Supremo Tribunal Federal

Ementa e Acórdão

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28/10/2024 PRIMEIRA TURMA

[Link]. NO HABEAS CORPUS 238.400 SÃO PAULO

RELATOR : MIN. CRISTIANO ZANIN

AGTE.(S) : GUILHERME MANOEL
ADV.(A/S) : MAURICIO RICARDO DE ALMEIDA
AGDO.(A/S) : SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA

Ementa: AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS.

CONSTITUCIONAL E PROCESSUAL PENAL. PACIENTE
CONDENADO PELA PRÁTICA DOS DELITOS DE TRÁFICO ILÍCITO
DE DROGAS, POSSE DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO E
POSSE DE ARMA DE FOGO COM NUMERAÇÃO SUPRIMIDA.
ABORDAGEM E PRISÃO EM FLAGRANTE REALIZADAS POR
AGENTES DA GUARDA CIVIL MUNICIPAL.
CONSTITUCIONALIDADE E LEGALIDADE. PRESENÇA DE JUSTA
CAUSA PARA O ATO. ATUAÇÃO EM SINTONIA COM A TESE
FIXADA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NO RECURSO
EXTRAORDINÁRIO (RE) 603.616/RO JULGADO SOB A SISTEMÁTICA
DA REPERCUSSÃO GERAL (TEMA 280). INCIDÊNCIA DA CAUSA
ESPECIAL DE REDUÇÃO DE PENA DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N.
11.343/2006. INVIABILIDADE NO CASO. CIRCUNSTÂNCIAS
EVIDENCIADORAS DA DEDICAÇÃO DO PACIENTE AO TRÁFICO.
INOCORRÊNCIA DE BIS IN IDEM. AGRAVO REGIMENTAL
IMPROVIDO.
I. CASO EM EXAME
1. Paciente condenado pela prática dos crimes de tráfico ilícito de
drogas (art. 33 da Lei n. 11.343/2006), posse de arma de fogo de uso
permitido e posse de arma de fogo com numeração suprimida (arts. 12 e
16, § 1º, I, da Lei n. 10.826/2003).
II. QUESTÕES EM DISCUSSÃO
2. Saber se é inconstitucional e/ou ilegal a abordagem e a prisão em
flagrante realizadas por agentes da Guarda Civil Municipal.
3. Saber se havia fundadas razões (justa causa) para a abordagem em
via pública e o posterior ingresso dos agentes públicos na residência do

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HC 238400 AGR / SP

paciente.
4. Saber se é possível, no caso, a aplicação da causa especial de
redução de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas.
III. RAZÕES DE DECIDIR
5. No julgamento do Agravo Regimental no Recurso Extraordinário
(RE) 1.468.558/SP, da relatoria do Ministro Alexandre de Moraes, com a
minha divergência, a maioria dos Ministros integrantes da Primeira
Turma do Supremo Tribunal Federal decidiu que não há ilegalidade na
busca pessoal e/ou nas diligências de averiguação realizadas pelas
guardas municipais em situações em que houver fundadas razões (justa
causa) para tanto.
6. Até que eventualmente sobrevenha novo pronunciamento deste
Tribunal que seja consentâneo ao que defendi no referido RE 1.468.558/SP,
adiro a esse entendimento fixado pela Primeira Turma, em estrita
observância ao art. 926, caput, e ao art. 927, V, ambos do Código do
Processo Civil, que acentuam o princípio da colegialidade, e considero
legítima a atuação dos agentes municipais que executaram a prisão em
flagrante do acusado.
7. É de se considerar legítima a atuação dos guardas municipais,
pois, ao abordarem o automóvel nas circunstâncias descritas nos autos e
depois de procederem às revistas pessoal e veicular, lograram encontrar,
debaixo do banco do veículo, uma arma de fogo com a numeração
suprimida e diversas munições de uso permitido. Essas informações
constituem elementos mínimos a caracterizar fundadas razões (justa
causa) para legitimar o posterior ingresso dos agentes públicos na
residência do paciente, local onde conseguiram apreender 17 tijolos de
maconha, com peso liquido de 11,11kg; 3 porções de maconha, pesando
181,10g; e 2 tijolos de cocaína, com peso liquido de 1,45kg.
8. Considerando que o art. 240 do Código de Processo Penal abarca
tanto a busca domiciliar quanto a busca pessoal, nele elencando as
hipóteses de sua incidência, é possível aplicar, no caso, o mesmo
entendimento sedimentado pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal
no Recurso Extraordinário (RE) 603.616/RO, da relatoria do Ministro

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HC 238400 AGR / SP

Gilmar Mendes, julgado sob a sistemática da Repercussão Geral (Tema

280).
9. A conclusão da dedicação do paciente ao tráfico ilícito de drogas
não foi baseada somente em razão da quantidade e variedade das drogas
apreendidas, mas também por outros elementos concretos constantes dos
autos e devidamente expostos na decisão ora impugnada, os quais, na
minha compreensão, destoam daqueles que normalmente são verificados
quando a traficância é praticada pela primeira vez, sem maiores
planejamentos. De fato, essas circunstâncias demonstram a dedicação do
acusado à prática do tráfico, o que afasta a possibilidade de incidência da
causa especial de redução de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n.
11.343/2006.
10. Trata-se de hipótese diversa daquela versada no Recurso
Extraordinário com Agravo (ARE) 666.334/RG, da relatoria do Ministro
Gilmar Mendes, no qual o Supremo Tribunal Federal passou a considerar
bis in idem a utilização da quantidade de droga “tanto na primeira fase de
fixação da pena, como circunstância judicial desfavorável, quanto na
terceira, para modular a aplicação da causa especial de diminuição de
pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006” (Tema 712 da
Repercussão Geral).
IV. DISPOSITIVO
11. Agravo regimental ao qual se nega provimento.

