Direito Econômico III
CONTROLE PREVENTIVO OU DE ESTRUTURAS
O controle de estruturas tem por objetivo preservar as condições
estruturais de concorrência nos mercados e, por isso, é denominado
de preventivo. Trata-se de uma antecipação das autoridades de
defesa da concorrência (ação prospectiva) a possíveis problemas
concorrenciais que decorram das operações.
ATO DE CONCENTRAÇÃO ECONÔMICA
1. Conceito
O chamado Controle de Estruturas é o que visa submeter à
apreciação do CADE os atos de concentração econômica, que, por sua
vez, são assim caracterizados por Ana Maria de Oliveira Nusdeo: “Um
determinado ato ou contrato pode ser considerado uma operação de
concentração de empresas quando as partes envolvidas, antes
centros autônomos de decisão, passam a atuar como um
único agente, do ponto de vista econômico, em todo o conjunto de
suas atividades, e de forma permanente”.
O ato de concentração, como observa Pedro Dutra, caracteriza-se por
ser celebrado entre 2 ou mais empresas que detêm, cada uma à sua
vez, poder que, mediante aquele ato, concentra se, ou seja, desloca-
se para um mesmo centro.
Sendo assim, os atos de concentração, como as fusões e aquisições,
geram aumento de
poder de mercado, facilitam o comportamento colusivo e criam
condições para o abuso do poder econômico. Nesse liame, o controle
de tais atos justifica-se pela possibilidade de produzirem efeitos
negativos, como o comprometimento do normal funcionamento do
mercado e a concentração do poder econômico nas mãos de poucos
agentes. Desse modo, pode-se inferir que o controle de atos de
concentração econômica visa, em síntese, conciliar os interesses do
direito antitruste com os do direito societário: enquanto este se
dedica a encontrar a melhor solução para o ajuste dos diversos
interesses conflitantes no interior da sociedade empresarial, aquele
se volta à defesa da coletividade.
2. Tipos de concentração econômica
A doutrina elenca três tipos de concentração econômica:
1) Horizontal: envolve agentes que atuam no mesmo mercado
relevante, ou seja, concorrem diretamente entre si. Ex.: posto de
combustível x posto de combustível; restaurante x restaurante.
2) Integração vertical: envolve agentes que atuam em mercados
que se relacionam, seja
no processo produtivo ou de distribuição, devendo haver uma
relação/integração com a
cadeia produtiva. Ex.: fabricante de carro que compra uma fábrica de
pneus; produtor de bebidas que compra uma distribuidora de
bebidas; fabricante de móveis que compra
uma fábrica de pregos.
3) Conglomerada: envolve agentes que atuam em mercados
relevantes distintos. Nesse
caso, pode ocorrer a concentração para expandir mercado, expandir
produtos ou apenas
diversificar. Ex.: dono de posto de combustível que compra um
restaurante. Indaga-se: Quando um ato de concentração deve ser
notificado ao CADE? Não são todos os atos de concentração
econômica que devem ser submetidos à apreciação do CADE. Com
efeito, a priori, as companhias são livres para realizar transações,
devendo as autoridades intervir apenas nas situações que possam
gerar problemas concorrenciais, isto é, que possam afetar a estrutura
e as condições de competição em um determinado mercado.
