Fontes e Modalidades da Arbitragem Comercial
Fontes e Modalidades da Arbitragem Comercial
No que toca a fontes internas/domésticas temos a própria CRP no art.219 faz referência à
existência de tribunais arbitrais.
Art.1139º CPC
LAV é o principal diploma com o qual vamos trabalhar pois estão aqui previstos os principais
elementos.
Quanto às fontes internacionais temos a convenção de Nova Iorque de 1958 , esta convenção
é especialmente importante no âmbito da arbitragem comercial internacional. Temos também
a ICSID.
Para além destas fontes legais quer domesticas quer internacionais também existem as fontes
não vinculativas , estas que se afastam do sentido tradicional de fontes. Estas fontes de “soft
law” como é evidente não têm caracter obrigatório , ou seja , não vinculam as partes , então ,
devido a isto , este tipo de instrumentos são cada vez mais importantes não só no direito
internacional mas também em certas áreas de colaboração. Estas fontes funcionam através da
persuasão e não através da vinculação , podem funcionar como forma de no futuro os países
chegarem a acordo relativamente a regras comuns estas que sim , irão acabar por ser
vinculativas.
Temos aqui como “soft law” o UNCITRAL , este que em 1985 elaborou uma lei modelo , esta lei
modelo foi alterada em 2006 , ou seja , foi aqui atualizada. A lei modelo não é um tratado
internacional , este é um modelo legislativo que diz respeito à arbitragem comercial , ou seja ,
em vez de impor um tratado internacional a comissão das nações unidas e muitas outras
recorrem cada vez mais à lei modelo.
Esta lei modelo é um formulário do quê que uma lei de arbitragem comercial pode parecer ,
podendo os países basear-se nesta.
Esta lei modelo tem sido bastante bem sucedida e diversos países a seguem , incluindo
Portugal. A lei modelo é apenas um “standard/template”.
Dentro da categoria de “soft law” também existem outras regras que foram adotadas , que são
as regras de arbitragem da UNCITRAL.
A UNCITRAL elaborou estas regras para regular as arbitragens “ad hoc”, aquela que não é
regulada por nenhuma instituição.
Normalmente cada centro de arbitragem tem as suas próprias regras de arbitragem o que se
vai diferenciar da LAV , estas regras são institucionais e que detalham com grande nível de
precisão como é que decorre o processo arbitral desde o principio até ao fim.
Este direito não vinculativo é uma outra forma de gerarem consenso na comunidade
internacional.
Estas regras vêm de diferentes fontes e podem ser aplicadas nas arbitragens comerciais.
A arbitragem vai decorrer da forma que as partes quiserem , mas a maior parte das vezes as
partes têm uma convenção de arbitragem muito sucinta.
O regulamento (que é soft law) é onde vamos muitas vezes encontrar soluções para o que as
partes não referiram.
A Lei de Arbitragem que falamos aqui vai regular o processo arbitral , por exemplo , a LAV é
uma lei de arbitragem.
Arbitragem privada
A celeridade é uma das vantagens , tradicionalmente é suposta a arbitragem ser mais rápida
do que os tribunais judiciais , mas , apesar disto , a própria arbitragem também se pode
arrastar.
Uma grande vantagem é a especialização dos árbitros , pois as partes podem escolher
especialistas na matéria.
A falta de poder coercivo dos tribunais arbitrais é aqui identificado como outra desvantagem.
06/03/2024
Os aspetos da celeridade e dos custos tanto podem ser vistos como vantagens ou como
desvantagens dependendo dos pontos de vista.
A arbitragem comercial é voluntária , o que quer dizer que as partes têm que optar ativamente
pela arbitragem. Aqui as partes podem , querendo , submeter o litigio a tribunal arbitral.
Ainda que os árbitros façam parte de uma lista , estas normalmente são meramente
indicativas , logo as partes podem escolher um arbitro dessas listas , ou até mesmo um que
não consta lá.
Cada centro tem um regulamento que pode ser aplicável , atribuindo ao seu presidente poder
para decidir algumas questões.