ACÓRDÃO

Acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em sessão

virtual da Primeira Turma, na conformidade da ata de julgamentos, por
unanimidade, negar provimento ao agravo regimental, nos termos do
voto do Relator.

Brasília, 28 de outubro de 2024.

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HC 238400 AGR / SP

CRISTIANO ZANIN – Relator

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Relatório

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28/10/2024 PRIMEIRA TURMA

[Link]. NO HABEAS CORPUS 238.400 SÃO PAULO

RELATOR : MIN. CRISTIANO ZANIN

AGTE.(S) : GUILHERME MANOEL
ADV.(A/S) : MAURICIO RICARDO DE ALMEIDA
AGDO.(A/S) : SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA

RELATÓRIO

O Senhor Ministro CRISTIANO ZANIN (Relator): Trata-se de agravo

regimental interposto contra decisão por mim proferida nestes autos (doc.
22).

Neste recurso, a defesa reitera os argumentos veiculados na petição

inicial, requerendo, ao fim:

- Seja declarada a nulidade da prova produzida, ante a

ação dos guardas municipais ter ocorrido em patente ofensa à
Constituição Federal, com a consequente absolvição do
agravante;
- Seja reconhecida a nulidade da prova produzida através
da invasão do domicílio do agravante, sendo determinado o seu
desentranhamento, bem como das provas oriundas da referida
invasão, bem como que o Colendo Juízo de Primeiro grau
profira nova sentença.
- Seja aplicada a causa de diminuição prevista no
parágrafo 4º do artigo 33 da lei nº. 11.343/06 em seu patamar
máximo, a se dizer, 2/3 (dois terços), tudo como medida da mais
lídima JUSTIÇA (doc. 23, p. 7).

É o relatório.

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[Link]. NO HABEAS CORPUS 238.400 SÃO PAULO

VOTO

O Senhor Ministro CRISTIANO ZANIN (Relator): A decisão

impugnada não merece reforma ou qualquer correção, pois os seus
fundamentos estão em sintonia com a jurisprudência do Supremo
Tribunal Federal - STF.

Sobre o primeiro ponto arguido nesta impetração, o acórdão

impugnado destacou os seguintes aspectos:

Diante da hipótese de habeas corpus substitutivo de recurso

próprio, a impetração sequer deveria ser conhecida segundo
orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal e do
próprio Superior Tribunal de Justiça. Contudo, considerando as
alegações expostas na inicial, razoável o processamento do feito
para verificar a existência de eventual constrangimento ilegal.
A sentença afastou a aventada nulidade mediante os
seguintes fundamentos:
“Primeiramente, não há que se falar em atuação
inconstitucional e ilegal dos guardas municipais e,
consequentemente, nulidade da prova material. Embora a
função dos guardas civis municipais seja a proteção de
bens, serviços e instalações municipais, nada impede
que efetuem eventual prisão em flagrante quando se
depararem com alguém a praticar delito, foi o que
ocorreu no presente caso. Ressalta-se que, no caso
concreto, houve justa causa para a abordagem efetuada
pelos guardas municipais, primeiro porque o acusado se
encontrava em um veículo que era objeto de denúncias,
as quais davam conta de que este era utilizado para a
prática do tráfico de drogas, e segundo porque, durante a
abordagem, foi encontrado um revólver sob o banco do
veículo mencionado, oportunidade em que o próprio

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acusado informou que havia munições no interior de sua

casa, somente após esta informação, que indicava
situação de fragrância, os guardas entraram no imóvel,
momento em que encontraram, além das munições, uma
porção de entorpecente, sendo o réu conduzido à
delegacia, onde fora realizada pesquisa do veículo que
se encontrava em frente à casa do acusado e constatado
que ele estava registrado em endereço diverso daquele
que haviam efetuado a diligência, momento em que o
réu sustentou que se tratava da casa de sua genitora e
que havia drogas no local, novamente, somente após tal
informação, que também indicava situação de flagrância,
é que os guardas se dirigiram à casa da genitora do réu e
efetuaram a revista no local, oportunidade em que
encontraram grande quantidade de entorpecentes.
Portanto, restou claro que houve justas causas para as
buscas realizadas nos locais dos fatos pelos guardas
municipais, já que se encontravam presentes, naqueles
momentos, a existência de fundadas suspeitas que
autorizassem as execuções das medidas praticadas pelos
agentes públicos, o que afasta a tese de nulidade alegada
pela Defesa. Pelo mesmo motivo, também resta afastada a
tese de invasão de domicílio. Nesse sentido, julgado
recente e semelhante aos fatos da Quinta Turma do
Egrégio Superior Tribunal de Justiça: [...]” (fl. 417).
O Tribunal de origem, ao afastar a preliminar de nulidade,
consignou:
“De início, importante afastar a alegação preliminar
de ilicitude da prisão em flagrante, tal como constante nas
razões recursais da defesa. Isso porque, conforme se
denota dos autos, os guardas municipais somente
efetuaram a abordagem do veículo automotor conduzido
pelo réu porque havia prévia denúncia anônima acerca
do envolvimento do referido automóvel no transporte de
drogas em atividade de tráfico. Ademais, na sequência,
durante a revista pessoal, os guardas encontraram uma