Assim, de acordo com o art. 88 da Lei 12.529/11, somente devem ser
submetidos à apreciação do CADE os atos de concentração
econômica em que, cumulativamente: Com base no § 1º do art. 88, a
Portaria Interministerial 994/2012, assinada pelo Ministro da
Fazenda e Ministro da Justiça, adequou, após indicação do Plenário do
CADE, os valores
constantes dos incisos I e II do art. 88, os valores mínimos de
faturamento bruto anual ou volume de negócios no País. Assim, os
valores de submissão dos atos de concentração foram elevados: • De
R$ 400.000.000,00 para R$ 750.000.000,00 (setecentos e
cinquenta milhões de reais);
• De R$ 30.000.000,00 para R$ 75.000.000,00 (setenta e cinco
milhões de reais). Salienta-se que o critério de notificação do ato de
concentração é, tão somente, o faturamento. Ademais, são proibidos,
em regra, os atos de concentração que (art. 88, § 5º, Lei 12.529/11):
• Impliquem eliminação da concorrência em parte substancial de
mercado relevante;
• Possam criar ou reforçar uma posição dominante;
• Possam resultar na dominação de mercado relevante de bens ou
serviços. Por fim, os atos de concentração que produzam os efeitos
acima citados podem ser autorizados, excepcionalmente, desde que
sejam observados os limites estritamente necessários para atingir os
seguintes objetivos (art. 88, § 6º, Lei 12.529/11):
a) Cumulada ou alternativamente:
• Aumentar a produtividade ou a competitividade;
• Melhorar a qualidade de bens ou serviços;
• Propiciar a eficiência e o desenvolvimento tecnológico ou
econômico;
b) Sejam repassados aos consumidores parte relevante dos benefícios
decorrentes.
Análise prévia do ato de concentração
Uma das grandes mudanças trazidas pela atual legislação que rege o
SBDC foi a previsão
de análise prévia obrigatória dos atos de concentração empresarial
submetidos ao CADE.
Pela Lei 8.884/94, as empresas tinham até 15 dias úteis após a
realização da operação para submetê-la ao exame do CADE. Já pela
Lei 12.529/11, as empresas são obrigadas a submeter a
operação ao exame do CADE antes de sua concretização,
conforme previsto no art. 88, § 2º, da Lei 12.529/11.
O CADE tem um prazo máximo de 240 dias para análise, que pode ser
prorrogado por 60
ou 90 dias (vide § 2º e 9º do art. 88 da Lei 12.529/11). O CADE, em
sede de análise de um ato de concentração, procede em 4 ou 5
etapas, quais sejam: 1) Definição do mercado relevante (que
será melhor abordado logo abaixo); 2) Análise do nível de
concentração horizontal, que aponta se é possível que a nova
empresa tenha condições de exercer o seu poder de mercado; 3)
Avaliação da probabilidade do uso de poder de mercado adquirido por
meio de maior concentração na operação, considerando variáveis
como a possibilidade de uma entrada tempestiva, provável e
suficiente e o nível de rivalidade restante no mercado; 4) Avaliação
do poder de compra existente no mercado ou criado pela operação,
quando for o caso de se tratar do mercado de insumo; 5) Ponderação
das eficiências econômicas inerentes ao ato de concentração.
MERCADO RELEVANTE
A delimitação do mercado relevante é o processo de identificação do
conjunto de agentes econômicos (consumidores e produtores) que
efetivamente reagem e limitam as decisões referentes a estratégias
de preços, quantidades, qualidade da empresa resultante da
operação. Na definição do mercado relevante, serão consideradas as
dimensões “produto” e “geográfica”:
1) Dimensão produto: sob a ótica da demanda, a dimensão do
produto do mercado relevante compreende bens e serviços
considerados, pelo consumidor, substituíveis entre si devido a suas
características, preços e utilização. Para auferir essa
substitutibilidade, examina-se a possibilidade de os consumidores
desviarem sua demanda para outros produtos. Ex.: consumidor de
cerveja x consumidor de vinho.
2) Dimensão geográfica: a dimensão geográfica refere-se à área
em que as empresas ofertam seus produtos ou que os consumidores
buscam mercadorias (bens ou serviços) dentro da qual um
monopolista conseguirá, lucrativamente, impor elevações de preços
significativas. Possui abrangência local, regional, nacional e
internacional. Ex.: não é comum que um indivíduo saia da própria
cidade para abastecer seu carro, de modo que o mercado relevante é
delimitado por meio da área geográfica, podendo ser compreendida
como até onde uma pessoa vai para ter acesso ao seu
produto/serviço.
Critérios de análise de concentração de mercado
O Teste do Monopolística Hipotético (TMH) é empregado para auxiliar
na definição do mercado relevante equiparando-o ao menor grupo de
produtos e à menor área geográfica necessária para que um
ofertante único hipotético esteja em condições de impor um SSNIP
(small but significant and non-transitory increase in price).
