que ele tem que fazer.

1.5.3. O princípio da não-intervenção moderada e o movimento da descriminalização

A restrição da função do direito penal à tutela dos bens jurídico-penais, por um lado, e o caráter
subsidiário desta tutela em sintonia com o princípio da necessidade, por outro, conduzem à jus7ficação
de uma proposição polí<co-criminal fundamental: para um eficaz domínio do fenómeno da
criminalidade, o Estado e o seu aparelho formalizado de controlo do crime devem intervir o menos
possível. A esta proposição dá-se o nome de princípio de não intervenção moderada. Só quando esteja
em causa a lesão ou perigo de lesão dos bens jurídicos é que o legislador estará legi7mado para intervir.
Isto é diferente do princípio da não intervenção radical, em que se subs7tuiria o direito penal por outra
coisa qualquer, não sendo isso que se advoga, mas sim uma não intervenção moderada.

O que está em causa não é abolir o direito penal, mas prosseguir verdadeiramente uma não intervenção
moderada, que se traduz numa dupla vertente:
1) De descriminalização – Eliminar da ordem jurídico-penal comportamentos que não ponham em
causa a tutela de bens jurídicos ou que quando a ponham em causa, possam ser con7dos ou
controlados por meios não penais de polí7ca jurídica ou mesmo de polí7ca social não jurídica;

2) Certa prudência na neocriminalização – Adoção de polí7cas legisla7vas que visem a adoção de

novos crimes. A sociedade é dinâmica e o bem jurídico também. Essa neocriminalização deve ser
feita com circunspeção e respeitando os parâmetros que temos vindo a enunciar;

2. Definição social do crime

O crime é um produto de uma definição jurídica, mas também de uma definição social que não é
norma7va, mas sim uma definição que trabalha num plano empírico e social.

Se conseguimos compreender juridicamente a definição de crime, a verdade é que: nem todos os factos
que correspondem às caraterís7cas de crime são efe7vamente rotulados como crime, porque o processo
de produção do crime também passa por mecanismos sociais, isto é, não é um processo puramente
jurídico. Neste sen7do, nem todos os crimes come7dos em Portugal são, efe7vamente, inves7gados,
acusados ou condenados porque temos uma série de mecanismos ou processos de seleção de
criminalidade. Esta forma de compreender a definição social de crime vem, sobretudo, de uma corrente
sociológica que é o interacionismo: o crime não é só aquilo que a lei diz, é também formado pelas
instâncias formais de controlo que selecionam apenas alguns crimes para serem e7quetados como tal.
Aqui pesam várias representações sociais que explicam porque é que certos grupos sociais/étnicos têm
muito mais representações nas prisões do que outros.
Ex.: Figueiredo Dias dizia que se a polícia fizesse rusgas semanais num bairro social era mais comum encontrar
substâncias proibidas, mas isso não se exclui que os mesmos objetos pudessem ser encontrados noutros
bairros.

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Porém, não podemos tomar como adquirido que certos grupos sociais são mais propensos ao crime do
que outros. Isto é também uma forma de desenhar o crime. A sociedade tem a sua quota parte de
responsabilidade na forma como se estabelece o que é e o que não é crime, porque nem todos os crimes
terminam numa condenação e cumprimento de pena. O interacionismo procura e7quetar certas pessoas
como criminosas. Quando falamos numa definição jurídica de crime não podemos esquecer a outra
vertente da produção do crime como realidade social, há uma determinação empírica que leva a
considerar certos agentes como criminosos e outros como não criminosos que pra7caram os mesmos
factos.

É impensável uma sociedade que persiga, acuse e condene todos os seus criminosos. O direito penal neste
aspeto deve procurar prosseguir o obje7vo de manter a criminalidade em quotas socialmente
comportáveis e não adicionar o impossível e o indesejável.

Capítulo VII – Os limites do direito penal

1. Direito penal e direito de mera ordenação social (direito das contraordenações): penas criminais
e coimas
1.1. Do direito penal administra<vo ao direito de mera ordenação social

Quando falamos nos limites do direito penal referimo-nos à evolução do an<go direito penal
administra<vo até ao direito de mera ordenação social, que hoje vigora em vários países (Portugal).

Durante todo o Estado de Polícia, a Administração não estava sujeita ao direito. No entanto, com as
Revoluções Liberais, assis7mos a duas modificações:
• Por um lado, a Administração deixa de intervir massivamente na vida das pessoas;
• Por outro, passa a estar sujeita à lei, isto é, a lei surge como uma medida necessária para limitar
as liberdades quando seja necessário;

Dá-se, assim, o começo do chamado direito penal administra<vo. É direito penal porque tem sanções
(penas) mas é essencialmente ditado pela Administração e por regras de prevenção de perigo 7picamente
administra7vas. Esta intencionalidade ganha expressão logo com o Código Penal de Napoleão, onde se
isolam três 7pos de infrações: crimes (infrações mais graves), delitos (infrações menos graves) e
contravenções (violação dos regulamentos da polícia). No caso português, nós nunca adotamos
integralmente esta classificação do Código Francês. O nosso primeiro Código Penal de 1852 não adotou a
construção tripar7da de infração, mas sim bipar7da: crimes e contravenções. No fim da Segunda Guerra,
surge a pretensão de intervenção do Estado na sociedade surgindo, assim, o Estado Social, por causa do
esforço de reconstrução, fruto da guerra. A Administração tem de intervir necessariamente de forma
vigorosa na sociedade, impondo regras à economia, disciplinando o consumo etc., tudo isto é
administra7vamente controlado em prol da reconstrução. Isto leva a um aumento exponencial das
contravenções, que eram a maneira mais simples de salvaguardar o cumprimento das medidas
administra7vas, o que levou a um fenómeno de híper-criminalização, que teve várias consequências
prejudiciais. Acontece que os tribunais ficaram sobrecarregados delas e, do ponto de vista simbólico, isso

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não era bom para o direito penal: afinal, onde tudo é proibido nada é proibido. Quando população vê que
tudo pode levar a um processo penal, há uma vulgarização do direito penal. A par<r dos anos 60,
começase a desenhar um movimento de sinal contrário a esta híper-criminalização, a doutrina começa a
ter a ideia de que o direito penal se deve restringir à ideia de proteção dos bens jurídicos fundamentais,
há uma descriminalização. Tudo isto levou, em primeiro lugar, na Alemanha à ins7tuição de um ramo de
direito diferente. Vamos 7rar do direito penal as contravenções, isto é, tudo aquilo que não deve lá estar.
Se isto são interesses de oportunidade, interesses administra7vos, então não deve estar no direito penal,
estamos diante de uma purificação do direito penal. Assim se procurou uma divisão dentro do direito
penal administra<vo:
1) Aquilo que verdadeiramente tem dignidade penal deve con7nuar a ser direito penal, deixando de
ser considerado contravenção e passando a fazer parte do direito penal secundário (se necessário,
elevar certas contravenções a crimes para dar corpo ao direito penal secundário);

2) Em relação às restantes contravenções, reconduzi-las ao direto de mera ordenação social;

O direito de mera ordenação social foi primeiro implementado na Alemanha, depois na Suíça, em Itália e
mais tarde em Portugal onde se procurou a subs<tuição total das contravenções. Este direito é um direito
sancionatório externo da administração. O direito de mera ordenação social não é direito penal, é, em
todos os 7pos, direito administra7vo porque tutela interesses da administração e porque é um direito
aplicado pelos órgãos da administração. A infração das contraordenações não dá lugar a penas, mas sim
a coimas (Ex.: quem não usar máscara está sujeito a uma coima e não a uma multa).
Trata-se de um direito sancionatório porque visa a aplicação de sanções (coimas e certas suspensões e
interdições de direitos profissionais) e é, também, um direito sancionatório externo para não ser
confundido com o direito sancionatório interno da administração.

O obje<vo do direito de mera ordenação social era a subs<tuição das contravenções. Em Portugal foi
projetado por Eduardo Correia, em 1963. Entre 1979 e 2006 foram subs7tuídas algumas contravenções.
Durante esse período 7vemos simultaneamente em vigor contraordenações e contravenções. Em 2006
foram aprovadas algumas leis para acabar com as contravenções. Hoje em dia não temos contravenções,
temos um panorama muito mais simplificado porque só temos crimes e contraordenações. Em suma,
temos, hoje, dois grandes blocos no direito sancionatório: direito penal e direito de mera ordenação
social.

1.2. Fundamentos e sen<do da autonomização do direito de mera ordenação social

Os fundamentos, apontados por Schmidt, para a autonomização do direito de mera ordenação social e
para a sua qualificação como direito administra<vo, permanecem intocados a este respeito, seja
relacionado com a natureza do ilícito, ou com a natureza da sanção ou até com as especificidades
processuais.

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No disposto do Art. 1º, nº1 do DL nº433/82 é contraordenação: “todo o facto ilícito e censurável que
preencha um 7po legal no qual comine uma coima”. É, então, através de um índice conceitual-formal que
o legislador decidiu operar a dis7nção entre crimes e coimas (não implicando que por trás da atuação
legisla7va não se encontrem razões de ordem substancial que a comandam e que ela deva respeitar).

1.2.1 A autonomia do material ilícito

No que toca à questão da dis<nção entre direito penal e direito de mera ordenação social, há quem
entenda que se trata de uma dis<nção puramente material, isto é, a diferença entre um e outro e o facto
de uma conduta pertencer ao direito penal ou ao direito de mera ordenação social depende dos critérios
de criminalização estarem respeitados ou não, respe7vamente. E há quem entenda que consiste numa
dis<nção meramente formal, ou seja, o que for punido com coima é direito de mera ordenação social e,
aquilo que for punido com pena é direito penal.

O Dr. Pedro Caeiro acha que temos de dividir as coisas de forma a perceber corretamente se está em causa
uma dis<nção material ou uma dis<nção formal. Uma dessas questões é a decisão legisla<va. Aqui, há
que ter em atenção os critérios sobre a criminalização (Há bem jurídico? É digno de tutela? Etc.), se
es7verem cumpridos estes requisitos, recorre-se ao direito penal, caso contrário fica aberta a porta para
recorrer ao direito de mera ordenação social. Quando passamos para o plano da aplicação, a dis7nção só
poderá ser formal.

Esta questão da dis7nção material ou formal tem de se colocada em dois planos diferentes:
i. Plano da aplicação – Para dis7nguir entre direito penal e direito de mera ordenação social, o
aplicador do direito faz-se valer de um critério formal, isto é, o que parte da sanção. Aquelas
condutas que são sancionadas com penas pertencerão ao direito penal e as que são sancionadas
com coimas caberão ao direito de mera ordenação social;

ii. Plano da decisão do legislador – Quando quer dis7nguir entre direito penal e direito de mera
ordenação social o legislador u7liza várias propostas e possibilidades de critérios materiais que
guiem e orientem a sua decisão: critérios mais qualita<vos e critérios mais quan<ta<vos;

Há quem entenda, como é o caso de Figueiredo Dias, que a diferenciação é uma dis<nção de qualidade.
Há quem diga que, na verdade, a diferenciação entre um e outro se trata de uma dis7nção, quando muito,
da gravidade rela7va das condutas e sanções.

Critérios da dis<nção qualita<va:

• Presença ou ausência de bem jurídico – Não havendo bem jurídico digno de tutela penal, não
pode ser direito penal, tem de ser direito de mera ordenação social.
CRÍTICAS: Há muitas contraordenações que a7ngem bens jurídicos e que também são
protegidos pelo direito penal, isto é, temos um mesmo bem jurídico concomitantemente
protegido pelo direito penal e direito de mera ordenação social. Exemplos:
a) Condução sob o efeito de álcool – Quando a concentração é igual ou ultrapassa 1,2g/l
trata-se de um crime contra a segurança rodoviária (Art. 292º do CP), mas o direito de

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 mera ordenação social prevê exatamente a mesma conduta, só que com taxas mais
baixas. Assim, não só esta presente um bem jurídico, como está presente o mesmo
bem jurídico.
b) Caso da fraude fiscal – Rela7vamente a esta, enquanto crime, o montante de imposto
tem de ser superior a um dado valor, se for inferior, estamos perante
contraordenações. Mais uma vez, o bem jurídico é exatamente o mesmo.
c) Casos em que a conduta que o legislador quer sancionar não a<nge um bem jurídico
claramente iden<ficado.

• Relevância axiológica da conduta – A diferença entre crimes e contraordenações para o legislador

estaria na relevância axiológica da conduta, no plano dos valores. Figueiredo Dias tende para a
ideia de que no direito de mera ordenação social as condutas não têm uma relevância valora7va
por aí além.
CRÍTICAS: É verdade que no direito penal, tendencialmente, as condutas proibidas também
são condutas que têm relevo axiológico, porém, não se trata de uma verdade absoluta, dado
que há certas condutas criminalizadas que não têm a mesma intensidade axiológica
(Ex.: importação de ovos de um pássaro exó(co. Não tem grande peso é(co, mas, ainda assim,
é crime). Podemos apenas referir que tendencialmente as condutas do direito penal têm
relevo é7co-valora7vo. No lado do direito de mera ordenação as coisas são diferentes. Há
muitas condutas que não têm qualquer relevo se nos abstrairmos da proibição (Ex.: não há
nada de relevante a nível axiológico no ato de estacionar um carro mas se o pararmos no lugar
onde é proibido aí a conduta é ilícito). Isto significa que há muitas condutas no direito de mera
ordenação social que não têm relevo axiológico, mas há outras que têm (Ex.: defraudar o
fisco ou conduzir com uma taxa de álcool no sangue – têm já alguma censurabilidade social). Já
para não falar do grupo das grandes contraordenações, rela7vas aos mercados regulados,
como os pactos de não concorrência. Eles lesam bastante o consumidor, e damos-lhes
alguma relevância é7ca.

Esta dis7nção ainda é muito tributária do direito de mera ordenação social quando ele surgiu. Quando o
direito de mera ordenação social nasceu, 7nha sido pensado para as condutas menos importantes, às
quais eram aplicadas sanções menos importantes também. Tudo isso ainda é tributário de um certo
modelo an7go do direito de mera ordenação social que hoje não se verifica mais.

De acordo com o Dr. Pedro Caeiro, o que está verdadeiramente em causa é que não há propriamente um
critério para o qual o legislador olhe e que o faça dis7nguir, à par7da, o direito penal do direito de mera
ordenação social. O que é decisivo é o princípio da necessidade da lei penal, isto é, perante aquele dano
social ao qual tem de atender, o legislador tem de seguir aquela metódica rela7vamente ao princípio da
necessidade. Tem de perceber se, para aquela ofensa, não basta uma polí7ca pública qualquer, exigindose
a intervenção do direito penal. Se chegar à conclusão que falta um dos requisitos da criminalização (não
há bem jurídico, falta de dignidade penal ou a gravidade da conduta não jus7fica o uso do direito penal)
é aí que encontrará a solução para decidir se deve criar crimes ou contraordenações (Ex.: condução sob o
efeito de álcool – até certo ponto de concentração de álcool no sangue, os efeitos não fazem presumir um

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perigo tão intenso que jus(fique a aplicação do direito penal e de penas priva(vas da liberdade da pessoa.
Abaixo daquele nível, usamos outros meios, como as coimas).

Em suma:
a) No direito penal aplicamos uma pena, no direito de mera ordenação social aplicamos uma coima.
b) A pena tem uma finalidade de prevenção geral. A coima tem uma finalidade inibitória;
c) A pena está associada à culpa do agente, tem essa dimensão é<co-jurídica. A coima é uma reação
a um facto que é proibido, não tem nenhum valor jurídico associado;
d) No caso das penas são os tribunais que podem aplicar as penas. No caso das coimas são as
autoridades administra<vas que as aplicam;
e) No caso da coima é uma sanção de natureza puramente pecuniária. No caso da multa não é uma
sanção puramente pecuniária, é possível aplicar a prisão subsidiária quando determinada pessoa
não pague uma multa.
f) O direito de mera ordenação social aplica-se aos factos pra<cados em território nacional. O direito
penal, embora a regra seja o princípio da territorialidade, a verdade é que temos um ar7go que
permite alargar a competência dos tribunais portugueses a factos pra<cados fora do território
português (Art. 5º do CP);
g) O direito de mera ordenação social é uma responsabilidade irrestrita, surgiu para punir as
pessoas cole7vas. O direito penal, em termos de responsabilidade penal, as pessoas cole7vas têm
uma responsabilidade muito recente, sendo uma responsabilidade restrita (Art. 11º do CP);
h) No direito penal, a tenta<va é punida sempre que ao crime consumado corresponde a pena de
prisão superior a 3 anos (Art. 22º do CP). No caso do crime não ter pena superior a 3 anos, o
legislador ainda pode dizer que a tenta7va é punível. No caso do direito de mera ordenação social,
o Art. 13º do CP impõe uma taxa<vidade de quando é que a tenta<va é punível;
i) Regras para o curso no direito penal (Art. 19º e 20º do CP).

Esta discussão pede ainda uma referência no âmbito cons<tucional. Não é à Cons7tuição que devemos
pedir que decida em cada caso, de forma imediata e defini7va, se uma certa conduta pode cons7tuir um
crime ou antes um contraordenação, contudo, é a esta que devemos recorrer em casos duvidosos, quanto
ao respeito ou não do critério material que haverá de estar na base da decisão da qualificação jurídica
daquela conduta em dúvida.

Até que ponto é que o TC pode controlar as escolhas feitas pelo legislador nesta matéria? O TC pode
controlar o legislador ordinário a estabelecer uma conduta como crime ou contraordenação? Em
princípio, existe aqui uma discricionariedade do legislador. Há uma grande margem de apreciação do que
deve cons7tuir crime ou contraordenação. Só em casos limite é que o TC teria competência para controlar
o emprego destes critérios. Todavia, Dr. Pedro Caeiro defende que dificilmente isso seria possível, já que
seria assumir a existência de imposições implícitas de criminalização na Cons7tuição. Pelo que nestes
casos não nos parece que o TC possa sindicar as opções do legislador. Mas o caso contrário é possível, isto
é, o legislador ter criminalizado uma conduta quando deveria haver uma contraordenação, o TC pode
dizer, nestas situações, que a norma que prevê o crime é invalida porque viola o princípio da necessidade
penal, uma vez que a aplicação do direito de mera ordenação social era suficiente.

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 1.2.2. Autonomia da sanção

As sanções no direito de mera ordenação social são coimas. As coimas são determinadas em
quan7ta7vos, diferentemente das multas, uma vez que estas são determinadas através do sistema de dias
de multa.

A ideia da multa é garan7r a igualdade na aplicação da multa. Já no que toca às coimas, há certos sistemas
sectoriais de determinação das coimas, onde o limite máximo da coima é calculado segundo o volume
de negócios do agente. Isso levanta problemas sérios de cons<tucionalidade, uma vez que se trata de
sanções com limites indeterminados. Assim se percebe que as coimas nem sempre têm um quan7ta7vo
fixo. Para além das coimas, também pode a lei prever certas interdições de direitos.

Do ponto de vista das funções da coima, são essencialmente funções de prevenção especial e para a
generalidade dos membros da sociedade. Não existe aqui qualquer ideia de retribuição. Quando o direito
de mera ordenação social foi pensado as coimas eram vistas como advertências, porém, hoje já não é
assim.

Outra diferença entre as coimas e as multas é que quando é aplicada uma multa e esta não é paga, o
agente pode ter de cumprir prisão. A coima nunca leva à prisão de uma pessoa, o Estado pode executar
aquele montante à custa do património do devedor.

No que toca à legi<midade legisla<va para o direito de mera ordenação social, aqui, só se exige reserva
de lei formal em relação ao regime geral das contraordenações, que significa que o Governo pode criar
as concretas ordenações por si próprio. É também uma diferença face às penas e, consequentemente, ao
direito penal.

1.3. Juízo conclusivo

A dis7nção entre ilícito penal e ilícito administra<vo é clara e fundamentada, adequando-se ao suceder
histórico, ideológico, social e polí7co dos dois ramos de direito desde o séc. XVIII. Mesmo que com a
vigência pacifica do ilícito de mera ordenação social e das contraordenações há, de facto, algum risco para
a dis7nção entre as coimas e as multas porque há dois movimentos que levam a aproximar os dois ramos
do direito, perdendo a pureza de cada um:

1) Fonte inscrita na “Escola de Frankfurt” – Radica na tendência de alargar o âmbito de incidência

do ilícito administra7vo à custa do ilícito penal, com vista à construção de um “direito de
intervenção preven7vo” dotado de sanções (administra7vas) mais fortes, pesadas e diversificadas
rela7vamente às coimas.
CRÍTICA: Isto deixaria uma enorme área da vida social desprotegida. Neste sen7do, o que
teríamos seria uma espécie de direito de intervenção que seria direito administra7vo com
verdadeiras penas ou medidas criminais.

44
 2) Fonte diretamente relacionada com a apetência dos Execu<vos para a criação de
contraordenações e de coimas em lugar da correta da criminalização – Deve-se isto ao propósito
de u7lização de meios sancionatórios para um prolongado governo da sociedade e de subtração
ao sempre demorado processo parlamentar de produção legisla7va em matéria penal.
CRÍTICA: Se o legislador se deixar então seduzir pela aplicação de princípios garanZs7cos
especificamente penas à matéria administra7va (contraordenações) a que são
substancialmente estranhos e ainda pela criação de verdadeiras sanções penais, principais
ou acessórias, traves7das de meras sanções contraordenacionais, então a dis7nção entre
ilícito penal e ilícito administra7vo será de novo seriamente posta em causa e , por via dela,
serão os direitos fundamentais das pessoas que sofrerão grave e irreparável dano.

2. Direito penal e direito disciplinar: penas criminais e sanções (medidas) disciplinares

Repete-se um pouco o mesmo problema em relação ao bem jurídico e à relevância axiológica da conduta:
• O direito disciplinar não visa proteger bens jurídicos porque diz apenas respeito a deveres. CRÍTICA:
Muitas vezes será verdade, mas há vários deveres do funcionário que visam proteger bens jurídicos.

• O mesmo vale para a relevância axiológica da conduta. Há condutas que cons7tuem infrações
disciplinares e que têm relevância axiológica (Ex.: um funcionário insulta um cliente).

Assim, a principal diferença está evidentemente. O direito disciplinar é um direito interno da

administração. À par7da, tem um círculo limitado de agentes, ao contrário dos direitos do direito penal
e do direito de mera ordenação social que, em geral, enquanto ramos de direito, não têm um círculo
delimitado de agentes possíveis à par7da.

O direito disciplinar dirige-se apenas àqueles des7natários que são os funcionários. Por isso mesmo, o
núcleo central do direito disciplinar é a existência de um dever de serviço público. Todo o direito
disciplinar visa proteger a integridade e a confiança dos cidadãos no serviço público, interesses que
provavelmente não têm suficiente especificidade para serem protegidos desta maneira pelo direito penal,
ou seja, a confiança no serviço público é um bem jurídico que não tem suficiente especificidade para que
possa ser considerado bem jurídico-penal.

Durante muito tempo o direito disciplinar foi visto como um direito centrado, essencialmente, na pessoa
do funcionário o origina várias consequências:
• Podia ser considerado infração disciplinar um facto pra7cado fora do serviço, mas que provocasse
uma lesão no Estado. Porém, hoje, já não é assim, o direito disciplinar é um direito não do agente,
mas um direito do facto, daí os estatutos disciplinares 7pificarem os factos e os deveres a que os
funcionários estão obrigados.