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arma de fogo com numeração suprimida em poder do

apelante, além de mil reais em dinheiro, possibilitando a
intervenção dos agentes públicos, em consonância com a
competência constitucional dos guardas municipais de
proteção da coletividade municipal (CF, art. 144, § 8°).
[...]
Nessa linha de raciocínio, não havendo falar em
ilicitude da atuação dos guardas municipais na espécie,
também não se vislumbra qualquer ilegalidade da
respectiva prisão em flagrante do réu, denotando a
higidez da persecução penal ora examinada” (fls. 519/520).
Com efeito, cumpre registrar que é assente nesta Corte
Superior de Justiça a orientação de que os integrantes da
guarda municipal não desempenham a função de policiamento
ostensivo. Todavia, em situações de flagrante delito, a atuação
dos agentes municipais está respaldada no comando legal do
art. 301 do Código de Processo Penal, segundo o qual:
“Qualquer do povo poderá e as autoridades policiais e seus
agentes deverão prender quem quer que seja encontrado em
flagrante delito”.
Nesse contexto, “havendo fundada suspeita a configurar
situação de flagrante delito, mostra-se lícita a abordagem
pessoal feita pela Guarda Civil Municipal, que não atua, nessa
hipótese, como polícia investigativa, não havendo falar em
nulidade” (AgRg no HC 695.254/SP, Rel. Ministra LAURITA
VAZ, SEXTA TURMA, DJe 04/11/2021).
No caso dos autos, verifica-se que existia denúncia
circunstanciada indicando que um veículo Uno, cor prata, era
usado para a prática de tráfico na região do Parque São Bento,
sendo informadas inclusive as placas do automóvel. Diante
das informações precisas, ao avistarem o veículo indicado
trafegando pelo local, restou evidenciada a fundada suspeita
para justificar a abordagem pelos guardas municipais.
[...]. (Doc. 17, pp. 3-6 — grifos meus e no original).

A dinâmica dos fatos foi narrada com mais precisão no depoimento

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de um dos agentes civis municipais que realizaram a prisão dos acusados:

[...] que estava de serviço com o GCM Francelino, viatura

ROMU ALPHA, momento em que realizavam patrulhamento
pelo Bairro Parque Paineiras e, a equipe avistou o veículo
Fiat/Uno, cor prata, placa CZD9158, o qual constava denúncia
de que o condutor seria o responsável por abastecer pontos de
tráfico de drogas no bairro Parque São Bento, que estava
estacionado defronte a residência de número 150, da Rua Maria
José Braga, cujo portão encontrava-se entreaberto, sendo que o
automóvel estava com as janelas parcialmente abertas, e em seu
interior pôde-se constatar que havia dois indivíduos. Em
posse das informações e diante dos fatos, foi realizada a
abordagem, identificando-os como Guilherme Manoel, que é
morador da residência supracitada e, Douglas de Sá Teles de
Souza, ora possuidor do veículo em comento. Em busca
pessoal nos abordados, nenhum objeto de interesse policial
localizado, apenas a quantia de R$ 1.000,00 (um mil reais) em
notas diversas com Douglas, todavia, ao realizar a busca
veicular foi localizado embaixo do tapete um revólver Taurus,
calibre 38, numeração suprimida, desmuniciado.
Questionados em separado, Guilherme assumiu a propriedade
da arma de fogo localizada, acrescentando que estaria
negociando o revólver pelo valor de mil reais para Douglas.
Indagado se havia mais armas no interior de seu imóvel,
Guilherme negou, dizendo que apenas haveria munições da
referida arma em seu guarda-roupas, que foram
posteriormente localizadas, totalizando (38) trinta e oito
munições. Ao averiguar o local descrito por Guilherme não
foram localizadas as munições, mas sim em uma caixa de
papelão no armário na cozinha. No mesmo armário foi
localizado (01) um pedaço de aparente maconha dentro de
pequeno frasco de vidro, o qual Guilherme afirmou ser de seu
próprio consumo. Diante dos fatos ambos foram conduzidos à
delegacia, juntamente com o veículo Fiat/Uno, sendo feito uso
de algemas visto o receio de fuga. Durante a apresentação da

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ocorrência para a autoridade de plantão, foi realizada a

pesquisa do outro veículo, um Chevrolet/Agile, placa FAE 8669,
que no momento da abordagem estava estacionado na calçada
em frente a garagem da residência de Guilherme, o qual
constou ser de propriedade do abordado Guilherme Manoel,
cadastrado em outro endereço, a saber, Rua Benedita Ramos
Dos Santos, número 628, Sorocaba/SP. Indagado, Guilherme
informou que seria o endereço de sua genitora e em conversa
com os agentes, informalmente confessou que armazenava
algumas peças de drogas (maconha e cocaína) no local. Ante as
novas informações, outra guarnição se dirigiu até o imóvel,
GCM Marcelo e Barbato, que ao aportarem avistaram o portão
e as portas abertas, com fortes indícios de que alguém havia
saído às pressas do local, momento em que ainda pela calçada
visualizaram (01) um tijolo de aparente maconha caído na
garagem, e ao adentrar para apreender a aparente substância
ilícita, localizaram mais (16) dezesseis tijolos da mesma
substância, (02) duas porções à granel de aparente maconha,
além de mais (02) dois tijolos de aparente pasta base de
cocaína, bem como, o documento de RG de Guilherme
Manoel, (02) balanças de precisão, (01) rolo de plástico filme e
(01) uma faca, objetos estes comumente utilizados para pesar
e embalar as drogas. Nenhuma pessoa foi localizada no citado
endereço. Após tomar ciência dos fatos, Guilherme assumiu
que havia adquirido 25 tijolos de maconha de uma pessoa que
não soube identificar e, que já havia vendido parte do
entorpecente, restando apenas o que foi localizado pelos GCM's
[...]. (Doc. 2, p. 3 — grifei).