O instrumental analítico utilizado envolve a avaliação da reação do
consumidor ao hipotético aumento de preços. A partir daí, procura-se
aferir o grau de substitutibilidade entre bens ou serviços para a
definição do mercado relevante. Nesse sentido, existem alguns
exemplos de instrumentos alternativos que podem ser
implementados, tais como:
a) Verificação de contrafactuais, especialmente por meio de uma
tentativa de vislumbrar o mercado em caso de reprovação; b)
Simulações e exercícios econométricos; c) Existência de um maverick
(player/agente econômico capaz de fazer pressão competitiva
agressiva e evitar eventual abuso de poder econômico, em razão de
características disruptivas no negócio, em que pese uma participação
reduzida no mercado). Outrossim, há também o HHI - Índice
Herfindahl-Hirschman, que é uma medida da concentração do
mercado e da concorrência entre os participantes no mercado.
Calcula-se a soma dos quadrados das participações de
mercado das empresas de um setor. Com base nesta fórmula, o
número resultante varia de perto de 1 a um máximo de 10.000: a)
Até 100: mercado altamente competitivo. Ex.: 100 agentes
econômicos, cada um com participação de 1% no mercado = 100. b)
De 101 a 1.500: mercado competitivo c) De 1.501 a 2.500:
concentração moderada. Ex.: 5 agentes econômicos, cada um com
participação de 20% no mercado = 2000. d) Acima de 2.501 até
10.000: alta concentração de mercado. Ex.: 2 agentes econômicos,
cada um com participação de 50% no mercado = 5000. Salienta-se
que diversas autoridades de concentração do mundo utilizam o HHI.
Processo administrativo para análise de ato de concentração
econômica
O pedido de aprovação dos atos de concentração econômica deve ser
elaborado pelas
partes envolvidas na operação e será endereçado ao [Link]ós o
protocolo da apresentação do ato de concentração, ou de sua
emenda, a Superintendência-Geral fará publicar edital, indicando o
nome dos requerentes, a natureza da operação e os setores
econômicos envolvidos. Após a publicação do edital anteriormente
referido, a Superintendência-Geral conhecerá diretamente do pedido,
proferindo decisão terminativa, quando o processo dispensar novas
diligências ou nos casos de menor potencial ofensivo à concorrência,
assim definidos em resolução do CADE OU determinará a realização
da instrução complementar, especificando as diligências a serem
produzidas. As restrições cabíveis, no caso de aprovação parcial do
ato de concentração econômica, são denominadas de remédios e
têm por objetivo mitigar os eventuais efeitos nocivos do ato de
concentração sobre os mercados relevantes afetados. De acordo com
o art. 61, § 2º, Lei 12.529/11, tais restrições incluem:
Art. 61, § 2º As restrições mencionadas no § 1º deste artigo incluem: I
- a venda de ativos ou de um conjunto de ativos que constitua uma
atividade empresarial; II - a cisão de sociedade; III - a alienação de
controle societário; IV - a separação contábil ou jurídica de atividades;
V - o licenciamento compulsório de direitos de propriedade
intelectual; e VI - qualquer outro ato ou providência necessários para
a eliminação dos efeitos nocivos à ordem econômica.
No processo administrativo de análise de ato de concentração
econômica é cabível o Acordo em Controle de Concentrações
(ACC). O ACC é um procedimento administrativo cuja função mais
proeminente é assegurar a obtenção de eficiências suficientes para a
aprovação de um ato de concentração. Assim, mesmo que um ato de
concentração limite a concorrência, o CADE poderá celebrar tal
modalidade de acordo se forem asseguradas as condições
estabelecidas no § 6º do art. 88 da Lei 12.529/11.
GUN JUMPING
De acordo com o Guia para Análise da Consumação Prévia de Atos de
Concentração Econômica, a consumação de atos de concentração
econômica antes da decisão final da autoridade antitruste – prática
também conhecida como gun jumping pela literatura e jurisprudência
estrangeiras – é vedada pelo artigo 88, § 3º da Lei 12.529/11.