Na arbitragem ad hoc não há um registo central , pois esta ocorre de uma forma ainda mais
confidencial
Negócio jurídico mediante o qual as partes acordam que o litigio , atual ou futuro ,
determinado ou determinável , será decidido por um tribunal arbitral.
Art.1º/1 da LAV – descreve alguns dos seus elementos essenciais , não a define ;
Art.7º/1 da Lei Modelo : “Convenção de arbitragem” é o acordo pelo qual as partes decidem
submeter à arbitragem todos ou alguns dos litígios surgidos entre elas com respeito a uma
determinada relação jurídica , contratual ou extra-contratual”.
Se o interesse é vincular a outra parte temos que utilizar linguagem o mais ampla possível.
A convenção de arbitragem tem que dizer respeito a uma relação jurídica especifica.
A convenção de arbitragem tem na sua base a autonomia da vontade , e tem por objeto a
resolução de um litigio , atual ou eventual , cometendo a sua solução a terceiros a quem são
atribuídos poderes jurisdicionais.
Esta é uma convenção bastante curta na qual foi fácil reunir o consenso dos estados.
Tem na sua base a autonomia da vontade porque é um contrato propriamente dito. Logo , está
sujeita às regras que regulam os negócios jurídicos.
Compromisso arbitral – tem por objeto um litigio atual , que poderá estar ou não já
submetido a tribunal estadual (art.1º/3 , primeira parte , da LAV). É o submission
agreement.
Cláusula compromissória – este é o tipo mais comum de convenção de arbitragem e
tem por objeto um litigio eventual e futuro (art.1º/3 , segunda parte , da LAV). É o
arbitration clause. Os contratos incluem frequentemente cláusulas compromissórias.
A autonomia da vontade tem limites : alguns litígios são considerados tão relevantes para a
ordem jurídica de um Estado que são reservados aos tribunais estaduais.
Art.1º/1 da LAV : podem ser submetidos a arbitragem “litígios que sejam respeitantes a
interesses de natureza patrimonial e que não estejam por lei submetidos exclusivamente aos
tribunais estaduais (e.g. insolvência) ou a arbitragem necessária – critério da patrimonialidade
O litígio ou questão objeto da convenção tem de ser definida (art.2º/n6 da LAV) e deve
ser determinável , sob pena de nulidade (art.280º/1 cc) ;
O seu objeto deve ser física e legalmente possível , não contrário à lei nem à ordem
pública nem ofensivos aos bons costumes (art.280º/1 e 2 cc) ;
Deve resultar claramente da convenção a intenção de recorrer à arbitragem (as partes
devem deixar bem claro que querem recorrer à arbitragem) ;
Os elementos essenciais são definir muito bem que tipo de litígios e remeter isso para
arbitragem , sem isto a cláusula não funciona.
Por regra , nessas cláusulas há uma remissão para as regras previstas no regulamento do
centro de arbitragem , deixando-se maior ou menor amplitude para alguns elementos.
13/03/2023 – Aula T/O.T.
A convenção de arbitragem não pode ser um “cheque em branco” , pois o litigio em questão
tem que ser identificado.
Deve-se identificar de que relação jurídica procede este litigio. Deve ser especificada.
O mais importante é delimitar o objeto da arbitragem , o que que vai para arbitragem , isto as
partes têm mesmo que fazer. Ao fazê-lo devem utilizar linguagem o mais ampla possível. Em
seguida , na remissão para arbitragem deve utilizar-se linguagem descritiva/obrigatória de
forma a demonstrar que as partes têm mesmo que ir para arbitragem , desta forma
impossibilitando qualquer tipo de “desvios/fugas” à mesma.
Se nós estamos a utiliza linguagem fraca , isto pode possibilitar que se interprete que a
arbitragem é uma opção , dai tem que se utilizar esta linguagem mais descritiva.
Uma clausula que deixe implícito que a arbitragem é uma alternativa , qualquer uma das
partes pode escolher não optar pela mesma.