Sobre o tema, registrei que o Plenário do Supremo Tribunal Federal

(STF), ao julgar a Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental
(ADPF) 995/DF, “concedeu interpretação conforme à Constituição aos
artigo 4º da lei 13.022/14 e artigo 9º da 13.675/18 declarando
inconstitucional todas as interpretações judiciais que excluam as guardas
municipais, devidamente criadas e instituídas, como integrantes do
sistema de segurança pública”.

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A ementa desse julgado é a seguinte:

DIREITO CONSTITUCIONAL E SEGURANÇA

PÚBLICA. ART. 144, §8º, DA CONSTITUIÇÃO.
RECONHECIMENTO DAS GUARDAS MUNICIPAIS COMO
ÓRGÃO DE SEGURANÇA PÚBLICA. LEGÍTIMA OPÇÃO DO
CONGRESSO NACIONAL AO INSTITUIR O SISTEMA
ÚNICO DE SEGURANÇA PÚBLICA (LEI N° 13.675/18).
PRECEDENTES. PROCEDÊNCIA DO PEDIDO.
1. É evidente a necessidade de união de esforços para o
combate à criminalidade organizada e violenta, não se
justificando, nos dias atuais da realidade brasileira, a atuação
separada e estanque de cada uma das Polícias Federal, Civis e
Militares e das Guardas Municipais; pois todas fazem parte do
Sistema Único de Segurança Pública.
2. Essa nova perspectiva de atuação na área de segurança
pública, fez com que o Plenário desta Suprema Corte, no
julgamento do RE 846.854/SP, reconhecesse que as Guardas
Municipais executam atividade de segurança pública (art. 144, §
8º, da CF), essencial ao atendimento de necessidades inadiáveis
da comunidade (art. 9º, § 1º, da CF).
3. O reconhecimento dessa posição institucional das
Guardas Municipais possibilitou ao CONGRESSO
NACIONAL, em legítima opção legislativa, no § 7º do artigo
144 da Constituição Federal, editar a Lei nº 13.675, de 11/6/2018,
na qual as Guardas Municipais são colocadas como integrantes
operacionais do Sistema Único de Segurança Pública (art. 9º, §
1º, inciso VII).
4. O quadro normativo constitucional e jurisprudencial
dessa SUPREMA CORTE em relação às Guardas Municipais
permite concluir que se trata de órgão de segurança pública,
integrante do Sistema Único de Segurança Pública (SUSP).
5. Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental
conhecida e julgada procedente para, nos termos do artigo 144,
§ 8º da CF, CONCEDER INTERPRETAÇÃO CONFORME À

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CONSTITUIÇÃO aos artigos 4º da Lei 13.022/14 e artigo 9º da

13.675/18 DECLARANDO INCONSTITUCIONAIS todas as
interpretações judiciais que excluam as Guardas Municipais,
devidamente criadas e instituídas, como integrantes do Sistema
de Segurança Pública.

Em seguida, enfatizei que, mais recentemente, no julgamento do

Agravo Regimental no Recurso Extraordinário (RE) 1.468.558/SP, da
relatoria do Ministro Alexandre de Moraes, pela Primeira Turma do
Supremo Tribunal Federal, proferi voto divergente no qual ressalvei que,
ainda que as guardas municipais, devidamente criadas e instituídas,
façam parte do sistema de segurança pública, a elas não foram atribuídos
poderes irrestritos de policiamento ostensivo ou investigativo, que lhes
autorizariam a realizar indistintamente as atividades exercidas, por
exemplo, pelas polícias militares ou pelas polícias civis estaduais. Ou seja,
reconhecer que as guardas municipais integram o Sistema de Segurança
Pública não implica equipará-las às polícias, atribuindo-lhes as exatas
mesmas funções.

Destaquei, ainda, que as guardas municipais exercem poderes de

polícia sui generis, podendo desempenhar atividades de vigilância e
realizar determinadas intervenções apenas naquilo que se referir à
salvaguarda ao patrimônio público do município em face de eventuais
perigos. A essa atribuição soma-se, ainda, a possibilidade de prender
indivíduos em situação de evidente flagrante delito, uma vez que a
justificação prevista no art. 301, do Código de Processo Penal (CPP),
confere esse direito a qualquer do povo, o que inclui, evidentemente, as
guardas municipais.

Isso significa que, concretamente, que as guardas municipais não

têm atribuição prima facie para realizar buscas, sejam pessoais ou
domiciliares, as quais constituem intervenções consideravelmente
invasivas nos direitos dos cidadãos à liberdade, à intimidade e à
inviolabilidade do domicílio – art. 5º, caput, X e XI, da Constituição

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Federal.

Entretanto, para a maioria dos Ministros integrantes da Primeira

Turma do Supremo Tribunal Federal, não há ilegalidade na busca pessoal
e/ou nas diligências de averiguação realizadas pelas guardas municipais
nas situações em que houver fundadas razões (justa causa) para tanto.

Feita essa ressalva, e até que eventualmente sobrevenha novo

pronunciamento desta Suprema Corte que seja consentâneo ao que
defendi no RE 1.468.558/SP, adiro a esse entendimento fixado pela
Primeira Turma, em estrita observância ao art. 926, caput, e ao art. 927, V,
ambos do Código do Processo Civil, que acentuam o princípio da
colegialidade, e considero legítima a atuação dos agentes municipais que
executaram a prisão em flagrante do acusado.