ATO DE CONCENTRAÇÃO E INSTITUIÇÕES FINANCEIRAS
No início dos anos 2000, o CADE, ao analisar o Ato de Concentração
08012.002381/2001-
23, verificou, nos documentos ali acostados, que havia ocorrido uma
operação não notificada, que seria a aquisição do controle do Banco
de Crédito Nacional S.A. - BCN pelo Banco Bradesco, e determinou
que o ato de concentração fosse apresentado. As instituições
financeiras se insurgiram contra essa determinação, ao argumento
central de
que atos de concentração envolvendo instituições financeiras
deveriam apenas ser notificados ao BACEN, não ao CADE. Alegavam
em defesa desta tese o art. 192 da CF/88, as disposições da Lei
4.595/64 e o Parecer GM-20 da AGU, aprovado pelo Presidente da
República, portanto vinculativo, em tese, para a Administração
Pública Federal. Esse parecer data de 2001 e concluiu, analisando a
querela entre CADE e BACEN, "pela competência privativa do Banco
Central do Brasil para analisar e aprovar os atos de concentração de
instituições integrantes do sistema financeiro nacional, bem como
para regular as condições de concorrência entre instituições
financeiras e aplicar-lhes as penalidades cabíveis". Essa discussão
chegou ao Judiciário em 2002, e o TRF-1, por maioria, deu razão ao
CADE. Em 2010, desta vez no STJ (REsp 1094218/DF), por maioria, as
instituições financeiras ganharam o Recurso Especial, que entendeu
que havendo conflito de atribuições entre CADE e BACEN, a solução
deveria ocorrer pelo princípio da especialidade. No final de 2018,
CADE e BACEN assinaram ato normativo conjunto para tentar pôr fim
ao problema (Ato Normativo Conjunto n° 01, de 10 de dezembro de
2018), adotando a tese da complementaridade.
Em síntese, os atos de concentração econômica de instituições
financeiras deverão ser submetidos tanto ao BACEN quanto ao
CADE, que os examinarão de forma independente, em
processos próprios, observados os prazos e condições
previstos na legislação que disciplina a atuação de cada uma
das autarquias.
Ressalta-se, no entanto, que existe uma possibilidade excepcional de
o BACEN aprovar unilateralmente os atos de concentração quando
"aspectos de natureza prudencial indiquem haver riscos relevantes e
iminentes à solidez e à estabilidade do Sistema Financeiro Nacional"
(vide art. 6°). Assim, hodiernamente, está sedimentado o
entendimento de que as instituições financeiras devem apresentar
seus atos de concentração tanto ao BACEN, quanto ao CADE que,
dentre de suas esferas de atribuição, irão analisar as operações.
CONTROLE REPRESSIVO OU DE CONDUTAS
O controle repressivo ou controle de condutas também é chamado de
análise de processos administrativos de condutas. Trata-se do
controle que visa apurar a prática de infrações contra a ordem
econômica, com fulcro no § 4º do art. 173 da CF/88. No controle
repressivo, os agentes econômicos do mercado já praticaram um
ilícito e, portanto, a autoridade de defesa da concorrência analisa o
passado, diferentemente do controle preventivo.
Obs: arts 31 a 38 da lei 12.529/2011
PRESCRIÇÃO
A Lei 12.529/11, ao dispor sobre o instituto da prescrição, cuidou
apenas das modalidades de prescrição da pretensão punitiva –
relativa ao direito do Estado de impor penalidade ao infrator da
ordem econômica – não tendo disciplinado a prescrição da pretensão
executória – relativa ao direito do Estado de executar a pena
administrativamente imposta. São 2 as modalidades de prescrição da
pretensão punitiva da Administração Pública estabelecidas na Lei
12.529/11:
1) Prescrição da pretensão punitiva/geral: prescreve em 05 anos,
contados da data da
prática do ilícito (ou cessada a prática), vide o art. 46 da Lei
12.529/11: 2) Prescrição intercorrente: processo administrativo
paralisado por mais de 03 anos, podendo ser interrompida por
qualquer ato inequívoco que importe apuração dos fatos, nos termos
do § 3º do art. 46 da Lei 12.529/11:
MEDIDA PREVENTIVA
Em qualquer fase do inquérito administrativo para apuração de
infrações ou do processo
administrativo para imposição de sanções por infrações à ordem
econômica, poderá ser adotada medida preventiva quando houver
indício ou fundado receio de que o representado, direta ou
indiretamente, cause ou possa causar ao mercado lesão irreparável
ou de difícil reparação, ou torne ineficaz o resultado final do processo.