Uma vez mais, a dis7nção que o legislador pode fazer não pode repousar em critérios a priori. A questão
é sempre o método da criminalização. É preciso criminalizar a conduta ou não? Se é, então faz-se crime.
Assim, de acordo com o princípio da subsidiariedade, o direito penal só intervém quando a violação
destes deveres é grave ao ponto de pôr em causa um bem jurídico.

45
Quais as consequências do que até agora foi dito? O processo disciplinar é dis7nto do processo penal.
Embora se tenha que respeitar o princípio da culpa (vale para todo o direito sancionatório), não existe
nas sanções do direito disciplinar qualquer intenção de retribuição. Existem acima de tudo finalidades
de prevenção. As sanções disciplinares são uma espécie de advertência à atuação do funcionário e uma
espécie de prevenção especial, englobando os funcionários que estão adstritos a esses par7culares
deveres.
As sanções disciplinares são muito mais leves do que as penas criminais. Não há as mesmas exigências
ao nível da 7picidade dos factos. Na lei penal há uma exigência de 7picidade, isso não existe no direito
disciplinar.

Após esta dis7nção uma das questões que surgem é a seguinte: é possível cumular a responsabilidade
penal e disciplinar?
• A resposta prevalecente é que sim. O princípio non bis in idem só proíbe a dupla sanção pelo mesmo
crime, mas não proíbe a acumulação de responsabilidades de natureza diferente pelo mesmo
facto. O próprio TEDH tem posto a tónica em saber se aquela pena tem natureza disciplinar ou
não, admi7ndo acumulação das penas disciplinares e criminais. No entanto, há certos casos que
podem cons7tuir uma exceção a este princípio, como é o caso da prisão disciplinar. No nosso
direito, prevê-se esta possibilidade para os militares, que não é prejudicada pelas sanções
criminais que possam caber ao caso. O TEDH considera que a prisão disciplinar para efeitos dos
direitos humanos deveria ser qualificada como criminal para efeitos de proteção dos direitos
humanos, o que implicava os requisitos processuais próprios do direito penal. Isto significar que
o direito penal deverá aplicar a prisão disciplinar, e essa parece ser a solução que o tribunal
europeu aponta nesses casos.

Ou seja: em princípio, não há problema na acumulação das duas responsabilidades, exceto quando, por
alguma razão, aquela sanção seja qualificada como criminal e lhe seja aplicada o princípio do non bis in
idem.

1.3. Direito penal e direito processual: penas criminais e sanções (medidas) de ordenação ou
conformação processual

As sanções de conformação processual são aplicadas quando o arguido abusa de meios processuais ao
seu dispor (Ex.: apresentam recursos manifestamente infundados; quando alguém falta injus(ficadamente,
etc.). São sanções que residem no pagamento de certas quan7as em dinheiro que são medidas em
unidades de conta processual (UCs).

Às sanções processuais em questão são, em princípio, estranhas as finalidades de prevenção posi7va,

geral e especial. Estas, consistem numa ameaça que esgota a sua finalidade na observância das
formalidades legais do processo.

O princípio da subsidiariedade desempenha, aqui, um papel indispensável. Não é fácil encontrar uma
possibilidade de cumulação das sanções processuais com as sanções penais, uma vez que não existem

46
instrumentos legais que permitam a imputação processual na sanção penal. Porém, não significa que uma
tal imputação não seja aceitável ou desejável.

Não podemos confundir as sanções processuais com as medidas de coação processual. As medidas de
coação processual são algo diferente, são adotadas durante um processo penal para conseguir que o
arguido ou acusado não fuja ou não perturbe as provas. São variadas, a mais conhecida é a prisão
preven7va. Não são, portanto, direito sancionatório. Visam evitar certos prejuízos para o decorrer do
processo.

1.4. Direito penal e direito privado: penas criminais e penas privadas

A dis7nção entre ilícito civil e o ilícito penal não apresenta par7cular interesse no contexto das nossas
preocupações. Deste modo, o interesse revela-se no enquadramento da dis7nção entre penas criminais
e penas privadas.

Todas as sanções não criminais até agora consideradas têm em comum com as sanções criminais a
circunstância de serem sanções jurídico-públicas, nas quais o sancionado se apresenta perante o poder
sancionatório numa relação de sujeição ou de infra ordenação. Diferentemente, o direito privado conhece
sanções análogas às sanções criminais, baseadas numa relação paritária ou igualitária, são estas, as
sanções privadas fundadas na submissão voluntária dos interessados ao poder sancionatório
(Ex.: a cláusula penal do direito civil: “as partes podem (…) fixar por acordo o montante de indemnização
exigível por (…)”). Qualquer que seja a natureza jurídico-civil desta medida (indemnizatória, puni7va,
mista), a sua dis7nção rela7vamente às penas criminais torna-se absolutamente segura por força da
circunstância apontada.

A aplicação de penas privadas, em certos casos, em vez de penas criminais não tem parado de crescer
nos nossos tempos. Talvez por isso as tenta7vas de reforma não tenham sido até hoje reconhecidas pelos
legisladores.

Título III – A lei penal e a sua aplicação

Capítulo VIII – O princípio da legalidade da intervenção penal

1. O princípio nullum crimen, nulla poena sine lege

1.1. Função, sen<do e fundamentos

Este princípio da legalidade costuma enunciar-se de acordo com uma forma la7na: Nullum crimen, nulla
poena sine lege, que se traduz na seguinte frase “não há crime e não há pena sem lei”.

Como surge este princípio e para quê?

Importa começar por mencionar que o direito penal assume uma dupla função, isto é, a função de espada
e de escudo. Espada porque restringe e agride os direitos individuais e escudo porque também serve de

47
proteção das pessoas contra o aparelho do Estado. Toda a história do direito penal consiste na defesa da
pessoa contra o Estado, uma vez que para prever e aplicar penas não precisamos do direito, basta-nos a
força. A história do direito penal é, então, a história da evitação do arbítrio e limitação da força. Neste
sen7do, podemos afirmar que o princípio da legalidade surgiu como defesa contra o poder puni<vo do
Estado. Os povos entenderam que não podiam ser sancionados por mo7vos arbitrários e assim surgiu o
princípio da legalidade como forma de reivindicação dos povos contra o poder ins7tuído.

O princípio da legalidade traduz-se em quatro dimensões: Não pode haver crime, nem pena que não
resultem de uma lei prévia, escrita, estrita e certa.

Tradicionalmente, aponta-se como primeira manifestação do princípio da legalidade a Magna Carta de

1215 e, mais tarde, no séc. XVII, surge o Bill of Rights, seguido da Declaração dos Direitos do Homem e
do Cidadão, ao abrigo do iluminismo penal). Sucede-se a Declaração Universal dos Direitos do Homem,
a Convenção Europeia dos Direitos do Homem o Pacto Internacional sobre os Direitos Civis e Polí<cos e
a Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia. É ainda relevante referir que o princípio da
legalidade nesta úl7ma na CDFUE tem um sen<do diferente, dado que o direito europeu tem um âmbito
de aplicação limitado e todos os princípios do direito europeu só valem para o âmbito de aplicação do
direito nacional. A Carta, ao consagrar o princípio da legalidade, o que procura é aplicar este princípio
dentro do domínio do direito europeu que regula o direito penal.

Bases norma<vas essenciais do princípio:

Entre nós, o princípio da legalidade está con7do no Art. 29º, nº1 da CRP (consagração mais elevada do
princípio) e também no Art. 1º do CP.

• O Art. 29º, nº2 da CRP tem uma norma que estabelece um regime par<cular. Temos aqui uma
exceção ao princípio da legalidade nacional porque, no seguimento do que se prevê na CEDH, a
CRP permite aos tribunais portugueses aplicar diretamente normas de direito internacional penal,
mesmo que a lei interna não puna esses crimes. Isto está, desde logo, em consonância com o Art.
8º, nº1 da CRP que permite a vigência do direito internacional na ordem portuguesa no que ao
costume internacional diz respeito. O Art. 29º, nº2 da CRP não impede a punição nos limites da
lei interna. Estes limites da lei interna significam que a Cons7tuição admite a punição dos crimes
contra o direito internacional, mas a aplicação das penas deve guiar-se pelas penas previstas na
ordem portuguesa. O que significa que um tribunal português, se julgar um crime de genocídio,
não pode aplicar uma pena de prisão perpétua ao seu autor, mesmo que essa seja a pena
costumeira da aplicação da norma internacional. No que ao processo diz respeito, este háde se
organizar de acordo com as regras processuais portuguesas. Não houve até ao momento
nenhuma aplicação direta de normas internacionais por parte dos tribunais portugueses. O que
pode acontecer de forma mais provável é os tribunais portugueses virem interpretar as normas
previstas na lei nacional de acordo com as leis existentes a nível internacional. Isto é uma exceção
ao princípio da legalidade da lei interna, uma vez que, hoje, é absolutamente dominante a opinião
de que também no direito internacional penal vigora o princípio da legalidade. Neste sen7do,
atualmente, porque houve um grande trabalho de sedimentação do costume internacional e

48
 jurisprudência internacional em normas posi7vas, no direito internacional vigora um princípio da
legalidade, só que não é o português. É um princípio da legalidade de direito internacional. O
tribunal internacional pode, por isso, vir dizer que aquela conduta não é sancionada ao nível do
direito internacional, pois não 7nha uma lei prévia.

A propósito do Art. 29º da CRP, o TC aplica efe7vamente esta norma no sen7do de declarar
incons7tucionais normas que não a cumprem. Isto não é letra morta, é norma efe7vamente aplicada pelos
tribunais e em especial pelo TC.

Quais são os fundamentos pelas quais o princípio da legalidade é consagrado? Existem duas espécies de
fundamentos:

1) Fundamentos externos – São exteriores ao direito penal propriamente dito e estão ligados à
conceção fundamental do Estado. Os fundamentos externos são: o princípio liberal, o princípio
democrá7co e o princípio da separação de poderes.
– Princípio liberal – O Estado deve intervir apenas para salvaguardar interesses comuns da
mesma dignidade. De acordo com ele, esta limitação só se pode dar quando emane da
vontade geral e é precisamente através da lei que se reconhece essa vontade. Só quando a
vontade gral vai no sen7do da limitação dos direitos é que se pode criminalizar uma
conduta;
– Princípio democrá<co – Implica que só o Parlamento, porque é um local de grande
representa7vidade, pode decidir aquilo que é proibido sob ameaça de poder, isto é, para
restringir as liberdades das pessoas;
– Princípio da separação de poderes – O órgão que legisla deve se diferente daquele que
aplica as leis penas. Aos tribunais cabe aplicar a lei;

2) Fundamentos internos – Há certas funções próprias do direito penal que sustentam o princípio
da legalidade.
– Função preven<va geral – A função preven7va do direito penal só se pode fazer cumprir por
normas que sejam cognoscíveis pela generalidade dos cidadãos. Neste sen7do, as
exigências de prevenção geral ou especial dependem de uma publicitação, dado que se as
normas não es7verem devidamente publicadas os cidadãos não as conhecerão. Em suma,
têm de ser suficientemente determinadas para que as pessoas percebam o que podem ou
não fazer;
– Princípio da culpa - A culpa é um juízo de censura ao agente por ter violado uma prescrição
jurídica. Só se pode censurar uma pessoa se a pessoa podia conhecer que estava obrigada
a esse meio;

1.2. Nullum crime sine lege

Por mais nocivo e reprovável que se afigure um comportamento, é necessário sempre que o legislador
considere esse comportamento como crime. Só dessa forma esse comportamento é passível de punição.

49
O que significa que, se o legislador errar e se deixar lacunas de punibilidade, todos esses erros e omissões
funcionam sempre contra o legislador e funcionam sempre a favor da liberdade.

Tem-se argumentado que, sendo assim, a lei penal representa uma espécie carta de alforria para o agente
dotado de maior competência de ação. Esta ideia não está afastada da realidade. Mas, importa fazer
neste contexto duas precisões:
• A primeira, é a de que o tal agente dotado de maior competência de ação não é, em defini7vo,
um “criminoso” se não for como tal considerado por uma sentença transitada em julgado;
• A segunda, relaciona-se com o facto de este ser um preço razoável a pagar para que se possa viver
numa democracia que proteja minimamente o cidadão do arbítrio, da insegurança e dos excessos
de uma possível intervenção penal abusiva.

1.3. Nulla poena sine lege

A fórmula “não há crime sem lei” é complementada pela fórmula “não há sanção criminal, seja pena seja
medida da de segurança sem lei”. É a própria lei que tem de determinar as penas.

Ao contrário daquilo que acontece noutros ordenamentos jurídicos este segmento do princípio tem
expressa consagração jurídico cons<tucional e legal, dado que se encontra previsto no Art. 29º da CRP.

Em relação às penas, foi sempre mais ou menos consensual que a pessoa não pode ser punida com uma
pena mais grave do que aquela que vigorava no momento em que ocorreu o facto. Mas se isto é
consensual em relação às penas, não se pode dizer o mesmo em relação às medidas de segurança. Pela
sua natureza, elas foram sempre vistas como medidas benéficas para os seus des7natários (para o bem
da pessoa, mesmo que priva7vas da liberdade). E, portanto, durante muito tempo vigorou a ideia de que
não havia problema em aplicar medidas novas, que não exis7am no momento da prá7ca do facto, desde
que elas fossem mais adequadas e ajustadas àqueles casos. Ora, o pensamento acerca das medidas de
segurança alterou-se e cresceu a opinião e a perceção de que estas, mesmo quando visam fins
terapêu7cos, são decretadas em primeiro lugar, em nome da proteção da sociedade. Por outro lado,
algumas medidas de segurança são restri7vas de direitos (quase todas até), mesmo quando são
decretadas com fins terapêu7cos e, portanto, devem estar também sujeitas às limitações impostas pelo
princípio da legalidade. Por esta via, é assegurada a extensão do princípio da legalidade às medidas de
segurança com um âmbito análogo assumido pelas penas.
A consequência da aplicação do princípio da legalidade às penas e às medidas de segurança é a de que
não pode ser o juiz a construir uma determinada pena, ele está impedido de o fazer. Não lhe cabe
construir a pena, tem de determinar a pena dentro dos limites que a lei diz.

O princípio da legalidade assume consequências ou efeitos em cinco planos diversos:

• Plano do âmbito ou da extensão;
• Plano da fonte;
• Plano da determinabilidade;
• Plano da proibição da analogia;
• Plano da proibição da retroa7vidade;

50
 2. O plano do âmbito de aplicação

Muitas vezes, confunde-se o princípio da legalidade com o respeito pela lei ou pela legalidade
democrá<ca. São coisas diferentes.

O princípio da legalidade, por força da história já apresentada e da sua função, tem um âmbito de
aplicação muito concreto e limitado. Só estão sujeitas ao princípio da legalidade as disposições penais
que fundamentam ou agravam a responsabilidade do agente, isto é, as normas que funcionam contra o
agente. Caso contrário, se abrangesse a matéria de exclusão ou da atenuação da responsabilidade, o
princípio da legalidade em sen7do criminal passaria a funcionar contra a sua teleologia e a sua própria
razão de ser. Neste sen7do, não estão sujeitas ao princípio da legalidade todas aquelas normas que
diminuem ou afastam a responsabilidade do agente (Ex.: normas que preveem as chamadas cláusulas
de jus7ficação ou exclusão da culpa, (podem ser aplicadas por analogia, não estão sujeitas ao princípio)).
Quando dizemos que a norma tem de ser determinada, falamos das normas incriminadoras e não das
jus7ficantes.

3. O plano da fonte

Neste plano, o princípio conduz à exigência de lei formal. No nosso sistema cons7tucional existe uma
reserva rela<va de lei: a AR é o órgão legi7mado para legislar em matéria penal ou autorizar o Governo a
legislar em matéria penal.

A este propósito suscitam-se alguns problemas em relação:

1) Questão da competência concorrente entre governo e AR para a descriminalização ou
atenuação de penas – Quando se trata de criar causas de jus7ficação, será que existe esta
competência concorrente? Afinal, são disposições não cobertas pelo princípio de legalidade.
Poderá o Governo legislar autonomamente, sem autorização da AR? Não! De acordo com o TC
isso não é possível, uma vez que toda a legislação em matéria penal está sujeita à reserva de lei
da AR. Isto é assim não por causa do princípio da legalidade, mas sim por causa de um princípio
organiza<vo da polí<ca do Estado (Art. 165º, nº1 c) da CRP). Aqui, cabe não só o que é crime, mas
também o que deixa de o ser. Afinal de contas, não seria muito funcional ou eficaz termos a AR a
criminalizar certos comportamentos e termos o Governo, com uma base de apoio menor, a
descriminalizar essa conduta;

2) Problema das chamadas normas penais em branco – Há certas normas penais que remetem para
outras normas, isto é, que exigem a mobilização de outras normas do ordenamento jurídico para
que a norma penal se complete. Ex.: caso da norma penal que diz “quem caçar espécies protegidas
é punido com pena de x” e em que a definição de espécies protegidas se faz por documento
regulamentar. Será que a reserva lei se estende também à norma que vai completar a norma
penal? Não! A reserva de lei prevista na CRP diz respeito só a norma penal, não às normas que
possam ser chamadas a completar o seu conteúdo. Isto é assim porque, quando a norma penal é

51
 aprovada pela AR nestes termos, em que a própria não quer discriminar quais as espécies
protegidas, é ela que está a admi7r a sua incapacidade para reconhecer as espécies protegidas.

4. A determinabilidade do <po legal

A norma penal tem de estar redigida de forma que torne a conduta proibida facilmente determinada
pelo cidadão. O cidadão quando lê a norma tem de compreender qual é o sen7do da proibição, de modo
a orientar o seu comportamento de acordo com essa proibição. Assim, não basta um princípio geral de
não prejudicar o outro. Há que recorrer aos chamados <pos legais de crime, que consiste na categoria
que está a meio caminho entre as en7dades abstratas e as concretas. Por exemplo: en(dade abstrata –
Animas / en(dade concreta – Pluto, Lassie. Podemos encontrar uma categoria intermédia que seria cães. Os
7pos legais não se referem àquela concreta conduta nem a conceitos vagos, mas a formas Zpicas de
ofender determinados bens jurídicos. Os 7pos legais têm de tornar a conduta suficientemente
determinada (não o será a norma que disser “aqueles que desenvolverem uma a7vidade subversiva serão
punidos com pena de x”, uma vez que não é suficientemente determinada).

O código penal alemão, no período do nazismo, dizia que cons7tuía crime aquilo que fosse contra o são
sen7mento do povo alemão, o que se traduz numa norma insuficientemente determinada. Também aqui,
em Portugal, aconteceu rela7vamente ao enriquecimento ilegí7mo.

Este é o plano mais problemá<co do princípio da legalidade. Grande parte dos casos que chegam ao TC
estão relacionados com a indeterminação do <po legal, isto porque o legislador muitas vezes refugia-se
em normas demasiado vagas para punir o maior número possível de condutas.

Porém, esta exigência de determinabilidade não significa que o nosso ordenamento jurídico abdique de
determinados elementos norma7vos como: os conceitos indeterminados, as cláusulas gerais e as
fórmulas gerais de valor. Mas, é indispensável que a sua u7lização não estorve a determinabilidade
obje7va das condutas proibidas e demais elementos de punibilidade requeridos. Caso contrário,
estaremos perante um caso de violação irremissível do princípio da legalidade e sobretudo da sua
teleologia garanZs7ca.

5. A proibição da analogia

A exigência de determinabilidade da conduta proibida traz consigo uma importante consequência, a

proibição do princípio da analogia. Não faria sen7do exigir que a conduta fosse determinada se o juiz
pudesse, depois, recorrer ao procedimento analógico para punir determinada conduta. Dentro do âmbito
coberto pelo princípio da legalidade, a analogia é proibida sempre que funcione contra o agente e vise
servir a fundamentação ou a gravação da sua responsabilidade.

Esta conclusão resultava já do Art. 29º, nº1 da CRP e do Art. 1º, nº1 do CP, mas o legislador entendeu que
deveria reforçar a proibição, estatuindo expressis verbis no Art. 1º, nº3 do CP que “não é permi7do o

52
recurso à analogia para qualificar um facto como crime, definir um estado de perigosidade ou determinar
a pena ou a medida de segurança que lhes corresponde”.

5.1. Interpretação e analogia em direito penal

A proibição da analogia pressupõe a resolução do problema dos limites da interpretação admissível em
direito penal.

O que é que pertence ainda à interpretação permi7da e o é que pertence já à analogia proibida, em
direito penal, pelo princípio da legalidade?
• De acordo com a doutrina clássica, o juiz limitar-se-ia a interpretar e a aplicar a lei (recondução
de uma situação de facto a um determinado quadro legal). A integração de lacunas seria, nesse
tempo, algo diferente, neste caso o juiz era chamado a um exercício de analogia e a, de acordo
com a filosofia do sistema, colmatar essa lacuna aplicando uma norma prevista para um caso
análogo. Hoje, esta divisão entre interpretação e integração de lacunas foi superada pelo
pensamento metodológico contemporâneo. Atualmente, é claro que o juiz nunca é uma boca da
lei, há sempre uma a7vidade cons7tu7va do juiz na criação da norma do caso e no caso que o
direito se realiza. Para além disso, coisa diferente é a assimilação da interpretação e da integração
de lacunas, não se trata, hoje, de dois momentos essencialmente dis7ntos. Existe gradação, mas
não existe cisão pois todo o procedimento interpreta<vo recorre sempre a uma matriz analógica.

• Este segundo ponto que leva a uma indis<nção entre interpretação e analogia pode fazer crise
no direito penal visto que a analogia incriminatória é proibida. Como resolver o problema? A
verdade é que há expressões que carecem sempre de interpretação.
Ex.: conceitos que aparentemente são muito mais simples, diretos e descri(vos como “pessoa”
também são objeto de interpretação. Afinal, o que é pessoa? Quando é que já existe pessoa? No
direito penal já existe pessoa antes do direito civil.

• Figueiredo Dias propõe o seguinte: as palavras são polissémicas, mas não têm significados
infinitos, isto é, as palavras podem ter vários sen7dos, mas definem um quadro de sen7dos
limitados, não existem infinitas possibilidades de sen7do. Podem exis7r várias possibilidades, mas
que compõe um quadro limitado de sen7dos. Enquanto es7vermos dentro dele, estaremos ainda
em matéria de interpretação. Quando passamos para lá desse quadro, já estamos perante a
analogia, procedimento que o direito penal proíbe. Em suma, as palavras que compõem o texto
da lei oferecem um quadro de significações dentro do qual o aplicador da lei se pode mover e
pode optar sem ultrapassar os limites legí7mos da interpretação, sendo que, fora desse quadro,
o aplicador encontra-se já no domínio da analogia proibida.
Ex.: Art. 190º do CP proíbe a violação de domicílio em que a pena é mais grave se for come(da
de noite. E se for come(do durante um eclipse total do sol? Devemos aplicar o nº3 por analogia?
Não, porque 14h da tarde não é possível aplicar aos vários significados da palavra noite.

53
 5.2. Âmbito da proibição da analogia

Face aos fundamentos, à função e ao sen7do do princípio da legalidade: A proibição da analogia vale
rela7vamente a todos os elementos que sirvam para fundamentar a responsabilidade ou para a agravar,
qualquer que seja a natureza.

Nada impede que se aplique por analogia uma norma que prevê a atenuação de pena ou afaste a culpa
do agente. Têm é de ser situações efe7vamente análogas. Tudo o que seja norma que agrava o
fundamento do agente não pode ser aplicada por analogia. Nos restantes casos, a analogia é permi7da e
por isso também a analogia favor reum não é uma exceção ao princípio da legalidade pois ele não diz
respeito à aplicação de normas que favorecem, diminuem ou afastam a responsabilidade do agente.