No que se refere à suposta ilegalidade dessa mesma prisão porque

teria havido indevida violação de domicílio por parte dos agentes
públicos, assim se pronunciou o Superior Tribunal de Justiça:

De outro norte, o art. 5º, inciso XI, da Constituição Federal

assegura a inviolabilidade do domicílio. No entanto, cumpre
ressaltar que, consoante disposição expressa do dispositivo
constitucional, tal garantia não é absoluta, admitindo
relativização em caso de flagrante delito.
Acerca da interpretação que deve ser conferida à norma
que excepciona a inviolabilidade do domicílio, o Supremo
Tribunal Federal, por ocasião do julgamento do RE n.
603.616/RO, assentou o entendimento de que ‘a entrada forçada
em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em
período noturno, quando amparada em fundadas razões,
devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro
da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de
responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da
autoridade e de nulidade dos atos praticados’.
No mesmo sentido, esta Corte Superior possui o

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entendimento de que as hipóteses de validação da violação

domiciliar devem ser restritivamente interpretadas, mostrando-
se necessário para legitimar o ingresso de agentes estatais em
domicílios, a demonstração, de modo inequívoco, do
consentimento livre do morador ou de que havia fundadas
suspeitas da ocorrência do delito no interior do imóvel.
In casu, como visto, existia denúncia pormenorizada
indicando veículo que realizava o tráfico de drogas drogas no
local, o que motivou a abordagem dos guardas municipais.
Realizada busca pessoal e veicular, foi encontrada arma de
fogo com numeração suprimida sob o banco do automóvel, e
somente então houve o ingresso na residência do paciente.
Nesse contexto, entendo que presente a justa causa para
ingresso na residência, razão pela qual não há nulidade das
provas por violação de domicílio.
Além disso, ante os elementos fáticos extraídos dos autos,
para acolher a tese da defesa de nulidade por violação
domiciliar, desconstituindo os fundamentos adotados pelas
instâncias ordinárias a respeito da existência de elementos
previamente identificados que denotavam a prática de crime
permanente no interior da residência, seria necessário o
reexame de todo o conjunto probatório, providência vedada em
habeas corpus, procedimento de cognição sumária e rito célere
(doc. 17 pp. 5-6 — grifei).

Considerei legítima a atuação dos guardas municipais, no caso, pois,

como visto, depois de abordarem o referido automóvel nas circunstâncias
antes descritas e de procederem às revistas pessoal e veicular, lograram
encontrar, debaixo do banco do veículo, uma arma de fogo com a
numeração suprimida e diversas munições de uso permitido.

Entendi que essas informações constituem elementos mínimos a

caracterizar fundadas razões (justa causa) para legitimar o posterior
ingresso daqueles agentes públicos na residência do paciente, local onde
conseguiram apreender 17 tijolos de maconha, com peso liquido de

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11,11kg; 3 porções de maconha, pesando 181,10g; e 2 tijolos de cocaína,

com peso liquido de 1,45kg.

Desse modo, e considerando que o art. 240 do Código de Processo

Penal abarca tanto a busca domiciliar quanto a busca pessoal, nele
elencando as hipóteses de sua incidência, compreendi ser possível aplicar,
no caso, o mesmo entendimento sedimentado pelo Plenário do Supremo
Tribunal Federal no Recurso Extraordinário 603.616/RO, da relatoria do
Ministro Gilmar Mendes, julgado sob a sistemática da Repercussão Geral
(Tema 280). Veja-se a ementa desse julgado:

Recurso extraordinário representativo da controvérsia.

Repercussão geral. 2. Inviolabilidade de domicílio – art. 5º, XI,
da CF. Busca e apreensão domiciliar sem mandado judicial em
caso de crime permanente. Possibilidade. A Constituição
dispensa o mandado judicial para ingresso forçado em
residência em caso de flagrante delito. No crime permanente, a
situação de flagrância se protrai no tempo. 3. Período noturno.
A cláusula que limita o ingresso ao período do dia é aplicável
apenas aos casos em que a busca é determinada por ordem
judicial. Nos demais casos – flagrante delito, desastre ou para
prestar socorro – a Constituição não faz exigência quanto ao
período do dia. 4. Controle judicial a posteriori. Necessidade de
preservação da inviolabilidade domiciliar. Interpretação da
Constituição. Proteção contra ingerências arbitrárias no
domicílio. Muito embora o flagrante delito legitime o ingresso
forçado em casa sem determinação judicial, a medida deve ser
controlada judicialmente. A inexistência de controle judicial,
ainda que posterior à execução da medida, esvaziaria o núcleo
fundamental da garantia contra a inviolabilidade da casa (art. 5,
XI, da CF) e deixaria de proteger contra ingerências arbitrárias
no domicílio (Pacto de São José da Costa Rica, artigo 11, 2, e
Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos, artigo 17, 1).
O controle judicial a posteriori decorre tanto da interpretação da
Constituição, quanto da aplicação da proteção consagrada em
tratados internacionais sobre direitos humanos incorporados ao

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ordenamento jurídico. Normas internacionais de caráter judicial

que se incorporam à cláusula do devido processo legal. 5. Justa
causa. A entrada forçada em domicílio, sem uma justificativa
prévia conforme o direito, é arbitrária. Não será a constatação
de situação de flagrância, posterior ao ingresso, que justificará a
medida. Os agentes estatais devem demonstrar que havia
elementos mínimos a caracterizar fundadas razões (justa causa)
para a medida. 6. Fixada a interpretação de que a entrada
forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo
em período noturno, quando amparada em fundadas razões,
devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro
da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de
responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da
autoridade e de nulidade dos atos praticados. 7. Caso concreto.
Existência de fundadas razões para suspeitar de flagrante de
tráfico de drogas. Negativa de provimento ao recurso (DJe
10/5/2016).

No mesmo sentido, citei os seguintes casos semelhantes:

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS.