Significa dizer, portanto, que o CADE pode adotar medidas
preventivas sem esperar o fim
do inquérito ou do processo administrativo para suspender os efeitos
danosos à concorrência de determinado mercado enquanto analisa o
caso, conforme previsto no art. 84 da Lei 12.529/11.
CARTÉIS
CONCEITO
Segundo a antiga Resolução 20/1999 do CADE, cartéis são acordos
explícitos ou tácitos entre concorrentes do mesmo mercado,
envolvendo parte substancial do mercado relevante, em torno de
itens como preços, quotas de produção e distribuição e divisão
territorial, na tentativa de aumentar preços e lucros conjuntamente
para níveis mais próximos dos de monopólio.
ESFERA ADMINISTRATIVA
No ordenamento jurídico brasileiro, o cartel configura ilícito
administrativo, cuja previsão
encontra-se na Lei 12.529/11, mais especificamente no art. 36, § 3º, I:
ESFERA PENAL
A conduta de cartel também constitui crime contra a ordem
econômica, previsto no art. 4º da Lei 8.317/1990
Se for um caso de cartel em licitação, o tipo penal está previsto no
art. 337-F do Código Penal (inserido pela Lei 14.133/21):
ESFERA CÍVEL
Por fim, os membros de um cartel também estão sujeitos, no âmbito
civil, a ações privadas de reparação de danos, que podem ser
ajuizadas por qualquer prejudicado (agente econômico ou
consumidor), conforme disposto no art. 47 da Lei 12.529/11 e no art.
927 do Código Civil:
CLASSIFICAÇÕES DE CARTÉIS
Dentre as diversas classificações de cartéis, pode-se destacar:
1) Cartel de compra: envolve um arranjo colusivo entre os
adquirentes de um insumo. Ex.: fabricantes de suco de laranja que se
organizam para impor um preço de aquisição aos produtores da fruta.
2) Cartel de venda: tipo mais comum e que historicamente recebe
maior atenção das autoridades de defesa da concorrência. Atua na
ponta contrária, afetando diretamente o consumidor. Ex.: postos de
combustível que combinam o preço da gasolina.
3) Cartel de exportação: envolve ajustes comercialmente sensíveis
entre concorrentes com relação a produtos ou serviços vendidos no
exterior, sendo, portanto, um cartel de
venda.
4) Cartel de importação: envolve agentes econômicos que
importam produtos ou serviços. Trata-se, pois, de um cartel de
compra.
5) Cartéis hard core/clássicos: há institucionalização e perenidade.
São organizados e, muitas vezes, têm previsão de aplicação de
sanções entre os membros.
6) Cartéis soft core/difusos: há coordenação com objetivo similar
ao do cartel clássico,
mas realizada de forma eventual e/ou reativa a um acontecimento
externo ou oportunidade que afeta os membros do cartel. Trata-se de
um cartel “eventual”.
7) Cartéis hub and spoke: um líder centraliza informações e
organiza o conluio, sem que
as demais partes se comuniquem diretamente.
QUANDO UM CRIME DE CARTEL SERÁ JULGADO PELA JUSTIÇA
FEDERAL?
A regra geral é que os crimes contra a ordem econômica são da
competência da Justiça Estadual. Serão, contudo, da competência da
Justiça Federal se houver expressa disposição legal em tal sentido,
nos termos do inciso VI do art. 109 da CF/88,