Em suma, a proibição da analogia abrange:

a) Os elementos cons7tu7vos dos 7pos legais de crime;
b) Casos em que se u7lizam normas penais em branco;
c) A matéria das consequências jurídicas do crime em tudo o que possa revelar-se desfavorável ao
agente;

6. A proibição de retroa<vidade. O âmbito de validade temporal da lei penal ou problema da

“aplicação da lei penal no tempo”
6.1. Aplicação da lei penal no tempo e princípio da irretroa<vidade

Uma das consequências mais fundamentais do princípio da legalidade é a proibição da retroa<vidade ou

princípio da irretroa<vidade em tudo quanto funcione contra reum ou in malem partem, isto é, contra o
agente.

É através desta proibição que se sa7sfaz a exigência cons7tucional e legal de que só seja punido o facto
descrito e declarado passível de pena por lei anterior ao momento de prá7ca desse ato. Com este
conteúdo e esta extensão a proibição da retroa7vidade da lei penal fundamentadora ou agravadora da
punibilidade cons7tui uma das traves-mestras de todo Estado democrá<co contemporâneo.

Para entender este princípio é preciso compreender dois pontos. Pode suceder que:
a) Após a prá7ca de um facto, que ao tempo não cons7tuía crime, uma lei nova venha criminalizá-
lo;
b) Sendo o facto já crime ao tempo da sua prá7ca, uma lei nova venha prever para ele uma pena
mais grave qualita7vamente ou quan7ta7vamente;

Capítulo IX – O âmbito de validade temporal da lei penal (“a aplicação da lei no tempo”)

Nesta parte da matéria o Dr. Pedro Caeiro tem uma visão um pouco diferente da que está nas Lições de
Figueiredo Dias. Não são diferenças em relação ao conteúdo concreto das soluções, mas são diferenças
que se projetam, sobretudo, na própria compreensão do problema. Quando se tem uma diferença de
base também se reflete no emprego de certas expressões ou certos raciocínios. De acordo com a doutrina

54
tradicional, o âmbito da validade temporal da aplicação da lei penal no tempo enquadra-se no princípio
da legalidade debaixo da expressão proibição da retroa<vidade. Porque é que Dr. Pedro Caeiro não
considera que esta é a maneira correta de ver o problema? Desde logo por uma questão de formulação
porque nunca é boa ideia termos um princípio nega7vo. O problema nem é tanto a expressão, mas sim a
própria compreensão subjacente porque este princípio da irretroa7vidade não é o princípio geral da
aplicação da lei no tempo. O princípio da irretroa7vidade diz respeito a certo 7po de normas,
nomeadamente, a normas que têm um determinado efeito, tendo um âmbito de aplicação limitado.
Quando tomamos estas expressões, acabamos por confundir as coisas e necessariamente acabamos por
dizer que quando se aplica retroa7vamente a lei penal isso será uma exceção ao princípio da
irretroa7vidade, quando na verdade são coisas completamente diferentes, não há lugar para essas
exceções. O princípio da legalidade tem uma importância fundamental na construção do âmbito de
validade temporal da lei penal, tem consequências específicas. É um problema da teoria geral do direito,
mas é certo que no direito penal por força do princípio da legalidade temos consequências par7culares,
mas isso não transforma a natureza do princípio.

A lei penal tem de ser anterior à prá<ca do facto (lex previa). Trata-se de uma dimensão do princípio da
legalidade. Este problema prende-se, no entanto, com um problema mais amplo e de alguma forma
dis7nto que é o âmbito da validade temporal da lei e é dentro deste problema mais extenso que se deve
tratar das consequências trazidas pelo princípio da legalidade. Estas consequências são apenas um
aspeto deste grande problema que é a aplicação da lei penal no tempo.

O âmbito de validade temporal e espacial (ou âmbito de aplicabilidade ou eficácia real) da lei penal são
duas questões importantes, in7mamente relacionadas. A aplicação no tempo e no espaço são dois
momentos que condicionam não só a lei penal, são efe7vas coordenadas fundamentais e categorias
transcendentais que condicionam qualquer possibilidade de uma ação humana. Por isso mesmo, é preciso
saber quais as leis que vigoram para esse tempo e esse espaço, são dois momentos de aplicação da lei,
que não são priva7vos da lei penal, mas que no direito penal têm algumas par7cularidades.

1. Princípio da irretroa<vidade ou da aplicação da lei mais favorável

O princípio da irretroa<vidade é algo estranho no sen7do em que não nos esclarece sobre o sen7do das
opções que adotaremos. Por sua vez, a designação da aplicação da lei mais favorável já está a entrar no
plano do modo como a lei é aplicada. Ora, nós não sabemos ainda qual é a lei mais favorável, é
precisamente isso que estamos a tentar entender. De qualquer maneira, esta aplicação também já nos
a7ra para o regime par<cular de certas normas, uma vez que há certas normas que se podem aplicar
retroa7vamente pois são mais favoráveis. Mas isso já diz respeito ao conteúdo e não pode ser ele a fixar
qual o modo de aplicação da lei aplicável. Neste sen7do, precisamos de critérios muito mais formais e
abstratos no sen7do de não estar para já a considerar o conteúdo da lei mais favorável. Assim se pode
concluir que estas são duas designações que não retrariam com propriedade a questão com que nos
vamos debater.

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Há que começar por compreender a natureza das normas jurídicas. O princípio basilar, aqui, é a natureza
prece<va das normas jurídicas, as normas jurídicas servem, antes de mais, para prescrever condutas e
comportamentos. Nessa sua função, torna-se evidente que elas não podem determinar comportamentos
que não estejam em contacto com elas, isto é, não podem determinar comportamentos passados. Isto
porque, não exis7ndo, não poderiam orientar os cidadãos propugnados por elas.

Para o Dr. Ba7sta Machado, este é o princípio da não transi<vidade. Uma norma jurídica não tem
possibilidade de orientar comportamentos que ocorreram antes de estar em vigor ou depois de ter
cessado a sua vigência. Este é o princípio geral de que temos de par7r. As normas, por natureza, nesta sua
função perce7va, só podem valer para factos pra7cados durante a sua vigência. Se isto é assim, então
temos de aceitar que as normas que valem para o direito são as que vigoram no momento em que o facto
é pra<cado pois é aí que o direito pode orientar os cidadãos e daí valer a expressão tempus regit actum.

Só que as normas jurídicas, para além de regras de comportamento, são regras de valoração, dado que
servem para valorar comportamentos (não só no direito penal, mas especialmente no direito penal). Aqui,
a norma já não tem uma função prece7va, mas sim de decisão de valoração dos comportamentos. Qual
é o problema que se levanta? É que, em princípio, para que se protejam as expecta7vas dos cidadãos, os
factos, no momento em que são valorados, devem sê-lo à luz das normas que exis7am no momento da
prá7ca. Em geral, a proteção das expecta<vas aponta para se aplique normalmente a norma que vigorava
no momento do facto.

Porque é que no direito penal este problema é par7cularmente agudo?

As normas penais têm alguma especificidade em relação às outras, isto, por duas razões:

1) Embora todas as normas se possam diferenciar, as normas penais dirigem-se a des<natários

diferentes consoante estejamos perante a sua função prece<va ou valora<va. A norma que diz
“não matarás” dirige-se à totalidade da comunidade (função prece<va). Quando a norma penal
diz “quem matar, é punido com pena de x” já não se dirige á generalidade dos cidadãos, mas sim
aos tribunais, aos aplicadores do direito (função valora<va). Temos aqui uma dis7nção entre os
des7natários enquanto norma de comportamento ou valoração;

2) Também existe no plano cronológico uma dissociação entre estas duas normas (de
comportamento e de valoração), quando uma pessoa mata outra, a violação da norma de
valoração não traz consequências imediatas. Porque é que isto é mais problemá7co? Porque,
entretanto, dada esta dissociação cronológica entre o momento da prá<ca do facto e o momento
de valoração, pode mudar o ordenamento jurídico;

Pegando nisto e na necessidade de se protegerem expecta7vas, o fundamental ponto de par7da para

determinação da lei aplicável é saber o momento da prá<ca do facto. Ao determinarmos esse momento,
estamos a determinar a lei aplicável. É para esse efeito importante que surge o Art. 3º do CP.

Porque é que a lei usa esta formulação, considerando “o momento em que o agente atuou ou devia
atuar independentemente do momento em que o resultado se tenha produzido”?
A lei alude desde logo a duas dicotomias diferentes de crime:

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 • Crimes de ação; • Crimes de omissão;

Assim, os crimes podem ser come7dos por ação ou por omissão. Há certos crimes que se chamam
materiais porque implicam um resultado Zpico, são compostos por uma ação ou omissão e um resultado.
Exemplo: homicídio. Existe a ação de disparar a arma e o resultado morte como um evento separado da
ação. Já nos crimes formais não existe isto. Exemplo: condução sob efeito de álcool. O simples facto de
ter esta a7vidade já consuma o 7po de crime.

O que a lei diz é que, quando se trate de um crime material, o momento decisivo é o momento em que
o agente atuou e não o momento do resultado material (nos crimes formais não se põe este problema),
ou seja, é precisamente no momento em que a agente age, ou não age, que o seu comportamento se
conforma com norma. Se a opção do legislador fosse diferente, o que acontecia é que a lei poderia ser
diferente num momento e noutro, frutando as suas expecta7vas. É a proteção das expeta<vas que
jus7fica precisamente esta opção.
Este critério também se aplica aos compar<cipantes. Um compar7cipante é aquele que atua com o autor
na prá7ca de um facto. Quem atua numa situação de compar7cipação, pode atuar em momentos
diferentes do autor. O princípio vale também para estes casos. A cada agente é-lhe aplicada a lei que
vigora no momento do seu facto. O fundamento é sempre o mesmo, a proteção das expecta<vas
individuais.

Esta solução pode ter alguns problemas nos crimes permanentes ou duradouros. Os crimes permanentes
ou duradouros são crimes em que a ação ou a própria consumação perdura ininterruptatemente no
tempo. Ex.: o crime de sequestro é composto por dois momentos: primeiro, priva-se alguém da liberdade
(momento de ação), mas a execução do crime dura enquanto a pessoa es(ver privada dessa liberdade (já não
por ação, mas por omissão porque o agente tem o dever de libertar a pessoa e não o faz). No que toca à
aplicação da lei to tempo nestes casos, o momento da prá<ca do facto é todo o período de tempo em
que a pessoa es<ver encerrada. Tudo isso é considerado como momento da prá7ca do facto e isso pode
ser relevante para iden7ficar a lei aplicável. Imaginemos que a lei muda enquanto alguém está
sequestrado, aplica-se a lei nova pelo menos ao período em que a pessoa está presa.

Algo semelhante vale para o crime con<nuado. O crime con7nuado trata-se de um concurso de crimes
pra<cados em momentos dis<ntos. No entanto, o que acontece é que a lei obriga à sua unificação num
único crime em virtude de certas circunstâncias exteriores que diminuem a culpa do agente, ou seja, o
agente responde apenas por um crime. Também aqui, o momento da prá<ca do crime con<nuado serão
todos os momentos em que o agente efetuou a prá<ca criminosa.

2. Em matéria de medidas de segurança

As medidas de segurança assentam em pressupostos algo diferentes do crime e, quando passamos à

aplicação da lei no tempo, as coisas tornam-se mais complexas. Ora, em relação ao facto ilícito upico
pra<cado pelo agente, as coisas passam-se de forma igual, isto é, a lei relevante é a que vigora no

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momento em que o agente pra<cou o facto. As coisas são mais dúbias em relação à definição de
perigosidade.

Será que se aplica a lei do momento da prá7ca do facto, do momento da decisão ou do momento de
aplicação da medida?
• Ponto de vista do Dr. Pedro Caeiro – Estamos perante uma dupla referência, a lei refere-se à
perigosidade manifestada no facto. Ora, se a perigosidade é manifestada no facto, tem de ser
definida pela lei que vigora no momento da prá<ca do facto. No entanto, como bem sabemos, a
lei também tem de ter em conta o momento da decisão. O Dr. Pedro Caeiro acha que não se pode
aplicar aqui uma lei que seja mais gravosa do que a outra porque ambas incidem sobre um
objeto presente, tanto a que define a perigosidade no momento da prá7ca do facto, como no
momento do julgamento. Será dizcil seguir um simples raciocínio. Trata-se de uma questão muito
duvidosa e que causa divisão.

• Maria João Antunes, por exemplo, considera que o momento prevalecente é o que vigora no
momento da decisão.

Importa referir que estamos a falar de mudanças de lei e não de jurisprudência. A jurisprudência não é
uma lei e, portanto, não está subordinada aos mandamentos a que a lei está sujeita. Se no momento da
prá7ca do facto vigora uma certa interpretação dos tribunais acerca de uma norma penal e essa mesma
interpretação altera-se, entretanto, e o tribunal decide em sen7do diferente, isso não é proibido. O
entendimento que os tribunais têm acerca de uma certa norma não é suficiente para criar expecta<vas
individuais. O que significa que, embora os tribunais devam ter cuidado na aplicação de novas correntes
jurisprudenciais, não existe uma proibição de alterar a jurisprudência e de a aplicar a factos pra<cados
num momento em que a interpretação dos tribunais era diferente. Por outro lado, há um ponto que
permite suavizar esta afirmação acabada de fazer, o ins<tuto da falta de consciência do ilícito não
censurável, que atua quando alguém age julgando que aquilo que está a fazer é lícito.

O legislador pode atribuir efeitos retroa<vos à lei (cisão entre a norma penal como comportamento e
como decisão). Quando a lei se aplica retroa7vamente, significa que os factos vão ser avaliados de acordo
com o novo quadro legal e o legislador pode fazê-lo. Isto é possível, porque as sociedades são dinâmicas,
as coisas mudam e existe um interesse na adaptação aos problemas. Imaginemos casos onde o legislador
descobre que certo facto danoso, do ponto de vista social, não é crime, ao contrário do que toda a gente
pensava. Ou então, imaginemos que o legislador pensa que previa de forma correta certas penas para
certos factos, mas chega à conclusão de que as penas devem ser maiores. Isto causa abalo na confiança
comunitária no direito. E, portanto, o legislador criminaliza estes factos e, do ponto de vista no interesse
da adaptação, era bom que esta lei valesse não só para o futuro, mas valesse, também, para os factos
passados. É aqui que entra a proibição da retroa<vidade das normas. A função do princípio da legalidade
é impedir que o legislador promova o interesse social à custa das expecta<vas individuais. Assim
percebemos a ligação ín7ma entre a proibição da retroa7vidade, o princípio da legalidade e a proteção
das expecta7vas individuais. Surge diante de nós uma barreira à retroa7vidade entendida com a violação
das expecta7vas individuais.

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Ponto totalmente dis7nto: tomemos em conta o que a nossa lei penal diz no Art. 2º, nº2 e 4. A imposição
da retroa<vidade do tratamento mais favorável presente neste ar7go consta, também, da Cons7tuição.
O que jus7fica esta aplicação retroa7va? Note-se, isto não é uma exceção ao princípio da legalidade. O
princípio da legalidade só cobre normas desfavoráveis, que atentam contra as expecta7vas individuais.
Ora, se a lei nova é mais favorável do que a lei que vigorava à prá7ca do facto, isto não atenta de forma
nega7va as expecta7vas das partes. Assim, o fundamento desta imposição do tratamento mais favorável
não é o princípio da legalidade, mas sim o princípio da necessidade da lei penal. O que se passa nestes
casos é que o legislador decide conferir uma conotação jurídico-penal mais favorável do que a anterior a
certo comportamento e esse juízo projeta-se também em factos que ocorreram antes disso, por isso, não
tem sen7do usarmos normas que já não correspondem ao sen7mento da comunidade e do legislador no
momento de valoração dessas condutas. O que existe aqui é a desnecessidade da lei penal.

Este tratamento mais favorável diz respeito a duas situações:

1) Casos de descriminalização (Art. 2º, nº2 do CP) – A descriminalização refere-se à conduta. Mesmo
que tenha havido condenação e mesmo que tenha transitado em julgado, cessam a execução e os
seus efeitos penais, a lei nova mais favorável a7nge até a execução da pena. Não é relevante para
este efeito o facto de, por exemplo, o legislador alterar o seu entendimento acerca do bem jurídico
afetado por determinada conduta.
Ex.: Até 1995, os crimes sexuais eram vistos como contra os valores da moral social. Tratava-se de um
bem jurídico supra individual. Em 1995, alterou-se esse entendimento e os crimes passaram a ser
vistos pela lei com contra bens jurídicos individuais e pessoais. Há uma claríssima mudança do bem
jurídico protegido, mas não há nenhuma alteração na conduta da violação. Apesar da mudança de
bem jurídico, a conduta mantém-se igual. Ou seja, a conduta con(nua a ser punível antes ou depois
de 1995 porque é a mesma. Não houve descriminalização da conduta. Não é, assim, relevante a
alteração de bens jurídicos para a efeitos de descriminalização.

Problema par7cular que tem suscitado opiniões diversas: casos em que existe sucessão de crime
e contraordenações. Um facto que era crime passa a ser uma contraordenação. Poderá aplicarse
retroa7vamente a lei contraordenacional? Há que considerar, neste âmbito, duas situações
diferentes:
i. Temos casos onde a contraordenação descreve o comportamento de forma tão ampla que
abrange também no seu teor um comportamento criminoso.
Ex.: suponhamos que no Código da Estrada diz “quem conduzir com taxa de álcool superior a
0,8 gramas por litro de álcool no sangue, comete uma contraordenação” e “a par(r do limiar de
1,2 gramas por litro de álcool no sangue já é crime”. Imaginemos que legislador eleva a taxa de
1,2 para 1,5 gramas por litro e suponhamos que esta lei aparece em 2021, mas em 2020 aparece
alguém que conduzia com taxa de 1,3. No momento em que vai ser julgado, o seu facto já não
é considerado crime. Atendendo à formulação da contraordenação, parece que este caso entra
diretamente no campo de aplicação na contraordenação, que põe um limite mínimo. Quem
conduz com 1,3 está, portanto, a cometer uma contraordenação. Neste caso, não existe, do
ponto de vista das expecta(vas, qualquer obstáculo a punir as pessoas pela contraordenação.

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 O que havia no direito anterior? Havia uma concorrência de crime e contraordenação. Aqui, o
teor da norma contraordenacional é suficiente para abarcar estes casos;

ii. Quando existe uma sucessão em sen7do mais estrito, isto é, quando o comportamento
anteriormente era crime e não era contraordenação, mas deixa de ser crime e passa a
cons<tuir contraordenação.
Ex.: a fraude fiscal deixa de ser crime e passa a cons(tuir contraordenação. O que fazer às
fraudes fiscais come(das antes do dia em que a norma é aprovada?

Aqui, há várias perspe7vas e propostas:

• O Dr. Taipa de Carvalho diz que não se pode aplicar nem a lei penal, porque a conduta
foi descriminalizada, nem a lei contraordenacional, porque estaríamos a aplicar
retroa7vamente a lei contraordenacional;
• Figueiredo Dias diz que não há lugar à proteção de expecta7vas porque a pessoa, no
momento em que pra7cou o facto, não podia esperar não ser punida e deve-se aplicar
o regime da contraordenação;
• Para o Dr. Pedro Caeiro, o problema em questão nunca será um problema do Art. 2º,
nº4 do CP, isto porque este ar7go fala em leis penais. Não estamos perante um conflito
de disposições penais e o preceito em causa é pensado para o caso de sucessões de
leis penais. Neste caso temos uma disposição penal e disposição contraordenacional,
que vai gerar a sucessão de uma e de outra. O que temos seguro é que não podemos
aplicar a lei penal porque a conduta foi descriminalizada. A questão põe-se em saber
se se pode aplicar a contraordenação. E este é um problema a resolver no âmbito do
direito de mera ordenação social. Não convence o Dr. Pedro Caeiro o argumento de
Figueiredo Dias de que o agente não 7nha expecta7vas de não ser punido. Na
verdade, nos casos de descriminalização “normais” também não 7nha essas
expecta7vas e, ainda assim, não se jus7fica nesses casos a punição. O que pode
advogar-se é exigir, em qualquer caso, uma disposição expressa da lei nova no sen7do
da sua aplicação retroa7va. É preciso que a lei nova disponha dessa aplicação. Em
segundo lugar, será preciso verificar se essa aplicação retroa7va é cons7tucional.
Esta é uma questão dizcil e que deixamos em aberto;

2) Casos de despenalização (Art. 2º, nº4 do CP) – Neste âmbito, os factos con7nuam a ser puníveis na
lei nova, só que as disposições penais atuais são mais favoráveis ao agente do que as que
vigoravam no momento da prá7ca do facto. Portanto, aplicam-se retroa7vamente.

Como é que sabemos se uma lei posterior é ou não mais favorável ao agente? No caso da
descriminalização, é evidente. Mas na despenalização não é tão evidente assim, não podendo
estar em causa uma avaliação abstrata. Isto porque, em princípio, as leis nova e velha devem ser
aplicadas em bloco e a lei nova pode aparentemente ser mais favorável num certo aspeto, mas
mais desfavorável noutro. Só há uma forma de medir o caráter mais favorável da lei norma,
através de uma aplicação simulada de ambas ao caso e analisar o resultado.

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A este propósito, muitas vezes, dizemos erradamente que a questão aqui é determinar a lei mais
favorável. Trata-se, isso sim, de determinar se a lei nova é mais favorável do que a lei que
vigorava no momento da prá<ca do facto. Isto significa que, quando, num caso de sucessão de
leis penais, acabamos por aplicar a lei an7ga, não o fazemos à luz do princípio do tratamento mais
favorável, mas sim à luz do princípio de que se aplica a lei que vigorava ao momento da prá7ca do
facto.

O juiz pode re7rar as partes mais favoráveis de uma lei e de outa de forma a construir ele
próprio o regime mais favorável para o agente? (Questão do dépecage)
Esta é, também, uma questão que levanta dúvidas e provoca divisão:
• Figueiredo Dias diz que o princípio é o seguinte: ou se aplica em bloco a lei nova ou a velha.
Até porque a hipótese considerada implicaria fazer obra do legislador. Essa construção do
crime, em princípio, é proibida e não e viável. Porém, Figueiredo Dias considera que há
alguns casos em que isso se jus7fica.
Ex.: suponhamos que o agente pra(ca um furto de noite de valor superior a 20.000€ e que, no
momento da prá(ca do facto, existe uma situação agravante que é a da prá(ca do furto ser de
noite. Entretanto, imaginemos que a lei nova elimina essa agravante e passa a exis(r a agravante
de o furto superior a 12.000€ que não exis(a na lei anterior. Em relação à agravação por ser de
noite, essa não se pode aplicar. Por outro lado, não se pode aplicar a nova qualificação em
relação ao valor porque era algo com que o agente não poderia contar.

• O Dr. Pedro Caeiro tende a aceitar este raciocínio em relação a pontos separáveis. Não se
trata de contruir um novo regime, uma vez que são circunstâncias dis7ntas (o furto superior
a x e o facto de acontecer à noite). Este 7po de elementos são separáveis e autonomizáveis
e, portanto, aí é possível chegar a este 7po de soluções. O que não se pode fazer é, dentro
do mesmo fator, usar atenuantes que existem na lei nova e atenuantes da lei an7ga.