A convenção deve adotar forma escrita , mas há uma outra opção mais liberal que está no
art.219º CC onde se pode dizer que se segue o principio da liberdade de forma.
O nosso principio geral é o da liberdade de forma , exceto quando a lei o exigir. É claro que
muitas vezes a lei estabelece que os negócios são formais para facilitar a prova , que é o que
acontece neste caso.
O legislador aqui existe forma escrita só que depois vai ser bastante flexível no que toca ao que
constitui forma escrita como podemos ver pelo art.2º/2 LAV , é possível neste caso entender
como forma escrita , por exemplo , uma troca de emails , embora em rigor não conste a
assinatura das duas partes como vemos nos documentos tradicionais.
Muitas vezes , coloca-se a questão se um determinado email que foi enviado pode ser
imputado a uma pessoa ou não , por exemplo , nos casos dos advogados existe a assinatura
eletrónica , ou seja , há uma certificação informática de que tal informação veio daquela
pessoa em questão. O mais importante aqui é que fique prova para que um dia uma das
partes possa demonstrar em tribunal que , por exemplo , enviou um determinado email. O
legislador é bastante liberal quanto a este propósito.
Vale como convenção de arbitragem a remissão feita para um documento que contenha uma
clausula compromissória , isto é a tal incorporação por referência.
Se a convenção de arbitragem consta nesse documento , isso pode ser perfeitamente válido ,
desde que esse tal documento revista a forma escrita e a remissão seja feita de modo a fazer
dessa clausula parte integrante do mesmo , ou seja , esta clausula que é feita aqui tem que
utilizar linguagem que cumpra este requisito.
Essa incorporação por referência é possível desse que a remissão utilize linguagem suficiente.
O art.2º/5 da LAV diz o seguinte “Considera -se também cumprido o requisito da forma escrita
da convenção de arbitragem quando exista troca de uma petição e uma contestação em
processo arbitral, em que a existência de tal convenção seja alegada por uma parte e não seja
negada pela outra” , isto é uma convenção de arbitragem tácita , em teoria é possível o A
começar uma arbitragem contra o B pesa embora nunca ter celebrado nenhuma convenção de
arbitragem com ele. Se na contestação não se opor está a aceitar a arbitragem.
O art.1º e 2º da LAV são essenciais para se redigir a convenção de arbitragem de forma válida.
Art.2º/1 da LAV , a convenção de arbitragem deve adotar forma escrita , sob pena de nulidade
(art.3º LAV).
Ambos estes artigos têm haver com a relação entre os tribunais arbitrais e os estaduais.
Ainda que a convenção de arbitragem tenha sido celebrada após a ação ter sido intentada , os
efeitos positivo e negativo continuam a verificar-se , isto de acordo com o art.280º CPC.
Na apreciação do compromisso arbitral , o juiz (art.280º/2 CPC) deve ter em atenção que a
competência para apreciar a convenção de arbitragem cabe em primeira linha ao tribunal
arbitral.
Apenas nos casos em que a convenção de arbitragem seja manifestamente inválida (art.5º/n1
da LAV) deve o juiz manter a distância e não a extinguir – de outro modo estaria em causa o
principio da Kompetenz-Kompetenz.
Ou seja : as partes podem revogar a convenção tacitamente – basta que o demandante intente
ação judicial e o demandado não invoque a existência da convenção.
O facto de o tribunal estadual estar a discutir a convenção de arbitragem não impede que o
processo arbitral se inicia ou prossiga (art.5º/2 LAV).
Caso seja proferida sentença judicial transitada em julgado em que se decida pela
incompetência do tribunal arbitral , o processo arbitral cessa ou deixa de produzir efeitos
(art.5º LAV).
Art.5º/3 LAV
Art.5º/4 LAV – Outra manifestação da regra Kompetez-Kompetenz , esclarece que não são
admissíveis anti-arbitration injuctions.