PROCESSUAL PENAL. PACIENTE PRESO EM FLAGRANTE
PELA SUPOSTA PRÁTICA DOS CRIMES DE TRÁFICO
ILÍCITO DE DROGAS E DE POSSE IRREGULAR DE
MUNIÇÃO PARA ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO.
BUSCA DOMICILIAR. PRESENÇA DE JUSTA CAUSA PARA O
ATO. ATUAÇÃO EM SINTONIA COM A TESE FIXADA PELO
SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NO RE 603.616/RO
JULGADO SUB A SISTEMÁTICA DA REPERCUSSÃO GERAL
(TEMA 280). AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO.
I – É de considerar-se legítima a atuação dos policiais
militares que executaram a prisão em flagrante do acusado,
uma vez que os referidos agentes públicos deslocaram-se até o
local em questão porque havia notícias de que o paciente, que
comandava o tráfico de um bairro da cidade e contra quem
havia mandado de prisão em aberto, estava escondido no

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referido endereço; ao avistar os policiais em seu portão, o

paciente escondeu-se dentro de um dos cômodos de sua
residência, o que motivou o ingresso dos policiais no imóvel
para prendê-lo; além, disso, os policiais relataram sentir forte
odor de droga, indicativo de que ali estava ocorrendo situação
de flagrante delito. Nesse local, foram encontradas 30 munições
intactas para arma de fogo de calibre .32 e a quantia de R$
4.340,00 em espécie. Os agentes públicos narraram, ainda, que,
quando perguntado se possuía entorpecentes, o paciente
respondeu que suas drogas estariam escondidas em outro local,
para onde se dispôs a levar a equipe policial. Lá, o paciente
mostrou em um local na mata uma sacola enterrada, que
continha 613 gramas de cocaína.
II – Essas circunstâncias constituem elementos mínimos a
caracterizar fundadas razões (justa causa) para legitimar a
prisão em flagrante.
III – Considerando que o art. 240 do Código de Processo
Penal abarca tanto a busca domiciliar quanto a busca pessoal,
nele elencando as hipóteses de sua incidência, é possível
aplicar-se, na espécie, o mesmo entendimento sedimentado
pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal no RE 603.616/RO,
de relatoria do Ministro Gilmar Mendes, julgado sob a
sistemática da Repercussão Geral (Tema 280).
IV – Agravo regimental improvido (HC 238.649 AgR/SP,
da minha relatoria, Primeira Turma, DJe 8/4/2024).

Agravo regimental em habeas corpus. Crimes de tráfico de

drogas, receptação, uso de documento falso e adulteração de
sinal identificador de veículo automotor. Condenação
transitada em julgado. Alegada nulidade da ação penal quanto
ao crime de tráfico de drogas. Persecução baseada em suposta
prova ilícita obtida mediante invasão de domicílio do
agravante, à míngua de autorização judicial ou justa causa.
Flagrante de crime permanente. Dispensabilidade de mandado
de busca e apreensão. Fundadas razões para a realização de
procedimento policial. Precedentes. Ausente constrangimento

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ilegal flagrante. Reexame de fatos e provas para afastar a

regularidade do ingresso dos policiais no domicílio do paciente
firmada pelas instâncias antecedentes. Inviabilidade na via
eleita. Regimental não provido (HC 210.511 AgR/SC, Rel. Min.
Dias Toffoli, Primeira Turma, DJe 29/4/2022).

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO

EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. ALEGADA
AUSÊNCIA DE FUNDADAS RAZÕES PARA INGRESSO NO
DOMICÍLIO DO PACIENTE. NECESSIDADE DE REEXAME
DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. VIA
INADEQUADA. CRIME DE NATUREZA PERMANENTE.
DISPENSA DE MANDADO JUDICIAL. 1. Em se tratando de
delito de tráfico de drogas praticado, em tese, na modalidade
ter em depósito, a consumação se prolonga no tempo e,
enquanto configurada essa situação, a flagrância permite a
busca domiciliar, independentemente da expedição de
mandado judicial, desde que presentes fundadas razões de que
em seu interior ocorre a prática de crime (RE 603.616, Rel. Min.
GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, DJe de 10/5/2016). 2. A
análise das questões fáticas suscitadas pela defesa, notadamente
quanto à suposta ausência de fundadas razões para proceder à
busca domiciliar, demandaria o reexame do conjunto
probatório, providência incompatível com esta via processual.
3. Agravo Regimental a que se nega provimento (RHC 217.929
AgR/SP, Rel. Min. Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe
31/8/2022).

Além disso, apontei que o Supremo Tribunal Federal já decidiu:

Se um agente do Estado não puder realizar abordagem em

via pública a partir de comportamentos suspeitos do alvo, tais
como fuga, gesticulações e demais reações típicas, já conhecidas
pela ciência aplicada à atividade policial, haverá sério
comprometimento do exercício da segurança pública (RHC
229.514 AgR/PE, Rel. Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe

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23/10/2023).

No que se refere à aplicação da minorante prevista no § 4º do art. 33

da Lei de Drogas, o STJ expôs os seguintes fundamentos:

Quanto à aplicação da causa especial de redução de pena

prevista no art. 33, §4º, da Lei de Drogas, reitero que o
agravante foi condenado concomitantemente pelos delitos de
posse de arma de fogo de uso permitido e posse de arma de
fogo com numeração suprimida, o que impede o
reconhecimento do tráfico privilegiado, por indicar, dentro do
contexto fático delimitado pelas instâncias ordinárias, a
dedicação a atividades criminosas.
No ponto, ressalta-se que, embora não tenha sido utilizada
diretamente para afastar o redutor, essa circunstância foi
reconhecida pelo acórdão impugnado, razão pela qual não há
que se falar em acréscimo de fundamentação (doc. 18, p. 9).