Rela7vamente ao Art. 2º, nº4 do CP, até 2007 dizia-se que se aplicavam as disposições, salvo na
situação de caso julgado. Argumentava-se a favor da ressalva das exigências de pra<cabilidade,
isto é, quando se trata de uma modificação do regime para mais favorável, isso traz problemas
para os tribunais, que têm de recalcular as penas e o benezcio para as pessoas condenadas acaba
por não ser assim tão evidente. Porém, na altura, havia autores que esta ressalva era
incons<tucional. Figueiredo Dias sempre disse que não se tratava de uma ressalva
incons7tucional, isto porque o que importa preservar é o núcleo mínimo da garan7a
cons7tucional e esta ressalva não contraria o núcleo essencial da mesma. O Dr. Pedro Caeiro
acompanha essa argumentação, mas a verdade é que, em 2007, decidiu estender-se o princípio
do tratamento mais favorável aos casos de condenação transitada em caso julgado. Isto, com
uma limitação: se a pena máxima deixou de ser de 15 anos, passando a ser 10 anos e o agente já
cumpriu esses 10 anos, então é liberto.

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 3. As leis intermédias

Neste 7po de hipótese, temos a lei do momento da prá<ca do facto, a lei que não vigorava no momento
da prá<ca do facto nem vigora no momento do julgamento e a lei que vigora no momento do julgamento.
Assim, temos três leis em concurso: a Lei 1, a Lei 2 e a Lei 3, respe7vamente.

O primeiro passo consiste em saber se a Lei 2 pode ou não se aplicar retroa<vamente se for uma lei mais
favorável, sendo que não vigora no momento da prá7ca do facto nem no momento do julgamento.
Imaginemos que o facto era crime no momento em que foi pra7cado. Entretanto, há uma lei que
descriminaliza esse facto e, posteriormente, há uma outra lei que entra em vigor, criminalizando-o de
novo. A questão é, assim, a de saber se a Lei 2 pode ou não se aplicar. A opinião dominante é a de que a
Lei 2 pode aplicar-se retroa7vamente, quer seja uma lei descriminalizadora, quer seja uma lei
despenalizadora. Para fundamentar esta opinião dominante surgem os seguintes fundamentos:
• Argumento literal (Art. 2º, nº4 do CP) – Ao usar o plural de “leis posteriores”, prevê-se o concurso
de várias leis;
• Argumento substancial fundado no princípio da igualdade – Hipótese de dois agentes pra7carem
o facto no mesmo dia, na vigência da Lei 1, e um deles, por algum mo7vo, ser julgado na vigência
de Lei 2 e o outro só vir a ser julgado na vigência da Lei 3. Assim, por razões irrelevantes, as
diferenças na pragmá7ca de evolução do processo ditariam a responsabilidade penal de um e a
irresponsabilidade penal de outro. Isso parece não ser acertado e, por isso mesmo, em todos estes
casos se propugna a aplicação da lei intermédia mais favorável;

4. As leis temporárias e as leis de emergência

Temos ainda as leis previstas no Art. 2º, nº3 do CP, as chamadas leis temporárias (as leis temporárias
também podem ser designadas como leis de emergência, embora nem todas as leis temporárias sejam
de emergência). Todas as leis têm, em princípio, uma vocação de intemporalidade. Quando uma lei é
aprovada, teoricamente, é para todo o sempre e deve durar tendencialmente para sempre (ainda que
saibamos que não é isso que se passa). A pretensão é que esta seja infinita. No entanto, há certas leis que
valem só para um excecional período de tempo. Isto porque o legislador limita ele próprio o período de
vigência da lei ou porque se trata da uma lei que associamos a certas situações excecionais como
calamidades, pandemias, situações de emergência, terramotos, organização de um campeonato de
futebol num dado país, entre outras situações. Estas leis não devem ser confundidas com as leis que estão
em vigor con7nuamente, mas que têm certas disposições que só são aplicadas em certa altura do ano.
Ex.: a lei da caça está em vigor, mas só pune a prá(ca de caça em certos meses. Isto é uma lei normal, mas que
só pune em determinados meses.

Qual é o problema que as leis temporárias e de emergência levantam?

Estas leis são uma exceção à aplicação retroa<va do tratamento mais favorável. O facto pra7cado na
vigência desta lei con7nua a ser punível pela lei temporária, mesmo que ela, entretanto, tenha sido
re7rada do ordenamento jurídico. O legislador faz esta exceção para garan<r a eficácia preven<va destas
leis. Afinal, se assim não fosse e se elas não se con7nuassem a aplicar mesmo depois de cessar a sua
vigência, não 7nham qualquer eficácia, sobretudo quando se tratasse de períodos de tempo muito

62
limitados. No entanto, também aqui podemos encontrar uma exceção à exceção, os casos em que existe
uma sucessão de leis temporárias. Imagine-se, por exemplo, que há duas leis temporárias em concurso
e a lei nova vem, por exemplo, diminuir a pena aplicável aos factos pra7cados. Se o agente pra7car o facto
na vigência da primeira lei temporária, aplica-se a segunda? De forma a responder a esta pergunta, o que
importa é indagar:
• Se aquilo que levou à modificação da lei foi uma melhoria da situação de facto, isto é, a situação
está melhor e não é preciso penas tão pesadas;
• Se a situação se mantém exatamente igual e o que mudou foi a valoração do legislador;
Nem sempre será fácil saber isto. Se a situação melhorou, aplica-se a lei vigente no momento da prá<ca
do facto. Quando há alteração da valoração do legislador, dá-se a exceção à exceção.

Capítulo X – O âmbito de eficácia (aplicabilidade) da lei penal (“a aplicação da lei no espaço”)

1. Crí<ca da designação tradicional (“direito penal internacional”)

Tradicionalmente, designava-se Direito Penal Internacional ao conjunto das normas de direito interno
que disciplinam os pressupostos de aplicação espacial da lei penal. Já o Direito Internacional Penal seria
o ramo do Direito Internacional Público que proíbe e pune crimes graves como os de guerra, contra a
humanidade ou genocídio. Porém, o critério desta dis7nção não é muito claro dado que, primeiro usa-se
a função das normas e em seguida recorre-se à fonte e à matéria.
A convocação do conceito de “espaço” não parece sa7sfatória. A aplicação da lei no espaço convoca a
categoria do território, é certo, mas não deve influenciar ou designar o próprio problema. Aliás, a ideia de
que o território é um critério fundamental e elemento de conexão da aplicação da lei não é universal e
a própria categoria do território acaba por ser uma invenção moderna. Há ordenamentos penais que não
dizem respeito a um território, como é o caso do ordenamento jurídico-penal canónico e do direito
medieval. Por tudo isto, não parece sa<sfatória a designação de aplicação da lei no espaço. O mesmo se
diga do âmbito internacional, também não é o apelo à internacionalidade do facto que nos dá essas
normas necessárias para determinar o sistema jurídico de um país.

Porque é que necessitamos das normas que vamos estudar? Quando temos normas materiais que
proíbem certos factos, temos o conteúdo da norma. Sabemos aquilo que é proibido fazer, mas não temos
o alcance dessa norma, isto é, não sabemos a que factos é que ela se aplica. Assim, temos de ter outras
normas que deem pernas à norma principal e essas são precisamente as normas de aplicação da lei no
espaço, daí que sejam designadas normas de 2º grau.

2. O problema e a doutrina da jurisdição

Foi a doutrina anglo-americana que desenvolveu a doutrina da jurisdição dizendo que uma coisa é ter o
direito de punir e jus7ficar porque é que se o tem, outra coisa é ter jurisdição. Trata-se de uma doutrina
que delimita o poder puni<vo do Estado em relação a outros Estados ou organizações com poderes
puni<vos.

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A questão da jurisdição é a seguinte: quando temos vários Estados no mundo, o poder de punir tem de
ter regras que permitam aos Estados coabitar. A jurisdição é sempre um problema que se conjuga no
plural, nunca podemos pensar nesta matéria em termos do ponto de vista do Estado A ou Estado B, dado
que a jurisdição é um problema que existe porque existem vários Estados e várias en7dades que têm esse
poder, daí que seja preciso harmonizá-los. Importa mencionar que não se trata de um problema de
soberania porque a soberania vem depois da jurisdição, o Estado só poderá exercer a sua soberania se
7ver jurisdição sobre o caso. A jurisdição, primariamente, é definida pelo Direito Internacional Público.

• A jurisdição é o poder legí<mo de o Estado desenhar o âmbito de aplicabilidade das suas normas
penais no confronto com poderes semelhantes de outros Estados;
• O problema da jurisdição deixava de exis7r se 7véssemos um Estado mundial, aí não era necessário
distribuir o poder;

Este conceito de jurisdição comporta três dimensões:

1) Jurisdição prescri<va – É o poder de editar as normas penais e de dizer em que casos elas são
aplicadas. É o poder de prescrever certos comportamentos e de desenhar quais são os casos em
que elas são aplicadas. Em suma, é o poder de legislar e de estabelecer o desenho de certo sistema
jurídico-penal;

2) Jurisdição judica<va – É o poder de o Estado de aplicar as normas a certos casos, isto é, de aplicar
as normas que já desenhou a certos casos concretos;

3) Jurisdição execu<va – Consiste no poder de executar as decisões tomadas no momento judica7vo,

isto é, as reações criminais;

3. As regras de aplicabilidade: factos territoriais, factos extraterritoriais e a determinação do locus

delic1

Quando falamos da aplicação da lei no espaço interessa-nos a jurisdição prescri<va e o poder de

estabelecer as conexões significa<vas com o direito nacional.

No Art. 4º e ss. do CP temos as condições que os factos têm de reunir para que lhes seja aplicável a lei
portuguesa. A jurisdição é sempre um quadro de possibilidades abertos pelo direito internacional, mas
nenhum Estado está obrigado a legislar sobre todas essas possibilidades. Por exemplo:
• Há certos Estados que não ligam à nacionalidade passiva. Se os seus nacionais forem alvos de
crime no estrangeiro não é um problema deles, não querem exercer jurisdição sobre esses factos;
• Há outros Estados, pelo contrário, que fazem uma grande questão de proteger os seus nacionais
no estrangeiro;
• Há Estados que escolhem como conexão de aplicabilidade da sua lei a sede das pessoas cole7vas;
• Há Estados que não têm responsabilidade das pessoas cole7vas;

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Todos os países punem os factos pra7cados no seu território. Neste sen7do, cada Estado pode escolher
dentro desse quadro de possibilidades as conexões significa7vas, mas não pode extravasar esse quadro.
O direito internacional exige que o Estado tenha, pelo menos, uma conexão significa<va com os factos
para poder aplicar a sua lei.
Ex: O Estado português diz que se considera competente para julgar os furtos come(dos por japoneses contra
japoneses no Japão. Aqui não há nenhuma conexão significa(va com a comunidade nacional e uma regra deste
género seria vista como uma ingerência do Estado português na comunidade japonesa.

Uma nota caracterís<ca do direito penal e que é muito diferente do direito civil é a coincidência entre o
âmbito do sistema norma<vo penal e o âmbito da jurisdição judica<va:
• No direito penal existe uma coincidência entre os factos que caem dentro do âmbito de
aplicabilidade da lei penal e os que podem ser julgados pelos tribunais. Sempre que um facto
preenche os requisitos de aplicabilidade das normas portuguesas ele é da competência dos
tribunais portugueses, isto é, há uma coincidência entre o âmbito de aplicabilidade da lei e o
âmbito da competência dos tribunais e, em princípio, julgam apenas esses factos (factos aos quais
é aplicada a lei nacional);

• No direito civil a lei aplicável ao caso é escolhida através de métodos do direito internacional
privado e depende da conexão desse com a ordem jurídica;

Em princípio, no direito penal os tribunais portugueses só conhecem de factos que caibam no âmbito de
aplicação da lei portuguesa e só eles conhecem esses factos. Quando o Estado decide desenhar o âmbito
de aplicação da sua lei, fá-lo através do âmbito de aplicabilidade da mesma.

Encontramos no código penal várias regras de aplicabilidade. Os princípios de aplicação da lei podem ser
designados de diversas maneiras: regras de conexão, conexões significa7vas, regras de aplicabilidade
(expressão mais correta).

Temos de fazer uma dis<nção entre factos territoriais e factos não territoriais, isto é, factos pra<cados
no território nacional (Art. 4º do CP) e factos pra<cados fora do território português (Art. 5º do CP). Para
fazermos esta dis7nção é fundamental saber o lugar da prá<ca do facto (Art. 7º do CP). O Art. 7º do CP
tem uma solução diferente do Art. 3º do CP, uma vez que neste o critério é o momento em que o agente
atuou ou devia ter atuado. A intenção do Art. 7º do CP é mul<plicar os pontos de conexão territorial, ou
seja, considera-se o facto pra7cado em território nacional tanto se o agente agiu ou omi7u o dever de agir
aqui (em Portugal), como se 7ver ocorrido aqui o resultado Zpico ou não compreendido no 7po de crime
ou, ainda, no caso de tenta7va (o lugar onde o agente projetou a ocorrência do resultado. – Solução de
ubiquidade ou solução de plurilocalização. A consequência desta ubiquidade é que basta que um destes
lugares seja o território português para que a lei portuguesa seja competente de acordo com a regra da
territorialidade. Uma outra finalidade desta solução é evitar os conflitos nega<vos de competência.
Ex: Imagine-se que em Valença do Minho há um homem que dispara um (ro de caçadeira contra um espanhol
que está do outro lado do rio e mata-o. Se Portugal considerasse como critério do lugar da prá(ca do facto o
lugar onde se produziu o resultado e se Espanha considerasse como como critério o lugar da prá(ca do facto
o lugar da ação, nenhum dos países seria competente territorialmente deste crime, o que seria um conflito

65
nega(vo de competência. A solução plurilocalizada tende a evitar conflitos nega(vos de competência porque
aumenta as possibilidades de cada estado poder aplicar a sua lei em função do território.

Os critérios previstos na lei nacional (ação, omissão, lugar de ocorrência do resultado) foram ampliados
na revisão do código penal em 1998 em dois casos:
1) Resultado não compreendido no <po de crime – Há certos crimes que antecipam a tutela penal
e punem certos factos, mesmo que se desinteressando a ocorrência ou não do resultado. Ou seja,
o crime consuma-se mesmo sem a produção desse resultado.
Ex.: Crime do lançamento de projé(l contra veículo. Pune-se quem a(re uma pedra contra o veículo
em andamento, não interessa se acerta ou não. Se a pedra acertar, ferir uma das pessoas ou causar
danos, tudo isso são resultados não necessários para a consumação do crime, mas é precisamente por
causa dele que surge a (pificação deste crime, como proteção antecipada.

2) Resultados do próprio <po de crime (Art. 7º, nº2 do CP) – É da competência da lei portuguesa a
ocorrência do facto que o agente projete em Portugal, mesmo que esse facto não se venha a
verificar.
Ex: Suponhamos que alguém envia um pacote armadilhado a par(r de França para matar outra pessoa
que está em Portugal, mas a bomba é descoberta nos correios não chegando a carta a ser entregue e
a pessoa não morre. Esta senhora atuou apenas em França, mas projetou o resultado Spico (morte)
para que ele ocorresse em Portugal. Neste caso a lei portuguesa também é aplicável a este crime.

Os dois úl7mos casos que podem ser problemá7cos na determinação do lugar do crime são os:
3) Casos de compar<cipação (Art. 7º, nº1 do CP) – A lei portuguesa é competente para julgar
qualquer compar7cipante. Esta norma não tem uma interpretação pacífica, mas parece que
significa que a lei portuguesa será competente para julgar um cúmplice ou co-autor que atuou em
Portugal quando o facto principal foi pra7cado noutro país. O cúmplice pode ser responsabilizado
pela lei portuguesa, mesmo que a lei portuguesa não tenha competência para julgar o facto
principal pra7cado no estrangeiro. Esta solução é duvidosa, sobretudo no que diz respeito à
cumplicidade por causa do princípio da acessoriedade, que é uma matéria própria da
compar7cipação, mas vamos dar esta leitura como correta.

4) Crimes i<nerantes ou de trânsito – Verifica-se nos casos em que o envio de objetos atravessa
vários países. Isto é, traduz-se naqueles casos em que o contacto do crime com o território
nacional é fugaz. Há, neste sen7do, que dis7nguir situações:

• Primeira situação – A desembarca em Lisboa vindo num avião da Costa Rica com um quilo de
cocaína para vender em Espanha. É apanhado em Évora. Existe ou não crime de tráfico de
estupefacientes? Sim, o facto de o estupefaciente atravessar o território nacional causa um
perigo análogo ao do crime de tráfico propriamente dito e pra7cado em Portugal. A verdade
é que há várias possibilidades de o plano ser alterado e, consequentemente, A poderia afinal
optar, uma vez que está em Portugal, por traficar aqui. É suficiente para dizer que o facto foi
pra7cado em Portugal. Aqui, os objetos têm perigosidade intrínseca para o território em que
se encontram, afetando a ordem jurídica nacional.

66
 • Segunda situação – Caso diferente é o caso em que o crime é pra7cado no território nacional,
mas os objetos não têm esta perigosidade inerente. Imaginemos que um espanhol envia uma
carta a um primo que vive nos Estados Unidos a insultá-lo ou a enganá-lo (crime de difamação ou
de burla, respe(vamente). A carta atravessou o território português, porém, aqui a danosidade
deste objeto nunca pode afetar a ordem jurídica pelo facto de atravessar o território
nacional.

Não há uma regra para todos os casos. Temos de ver até que ponto ainda existe o elemento
de ação e por outro lado temos de olhar para cada 7po de crime e para a perigosidade que o
crime pode ter naquela comunidade territorial.

Quando se trata de crimes pra7cados em território nacional, é irrelevante a nacionalidade dos bens
jurídicos a7ngidos pelos crimes. É fundamental que a norma que pune o facto proteja esses bens jurídicos
estrangeiros. Assim, a regra da territorialidade não se confunde com a da nacionalidade dos interesses
protegidos.
Ex.: violação da obrigação de prestar alimentos por um estrangeiro que se encontra em Portugal, sendo que o
credor estrangeiro se encontra noutro país. Fundamental sempre é que a norma penal material contenha no
seu (po a proteção desses interesses.

4. A aplicação incondicionada a) A regra-base da territorialidade

Quando se trata de aplicar a lei penal em função do território, assim que encontramos uma conexão, isto
é, assim que se verifica a regra da territorialidade, a lei portuguesa é aplicável em função do Art. 4º do
CP. Basta que se verifique esta conexão para que a lei portuguesa seja aplicada, daí que falemos, neste
sen7do, de aplicação incondicionada.

Isto ocorre mesmo que os interesses em causa não sejam propriamente nacionais, a não ser que a norma
portuguesa diga expressamente que só se protegem esses interesses. Ex. 1: Um cidadão estrangeiro mata
outro cidadão estrangeiro em Portugal. Aqui, é irrelevante que o cidadão em causa (ví(ma) seja de outra
nacionalidade. Isto porque a norma penal portuguesa não protege apenas a vida do cidadão português – Art.
131º do CP. Deste modo, quando se trate de crimes contra bens jurídicos pessoais, é irrelevante a
nacionalidade do agente ou da ví7ma sempre que o ato tenha conexão suficiente com o território
nacional. Ex. 2: Obrigação de prestar alimentos. A este propósito, Figueiredo Dias diz que não importa se o
beneficiário é estrangeiro e reside do estrangeiro, precisamente na medida em que essa violação ocorre em
Portugal. Apesar de a ví(ma ser de nacionalidade estrangeira e residir no estrangeiro, se o facto se considerar
pra(cado em Portugal, aplica-se a lei portuguesa.

Há, contudo, certos casos em que as coisas já não se processam assim. Falamos neste âmbito de crimes
cujo conteúdo esteja limitado a certas realidades nacionais (Art. 325º do CC) e o atentado violento contra
o Estado de Direito. Esta norma não protege qualquer Estado de Direito, o Estado de Direito
cons7tucionalmente estabelecido no ar7go é o português e só ele poderá ser “ví7ma” deste facto. Isto
significa que, se alguém perpetrar em território português a tenta7va de alteração violante de um
qualquer outro Estado estrangeiro, não comete o crime deste ar7go, ou seja, pode vir a cometer qualquer
outro crime, mas não o preestabelecido nesta norma específica. Esta norma não compreende no seu

67
conteúdo a proteção de Estados e interesses estrangeiros. Casos há também onde a própria norma cuja
aplicabilidade estamos a determinar limita o lugar da sua prá<ca ao território português (Art. 320º do
CC) e à usurpação da autoridade pública portuguesa (“Quem, em território português…”): trata-se de
uma norma espacialmente limitada, em que se estabelece expressamente que a prá<ca do ato tem de
ocorrer em território português. Assim, no Art. 325º do CC o facto pode até ser pra7cado no estrangeiro,
desde que tenha por alvo Portugal. Contrariamente, nos casos como o do Art. 320º do CC, o facto só é
crime se for pra7cado em território nacional. Portanto, temos sempre de dis7nguir qual o âmbito de
proteção da norma material. Afinal, o que é que ela pretende proteger? A par7r do momento em que se
verifica o requisito da territorialidade, não é preciso olhar a mais nada, não é necessário olhar aos
requisitos do Art. 5º do CP.

b) A regra do pavilhão

O Art. 4º b) do CP contém ainda uma extensão do regime de territorialidade: prá<ca de factos criminosos
a bordo de navios ou aeronaves portuguesas. Está aqui subjacente a ideia an7ga do direito internacional
segundo a qual estes meios de transporte são uma espécie de extensão do território do Estado. Quando
um navio arvora bandeira portuguesa, é como se se tratasse de factos pra7cados em território nacional.
Aplica-se a estes casos o mesmo regime da territorialidade, embora, como sabemos, as aeronaves e navios
não sejam propriamente território nacional.

Aqui pode, contudo, haver conflitos posi<vos de competência quando, por exemplo, um barco esteja
aportado num porto de um país estrangeiro (em águas territoriais de país estrangeiro). Nesta medida, os
factos come7dos dentro desses barcos podem estar subme7dos a duas jurisdições e teremos, nessa
medida, várias leis aplicáveis ao facto. O costume de direito internacional diz o seguinte: quando os factos
são pra7cados dentro de um barco que pertence a outa nação, mesmo que esteja em águas estrangeiras,
e esses factos digam respeito a pessoas da nacionalidade do barco, o país do pavilhão ou da bandeira é
que deve aplicar as normas, afastando o país onde o barco se encontra nesse momento. O mesmo vale
para as embaixadas. A embaixada portuguesa em França não é território português, mas existe um
princípio de direito internacional que determina o seguinte: quando os factos pra7cados numa embaixada
não a7njam o Estado anfitrião, a competência para conhecer dos factos aí pra7cados é da competência
do país da embaixada (ainda que, às vezes, seja preciso que os países anfitriões intervenham a nível
policial).

c) A regra da proteção dos interesses fundamentais do Estado Português

Aqui, chegámos à conclusão que não se verifica nenhuma conexão do facto com o território português e,
portanto, já não podemos considerar o Art. 4º do CP. Como tal, vamos proceder à interpretação do Art.
5º, nº1 a) do CP.

Os Estados podem perfeitamente acordar entre si casos de não aplicação da sua lei penal em favor de
outro Estado ou até de uma organização internacional. Esta ressalva (“salvo tratado ou convenção
internacional em contrário”) nem seria necessária por força do Art. 8º da CRP – preferência aplica7va da

68
convenção sobre a lei nacional. Assim, torna-se mais explícito que a lei portuguesa só é aplicável a estes
casos do Art. 5º do CP se não houver convenção ou tratado que não afaste a aplicabilidade da lei
portuguesa.