O exame final vai ser sobre a matéria das aulas e não sobre os temas que foram apresentados
Mesmo que o contrato em que está incluída a clausula de arbitragem seja inválido , a clausula
compromissória não é necessariamente inválida (art.18º/3 LAV).
Mesmo quando a convenção de arbitragem é uma clausula num contrato principal , este
“mini-contrato” é como se fosse um contrato totalmente separado do contrato principal ,
mesmo que o contrato principal seja inválido , não significa que a cláusula compromissória o
seja.
Esta clausula tem como qualquer contrato obrigações , sendo que as partes submetem-se aqui
à arbitragem.
A autonomia privada também se manifesta aqui : as partes podem definir , dentro dos termos
da lei , como é que o tribunal é constituído e quem serão os árbitros.
Art.9º/3 LAV
Quem for convidado para exercer funções de arbitro deve revelar todas as circunstâncias que
possam suscitar fundadas dúvidas sobre a sua imparcialidade e independência.
A incorreção material da decisão ou mesmo o erro grosseiro não são fundamento para colocar
em causa a imparcialidade ou independência dos árbitros.
Este contrato atribui a alguém a função de julgar – negócio sui generis ou atípico
Abrange , salvo indicação das partes em contrário , a própria sentença arbitral , deliberações ,
depoimentos de testemunhas , documentos , etc...
Alguns autores entendem que um arbitro que não concorde com a decisão da maioria não
pode lavrar público voto vencido.
Direitos dos árbitros : receber honorários pela atividade desenvolvida , reembolso de despesas
que tiveram realizado no âmbito do processo.
Caso não se apliquem estas tabelas (seja por acordo em contrário , seja por se tratar de
arbitragem ad hoc) – art.17º LAV
Composição do tribunal :
1. O tribunal arbitral pode ser constituído por um único arbitro ou por vários , em
número impar.
2. Se as partes não tiverem acordado no número de membros do tribunal arbitral , é este
composto por três árbitros.
Tribunais coletivos
Cada uma das partes deve indicar um arbitro e que os árbitros indicados pelas partes devem
escolher um terceiro que atua como arbitro Presidente – nº3
Acórdão Ducto : 2 dos demandados tiveram de sob protesto e reserva , escolher um árbitro.
No entanto , a demandante tinha indicado um árbitro. A Cour de Cassation francesa anulou a
decisão arbitral com base no desigual tratamento dado às partes na constituição do tribunal.
Aceitação ou recusa do encargo – art.12º LAV
Art.12º/nº1 LAV – “(…) se o encargo tiver sido aceite , só é legitima a escusa fundada em causa
superveniente que impossibilite o designado de exercer tal função ou na não conclusão do
acordo a que se refere o nº1 do artigo 17º” (honorários e despesas dos árbitros).
Esta possibilidade conciliado com o art.8º/nº1 : o tribunal é constituído por um único árbitro
ou por vários , mas sempre em número ímpar
Só é retirada competência aos tribunais estaduais e atribuída aos tribunais arbitrais na medida
em que a convenção de arbitragem o determinar – art.1º/nº1 LAV
Art.18º/nº1 – “o tribunal arbitral pode decidir sobre a sua própria competência , mesmo que
para esse fim seja necessário apreciar a existência , a validade ou a eficácia da convenção de
arbitragem ou do contrato em que ela se insira , ou a aplicabilidade da referida convenção”
Art.5º/nº1 – “o tribunal estadual no qual seja proposta ação relativa a uma questão abrangida
por uma convenção de arbitragem deve , a requerimento do réu deduzido até ao momento
em que este apresentar o seu primeiro articulado sobre o funda da causa , absolve-lo da
instância , a menos que verifique que , manifestamente , a convenção de arbitragem é nula , é
ou se tornou ineficaz ou inexequível”
Se for necessário entrar em questões materiais (e.g. , interpretação da vontade das partes) já
não se estará perante uma convenção manifestamente nula.
Art.18º/nº3 – a decisão do tribunal arbitral que considere nulo o contrato não implica , só por
si , a nulidade da cláusula compromissória.
Apresentações ;