Sobre a matéria, anotei que a jurisprudência do Supremo Tribunal

Federal é firme no sentido de ser inadequado, na via do habeas corpus,
reexaminar fatos e provas no tocante à dedicação do paciente ao tráfico
de drogas quando utilizada como fundamento para afastar a causa de
diminuição da pena pelo delito de tráfico previsto no art. 33, § 4°, da Lei
de Drogas.

Nesse sentido, mencionei os seguintes julgados: HC 232.453 AgR/SP,

da minha relatoria, Primeira Turma, DJe 8/11/2023; RHC 165.471 AgR/RS,
Rel. Min. Luís Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 14/8/2019; HC
169.630 AgR/RS, Rel. Min. Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe
29/5/2019; HC 131.761/SC, Rel. Min. Cármen Lúcia, Segunda Turma, DJe
29/2/2016; e RHC 129.811/ES, Rel. Min. Teori Zavascki, Segunda Turma,
DJe 7/12/2015.

Como se vê, a conclusão da dedicação do paciente ao tráfico ilícito

de drogas não foi baseada somente em razão da quantidade e variedade

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das drogas apreendidas, mas também por outros elementos concretos

constantes dos autos e devidamente expostos na decisão ora impugnada,
os quais, na minha compreensão, destoam daqueles que normalmente são
verificados quando a traficância é praticada pela primeira vez, sem
maiores planejamentos.

Assentei que, de fato, essas circunstâncias demonstram a dedicação

do acusado à prática do tráfico, o que afasta a possibilidade de incidência
da causa especial de redução de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n.
11.343/2006.

Com essa mesma compreensão, destaquei os seguintes julgados de

ambas as Turmas do STF, em casos análogos:

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS.

LEGISLAÇÃO ESPECIAL. PACIENTE CONDENADO PELO
CRIME DE TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. INCIDÊNCIA DA
CAUSA ESPECIAL DE REDUÇÃO DE PENA DO § 4º DO ART.
33 DA LEI N. 11.343/2006. INVIABILIDADE NO CASO.
CIRCUNSTÂNCIAS EVIDENCIADORAS DA DEDICAÇÃO
DO PACIENTE AO TRÁFICO. AGRAVO REGIMENTAL
IMPROVIDO.
I – A jurisprudência desta Suprema Corte é firme no
sentido de que é inadequado, na via do habeas corpus,
reexaminar fatos e provas no tocante à dedicação do paciente ao
tráfico de drogas quando utilizada como fundamento para
afastar a causa de diminuição da pena pelo delito de tráfico
previsto no art. 33, § 4°, da Lei de Drogas.
II – No caso, a conclusão da dedicação do paciente ao
tráfico ilícito de drogas foi baseada por elementos concretos
constantes dos autos e devidamente expostos no acórdão de
segundo grau e na decisão ora impugnada, os quais, na minha
compreensão, destoam daqueles que normalmente são
verificados quando a traficância é praticada pela primeira vez,
sem maiores planejamentos. É dizer, esses elementos, de fato,

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demonstram a dedicação do acusado à prática do tráfico, o que

afasta a possibilidade de incidência da causa especial de
redução de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006.
III – Dissentir dessa decisão demandaria o reexame de
fatos e provas, o que é inviável na via de habeas corpus (vide HC
132.475 AgR/SP, Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma, DJe de
23/8/2016; e HC 133.982/MS, Rel. Min. Ricardo Lewandowski,
Segunda Turma, DJe de 13/2/2017).
IV – Agravo regimental improvido (HC 234.012 AgR/SC,
da minha relatoria, Primeira Turma, DJe 7/12/2023).

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS.

CONSTITUCIONAL. PENAL. TRÁFICO DE DROGA.
SUCEDÂNEO RECURSAL. IMPOSSIBILIDADE.
CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO. APLICAÇÃO
DA MINORANTE PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI N.
11.343/2006. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA DAS
INSTÂNCIAS ANTECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL
DESPROVIDO (HC 223.401 AgR/SP, Rel. Min. Cármen Lúcia,
Primeira Turma, DJe 14/3/2023).

DIREITO PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM

HABEAS CORPUS. CRIMES DE TRÁFICO DE DROGAS E
AUTOACUSAÇÃO FALSA. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA.
DOSIMETRIA DA PENA. MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA
LEI 11.343/2006. DEDICAÇÃO À ATIVIDADES CRIMINOSAS. FATOS E
PROVAS. PEDIDO DE EXTENSÃO. ART. 580, DO CÓDIGO DE
PROCESSO PENAL. JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL
FEDERAL.
1. A orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal
Federal (STF) é no sentido de que o “habeas corpus não se revela
instrumento idôneo para impugnar decreto condenatório
transitado em julgado” (HC 118.292-AgR, Rel. Min. Luiz Fux).
Precedentes.
2. A dosimetria da pena é questão relativa ao mérito da
ação penal, estando necessariamente vinculada ao conjunto