No que toca à defesa dos interesses nacionais, nestes casos, o que define a aplicabilidade da lei nacional
é a própria natureza dos crimes. Qual o fundamento desta regra? Há certos crimes que são tão perigosos
para os interesses mais importantes de cada Estado que o direito internacional permite que cada Estado
estenda a sua jurisdição de forma incondicionada, independentemente do lugar onde forem pra7cados
tais crimes. Os Estados não podem, contudo, estender ilimitadamente o seu poder puni7vo. Há um dever
de não ingerência. Acontece que, porque se trata precisamente de interesses nacionais de grande
relevância, o direito internacional permite que os Estados estendam a sua competência desta maneira. É
o caso, por exemplo, dos crimes de terrorismo dirigidos contra o Estado português: trata-se de uma
aplicação do princípio da defesa dos interesses nacionais, seja qual for o lugar onde o facto é pra7cado e
independentemente da nacionalidade do agente. De notar que são muito poucos os casos ligados a este
regime, mas alguns facilmente compreendemos que devam estar aqui (nomeadamente o caso do Art.
325º do CC).

Esta solução não só é conforme com o direito internacional, como tem uma outra explicação. Nem sempre
as leis penais de um Estado protegem os outros Estados contra este género de crimes. Normalmente, as
leis penais protegem o seu Estado contra este género de crimes, mas a verdade é que nem sempre dão a
mesma proteção a outros Estados. Se o Estado-ví7ma não puder aplicar a sua lei, aconteceria que esses
crimes seriam impunes porque a lei do lugar onde são pra7cados nem sempre tomará em conta o Estado-
ví7ma. Já para não falar nos Estados que não só não têm uma lei que proteja os outros Estados, como até
são coniventes com esses factos pra7cados contra outros Estados e alberguem no seu território a
organização terrorista que vai desenvolver crimes terroristas contra outros Estados.

5. A aplicação condicionada a) A nacionalidade a<va, a nacionalidade passiva e as respe<vas

condições

Esta regra encontra-se disciplinada no Art. 5º, nº1 e) do CP e tem como âmbito, por um lado, a aplicação
da lei portuguesa a factos pra<cados por agentes que tenham nacionalidade portuguesa no momento
da prá<ca do facto e, por outro lado, são abrangidos os factos pra<cados contra ví<mas portuguesas que
tenham nacionalidade portuguesa no momento da prá<ca do facto. Estas conexões têm de se verificar
no momento da prá7ca do facto. Estas duas vertentes dão, por sua vez, origem a duas dimensões da
nacionalidade: nacionalidade a<va (o agente é português) e nacionalidade passiva (a ví7ma é
portuguesa). De notar que é irrelevante o eventual caso de dupla nacionalidade, ou seja, basta que se
tenha nacionalidade portuguesa, seja por naturalização (nacionalidade adquirida) ou originária.

• Dis<nção entre os fundamentos da nacionalidade a<va e passiva:

1) Nacionalidade a<va – Existem várias explicações para a sua fundamentação.
i. Exis7a a ideia de que cada cidadão, quando vai para o estrangeiro, leva no coração os seus
valores e ordem jurídica, isto é, exis7a a ideia de que todos nós somos diplomatas que

69
 representam Portugal no estrangeiro e que devemos, por isso, respeitar os nossos valores
e a nossa lei. Esta doutrina, bastante aproveitada no tempo da ditadura, hoje está
manifestamente em desuso até por força do direito internacional. Aliás, a pessoa tem é
de respeitar as leis do país para o qual viaja. A pessoa não tem de estar eternamente
ligada a valorações e juízos feitos pela sua lei nacional.

ii. Outra perspe7va diz que a regra da nacionalidade a7va é uma compensação pela não
extradição de nacionais, ou seja, consiste na ideia de que Znhamos de punir os factos
pra7cados por cidadãos nacionais no estrangeiro porque Znhamos a proibição de
extradição de nacionais (hoje, contudo, já se extradita, ainda que em situações limitadas).
Esta explicação não convence o Dr. Pedro Caeiro. Este defende que se assim fosse, não
faria sen7do o Estado português ter sempre competência para qualquer facto pra7cado
no estrangeiro. Só no acaso em que exis7sse um efe7vo pedido de extradição por um
Estado estrangeiro, é que Portugal atuaria sobre o agente. A lei não exige, contudo, que
haja pedido de extradição por parte do país estrangeiro.

Qual pode ser então o fundamento desta regra? Parece que a melhor ideia, na perspe7va
do Dr. Pedro Caeiro, será: da mesma forma que o Estado português é responsável pela
segurança da comunidade que vive em Portugal, independentemente da nacionalidade
das pessoas residentes, também tem um dever semelhante de manter a segurança da
comunidade portuguesa estrangeira, isto é, da comunidade portuguesa no exterior. Isto
será suficiente para fundamentar a aplicabilidade da lei portuguesa a factos pra7cados por
nacionais no estrangeiro.

2) Nacionalidade passiva – Esta regra já é mais controversa (Ex.: os EUA que objetaram a esta regra
muitas vezes).
i. Tem como fundamento a proteção dos cidadãos portugueses no estrangeiro
rela7vamente a factos pra7cados aí. Efe7vamente, ainda que a aplicação desta regra seja
mais controversa, é mais simples compreender o seu fundamento. O problema é que isto
implica uma certa desconfiança em relação aos Estados onde o facto possa ser pra7cado,
uma vez que par7mos do princípio de que a questão não será suficientemente tratada
pelo outro Estado, podendo inclusive acontecer que o país em causa não puna esses
factos.

Estas duas circunstâncias são evitadas pela lei portuguesa. Primeiro, porque todo o exercício da
competência penal portuguesa rela7vamente a factos pra7cados no estrangeiro está sujeito à
duplaincriminação, isto é, só se o facto for punido aqui e no estrangeiro, é que será sujeito à lei
portuguesa. Segundo, também não colhe a ideia de que isto é uma certa desconfiança pois uma das
condições para que haja competência da lei portuguesa é a impossibilidade de extraditar. Podendo, a lei
portuguesa prefere extraditar a pessoa para o seu Estado e só subsidiariamente aplicará a sua lei. As
objeções que se levantam contra esta regra não parecem, em suma, tão relevantes assim e trata-se acima
de tudo de proteger os portugueses.

70
• Condições cumula<vas e comuns às duas nacionalidades (a<va e passiva) para que a lei portuguesa
possa ser aplicada (Art. 5º, nº1 e) do CP):
1) Princípio da dupla incriminação – Para que o agente seja punido à luz da lei portuguesa é preciso
que as pessoas em causa sejam também puníveis pela legislação do lugar em que 7verem sido
pra7cados os factos, salvo se esses factos não forem punidos no lugar onde é pra7cado o crime.
O Estado português não pode punir alguém por um facto que no lugar onde é pra7cado não é
crime.

o Fundamentos desta regra – Respeito pelo Estado do lugar da prá7ca dos factos (princípio da
não ingerência). Se um Estado permite que certo facto seja pra7cado no seu território, não
devem os outros Estados interferir, procurando punir algo que, naquele lugar, não é punível,
uma vez que estará a intervir nessa liberdade que o Estado quis dar aos cidadãos que se
encontram no seu território. Há ainda a considerar a proteção das expecta7vas dos
par7culares, que, pra7cando um facto num lugar onde não é punível, têm a legí7ma
expecta7va de não serem punidos por isso.

Porém, importa referir que dentro do espaço da UE vigora um princípio da liberdade de

prestação e receção de serviços que determina que quem se descola a um país para receber um
serviço, está protegido pela liberdade de circulação de prestação de serviços. Claro que os
Estados podem limitar esta liberdade em certos casos devidamente fundamentados, mas de
facto existe este elemento suplementar que leva a considerar que estes factos, quando
pra7cados no âmbito do exercício profissional, contam com as liberdades protegidas pelo
tratado da UE. A dupla-incriminação é, assim, cada vez mais uma limitação importante do poder
puni7vo do estado.

2) O agente tem de ser encontrado em Portugal – O que significa isto de “ser encontrado em
Portugal”? O Dr. Pedro Caeiro diz que isto significa que o aparelho judica7vo nacional só pode
desenvolver a sua a7vidade se encontrar o agente em território nacional, ou seja, isto condiciona
a atuação do aparelho judiciário português. Esta condição é um limite.

o Consequência – Não se pode, por exemplo, pedir a extradição de uma pessoa que está no
estrangeiro ao abrigo destas normas pois essa pessoa não se encontra em território
português. Para pedir a extradição temos de estar a procurar a aplicabilidade de uma lei,
temos de fazer desenvolver o nosso aparelho judica7vo, e esse Ztulo não existe se não for
encontrado o agente em Portugal.

Há autores que entendem que isto abrange o encontro do agente após o acordo de extradição. O
Dr. Pedro Caeiro entende que esse não é o sen7do que o legislador quis dar à norma. Trata-se de
factos pra7cados em território estrangeiro e o Estado português prefere sempre que seja o Estado
estrangeiro a tratar desse problema. Esta é uma opção razoável do Estado português porque é o
Estado estrangeiro que é normalmente mais interessado na administração da jus7ça, é lá que se

71
 encontram os meios probatórios mais eficientes, é na comunidade estrangeira que se cria maior
alarme. Isto, a não ser que o agente seja encontrado aqui. Esta ideia de subsidiariedade da lei
portuguesa é tão vincada que a lei subordina essa aplicabilidade a uma outra condição que é a
impossibilidade de extraditar o agente.

3) Crime que admite extradição e esta seja impossível ou se decida pela não entrega do agente em
execução de mandado de detenção europeu (impossibilidade de extraditar ou entregar o agente) –
Há desde logo impossibilidade de extraditar quando nenhum país faz pedido de extradição pois a
extradição é sempre um processo a pedido. O Estado português não pode espontaneamente
extraditar alguém cuja extradição não é pedida.

o Primeira situação que nos pode fazer perceber que há uma impossibilidade de extradição –
A deportação é uma decisão unilateral de um país, já a extradição é sempre um procedimento
a pedido de Estado estrangeiro;

o Segunda situação que nos pode fazer perceber que há uma impossibilidade de extradição –
Há um pedido de extradição, mas a extradição não pode ser concedida. Há, na verdade, várias
causas de recusa da extradição, algumas delas até com dignidade cons7tucional. Exemplos:
i. Portugal não extradita, em princípio, cidadãos nacionais no caso dos crimes em que se
aplica a nacionalidade a7va. Na generalidade desses casos, não pode ser cumprido o
pedido de extradição porque o agente, tendo nacionalidade portuguesa, não pode ser
extraditado (Art. 33º, nº3 da CRP). Durante muito tempo não era permi7da, em caso
algum, a extradição de cidadãos nacionais. Contudo, a par7r de 1997, passou a admi7rse
em certos casos. Só se admite a extradição de cidadãos nacionais em relação aos crimes
de terrorismo englobados no conceito da criminalidade internacional organizada e,
mesmo nesses casos, só quando existam condições de reciprocidade estabelecidas em
convenção internacional. Têm surgido, neste aspeto, problemas com o Brasil. Temos
uma convenção celebrada com o Brasil, mas este não extradita nacionais originários e
Portugal não faz essa dis7nção (acaba por falhar, em certa medida, a condição de
reciprocidade).

ii. Casos em que é aplicável a pena de morte (Art. 33º, nº6 da CRP). Em relação a certas
penas ou tratando-se de perseguição de crimes polí7cos, não há lugar a extradição para
o estrangeiro.

iii. Em relação a prisão perpétua também houve evolução (Art. 33º, nº4 da CRP). A
extradição, neste caso, era sempre proibida. Facto é que, hoje em dia, já é admi7da,
desde que a necessidade de garan7as que a pena não venha a ser aplicada ou executada
estejam verificadas.

Havendo uma destas causas de recusa, os tribunais competentes são os portugueses e não há
lugar a extradição.

72
 De novo, há uma exceção em relação à UE. O mandado de detenção europeu é um instrumento
de cooperação que subs7tuiu a extradição dentro dos países da UE e que é imensuravelmente
mais rápido e expedito nessa cooperação. Embora se trate ainda de um processo de cooperação,
o mandato tem muito menos requisitos e demora. Deste ponto de vista, esta equiparação é uma
solução normal. O que não é normal é que se tenha redigido esta parte da lei desta forma, onde
esse lê “seja decidida a não entrega do agente”, parece que só nos casos em que houve mandado
de detenção europeu e foi decidida a não entrega é que a lei portuguesa decide. A verdade, no
entanto, é que a lei portuguesa é também aplicável nos casos em que não tenha sido sequer
emi7do um mandado de detenção. Ex.: um português pra(ca um pequeno furto na Alemanha e
encontra-se, agora, em Portugal. A Alemanha decide não emi(r mandado. Evidentemente, que neste
caso con(nua a exis(r competência dos tribunais portugueses e o indivíduo não pode ser entregue
pois não houve mandado pedido. Não é preciso que seja decidida a não entrega (porque isso implica,
desde logo, que tenha exis(do um pedido de mandado).

De qualquer forma, o importante aqui são duas coisas: compreendermos a posição de subsidiariedade
(posição de recuo) da lei portuguesa em relação aos outros países e devermos interpretar todo o item 3
como englobando os casos em que não há extradição nem entrega porque não sequer foi pedida.

b) A “nacionalidade dupla”

Ainda dentro da regra da nacionalidade, importa mencionar o caso da nacionalidade dupla, que se
encontra disciplinado no Art. 5º, nº1 b) do CP. Trata-se de um caso em que tanto o agente, como a ví<ma
são nacionais portugueses e, mais do que isso, o agente, além de português, reside habitualmente em
Portuga, isto é, no momento em que pra7ca o facto vive habitualmente em Portugal. Nestes casos, a única
condição que limita a aplicação da lei portuguesa é o facto de ser encontrado em Portugal.

Há, portanto, uma diferença em relação à nacionalidade a7va. Porque é que a lei isolou estes casos dos
outros e não os englobou simplesmente nos casos de nacionalidade a7va? A grande diferença aqui
subjacente é sem dúvida a dispensa a dupla incriminação.

Tratando se de um agente e ví7ma, ambos portugueses, isto é quase como se o facto 7vesse ocorrido em
Portugal e, portanto, não importa que o Estado estrangeiro puna o facto em causa. Os pontos de conexão
com a lei portuguesa são tantos e tão fortes que se entendeu que a exigência de dupla incriminação não
era, nestes casos, exigível. Esta regra também procurava evitar aquilo que se chama fraude à lei, que tem
subjacente a hipótese em que as pessoas que se descolam de um país para o outro com o único obje7vo
de pra7car um facto que, embora proibido no próprio Estado, é permi7do no país estrangeiro.
Exemplo 1: Cidadãos alemães que se deslocam à Holanda para consumir estupefacientes pois na Holanda não
se trata de crime perseguido pela autoridade, desde que consumidos dentro de determinado espaço. Exemplo
2: Suponhamos que alguém está terminalmente doente, em termos que a lei portuguesa não admite o auxílio
ao suicídio, e vai com o seu médico para a Suíça onde esse facto é permi(do. Questão de saber se o médico é
ou não responsável e será ou não punido pela lei penal portuguesa.

73
O Dr. Pedro Caeiro não compreende o ins7tuto da fraude à lei no direito penal. Uma coisa é o direito civil
em que, efe7vamente, a celebração de contratos noutro país com o único obje7vo de conseguir defraudar
alguém em Portugal deve ser punida pela lei portuguesa. Agora, outra coisa bem diferente é viajar para
um país onde os factos são permi7dos e ainda assim ser penalizado. Para além disso, ao dispensar a dupla
incriminação, Portugal está possivelmente a ir contra o direito internacional. O médico português estaria
a ser punido por um facto que é permi7do no Estado em que pra7cou o facto. Não esqueçamos que o
Estado suíço tem a prerroga7va de não só de garan7r certas liberdades aos seus cidadãos, mas de garan7r
a proteção desses cidadãos contra interferência externa (a não ser nos tais casos excecionais de que
falámos – fora esses casos, os Estados têm essa prerroga7va). Portanto, o Dr. Pedro Caeiro tem muitas
dúvidas que esta regra da lei nacional seja conforme com o direito internacional.

c) A sede das pessoas jurídicas

O Art. 5º, nº1 g) do CP disciplina a sede das pessoas jurídicas. A sede das pessoas jurídicas funciona como
espécie de nacionalidade das pessoas humanas. No caso das pessoas jurídicas, a lei parece estabelecer
uma regra de aplicabilidade incondicionada. No entanto, atenção: aplicam-se também aqui
necessariamente as regras que se aplicam à nacionalidade a<va e passiva das pessoas humanas. Temos
aqui uma subordinação desta regra à cláusula da dupla-incriminação (Art. 5º, nº1 e) do CP).

d) A universalidade

O Art. 5º, nº1 c) do CP determina que existem certos bens jurídicos que são bens jurídicos de toda a
humanidade, são bens jurídicos que não dependem da existência de uma lei nacional ou local que proíba
os factos que os ofendem. Esses crimes são, essencialmente, o genocídio, crimes contra a humanidade,
crimes de guerra, agressão e, ainda, escravatura, tortura e apartheid.

Os crimes que compõem a jurisdição universal deveriam ser apenas os chamados crimes contra o direito
internacional (objeto do direito internacional penal) e, portanto, aquelas infrações que se considera que
põem em causa toda a comunidade internacional. Todos os Estados têm o dever de punir os agentes
destes crimes sempre que os encontrarem, independentemente do lugar em que os pra7caram ou da sua
nacionalidade, precisamente porque se trata de bens jurídicos com valor internacional. O Estado está a
atuar também como representante da comunidade internacional, quando se trata de um crime contra a
comunidade no seu todo. Assim, incidimos numa corresponsabilidade de todos os Estados na proteção
destes bens jurídicos da comunidade internacional. Esta regra tem várias caracterís7cas importantes,
como por exemplo, o facto de não estar, desde logo, sujeita a dupla incriminação na medida em que é
absolutamente indiferente que o lugar de prá7ca dos factos puna ou não aquele facto como crime. Isto
foi dito, aliás, pelo Tribunal de Nuremberga quando julgou os responsáveis do eixo. Compreende-se que,
pela gravidade dos factos come7dos e por violar bens jurídicos com valor internacional, nestes casos não
existe subordinação da regra da universalidade à regra da dupla incriminação.

Esta norma foi, contudo, parcialmente esvaziada pela lei rela7va às violações do direito internacional
humanitário, que hoje condensa os crimes contra o direito internacional num único diploma (Lei

74
nº31/2004, de 22 de junho). Este diploma tem subjacente a ideia de Portugal estar em condições de
perseguir e julgar todos factos que cabem na competência do TPI e a consequente desnecessidade do TPI
ter de chamar a si a punição daqueles factos só porque Portugal não tem condições para o fazer. Ainda
aqui, quando se trate da regra da universalidade, o legislador português prefere que o agente seja julgado
por alguém com melhor Ztulo, provavelmente no Estado onde os factos foram pra7cados (“e não possa
ser extraditado ou entregue em resultado de execução de mandado de detenção europeu”). De novo, a
lei assume uma posição de subsidiariedade.

Em relação ao facto de o agente ser encontrado em Portugal (“agente seja encontrado em Portugal”), aqui
a formulação da lei já é correta. Esta condição verifica-se mesmo que não haja um pedido de extradição
ou de entrega ao abrigo do mandado de detenção europeu e, assim, basta que estes não existam para
que Portugal tenha competência para perseguir e julgar estes factos. A lei tem estendido esta regra de
universalidade a crimes que já nada não têm que ver com o propósito originário da jurisdição universal.
Trata-se de crimes internacionais unicamente pelo seu modo de execução (exemplo dos Art. 160º e 161º
do CP – Tráfico de pessoas). Contudo, acontece que esses crimes, que são internacionais pela sua
execução, não se tornam, só por isso, crimes contra o direito internacional. Embora graves, não se trata
de crimes contra os bens jurídicos mais importantes da comunidade internacional. Isto é ainda mais visível
nos crimes de poluição, por exemplo.

e) Art. 5º, nº1 d) do CP

Trata-se de uma alínea que visa proteger menores, em alegado cumprimento do Art. 17º de uma Dire7va
da UE. Nesta alínea, as condições apresentadas não são cumula7vas (“ou”). Aqui misturam-se várias
regras de aplicabilidade: procura-se a regra da universalidade (“desde que o agente seja encontrado em
Portugal e não possa ser extraditado ou entregue em resultado de execução de mandado de detenção
europeu”) ou nacionalidade ou residência a<va ou passiva.

Neste âmbito, trata-se de crimes graves, mas não existem aqui bens jurídicos da comunidade internacional
e, ainda assim, é desconsiderada a condição da dupla incriminação. Tal como ocorre nos crimes contra o
ambiente, é duvidoso que a tenta7va de aplicar a lei portuguesa independentemente da nacionalidade
da ví7ma ou agente ou do local de prá7ca do facto seja viável. Isto implica necessariamente uma leitura
desta norma como norma de eficácia limitada, trata-se de regras de competência universal com poucas
condições que valem em relação aos Estados com os quais Portugal tenha uma convenção ou tratado com
países que adotem a mesma solução. Esse será o limite máximo de aplicabilidade desta norma. Pensemos
assim: Portugal não pode impor a sua jurisdição a ofensas graves pra(cadas na China por um chinês a um
menor chinês, ainda que o agente seja encontrado aqui. Portugal não tem qualquer legi(midade polí(co-
internacional neste sen(do. Muito menos nos casos em que o facto não é sequer punível pela lei do lugar. Não
há qualquer habilitação por parte do DI que permita este (po de soluções.

f) A administração suple<va da jus<ça penal e a sua diferente natureza em face das restantes
(normas aplicadas como puras regras de valoração)

75
O Art. 5º, nº1 f) do CP tem uma natureza bastante diferente das que vimos até aqui, uma vez que todas
elas evidenciam um contacto, uma conexão, dos factos com o ordenamento jurídico português.

Na realidade, aqui a lei portuguesa não tem qualquer contacto com o facto, isto é, não existe nenhuma
conexão entre facto e lei nacional. O que ocorre nestes casos é que o estrangeiro que pra7cou o facto está
em Portugal e o Estado do lugar onde foi pra7cado quer de facto puni-lo e emite um pedido de extradição,
mas por razões diversas, Portugal não pode entregar a pessoa em questão. Então, por forma a compensar
essa não extradição, esse défice de cooperação com o Estado estrangeiro, o Estado português assume o
julgamento e punição daquele facto. Esta administração suple<va da jus<ça penal assenta
exclusivamente num fundamento de cooperação internacional. Está em causa sa7sfazer finalidades de
cooperação internacional e por isso as normas portuguesas aplicadas nestes casos só servem de regras
de valoração (não servirão de regra de comportamento porque não 7veram qualquer contacto com o
facto). Assim, estas normas podem ser aplicadas como regras de valoração se o Estado português for
confrontado com pedido de extradição que não pode cumprir.

Nesta veste de cooperante, naturalmente, existe um limite de ordem pública, embora a lei não o diga
expressamente, Portugal só pode julgar a pessoa se o facto em causa for punível pela lei portuguesa.
Isso decorre também da formulação “quando cons7tuírem crimes que admitam extradição”.
Ex.: Suponhamos que um país pede extradição de alguém porque este fez um ar(go de jornal muito crí(co
contra o Governo e isso é crime de subversão no país em questão. Portugal não pode extraditar desde logo
porque um dos pressupostos é a dupla incriminação. Mas esqueçamos isso e consideremos que a pena é de
morte no país em causa. Poderá Portugal punir este crime? Não.

6. Condições geras de aplicação da lei a factos extraterritoriais (Art. 6º do CP) a) Restrições à

aplicação da lei portuguesa a factos pra<cados fora de território nacional

Dentro destes factos extraterritoriais, a lei portuguesa só se aplica se o agente não foi julgado no país da
prá7ca do facto ou foi julgado mas não cumpriu parcial ou integralmente a pena. Temos aqui o respeito
pelo princípio do non bis in idem internacional, que determina que ninguém pode ser punido ou julgado
duas vezes pelo mesmo facto, este ar7go visa garan7r precisamente isso.
Ex.: Um cidadão português mata uma pessoa no estrangeiro e é condenado, cumprindo pena e voltando
posteriormente para Portugal. A lei portuguesa não vai voltar a aplicar-se a esse caso, como é óbvio. No
entanto, imaginemos que ele foge a meio da pena – neste caso, a lei portuguesa pode ser aplicada com base
na nacionalidade a(va e este vai ser julgado de novo pelo mesmo facto (nº1).

De acordo com o Art. 82º do CP, o tribunal depois de julgar a pessoa, vai descontar na pena que lhe aplicar
a pena que ele já cumpriu efe7vamente no estrangeiro (desconto da pena). Por isso falamos aqui do
princípio do non bis in idem internacional e material, princípio esse que só impede uma dupla punição e
não um duplo julgamento, por isso é legí7mo que o agente possa ser julgado de novo mas desconta-se a
pena que este cumpriu no estrageiro.

Duas questões importantes a este propósito:

76
• Este ar7go diz somente respeito a factos pra7cados no estrangeiro? A letra da lei parece dizer que
sim. Então e se o facto 7ver sido pra7cado em Portugal? Tomemos por hipótese um americano que
matou um português em Portugal, voltou para os EUA e foi punido por esses factos lá. Aparentemente,
parece não haver restrições à aplicação da lei portuguesa. Este cidadão, que foi condenado e punido
pelo tribunal americano por este facto, poderá, então, ser de novo julgado e punido pelos tribunais
portugueses. Do ponto de vista do Dr. Pedro Caeiro, atendendo que o princípio do non bis in idem é
um ins<tuto com assento cons<tucional (Art. 29º, nº5 da CRP), a garan7a cons7tucional abrangerá
este cidadão. Tendo ele sido julgado e cumprido a sua pena, a lei portuguesa não o poderá julgar e
condenar de novo. Assim, a aplicação da lei penal sofrerá restrições também em relação aos factos
pra7cados em território nacional.

• No que toca ao âmbito da UE, podemos afirmar que dentro da UE, quando alguém já foi sentenciado
ou objeto de decisão final por certos factos, não pode haver perseguição penal pelos mesmos factos
por outros EM’s. Ex.: O senhor A (nha sido apanhado na Holanda por tráfico de estupefacientes e (nha
sido objeto de decisão por parte do MP que lhe permite aplicar certas medidas, com o consen(mento da
pessoa, em prol de o processo não prosseguir para julgamento (ex.: pagar certa quan(a). Acontece que
este cidadão foge sem cumprir essas medidas e é depois intercetado na Alemanha. Perante esta situação,
os tribunais alemães queriam de novo julgá-lo. Surge a questão de saber se a convenção de Schengen (que
consagrava o principio non bis in idem) era ou não aplicável naquele casos, visto não haver sentença
propriamente dita, mas sim certas medidas. O TJUE disse que sim, que isto ficava ao abrigo do princípio do
non bis in idem e, portanto, o Estado estaria impossibilitado de lançar nova inves(gação sobre os factos.
Isto significa que, mesmo que o agente tenha sido condenado e tenha escapado, Portugal não pode
exercer a sua competência penal para julgar de novo, desde que se trate de uma decisão anterior de
um país da UE. O que pode haver é um acordo de extradição ou pedido da execução da pena em
Portugal, mas não pode aplicar-se o Art. 6º, nº1 do CP. Dentro da UE, havendo julgamento final ou
decisão análoga, não se pode fazer novo processo penal sobre os mesmos factos.

b) A aplicação da lei estrangeira (lex loci) concretamente mais favorável e as suas exceções

O Art. 6º, nº2 do CP prevê outra situação: aplicação da lei estrangeira mais favorável. Esta norma abrange
duas partes diferentes, a primeira é o caso de aplicação de lei estrangeira.

Há, neste sen7do, uma grande diferença entre o direito penal e o direito privado: quando existe um
processo com aspetos internacionais que é presente aos tribunais portugueses, estes, se competentes,
vão procurar de acordo com as normas de conflitos do CC qual a lei que o CC escolhe para regular esses
casos (se escolhe a portuguesa, alemã, etc.). No direito penal, quando um tribunal é competente, em
princípio aplica a lei portuguesa. No entanto, pode acontecer que, excecionalmente, a lei do lugar onde o
facto foi pra7cado seja mais favorável e, nesse caso, em vez de o tribunal português aplicar a lei
portuguesa, pode aplicar a lei estrangeira mais favorável.

Como saber se a lei é concretamente mais favorável? O tribunal tem de simular e testar a aplicação da lei
portuguesa e estrangeira e ver quais os resultados a que chega. Se a lei estrangeira for mais favorável,

77
então deve aplicá-la. Este é um procedimento especial que derroga aquele que é o princípio geral normal
que é a aplicação da lei portuguesa.

Esta possibilidade de aplicar a lei estrangeira tem dois limites, ou seja, duas situações em que a aplicação
não se dá (Art. 6º, nº3 do CP)
• Crimes contra a defesa dos interesses nacionais. É uma visão congruente com o pensamento que está
por detrás desses interesses.
• Nacionalidade dupla. Também aqui não faria sen7do estarmos a criar a alínea b) para afastar os juízos
da lei local e estarmos a remeter a eventual aplicação da lei estrangeira por ela ser mais favorável
(podem até ser casos em que a lei do local não pune sequer os factos).

Mais uma vez, concorde-se ou não com a aliena b) do nº1, o que está no Art. 6º, nº3 do CP é congruente
com o pensamento subjacente às alienas a) e b). Essa é a razão da exceção ao Art. 6º, nº3 do CP.

c) Os casos de adaptação das penas

Quando se aplica a lei estrangeira por ser mais favorável, pode acontecer que não exista uma
correspondência perfeita entre as penas previstas pela lei nacional e estrageira. Quando se aplica a lei
estrangeira pode acontecer que a pena aplicável não seja exatamente igual aquela que existe no direito
português e aqui temos um problema de ordem pública, porque o Estado português não pode executar
penas que não conhece. Se aquela pena não 7ver correspondência direta na lei portuguesa tem de ser
conver7da naquela que seja, pela sua natureza, mais próxima.

As penas estrangeiras podem não ser perfeitamente conhecidas pela nossa lei. Em Itália, por exemplo,
existem 3 7pos de penas. Pode acontecer que a lei italiana mais favorável preveja pena de reclusão de 8
anos. O que acontecerá nestes casos? Em Portugal, temos pena de prisão de 8 anos e a correspondência
da tal pena de reclusão far-se-á com a pena de prisão. Isto é mais fácil porque o que muda é, a bem dizer,
a designação. Mais dizcil será quando não há qualquer correspondência entre uma pena e outra. É preciso
aplicar o 7po de pena que a lei portuguesa previr para aquele facto (Art. 6º, nº2 do CP).

Título II – Os factos puníveis dolosos por ação

Subutulo I – O <po de ilícito
Seção I – Os <pos incriminadores

Capítulo XI – O <po obje<vo de ilícito

Os <pos incriminadores são <pos de ilícitos que apresentam nos delitos dolosos de ação uma estrutura
complexa, composta por elementos de natureza obje<va e de natureza subje<va, com os quais é possível
construir um 7po obje7vo e um 7po subje7vo.

No <po obje<vo importa iden7ficar um certo número de problemas gerais diretamente relacionados com
a função e o sen7do da 7picidade e, por outro lado, sublinhar algumas técnicas e procedimentos usados
pelo legislador na construção e na arrumação sistemá7ca dos 7pos incriminadores.

78
 A. Questões gerais de <picidade 1. Determinações conceptuais: <po de garan<a, <po de erro e <po
de ilícito

Antes de estudarmos a estrutura do 7po ilícito obje7vo importa clarificar a pluralidade de sen<dos com
quem na dogmá7ca penal se u7liza a categoria do <po, introduzida pela primeira vez na dogmá7ca por
Beling.

O <po apresenta-se como um <po de garan<a ou <po legal de crime, ou seja, consiste no conjunto de
elementos, exigidos pelo Art. 29º da CRP e pelo Art. 1º do CP, que a lei tem de referir para que se cumpra
o conteúdo essencial do princípio nullum crimen, nulla poena sine lege. Trata-se do conjunto de
elementos que se distribuem pelas categorias da ilicitude, da culpa e da punibilidade. Dis7nto é o conceito
de <po de erro, que consiste no conjunto de elementos que se torna necessário ao agente conhecer para
que possa afirmar-se o dolo do 7po, dolo do facto ou “dolo natural”. Já, o <po de ilícito exprime um
sen7do de ilicitude, individualizando uma espécie de delito e cumprindo a função de dar a conhecer ao
des7natário que tal espécie de comportamento é proibido pelo ordenamento jurídico.

2. Desvalor da ação e desvalor do resultado

Após as inves7gações levadas a cabo por Welzel e com o advento da doutrina da ação final ficou clara a
dis7nção entre:
1) Desvalor de ação – Consiste no conjunto de elementos subje7vos que conformam o 7po de ilícito
(subje7vo) e o 7po de culpa, nomeadamente a finalidade delituosa, a a7tude interna do agente que
ao facto preside e a parte do comportamento que exprime este conjunto de elementos.

2) Desvalor de resultado – Consiste na criação de um estado juridicamente desaprovado e, assim, o

conjunto de elementos obje7vos do 7po de ilícito que correspondem à figura do delito.

Em suma, de uma forma simplificada podemos concluir que o desvalor de ação se revela na tenta<va de
crime e o desvalor de resultado no crime consumado.

• Tenta<vas de construções dogmá<cas do <po a par<r destes conceitos:

Os adeptos da construção clássica da doutrina do facto punível pretendiam com base no conceito de
desvalor do resultado dis7nguir o ilícito da culpa, sendo o ilícito o conjunto de todos os elementos
obje7vos e a culpa o conjunto de elementos subje7vos. No entanto, esta conceção foi abandonada assim
que se aferiu a importância de recorrer aos elementos subje7vos para caraterizar o ilícito.

Por outro lado, também não podemos aceitar a perspe7va de toda a construção dogmá<ca do facto
punível par7r do conceito de desvalor de ação. Desta forma, negaríamos ao desvalor de resultado todas
as suas aceções de ilícito. Isto porque, na grande maioria dos casos, o objeto da proibição apenas podia
ser ações e não resultados, pelo que não se pode ver nos elementos obje7vos do crime momentos
estranhos à ilicitude. Se fosse assim, a tenta<va deveria ser tão punida como a consumação e, como
sabemos, não o é, sendo apenas punível com a pena aplicável ao crime consumado, mas de forma

79
atenuada (Art. 23º, nº2 do CP). A negligência devia ser punida logo com a verificação do comportamento
contrário ao dever de cuidado e não o é.

Como começou por dizer-se, o relevo do desvalor de ação foi enfa7zado pelo finalismo. Se a finalidade do
atuar cons7tui um elemento essencial da ação, então esta tem que integrar um 7po e um ilícito, sendo
um ilícito pessoal. Esta conceção deve ser subscrita. Assim, a conclusão deve ser a seguinte: a cons7tuição
de um 7po de ilícito exige, por regra, tanto um desvalor de ação como um desvalor de resultado.

3. Elementos upicos descri<vos e norma<vos

Para a concre<zação da ilicitude, os 7pos incriminadores servem-se de elementos de dupla natureza:

descri7vos e norma7vos.

1) Descri<vos – São apreensíveis através de uma a7vidade sensorial, fazendo parte do mudo exterior
e, por isso, podem ser conhecidos e captados de forma imediata, sem necessidade de uma
valoração. Ex.: pessoa, corpo, automóvel, etc.

2) Norma<vos – São elementos que requerem já um juízo e uma outra valoração das coisas. Ex.:
caráter alheio de uma coisa.

Estas dis7nções são, contudo, de algum modo tendenciais. Há certos elementos que são aparentemente
descri7vos mas que, na realidade, também são produto de uma certa compreensão e densificação cultural
ou até jurídica. Em suma, há ainda alguma separação entre os elementos, daí que a dicotomia con7nue a
ser feita e a aceitar-se mas, de facto, há conceitos onde a linha que os separa e qualifica como norma7vo
ou descri7vo é mais ténue. Em úl7mo termo, existe sempre uma densificação jurídica do conceito.

Figueiredo Dias considera que são elementos de natureza diferente. Já o Dr. Pedro Caeiro compreende
que se mantenha esta dis7nção, no entanto, defende que de acordo com as novas correntes
metodológicas de facto todos os elementos das normas são carecidos de interpretação, mesmo até
aqueles que são mais fáceis de determinar empiricamente.

4. Tipos abertos, elementos valora<vos globais e adequação social

4.1. A construção de Welzel

Fica-se a dever a Welzel a chamada de atenção para a existência de certos <pos abertos, isto porque às
vezes é necessário recorrer a certos elementos que remetem para outras valorações. De acordo com este
autor, os elementos definidores teriam de ser completados para a determinação da matéria proibida,
através de uma valoração autónoma levada a cabo pelo aplicador.
Ex.: consideremos o (po de crime que diz “quem pra(car abusivamente x conduta” ou “quem, com intenção
ilegí?ma de enriquecimento, pra(car x conduta”. Esta ilegi(midade da intenção ou abuso da conduta
remetem-nos para juízos que estão fora do (po e crime.

80
O mesmo acontece com os elementos valora<vos globais, que, apesar de possuírem uma base fác7ca
individualizada revelam-se, simultaneamente, configurados como juízos de valor gerais sobre a ilicitude
de uma conduta.
Ex.: do crime da coação que só é punível se a u(lização do meio para a(ngir o fim visado for censurável (Art.
154º do CP).

Para além disto, importa fazer, ainda, referência à cláusula de adequação social. Nesta cláusula estão em
causa as condutas que, formalmente, integram um 7po incriminador mas que, na realidade, fazem parte
da nossa vida quo7diana. Welzel considera que estas condutas não pertencem ao 7po de crime. Ex.:
suponhamos que há alguém, no metro cheio de gente, que não está a segurar-se como devia porque está a
mexer no telemóvel. Imaginemos que num solavanco perde o equilíbrio e pisa o pé da pessoa que vai ao lado.
Formalmente, temos aqui uma ofensa à integridade ssica, no entanto, trata-se de uma das condutas que entra
no âmbito da adequação social e que não chega a integrar o (po incriminador.

Devemos dis7nguir estes 7pos abertos ou elementos valora7vos globais de certos advérbios que a lei usa
erradamente e que são as chamadas menções redundantes da ilicitude. Estas menções são menções que
não vêm acrescentar nada ao 7po de crime e não remetem para um 7po de juízo autónomo.
Ex.: Art. 334º do CP – a norma abrange as situações em que se perturba ilegi(mamente o funcionamento do
órgão com tumultos, desordens ou vosearias. Contudo, não é possível perturbar legi(mamente o
funcionamento dor órgão com tumultos, desordens ou vosearias, daí que seja uma menção redundante.

B. A construção dos <pos incriminadores

Em qualquer <po de ilícito obje<vo é possível iden7ficar os seguintes conjuntos de elementos: o autor, a
conduta e o bem jurídico.

1. O autor
1.1. Princípio geral

No nosso sistema jurídico a regra é que quem pode ser autor de um crime são as pessoas humanas.
Porém, a nossa lei também abre a possibilidade de as pessoas cole<vas e en<dades equiparadas
responderem pela prá7ca de um crime quando a lei o determinar (Art. 11º do CP).

1.2. Responsabilidade dos entes cole<vos

Tradicionalmente, considerava-se que só as pessoas zsicas podiam cometer crimes, pelo que estes nunca
seriam imputados às pessoas cole7vas, mas apenas à pessoa singular que 7vesse atuado em nome delas
e servindo os seus interesses (Art. 12º do CP). Isto porque se considerava que as pessoas cole7vas não
<nham capacidade de ação, não podendo as condutas ser-lhes imputadas, nem <nham capacidade de
culpa, não podendo desenvolver-se um juízo de censura é7co-pessoal face a uma en7dade como esta. No
entanto, a par7r dos anos 70, as coisas começaram a ser vistas de uma forma diferente.

81
Figueiredo Dias sempre foi favorável à responsabilidade das pessoas jurídicas, sobretudo por razões de
polí<ca criminal, defendendo que se desconsiderássemos a responsabilidade das pessoas jurídicas, isso
levaria a que a responsabilidade das pessoas singulares acabasse por reverter em benezcio da pessoa
jurídica. Esta é apenas uma entre as múl7plas razões que aconselham a prever a responsabilidade da
pessoa jurídica. Por outro lado, as pessoas jurídicas são ambicionadas para a realização dos interesses das
pessoas singulares. Assim, da mesma forma que o direito permite às pessoas singulares criar as pessoas
cole7vas como instrumentos da sua liberdade, existe um reverso da medalha: sendo instrumento de
liberdade, também deve ser centro de responsabilidade.

O código penal incorporou, desde 2007, a responsabilidade das pessoas jurídica. Portugal segue o modelo
da responsabilidade derivada ou heterorresponsabilidade, o que quer dizer que a pessoa jurídica
responde pelo ato da pessoa humana, o que implica que exista um nexo entre o crime come7do e a pessoa
jurídica (elementos de conexão previstos no Art. 11º, nº2, 4 e 5 do CP). Além disso, o Art. 11º do CP alargou
de alguma maneira este modelo de heterorresponsabilidade porque estendeu a responsabilidade da
pessoa cole7va aos casos em que alguém atua segundo a autoridade dos gerentes ou administradores.
Num modelo puro de heterorresponsabilidade a pessoa cole7va só responde quando os gerentes ou
administradores atuem no exercício de funções. Há uma responsabilidade duplamente indireta das
pessoas jurídicas. Por contraposição a este modelo de heterorresponsabilidade, existem modelos
autorresponsabilidade, que versam sobre a responsabilidade pela organização própria da pessoa cole7va.

Para além disto, surge a questão de saber se o legislador pode criar um crime onde faça responder as
pessoas humanas e criar uma contraordenação exatamente igual para as pessoas jurídicas: Podemos
dis7nguir o 7po de direito aplicável em função da natureza do agente? Num sistema como o nosso, a
resposta é nega<va. O legislador, a par7r do momento em que admite a responsabilidade criminal de
pessoa jurídica, não pode fazer esta dis7nção.

1.3. O autor individual. Crimes comuns e crimes específicos

Os crimes comuns dizem respeito a todos os cidadãos, uma vez que consistem na violação de um dever
que é geralmente imposto (Ex.: homicídio e furto – Arts. 131º e 203º do CP). Os crimes específicos têm
como des7natários apenas algumas pessoas, isto porque há certos casos em que só existe conduta
criminosa quando essas pessoas tenham um par7cular dever.

Os crimes específicos surgem através de três modalidades:

• Em certos casos, a lei indica especificamente o agente que pode ser autor desse crime – Ex.: nos
crimes de corrupção passiva, o agente só pode ser um funcionário;
• Uma outra forma de criar um crime específico é descrevendo no 7po de crime uma relação
interpessoal de onde derivam certos deveres – Ex.: Art. 172º, nº1 a) do CP esta conduta só é proibida
rela(vamente às pessoas que têm os deveres gerados pelas situações revistas na alínea a);
• A terceira forma de criação de crime específico é através da normação do próprio dever – Ex.: Art.
250º, nº1 do CP;

82
Esta dis7nção entre crimes comuns e específicos tem interesse para a dis7nção entre autoria e
compar<cipação. Só pode ser autor quem 7ver as caracterís7cas escritas no 7po e para efeitos da
comunicabilidade das circunstâncias previstas no Art. 28º do CP.

Os crimes específicos dividem-se em crimes específicos próprios ou puros e crimes específicos

impróprios ou impuros. Os crimes específicos puros são aqueles em que a qualidade ou dever especial
do agente fundamenta a ilicitude, isto é, aquela conduta só é incriminada em relação a agentes que têm
aquele par7cular dever (Ex.: Art. 370º do CP – crime de prevaricação, se a conduta não for levada a cabo por
um advogado ou por um solicitador não cons(tui crime). Os crimes específicos impuros são aqueles em
que têm por base crimes gerais, isto é, têm por base crimes que podem ser pra7cados pela generalidade
das pessoas, mas a par7cular qualidade do agente agrava a responsabilidade, ou seja, prevê-se uma pena
mais grave se for pra7cado por determinada pessoa. Aqui, o dever especial não serve para fundamentar
a ilicitude do facto, mas sim agravar essa ilicitude e, portanto, a pena aplicada (Ex.: Art. 378º do CP – pena
mais grave para o crime de violação quando é come(do por um funcionário).

No que toca aos crimes de mão própria, estes são crimes onde a lei exige a própria execução corporal do
facto, isto é, só pode ser autor do crime quem o executar por si mesmo e não através de outrem. Assim,
ficam excluída a autoria mediata e mesmo a co-autoria. Não há muitos exemplos em relação a este 7po
de crime. Porém, um exemplo paradigmá7co no passado que era o crime de violação. Hoje o crime de
violação deixou de ser um crime de mão próprio, dado que pode ser pra7cado mesmo quem não execute
um movimento corporal. Outro exemplo que se dava era o consumo de estupefacientes que exigia que a
pessoa introduzisse as substâncias no seu próprio corpo. Hoje este crime não existe.

2. A conduta. Crimes de resultado e crimes de mera a<vidade

A primeira exigência para que haja conduta upica é o facto de estarmos perante uma ação voluntária.
De acordo com a função de delimitação nega<va, para ser considerado ação exige-se que se trate de uma
ação humana, excluindo-se as ações de pessoas inanimadas ou animais (e já não dos entes cole7vos,
como tradicionalmente – Art. 11º, nº2 do CP). Para além disso, a ação deve ser voluntária (e não
necessariamente intencional), excluindo-se os atos reflexos, bem como os atos pra7cados num estado de
inconsciência ou sob o impulso de forças irresisZveis. Além disso, também não cons7tuem ações os meros
pensamentos ou meras intenções, uma vez que ninguém pode ser punido em virtude dos seus
pensamentos.

Uma vez adquirida a ideia de que é preciso uma ação voluntária, podemos dis7nguir duas categorias
diferentes de crimes:
1) Crimes de resultado ou materiais – São crimes que têm sempre dois elementos: uma ação (ou
omissão) e um resultado. Este resultado surge como uma modificação do mundo exterior que é
dis7nta tanto no plano cronológico, como plano lógico da ação do agente (acontece
separadamente da ação do agente). Quanto às omissões, falamos de omissão impura (Art. 10º do
CP): é impura porque se corporiza num resultado.
Ex.: homicídio cuja consumação só se verifica com a morte de uma pessoa.

83
 • Crimes de execução livre – A lei não exige um par7cular processo causal. Qualquer processo
causal considerado idóneo a a7ngir o resultado estará abrangido pela norma.
Ex.: crime de homicídio – “quem matar outra pessoa” – a lei não menciona o instrumento usado,
uma vez que ao (po é indiferente a forma como o resultado morte é provocado.