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fático-probatório, não sendo possível às instâncias

extraordinárias a análise de dados fáticos da causa para
redimensionar a pena finalmente aplicada. Assim, a discussão a
respeito da dosimetria da pena cinge-se ao controle da
legalidade dos critérios utilizados, restringindo-se, portanto, ao
exame da “motivação [formalmente idônea] de mérito e à
congruência lógico-jurídica entre os motivos declarados e a
conclusão” (HC 69.419, Rel. Min. Sepúlveda Pertence).
3. Para além de observar que a hipótese é de paciente
condenado pelo tráfico de 55kg de cocaína, as instâncias
antecedentes afastaram a aplicação da minorante do art. 33, §
4º, da Lei 11.343/2006 com base em dados objetivos da causa,
notadamente ao considerar que “as circunstâncias em que
perpetrado o delito em questão, em especial a empreitada
delitiva, não se compatibilizariam com a posição de um
pequeno traficante ou de quem não se dedica, com certa
frequência e anterioridade, a atividades criminosas,
notadamente ao tráfico de drogas, motivo pelo qual não há
como reconhecer a incidência do redutor previsto no art. 33, §
4º, da Lei n. 11.343/2006”.
4. Não é possível, na via processualmente restrita do
habeas corpus, reexaminar o material probatório da ação penal
para, eventualmente, concluir-se em sentido diverso.
Precedentes: HC 157.258-AgR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski;
o HC 141.167-AgR, de minha relatoria; e o HC 143.577-AgR,
Rel. Min. Alexandre de Moraes.
5. A jurisprudência desta Corte é no sentido de que, “[s]e
as circunstâncias concretas do delito ou outros elementos
probatórios revelam a dedicação do paciente a atividades
criminosas, não tem lugar o redutor do § 4º do art. 33 da Lei
11.343/2006” (HC 123.042, Relª. Minª. Rosa Weber).
[...]
8. Agravo regimental a que se nega provimento (HC
216.292 AgR/RJ, Rel. Min. Luís Roberto Barroso, Primeira
Turma, DJe 31/8/2022).

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AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO

EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES.
MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, §4º, DA LEI DE
DROGAS. INCABÍVEL. DEDICAÇÃO HABITUAL A
ATIVIDADES CRIMINOSAS. PARTICULARIDADES DO
CASO CONCRETO. REVISÃO FÁTICO-PROBATÓRIA.
INVIABILIDADE. AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO
(RHC 168.228 AgR/MS, Rel. Min. Alexandre de Moraes,
Primeira Turma, DJe 27/9/2019).

Agravo regimental em habeas corpus. Penal e processual

penal. Tráfico de drogas. Flagrante de ilegalidade. Dosimetria
da pena. Reconhecimento da minorante do tráfico privilegiado.
Impossibilidade. Circunstâncias concretas. Dedicação do
paciente à atividade criminosa. Decisão agravada em harmonia
com entendimento consolidado pela Suprema Corte. Reiteração
dos argumentos expostos na inicial, os quais não infirmam os
fundamentos da decisão agravada. Manutenção da decisão por
seus próprios fundamentos. Agravo ao qual se nega
provimento (HC 227.342 AgR/SP, Rel. Min. Dias Toffoli,
Segunda Turma, DJe 25/8/2023).

AGRAVO INTERNO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO

PRIVILEGIADO AFASTADO AO FUNDAMENTO DE
DEDICAÇÃO A ATIVIDADE CRIMINOSA. HABEAS CORPUS
INDEFERIDO.
1. A conduta social, os maus antecedentes, a reincidência,
o concurso de agentes, a quantidade de droga apreendida e as
circunstâncias da apreensão são elementos aptos a indicar a
dedicação a atividade criminosa, fundamento idôneo para
afastar a minorante do tráfico privilegiado.
2. É inadmissível, na via estreita do habeas corpus, a qual
não comporta dilação probatória, o reexame, com vistas ao
acolhimento da tese defensiva – aplicação do tráfico
privilegiado (Lei n. 11.343/2006, art. 33, § 4º) –, do conjunto
fático-probatório produzido nas instâncias ordinárias.

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3. Agravo interno desprovido (HC 208.474 AgR/SP, Rel.

Min. Nunes Marques, Segunda Turma, DJe 8/4/2022).

Enfatizei que dissentir dessa decisão demandaria o reexame de fatos

e provas, o que é inviável na via de habeas corpus (vide HC 234.012
AgR/SC, da minha relatoria, Primeira Turma, DJe 7/12/2023; HC 132.475
AgR/SP, Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma, DJe 23/8/2016; e HC
133.982/MS, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe
13/2/2017).

Entendi, ainda, que não houve dupla valoração de uma mesma

circunstância judicial, na primeira e terceira fases da dosimetria da pena,
como alega a defesa. Isso porque, como visto, a quantidade de droga
apreendida não foi, isoladamente, os elementos impeditivos da aplicação
da referida minorante, mas, sobretudo, as demais circunstâncias
verificadas no momento da prisão em flagrante e das provas produzidas
durante a instrução criminal, antes mencionadas.

Com efeito, trata-se de hipótese diversa daquela versada no Recurso

Extraordinário com Agravo 666.334/RG, da relatoria do Ministro Gilmar
Mendes, no qual o Supremo Tribunal Federal passou a considerar bis in
idem a utilização da quantidade de droga “tanto na primeira fase de
fixação da pena, como circunstância judicial desfavorável, quanto na
terceira, para modular a aplicação da causa especial de diminuição de
pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006” (Tema 712 da
Repercussão Geral).

Ante o exposto, nego provimento a este agravo regimental.

É como voto.

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Extrato de Ata - 28/10/2024

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PRIMEIRA TURMA
EXTRATO DE ATA

[Link]. NO HABEAS CORPUS 238.400

PROCED. : SÃO PAULO
RELATOR : MIN. CRISTIANO ZANIN
AGTE.(S) : GUILHERME MANOEL
ADV.(A/S) : MAURICIO RICARDO DE ALMEIDA (381673/SP)
AGDO.(A/S) : SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA

Decisão: A Turma, por unanimidade, negou provimento ao agravo

regimental, nos termos do voto do Relator. Primeira Turma, Sessão
Virtual de 18.10.2024 a 25.10.2024.

Composição: Ministros Cristiano Zanin (Presidente), Cármen

Lúcia, Luiz Fux, Alexandre de Moraes e Flávio Dino.

Luiz Gustavo Silva Almeida

Secretário da Primeira Turma

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