• Crimes de execução vinculada – A lei só incrimina a produção daquele resultado se ele for
conseguido através do processo causal.
Ex.: crime de burla – só comete o crime quem atua por meio de erro ou engano sobre factos
que astuciosamente provocou (Art. 217º do CP).

2) Crimes de mera a<vidade ou formais – São condutas em que para a consumação é suficiente a
mera a7vidade (ou omissão), isto é, não é necessário um resultado exterior para se consumarem.
A mera a7vidade do agente é, desde logo o crime.
Ex.: Art. 293º do CP – lançamento de projé(l contra veículo. O crime é arremessar o projé(l contra o
veículo em movimento, portanto, consuma-se com a simples ação de arremesso, não sendo necessária
a consumação do mesmo num dano consequente (até pode acontecer que o projé(l cause danos, mas
tudo isso esta fora deste crime). Neste âmbito, consideramos as omissões puras – são crime em si
mesmas (o crime consuma-se só pelo facto de não se fazer alguma coisa). A omissão não tem que levar
a qualquer resultado para que a sua conduta seja considerada crime – a simples recusa consuma o
(po de crime / Art. 284º do CC – médico que recusa auxiliar.

Esta dis<nção entre crimes materiais e formais releva para o problema de imputação do resultado. Este
conceito de resultado não se confunde com a contraposição entre desvalor de ação e desvalor de
resultado. O desvalor de resultado não é um resultado entendido desta maneira. Quando falamos de
desvalor de resultado falamos de um desvalor obje7vo, há uma conduta que afetou o bem jurídico e dáse
o desvalor de resultado, ao contrário do desvalor de ação que tem a ver com o que o agente quis.

3. O bem jurídico. Crimes de dano e crimes de perigo; crimes simples e crimes complexos
3.1. Bem jurídico e objeto da ação

O bem jurídico é o ins7tuto que expressa o interesse da pessoa ou da comunidade na manutenção ou

con7nuidade de um certo estado, objeto ou bem em si mesmo socialmente relevante e, por isso,
juridicamente reconhecido como valioso. Assim, não se confunde com o objeto da ação, que corresponde
à manifestação real daquela noção abstrata, isto é, à realidade que é efe7vamente ameaçada ou lesada
pela prá7ca da conduta proibida.

Exemplo:
• Se A furta um anel a B, o objeto da ação é o anel e o bem jurídico é a “propriedade alheia”;
• Se C mata D, o corpo de D é o objeto da ação, enquanto a vida humana é o bem jurídico lesado;

3.2. Crimes de dano e crimes de perigo

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No que toca à dis7nção entre os crimes de dano e os crimes de perigo, esta reporta-se ao <po de efeito
que a conduta tem sobre o bem jurídico. Os crimes de dano consistem em crimes que lesam efe7vamente
o bem jurídico (Ex.: homicídio (vida), furto (propriedade)). Já os crimes de perigo são aqueles em que a
conduta não a7nge o bem jurídico, mas colocam-no em perigo.

A categoria dos crimes de perigo subdivide-se em duas classes:

• Crimes de perigo concreto (Art. 289º do CP) – O perigo é um elemento do 7po de crime e faz
parte da própria conduta Zpica. Para que haja crime, é preciso que se prove que o agente causou
de facto uma situação de perigo para o bem jurídico.
Ex.: a condução perigosa de veículo rodoviário – não basta que o agente pra(que estas condutas, é
ainda preciso que crie um perigo para a vida ou integridade ssica de outra pessoa.

• Crime de perigo abstrato – A lei não exige a produção de um perigo efe7vo para punir a conduta,
ou seja, não é necessário que efe7vamente tenha havido uma situação de perigo para o bem
jurídico. O legislador presume que aquela conduta é sempre perigosa para o bem jurídico. A
conduta do agente é punida independentemente de ter ou não criado um perigo efe7vo para o
bem jurídico.
Ex.: Art. 292º do CP – condução sob o efeito de álcool – a lei não exige a produção de qualquer perigo,
porque o legislador presume que esta conduta é sempre perigosa. Se o agente realizar esta conduta
está a produzir um perigo para o bem jurídico.
Há quem ponha em questão a cons<tucionalidade destas normas que preveem crime de perigo abstrato.
Se não lesou o bem jurídico e se não pôs efe7vamente ninguém em perigo, terá legi7midade? O TC e a
doutrina maioritária sustentam que as normas em causa são conformes com a CRP desde sejam
respeitados alguns requisitos:
• A conduta seja definida com o máximo de precisão possível;
• Se possa dizer que aquela conduta é sempre perigosa para o bem jurídico;

Por exemplo, se a norma não definisse a taxa de álcool que é necessário haver para que fosse considerada
crime, ela seria demasiado ampla e não poderíamos dizer que aquela conduta causaria sempre perigo
para o bem jurídico.

De acordo com a criação doutrinal dos crimes de perigo abstrato-concreto, há certos crimes de perigo
que a lei constrói como crimes de perigo abstrato, mas que se em concreto não se provar que houve
perigo para o bem jurídico, deve-se absolver o agente por se considerar que este não terá preenchido o
7po. Não tem grande aceitação esta maneira de ver as coisas, uma vez que quem preenche um 7po
incriminador previsto num crime de perigo abstrato, preenche efe7vamente o 7po. Esta doutrina
dis7ngue-se dos crimes de ap<dão em que não se exige um crime concreto, mas exige-se que a conduta
tenha ap7dão para a7ngir o bem jurídico.

3.3. Crimes simples e crimes complexos

85
Os crimes simples (Art. 203º do CP) a7ngem um único bem jurídico (Ex.: Art. 180º do CP – honra). Os crimes
complexos (Art. 210º do CP) são crimes que ferem simultaneamente vários bens jurídicos e a lei, ao
descrever a conduta Zpica, tem isso em conta (Ex.: Art. 210º do CP – crime de roubo, em que pode estar em
causa a propriedade, a liberdade, a integridade ssica ou mesmo a vida).

3.4. As dicotomias de mera a5vidade e de resultado e crimes de perigo e de dano

Há crimes materiais que são crimes de dano e há outros que são crimes de perigo. Os crimes formais,
por sua vez, podem também ser crimes de dano ou de perigo.

• Crime formal que é um crime de dano – A violação de domicílio, lesa o bem jurídico (reserva da
vida privada) e é um crime formal;
• Crime formal que seja um crime de perigo – Art. 292º do CP, condução sob efeito de álcool. É um
crime formal porque não exige qualquer resultado dis7nto da ação, basta conduzir sob efeito de
álcool na via pública;
• Crimes materiais que podem ser crimes de dano – Generalidade dos crimes – homicídio, ofensa
à integridade zsica,
• Crimes materiais que são crimes de perigo – Art. 291º do CC, incrimina uma certa conduta que
tem um resultado de perigo.

4. Grupos de 5pos e figuras >picas de estrutura especial

4.1. Crimes fundamentais, qualificados e privilegiados

Os <pos fundamentais o 7po de ilícito assume a sua forma mais simples, compreendendo os elementos
base que servem de pressupostos aos 7pos qualificados e privilegiados (Ex.: Art. 131º do CP). Os <pos
qualificados são aqueles em que concorrem na conduta determinadas circunstâncias que levam a
considerar esse crime mais grave do que a conduta básica (Ex.: Art. 131º do CP). Pelo contrário, nos <pos
privilegiados, os pressupostos do crime fundamental são atenuados, com base em certas circunstâncias
que diminuem a sua gravidade e, portanto, a pena correspondente (Ex.: Art. 133º + 134º do CP).

4.2. Crimes instantâneos, duradouros (ou permanentes) e crimes habituais

Os crimes instantâneos são aqueles em que consumação se produz num momento apenas, isto é, não se
prolonga no tempo, mesmo que os seus efeitos possam perdurar no tempo (Ex.: furto, homicídio). Nos
crimes duradouros a própria consumação do crime (ataque ao bem jurídico) prolonga-se no tempo por
vontade do autor (Ex.: crime de sequestro – crime consuma-se logo que a pessoa é privada da liberdade, mas
a consumação do crime permanece durante todo o tempo em que o agente se encontra sequestrado). Por fim,
os crimes habituais são os crimes onde explícita ou implicitamente a lei exige uma certa repe7ção do
facto para que haja 7picidade do crime. Hoje em dia, é cada vez menos frequente que o legislador recorra
a esta fórmula da habitualidade. Figueiredo Dias ainda aponta como exemplo de um crime habitual o
crime de lenocínio (fomentar a prá7ca de pros7tuição). Contudo, do ponto de vista estritamente literal,

86
embora parte da lei parece remeter para essa habitualidade, não está excluído que um único ato de
fomento preencha o 7po de crime (desde que seja com intenção lucra7va).

4.3. Crimes de empreendimento

Os crimes de empreendimento consideram-se consumados pela mera tenta7va, ou porque estão em

causa condutas especialmente perigosas rela7vas a bens par7cularmente importantes (antecipação da
tutela penal), ou porque a espera pela consumação pode levar à impossibilidade da punição (Ex.: tenta(va
de destruição do Estado de Direito – Art. 325º do CP).

4.4. Crimes qualificados pelo resultado

Nos crimes qualificados (agravados) pelo resultado (Art. 18º do CP), a pena aplicável é agravada em
função de um resultado que da realização do 7po fundamental derivou (Ex.: agravação prevista no ar(go
177º para os crimes sexuais – nº5. Há vários resultados que agravam o crime sexual de base). Assim, a
agravação prevista da pena só terá lugar se for possível imputar o resultado agravante ao agente pelo
menos a Ztulo de negligência.

No que toca ao crime preterintencional, este era um crime onde a produção do crime base 7nha um
perigo tão elevado de produção de resultado que o legislador punia intencionalmente essa figura. O
agente não queria propriamente pra7car o resultado agravante, mas acaba por acontecer (Ex.: crimes
contra a integridade ssica que têm como resultado a morte). Esta ideia do crime preterintencional não é
fundamental para compreendermos a agravação pelo resultado. Importa, que se possa imputar esse
resultado agravante ao agente, pelo menos a Ztulo de negligência (Ex.: caso da gravidez fruto da violação
– a gravidez, por si só, não é crime e, portanto, não podemos considerar que, caso o agente atue dolosamente
no sen(do de engravidar a ví(ma, há concurso de crimes; daí a necessidade de prever este regime).

Atualmente, o crime agravado pelo resultado representa o abandono da figura do crime preterintencional.
Desde logo, porque o crime fundamental não tem de ser doloso, podendo ser negligente e porque o
resultado agravante não tem de cons7tuir um crime negligente, é o caso do aborto que, embora seja
crime, não é crime abortar com negligência.

Capítulo XII – A imputação obje<va do resultado à ação

1. Sen<do do problema

O âmbito do problema incide sobres os crimes de resultado ou materiais. Problema: se temos um

homicídio, temos de poder dizer que A matou B. Para isso, temos de fazer duas afirmações de natureza
dis7nta:
1) Problema de causalidade natural – Temos de provar, no plano do ser, da causalidade, das ciências
posi7vas, que foi a bala disparada pela pistola cujo ga7lho A premiu que entrou no corpo de B que o

87
 matou. Temos de provar a causalidade através das ciências posi7vas. Aqui não há várias respostas, só
uma é verdadeira.

2) Problema norma<vo – Consiste no saber se o resultado deve ser imputado à ação do agente. Já não
estamos perante um problema meramente das ciências da natureza, mas estamos perante um
problema de juízo, de atribuição e de imputação.

Toda esta questão tem de passar por 3 patamares.

2. Primeiro degrau: a categoria da causalidade

O primeiro patamar traduz-se na existência de uma exigência mínima, relacionando o comportamento

humano com o resultado e, portanto, a ação há de ter sido causa do resultado (condição sine qua non).
Para esse efeito, vale a teoria das chamadas condições equivalentes. São causa de um resultado todas as
condições sem as quais o resultado não se teria produzido. Como saber se são ou não causas? O juiz deve
recorrer ao método de supressão mental. Trata-se de pegar numa par7cular condição que nos interessa,
suprimi-la e hipo7sar se sem essa condição o resultado se teria produzido ou não. Se sim então não era
uma causa relevante, se não então era relevante.

CRÍTICA:
• Instâncias de transposição pura e simples para o direito penal das regras que vigoram na zsica e nas
ciências naturais;
• Permite uma regressão ao infinito, isto é, às condições mais remotas desde que fossem causais,
imprescindíveis para o resultado;
• Para além da sua excessiva amplitude, também não nos permite explicar porque é que, se todas as
condições são equivalentes e contribuem de igual modo para o resultado, vamos atribuir o resultado
a uma delas;

Isto significa que o direito deve, de facto, par7r da realidade e a primeira questão que se põe neste
problema é sempre saber se, no plano natural, foi ou não foi a ação do agente que causou o resultado.
No entanto, esse é só o ponto de par7da, é meramente uma exigência mínima.

3. Segundo degrau: a causalidade jurídica sob a forma da teoria da adequação

Surgiu a teoria da adequação ou da causalidade adequada, de acordo com a qual só são relevantes as
causas que, de acordo com a experiência e o que se considera geral e previsível, são idóneas à prossecução
de certo resultado. Destarte, consequências imprevisíveis não têm relevância jurídica, não podendo a
imputação penal ir além da capacidade do homem para dirigir os processos causais (Art. 10º do CP).

Como saber se aquele resultado era uma consequência normal e previsível? De forma a responder a estas
questões, o juiz faz um juízo de prognose (previsão) póstuma ex ante. No momento em que o agente
reconstrói a previsão, o resultado já aconteceu, daí que seja póstuma. O juiz, para poder fazer esse juízo,

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reporta-se ao momento anterior ao resultado, com aquilo que se sabia nesse momento e que era normal
que ocorresse no momento da prá7ca do facto. Os instrumentos mobilizados são:
• As regras da experiência comum (a normalidade do acontecer);
• Os conhecimentos cienZficos ou técnicos que regem certas a7vidades (medicina, engenharia, etc.); •
Os conhecimentos específicos do agente sobre a situação concreta;
Ex.: A, agente, dá em sua casa um jantar de Natal e serve uma entrada com camarões. Nessa noite de
Natal, está também presente a sogra do agente, que come os camarões e desenvolve uma alergia
gravíssima e vem a morrer. Em geral e abstrato, não é previsível nem normal que uma pessoa morra por
comer camarões. Mas, se em concreto, o agente sabia que a sogra era alérgica a camarões e os esconde,
na esperança que ela não repare, o caso muda de figura. Aqui, o resultado é imputado à ação agente em
virtude dos conhecimentos que ele (nha.

Nesta teoria, exige-se a manutenção da adequação durante todo o processo causal. Não pode haver
interferências imprevisíveis no decurso do processo causal.

Existem duas formas básicas de interrupção do nexo causal:

2) Casos em que o que interrompe é o processo causal propriamente dito – Nesses casos o resultado
não é causado pela ação do agente, ou seja, não deve ser imputado.
Ex.: A leva um (ro que lhe pode provocar a morte, vai para o hospital e quando está no hospital em coma,
em virtude de um (ro, sofre de uma infeção hospitalar e morre em virtude da infeção. Neste caso há uma
interrupção, a morte não deve se imputada ao agente que disparou o (ro. Subs(tuição do processo causal
originário por um outro processo causal. Interrompe-se o próprio decurso natural do processo causal.

• Casos em que existe uma intervenção imprevisível por parte de terceiros – Embora a causa seja em
geral e abstrato adequada a causar o resultado, há uma interrupção do nexo causal por omissão de
terceiro. O resultado não poderá ser imputado a quem provou a ação inicial. Atenção que isto não
quer dizer que essa pessoa seja totalmente impune e não possa ser responsabilizada. Se for previsível
a intervenção de terceiros não interrompe o processo causal.
Ex.: A administra a B um veneno mortal, B não morre, mas vai para o hospital onde o colocam de lado, os
médicos não tratam o paciente. Temos uma atuação imprevisível de um terceiro, interrompe o nexo de
imputação. A ví(ma vem a morrer por força da ação originária, mas o resultado não deve se imputado a
essa ação, mas sim à omissão e tratamento dos médicos ou do pessoal do hospital.

4. Terceiro grau: a conexão de risco

O resultado só deve ser imputável à ação quando esta tenha criado ou aumentado um risco proibido
para o bem jurídico tutelado pelo 7po de ilícito e, por sua vez, este risco se tenha materializado no
resultado upico.

4.1. Criação de um risco não permi<do

A ideia base da doutrina em causa consiste em dis7nguir os riscos não permi<dos dos riscos permi<dos.
Por isso, leva à formulação da seguinte proposição: um resultado só pode ser atribuído a uma ação quando

89
essa ação cria ou potencia um risco proibido de ocorrência daquele resultado. Ex.: se alguém circula a
120km/h na autoestrada o risco de atropelar alguém que se atravessa na estrada é um risco permi(do, mas
quando se ultrapassa esta velocidade o risco já não é permi(do, ou seja, é um risco proibido.

• A questão dos riscos permi<dos – Há certos contextos sociais onde temos de conviver com um certo
grau de risco. Em certos setores da a7vidade, o risco faz parte da própria a7vidade. Ex.: A(vidade
médica – caso das vacinas que, em casos excecionais, podem causar problemas graves ou mesmo a morte
da pessoa. Não há medicamentos ou vacinas totalmente seguros. Se alguém morre em virtude de uma
vacina, isso faz parte do risco permi(do e o resultado não deve ser imputado à ação – não há sequer
preenchimento do (po de crime.

O princípio da autorresponsabilidade (co-atuação da ví7ma ou de terceiro) também gera riscos

permi<dos. Ex.: Alguém portador de VIH tem relações sexuais com o parceiro, sabendo este da condição
do agente.

• Situações em que a conduta do agente, na realidade, diminui o risco para o bem jurídico em causa
ou para o seu portador – Nas situações em que o agente diminui ou atenua um perigo que recai sobre
o ofendido com a sua ação e como a sua ação se traduz numa melhoria da situação do bem jurídico
em perigo, o agente não deve ser imputado. Ex.: dois amigos vão a passear e um deles, percebendo que
o outro será atropelado, puxa-o com violência para o chão, causando-lhe ferimentos (lesões da integridade
ssica). Neste caso, os resultados não devem ser imputados à ação pois houve uma diminuição do risco do
bem jurídico e o agente acabou inclusivamente por promover o bem jurídico. Porque é que, na
formulação acima feita, devemos especificar “para o seu portador”? Porque o bem jurídico pode ser
diferente do seu portador. Ex.: alguém vê a casa do vizinho a arder e sabe que o vizinho está lá dentro a
dormir sob o efeito de comprimidos. Para parar o incêndio, o agente entra em casa do vizinho e, com água
da rede do vizinho, acaba por conseguir apagar o incêndio. Usou bens alheios, mas conseguiu salvar a vida
do (tular do dono da casa.

4.2. Potencialização do risco

Sucede, muitas vezes, que, antes da atuação do agente, já está criado um risco que ameaça o bem jurídico
protegido e, portanto, o resultado poderá ser imputado ao agente quando este aumenta ou potencia o
risco já existente, piorando-o. Ex.: condutor de uma ambulância que, em virtude de uma manobra errada,
causa a morte do paciente que transportava e que, em todo o causa, se encontrava já em péssimo estado
devido a um enfarte do miocárdio.

4.3. Concre<zação do risco não permi<do no resultado upico

É preciso ainda determinar se foi o risco em causa que se materializou ou concre7zou no resultado Zpico.

• Comportamento lícito alterna<vo – Trata-se de situações em que, se prova que se o agente 7vesse
cumprido as regras aplicáveis, o resultado ter-se-ia produzido na mesma e da mesma forma. Ou seja,
o agente desencadeia o resultado por atuar ilicitamente, mas mais tarde vem-se a comprovar que o
mesmo agente teria desencadeado o mesmo resultado se alterna7vamente 7vesse atuado

90
 licitamente. Ex.: consideremos uma fábrica que produz pincéis de barba e que importa pêlos de animais
para os fabricar. Embora esses pincéis devam ser sujeitos a um processo de desinfeção, a fábrica não
desinfeta o material e os trabalhadores ficam doentes com o manuseamento dos materiais. Assim, o dono
da fábrica criou um risco proibido só que se provou que, mesmo que a fábrica (vesse desinfetado os pêlos,
o resultado ter-se-ia produzido na mesma pois aqueles germes eram imunes aos produtos usados pela
desinfeção. Nesta situação concreta, pode-se imputar a violação das regras de desinfeção ao dono, mas já
não as lesões à integridade ssica. Figueiredo Dias fala, neste âmbito do comportamento lícito
alterna7vo, de alta probabilidade de que o resultado se produzisse na mesma. O Dr. Pedro Caeiro crê
que é necessária a exigência de uma certeza.

Deste modo, não há imputação do resultado à conduta, uma vez que o agente não deve pagar pela
incapacidade do direito de proteger o bem jurídico posto em causa. Ainda que o agente 7vesse feito
tudo o que o direito o teria mandando fazer, o bem jurídico teria sido posto em causa na mesma.

4.4. Produção de resultados não cobertos pelo fim e pelo âmbito de proteção da norma

As normas têm um certo escopo e âmbito de proteção. Neste sen7do, a violação da norma pode conduzir
a um resultado que não é verdadeiramente incluível naquilo que a norma pretende proteger. A ideia
fundamental seria de que não se deve imputar à ação aqueles resultados que não estão compreendidos
no âmbito de proibição. Ex.: imaginemos que, em frente ao hospital, existe um sinal de proibição de uso de
sinais sonoros. Alguém viola essa norma, buzinando e, em virtude disso, uma pessoa assusta-se, tropeça e cai,
ficando lesionada. Este resultado não se pode imputar à ação do agente pois não se inclui no âmbito de
proteção da norma. O Dr. Pedro Caeiro crê que isto tem algum sen7do, embora considere que Figueiredo
Dias remete muitos casos exemplifica7vos que dá para outros momentos da definição do crime.

Mas isto é a norma de cuidado, aquilo que estamos a tratar ainda não é um problema do cuidado devido,
mas sim do âmbito da proteção das normas incriminadoras. A esse respeito os autores costumam excluir
do âmbito de proteção das normas incriminadoras três situações diferentes:
1) Casos de auto-colocação em risco – A própria pessoa coloca-se em determinado risco. Ex: corrida de
automóveis por causa de uma aposta, em que uma delas tem um acidente e fica gravemente ferida. Os
resultados deste acidente não se podem imputar ao outro contendor, há uma auto-colocação em risco por
parte do próprio.

2) Hétero-colocação em risco aceite por terceiro – São casos ligeiramente diferentes em que alguém
coloca outra pessoa em risco, mas esse risco é até solicitado ou aceite pelo terceiro. Ex: passageiro
do táxi que ordena ao taxista para ir mais depressa porque precisa de chegar a tempo de uma reunião. O
taxista vai muito depressa e acaba por ter um acidente, causando ferimentos no passageiro. Também aqui
há uma hétero-colocação em risco, já não há uma auto-colocação porque quem causa o resultado é o
taxista, mas é um risco aceite e até pedido pelo próprio passageiro.

3) Casos que se devem colocar no âmbito de responsabilidade alheia – Resultados cujo impedimento
caem na área de responsabilidade de outra pessoa. Ex: A põe um incendio numa floreta e o bombeiro
que vai apagar esse incendio acaba por morrer. Aqui há uma violação da norma, mas verdadeiramente

91
 este resultado da morte do bombeiro não cabe dentro do âmbito da proibição estabelecida para quem pôs
o incêndio.

Figueiredo Dias diz que estes casos não acrescentam muito em termos de imputação obje7va, porque em
todos estes casos o que está em causa é o princípio da autorresponsabilidade.

5. A questão da “causalidade virtual”

A questão aqui é a inversa da questão do comportamento lícito alterna7vo. Enquanto no comportamento

lícito alterna<vo há um processo causal que não é desencadeado pelo agente, isto é, o agente limita-se a
não fazer parar o processo causal que vai conduzir ao resultado, na relevância nega<va da causa virtual,
o agente causa efe7vamente o resultado, isto é, não se trata de um processo causal que já esteja em curso.
Daí a grande diferença entre o comportamento lícito alterna7vo e a relevância nega7va da causa virtual.

Suponha o seguinte caso: A, hospedeira de bordo, põe veneno mortal na bebida de B. B toma esse veneno
e morre imediatamente durante o voo, mas passado 1h houve alguém que pôs uma bomba no avião e há
um acidente aéreo que mata todos os passageiros. Todos morrem seja em virtude de um acidente ou seja
em virtude da ação de um terceiro. O que aqui se pergunta é se o facto de este evento natural vir a
produzir a morte de todos os passageiros, deve levar a excluir o resultado causado pela hospedeira. Como
a pessoa ia morrer de qualquer maneira passado 1h, será que deve ser excluído o resultado morte e a
responsabilidade da hospedeira rela7vamente ao homicídio? Não, a causa virtual não tem relevância, o
resultado deve con7nuar a ser imputado a quem o produziu.

São circunstâncias completamente diferentes que levam à morte das pessoas, não podemos esquecer que
o agente causou efe7vamente aquela morte. Sendo irrelevante se a morte viria a ser produzida em outro
tempo e outras circunstâncias, isso não afeta a imputação do resultado. A causa virtual não tem
relevância para o direito penal.

Capítulo XIII – O <po subje<vo de ilícito

1. A construção do <po subje<vo de ilícito

O <po de ilícito subdivide-se em duas dimensões. A dimensão obje<va, que tem como elementos o
agente, a conduta e o bem jurídico. E a dimensão subje<va, esta dimensão apresenta como elementos
que estão inseridos no interior do agente o dolo e a negligência.

Interessa-nos agora a dimensão subje<va do 7po ilícito. O ponto de par7da é ter em mente que todo o
crime é, necessariamente, doloso ou negligente. Estas são categorias subje7vas que têm que ver com a
maneira como o agente se posiciona face ao facto. Contudo, o dolo (e a negligência) cons7tui uma
en<dade complexa, uma vez que releva tanto em sede do 7po de ilícito, como em sede de culpa. Não se
trata de um caso de dupla valoração da mesma categoria, isto porque os elementos do dolo que relevam
ao nível do ilícito não são os mesmos que relevam ao nível da culpa.

92
 2. Dolo do <po
2.1. A estrutura do dolo do <po

O dolo do <po (ou do facto) consiste no conhecimento e vontade de realização do 7po obje7vo de ilícito,
operando como descrito no Art. 14º do CP. É importante saber se o agente atuou com dolo ou negligência,
uma vez que a punição do dolo não é igual à punição da negligência. O dolo é a forma mais grave de crime,
já que conduz sempre à punição do agente, ao contrário da negligência, que só é punível nos casos
legalmente previstos (Art. 13º do CP), dada a diferença de culpa aqui presente.

Desta forma, o dolo resulta da conjugação de um momento intelectual, associado ao conhecimento da

proibição, com um momento voli<vo, correspondente à vontade de realização do facto ilícito Zpico. Isto
porque o elemento intelectual autonomamente considerado pode originar a mera negligência (Art. 15º
a) do CP).

2.2. Momento intelectual do dolo

Para que haja dolo, é necessário que o agente saiba, represente corretamente ou tenha consciência de
que o facto preenche um 7po de ilícito obje7vo (Art. 16º, nº1 do CP), de modo que possa orientar o seu
comportamento tendo em conta a sua consciência é7ca. Ou seja, o agente traz à sua consciência o
conjunto dos elementos que compõem a factualidade Zpica.

2.2.1. O erro sobre a factualidade upica

Dentro da factualidade upica, existem elementos descri<vos e norma<vos. Em relação aos elementos
descri<vos, uma vez que se trata de elementos descri7vos de realidades e o seu conhecimento não põe
problemas par7culares (Ex.: o que é uma pessoa, o que é uma coisa). Porém, os elementos norma<vos não
são tão facilmente perceZveis pelos agentes, o que implica um recurso a certos elementos e impõem uma
certa valoração. O que se exige, no âmbito dos elementos norma7vos, é que o agente tenha a apreensão
do sen7do daquele elemento na esfera do leigo, caso contrário, só os juristas podiam cometer crimes pois
só eles têm conhecimento efe7vo e pleno dos conceitos norma7vos usados pela lei.

Para que haja dolo, para além da apreensão dos sen7dos dos elementos da factualidade Zpica, é ainda
preciso que exista a atualidade da consciência intencional da ação. Ou seja, no momento em que o
agente atua, a sua consciência intencional acede aos elementos do 7po de crime. Há certos
conhecimentos genéricos que as pessoas têm, mas que não os acompanham con7nuamente. Ex.: Não
basta que o médico saiba, em geral, que certo medicamento pode causar certos efeitos secundários a pessoa
com determinada patologia. É necessário que, no momento que prescreve o medicamento, não relacione as
duas coisas, isto é, no momento da prá(ca, a sua consciência intencional (da representação das coisas) não
representa a possibilidade de causar as lesões àquele paciente. Quando muito, haverá negligência, mas nunca
dolo pois falhou a atualidade da consciência intencional da ação.

No que toca co-consciência imanente à ação, podemos afirmar que se trata de situações que estão
constantemente presentes na consciência intencional de alguém, ainda que, no momento da prá7ca do

93
7po, este não pense necessariamente nisso. Ex.: Uma pessoa maior de idade (penal) namora outra de 14 e
sabe perfeitamente a idade da pessoa menor. A certa altura tem relações sexuais com esta. Claro que, no
momento em que tem relações, não está a pensar na ideia da pessoa, mas isso é um elemento que permanece
con(nuamente na sua consciência intencional. Nestes casos, haverá de se afirmar o dolo.

Então e se o agente não representa bem a factualidade upica? Este problema está regulado no Art. 16º,
nº1 do CP. O erro sobre a factualidade upica quando ocorre, afasta a punição por crime doloso, podendo
apenas ser punido a Ztulo negligente (Art. 16º, nº1 e 3 do CP). Na primeira parte do nº1 do ar7go 16º do
CP cabem tanto os casos em que o agente não representa os factos, como os casos de representação
errónea. Quando há uma falta de representação do facto, o agente não sabe que está a realizar com a
sua ação um determinado 7po de crime. Ex.: O agente dá um medicamento abor(vo a uma mulher grávida,
desconhecendo esse estado de gravidez porque ela o ocultou. Neste caso, administração do medicamento tem
como consequência normal e Spica o aborto, mas não poderemos afirmar aqui o dolo pois o agente
desconhece um dos elementos essenciais do crime de aborto que é precisamente a mulher grávida. Já quando
estamos perante uma representação errónea, o agente representa uma coisa diferente daquela que na
realidade acontece. Ex.: Alguém, à saída de um café, leva guarda-chuva alheio julgando que é o seu próprio
guarda-chuva. Mais uma vez, não poderemos afirmar aqui o dolo.
Em todos estes casos, há que ver qual o 7po de crime aplicável e depois ter de encontrar qual o elemento
do 7po de crime que agente desconhece ou representa mal.

De notar que o âmbito da norma inclui não só factualidade Zpica, mas também as circunstâncias
agravantes e aceitação errónea das atenuantes. O agente pode não saber que com a sua atuação está a
realizar, além do 7po de crime, uma circunstância agravante. Ex.: O agente quer pra(car apenas um crime
de ofensa à integridade ssica simples, mas acaba por produzir um crime de ofensa à integridade ssica grave.
Nestes casos, deve-se aplicar apenas a norma à qual o agente atuou como dolo. A falta de dolo em relação à
circunstância agravante exclui o dolo. Também pode acontecer que o agente julgue erradamente que se
verifique uma circunstância que é atenuante do crime. Ex.: O homicídio a pedido da ví(ma é punido muito
mais brandamente. Pode, contudo, acontecer que o agente mata a ví(ma porque pensa ela lho pediu quando
na realidade esta estava a brincar ou não lhe pediu nada. Isto resolve-se em sede de concurso, não podendo o
juiz ignorar a representação que o agente faz na presença de atenuante que na realidade não existe.

2.2.2. O erro sobre o processo causal

Nestes casos, o agente projeta certa forma de produzir o crime, mas o resultado vem a acontecer através
de um processo causal dis<nto, ou seja, o agente quer a7ngir um resultado e a7nge precisamente o
resultado, mas não da maneira que idealizou. A questão que neste âmbito se coloca é a de saber se este
erro é ou não relevante para efeitos da exclusão do dolo. A primeira condição a ter em conta: em todos
os casos, há que ter em atenção que tem de se verificar a imputação obje<va do resultado à ação. Ex.: A
quer matar B e, para esse efeito, a(ra-o de uma ponte abaixo para que morra por afogamento. Só que, durante
a queda, B bate com a cabeça no pilar da ponte, acabando por morrer por causa desse embate. No plano da
imputação objeMva do resultado à ação, é um resultado razoavelmente previsível e, portanto, imputado (o
primeiro ponto está, assim, verificado).

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Terá relevância para efeitos de dolo esta divergência entre os processos causais projetados e
produzidos? Há uma divergência na doutrina. O Dr. Pedro Caeiro considera que depende. Temos que ver
se se trata de um crime de execução livre ou de um crime de execução vinculada. Se for de execução
livre, como é o homicídio, qualquer processo causal, diga-se, qualquer causação do resultado, releva. Ou
seja, qualquer processo causal é relevante, desde que seja adequado à consumação do resultado. Nesta
medida, o erro é irrelevante e considera-se ter havido crime de homicídio doloso consumado (no nosso
exemplo concreto). Já se for de execução vinculada, a lei exige determinado processo causal para a7ngir
o resultado. Assim, a conduta só é Zpica se o resultado for produzido através de um par7cular processo
causal (Ex.: caso da burla – Art. 217º do CP). Neste sen7do, o erro é relevante, uma vez que é esse o
processo causal que o agente tem de representar, caso contrário só haverá responsabilização pelo crime
negligente (atenção, se a negligência for punível face a esses crimes).
2.2.3. Dolus generalis

O dolus generalis ocorre casos em que o agente pra7ca um conjunto de ações para a7ngir o resultado,
mas a ação que produz o resultado não é aquela que ele verdadeiramente julga que produz. Ex: Supondo
que o agente quer matar alguém e dá uma pancada na cabeça para a matar, e julgando que essa pessoa já está
morte, coloca-lhe uma corda para simular um suicídio. Sucede que aquilo que vem efe(vamente a matar a
pessoa não é a pancada na cabeça (só a pôs inconsciente), mas sim o enforcamento, acaba por morrer por
asfixia. Aqui temos um problema, na conduta dolosa, que foi a primeira, o resultado não se produziu. Mas na
segunda conduta o resultado produziu-se, mas o agente não queria produzi-lo, não representou que o estava
a produzir. Se estes dois factos foram planeados antecipadamente, parece que de facto existe a
possibilidade de afirmar o dolo em relação ao processo causal, uma vez que se trata de dois factos
dolosos. Mais complicados são os casos em que o resultado ocorre não na primeira mas na segunda ação,
ao contrário daquilo que o agente teria projetado. Ex: A quer matar B, mas como tem pena de B decide
primeiro dar-lhe uma anestesia muito forte e depois a(rá-lo de um precipício para o matar. Só que quando dá
a anestesia a B, B morre imediatamente porque faz uma alergia rara à anestesia e mesmo assim A a(ra-o do
precipício abaixo julgando que ele ainda está vivo. Figueiredo Dias defende que se afirmar o dolo se o agente
ainda pra<ca o segundo ato, uma vez que o agente não percebe que a ví7ma já está morta e pra7ca o
segundo ato com a intenção de a matar. Já o Dr. Pedro Caeiro tem algumas dúvidas, uma vez que o ato
que efe7vamente produz o resultado não é imputável obje7vamente ao agente. Este seria um dos casos
que deveria ser resolvido através da imputação obje7va, porque na verdade o resultado foi a7ngido, o
agente queria aquele resultado, mas não basta querer o resultado para que esse resultado seja imputado
ao agente.

2.2.3. Erro na execução

Trata-se de casos em que o agente projeta um determinado crime, mas ao executar esse crime a sua ação
acaba por preencher uma conduta diferente, pra7cando um outro 7po de crime. Ex: A dispara um (ro
contra B, mas em vez de a(ngir o B, a(nge C. A solução para estes casos é simples, em todos os casos em
que existe um erro na execução, o agente é punido pela tenta<va do crime que quis pra<car em concurso
com o crime que efe<vamente pra<cou a utulo de negligência nos termos gerais, isto se aquele crime
que efe7vamente realizou for punível a Ztulo de negligência e se pudermos afirmar que ele atuou
efe7vamente com negligência.

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 2.2.4. Erro sobre a pessoa ou sobre o objeto

Aqui a situação é diferente, trata-se de um erro não na execução, mas na formação da própria vontade
criminal. Ocorre nos casos em que o agente quer de facto pra7car certo facto criminoso só que acaba, em
virtude de uma falha na sua representação, por a7ngir pessoa ou objeto diferente da que 7nha na sua
representação. Para aferir se existe iden7dade Zpica, devemos perceber se o 7po legal do crime que eu
projeto é igual ao 7po legal do crime que realizo. Se os objetos forem <picamente idên<cos, o erro é
irrelevante e o agente é punido pelo crime doloso consumado. Ex.: A quer matar B e faz-lhe uma espera
pois sabe que B vai atravessar a determinada hora. À noite, vê o vulto de B, dispara uma arma e mata o
indivíduo. Só que se trata de C e não de B. Porém, se os objetos forem <picamente diferentes o erro é
relevante, neste sen7do, o agente é punido pela tenta7va de crime que projetou, em eventual concurso
com o 7po de crime consumado a Ztulo negligente. Ex: A quer matar o cão do vizinho porque faz muito
barulho. Um dia quando o vizinho não está, vai ao quintal dele e vê um vulto na casota do cão pensado que é
o cão que está lá dentro, dispara um (ro contra esse vulto para matar o cão, quando na verdade é o filho do
vizinho que está lá dentro e morre com um (ro.

2.3. O momento voli<vo do dolo

O elemento voli7vo é o elemento que nos vai ajudar a dis7nguir o dolo da negligência. É uma dis7nção
com grande importância prá7ca. O dolo está 7pificado no Art. 14º do CP e as formas do dolo também
estão 7pificadas na lei.

3) Dolo intencional ou direto (Art. 14º, nº1 do CP) – O agente representa e quer pra7car aquele facto
que vem a cometer. Muitas vezes os mo7vos ou finalidades do agente são diferentes, mas isso não
leva a negar o caráter do dolo. Ex.: A quer assaltar um banco e para isso tem de matar o segurança, o que
para ele até é desagradável, no entanto, dispara um (ro com a intenção de o matar. Mesmo que não seja
a finalidade úl(ma da sua ação, con(nua a haver dolo direto rela(vamente à morte do segurança porque
o agente quis matá-lo.

4) Dolo necessário (Art. 14º, nº2 do CP) – O agente não dirige a sua ação à prá7ca daquele facto, mas
sabe que necessariamente esse facto vai ocorrer. Ou seja, a ação não é representada para o
conseguimento de determinado facto, mas sabe que este irá necessariamente ocorrer. Ex.: A quer
matar B que vai num avião. Põe uma bomba no avião para matar aquela pessoa e causa a morte de todos
os outros passageiros. Atua como dolo direto em relação à pessoa que quer matar. Em relação aos outros,
atua com dolo necessário, uma vez que ele não quer a morte das pessoas, mas representa isso como
consequência necessária e inevitável da sua ação.

5) Dolo eventual (Art. 14º, nº3 do CP) – O agente representa o facto como consequência possível. O
elemento intelectual é diferente dos outros quando o agente representa o facto como consequência
possível, isto é o agente não sabe se vai ocorrer ou não o facto, é uma consequência possível da sua
conduta e há dolo eventual se agente se conformar com aquela realização. Já no momento voli7vo, o
agente não quer aquele facto, mas conforma-se com a sua a realização.

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Importa referir ainda que o dolo eventual uma categoria de fronteira, situando-se ao lado da
negligência consciente, uma vez que estes têm um elemento comum: representação do facto como
possível. Contudo, rela7vamente ao elemento voli7vo, no dolo eventual o agente conforma-se com
o resultado criminoso e na negligência consciente o agente não se conforma com esse facto.

2.3.1. Tenta<vas de dis<nção entre o dolo eventual e a negligência consciente

1) Teorias da probabilidade – Haverá dolo eventual se o agente representou aquele facto como
provável ou muito provável. Se representou o facto como pouco provável, haverá negligência
consciente. CRÍTICAS:
• O dolo dependeria da forma como o agente representa a probabilidade e, portanto, as suas
ap7dões e o direito entregar-se-ia nas mãos de uma pessoa ter mais ou menos ap7dão
para calcular as probabilidades de certo facto ocorrido.
• A questão da dis7nção do dolo e da negligência não passa por o resultado ser mais ou
menos provável, isso não é decisivo, uma vez que era tão provável que isso acontece-se
que certamente o agente representou isso como possível. Pode ser importante como regra
de prova, mas não como critério de dis7nção entre dolo eventual e negligência consciente.

2) Teorias da aceitação – Estaríamos perante dolo eventual quando o agente, ao representar o facto,
aceitasse a produção deste. Caso contrário, quando recusasse in7mamente a produção do facto,
estaríamos diante negligência consciente.
CRÍTICA:
• Quando o agente aceita a produção do facto, isso já é considerado dolo direito, e não dolo
eventual, ou seja, a par7r do momento em que o agente adere à consequência, remete
para uma situação já abrangida pelo dolo direto.
3) Teorias da conformação (Art. 14º, nº3 do CP) – Há dolo quando o agente se conforma com a
possibilidade de realização do facto ilícito e negligência quando confia, embora levianamente, que
o preenchimento do 7po não se verificará.
CRÍTICA:
• Assim estaríamos a punir agente pela forma como atuaria se se verificasse algo que não se
verificou e não pela maneira com atuou. Esta fórmula conduziria a uma punição por ficção.

Outras doutrinas parecem mais perto daquilo que pode ser uma dis7nção mais bem conseguida:
i. Eduardo Correia defende a fórmula da dupla nega<va que determina o seguinte: haverá
dolo eventual se o agente representar o resultado como facto possível e não confiar que o
facto não se vai produzir, ou seja, atua sem confiar em que o facto não se vai produzir. Na
negligência consciente, por outro lado, o agente representa o facto como possível, mas
confia em que esse facto não se vai produzir. Isto tem a ver com probabilidades, mas as
probabilidades aqui importam sobretudo para efeitos de prova (para o juiz se convencer que
o agente representou as coisas de uma forma ou de outra).

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 ii. Figueiredo Dias afirma que a fórmula da dupla nega7va centra muito a dis7nção na
confiança, consoante agente confie ou não na produção no resultado. Considera que isso é
uma dis7nção muito psicológica, tendo que ver com o facto de o agente ser mais ou menos
prudente. Assim, defende que o melhor critério seria: o dolo eventual existe sempre que o
agente tenha tomado a sério o risco de produção do facto e que, ao atuar, assuma esse risco
de produção do facto Zpico.

iii. Pedro Caeiro acha que a ideia de risco é importante, desde logo para limitar os casos em
que o agente não toma sequer o risco em conta, mas não tem a certeza que o dolo eventual
não se relacione com categorias como a confiança. O que fundamenta verdadeiramente a
dis7nção acaba por ser um certo posicionamento do agente perante a ordem jurídica e a
confiança é só um elemento mediato que nos ajuda a aceder a essa a7tude. Ou seja, a
confiança é só um meio de expressar a diferença entre dois 7pos de personalidade: o que
se importa e o que não se importa. Nesta medida, podemos dizer que a confiança já revela
algo que o direito deve ter em atenção.

Neste sen7do, o Dr. Pedro Caeiro mantém-se mais fiel ao seguinte: talvez a grande dis7nção não se alcance
ao nível do 7po de ilícito mas apenas ao nível da culpa, e portanto, só quando avaliamos a culpa podemos
compreender a diferença entre dolo eventual e negligência consciente, porque o que está
verdadeiramente na base da punição do dolo eventual como crime doloso é a a7tude de indiferença
perante a ocorrência do facto, é não querer saber. Essa a7tude perante o direito é algo que carateriza a
personalidade subjacente à culpa dolosa.

Assim, dada a fragilidade da dis7nção, o que Figueiredo Dias propõe é a criação de um terceiro grau entre
o dolo e negligência: a temeridade.

2.4. A conexão entre o dolo do <po e a sua realização

Para que estejamos perante uma conexão material é necessário que o agente atue com dolo em relação
a determinado facto. É o caso de dolus alterna1vus em que o agente representa a prá7ca de múl7plos
factos, sabe que só vai cometer um deles mas tem consciência que vários factos são possíveis. Ex.: A tem
um diferendo grave com a família dos vizinhos. Num acesso de fúria, e vendo que existe uma reunião familiar
na casa ao lado da sua, pega na espingarda e dá dois (ros para dentro da casa, sabendo que pode matar
qualquer um dos membros da família. Neste caso, devemos afirmar o dolo, dado que o agente sabe que
qualquer um desses factos pode ocorrer e ele quer efe(vamente qualquer um deles.

A conexão temporal serve para excluir os casos de dolus antecedens, em que o agente projeta produzir
certo crime, mas a ação que pra7ca não transporta esse dolo e dolus subsequens em que alguém pra7ca
certo facto sem dolo e depois adere in7mamente a esse facto. Ex.: Alguém quer matar o seu inimigo e anda
a projetar essa morte. Um dia, vai a conduzir e inadver(damente atropela o tal inimigo. Neste caso, não há
crime doloso pois não existe conexão temporal entre dolo e facto (casos de dolus antecedens). Imaginemos
agora que o agente não (nha projetado anteriormente a morte do vizinho, mas quando vê que o atropelou

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fatalmente, fica todo contente, mas também aqui não existe crime doloso pois falta a conexão temporal (casos
de dolus subsequens).

3. Os especiais elementos subje<vos do <po

Os elementos em causa não se referem a elementos do 7po obje7vo de ilícito, mesmo que se liguem à
vontade do agente de realização do 7po. O seu objeto encontra-se fora do 7po obje7vo de ilícito, não
havendo uma correspondência e uma congruência entre o 7po obje7vo e o 7po subje7vo de ilícito. Assim,
exemplo é a intenção que não se confunde com dolo. Quando a intenção do agente se autonomiza para
além do dolo (o dolo direto), cons7tuindo um pressuposto da incriminação, por exemplo, no caso do furto,
não basta a apreensão de um objeto, mas é ainda necessária a intenção de apropriação. Do mesmo modo,
podem cons7tuir elementos especiais do 7po subje7vo determinados mo7vos, impulsos afe7vos ou
caracterís7cas da a7tude interna do agente. Na maioria dos casos, estes elementos não fundamentam a
ilicitude da ação, determinando a espécie de delito em causa, mas contribuem para a aferição do 7po de
culpa, como ocorre, por exemplo, com os pressupostos do homicídio qualificado (ar7go 132º do CP).

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