DF CARF MF Fl.

2430

MINISTÉRIO DA ECONOMIA
8
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais
1-6
S2-C 3T1

02
/2
Processo nº 10580.731272/2021-68
2 72
Recurso Voluntário
3 1
Acórdão nº
8 0.7 / 1ª Turma Ordinária
2301-011.267 – 2ª Seção de Julgamento / 3ª Câmara
5
Sessão de 07 de maio de 2024
10
Recorrente EDUARDO DE SOUZA RAMOS
S SO
Interessado FAZENDA NACIONAL
C E
R O
P
ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO
F 2018, 2019
R
Ano-calendário: 2016, 2017,
FATOS PASSADOS.- CA REPERCUSSÃO EM EXERCÍCIOS FUTUROS.
D POSSIBILIDADE. DECADÊNCIA. NÃO APLICÁVEL.
FISCALIZAÇÃO.
G
P está sujeito à fiscalização de fatos ocorridos em períodos
O contribuinte
O
N ainda que não seja mais possível efetuar exigência tributária, em face
passados,
D O decadência, quando eles repercutam em exercícios futuros, pois o
da

R A lançamento. de fiscalização não esta sujeito ao prazo decadencial, somente o

procedimento

GE
à O ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA (IRPF)

R D Ano-calendário: 2016, 2017, 2018, 2019

Ó PLANEJAMENTO TRIBUTÁRIO. SIMULAÇÃO.
AC Só é considerado válido o planejamento tributário - conjunto de medidas e atos
adotados pelo contribuinte na organização de sua vida econômico-fiscal - se
este se pautar pela legalidade, com o afastamento de abuso de direito em
relação aos atos e negócios praticados.
O fato de cada uma das transações dentro do grupo societário, isoladamente e
do ponto de vista formal, ostentar legalidade, não garante a legitimidade do
conjunto de operações, quando restar comprovado o abuso de direito, visto
que, por trás da verdade declarada, de uma aparente reorganização societária,
existia a intenção de dissimular a ocorrência de fato gerador de IRPF.

FUNDO DE INVESTIMENTO. DESCONSIDERAÇÃO.

Com a desconsideração de fundo de investimento, tal entidade não se torna

inválida ou inexistente, porém fica suspensa a eficácia de sua formação quanto
a determinado(s) ato(s) praticado(s) pelo fundo.

Nesse passo, a desconsideração do fundo de investimentos não faz retroagir a

estrutura societária do grupo empresarial para o momento anterior à criação de
tal fundo, pelo que o fato gerador do tributo deve ser analisado (inclusive
quanto à identificação do sujeito passivo) na data de sua efetiva ocorrência,
apenas retirando o fundo de investimento da citada estrutura.

DESCONSIDERAÇÃO DE FUNDOS DE INVESTIMENTO.

Original
DF CARF MF Fl. 2431
Fl. 2 do Acórdão n.º 2301-011.267 - 2ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária
Processo nº 10580.731272/2021-68

Comprovada a interposição de fundos de investimento, com o fim exclusivo de

usufruir de beneficio fiscal, deve desconsiderar os fundos de investimento, de
modo a cobrar o tributo do cotista desse fundo, beneficiário dos rendimentos

MULTA DE OFÍCIO. QUALIFICAÇÃO.

Estando comprovado nos autos a prática de atos simulados, com o objetivo de

eximir-se do pagamento dos tributos devidos, torna-se cabível a aplicação da
multa qualificada.

MULTA QUALIFICADA. RETROATIVIDADE BENIGNA. REDUÇÃO A

100%.
O inciso VI, §1º, do art. 44 da Lei n. 9.430/96, deve ser aplicado,
retroativamente, tratando-se de ato não julgado definitivamente, conforme o
art. 106, inciso II, alínea ‘c’, do CTN.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.

Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, rejeitar as

preliminares e dar provimento parcial ao recurso para reduzir o percentual da multa de ofício
qualificada de 150% para 100%.

(documento assinado digitalmente)

Diogo Cristian Denny - Presidente

(documento assinado digitalmente)

Flavia Lilian Selmer Dias - Relatora
Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Flavia Lilian Selmer Dias,
Vanessa Kaeda Bulara de Andrade, Rodrigo Rigo Pinheiro, Diogo Cristian Denny (Presidente).

Relatório

Trata-se de Recurso Voluntário interposto contra o Acórdão nº 106-026.093 que

julgou procedente o AUTO DE INFRAÇÃO relativo ao IMPOSTO DE RENDA DA PESSOA
FÍSICA – anos calendários de 2016 a 2019 – por verificar omissão de rendimentos de alugueis a
partir da desconsideração de fundos de investimentos imobiliários (FII BRISA) titular das
propriedades das quais derivam os referidos rendimentos.

A ciência do lançamento foi em 29/11/2021 (e-fl. 2000).

A impugnação foi apresentada em 23/12/2021 (e-fls. 2009 a 2042) alegando,

segundo relatório da decisão recorrida que:

Original
DF CARF MF Fl. 2432
Fl. 3 do Acórdão n.º 2301-011.267 - 2ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária
Processo nº 10580.731272/2021-68

3.1. Compete à CVM regular os fundos de investimento (Código Civil, art. 1.368-C, §
2º) e que, no caso, a formação do FII BRISA e as suas características se enquadram nas
regras editadas pela autarquia.

Isso porque, no entendimento do impugnante, o FII BRISA:

3.1.1 Foi constituído por FIM previamente existente, com recursos recebidos do
IMPUGNANTE, por ser veículo consolidador de investimentos em diferentes classes de
ativos, nos termos da IN CVM 555/14.

3.1.2 Adquiriu empresas imobiliárias que eram investidas por CERFCO PART. - detida
pelo IMPUGNANTE -, em linha com a IN CVM 472/08, que é expressa em autorizar
negócio com o cotista ou com empresa por ele controlada.

3.1.3 A cisão de CERFCO EMP. com incorporação em IVOTURUCAIA antes da sua

compra pelo fundo imobiliário se deu para: (a) reunir em uma só pessoa jurídica as lajes
corporativas de ambas antes de serem transmitidas ao fundo; e (b) deixar de fora os
imóveis destinados à locação comercial e residencial, que não eram objeto do fundo.

Quanto às características, o FII BRISA atende à legislação, pois ela:

3.1.4 Admite e define como “fundo exclusivo” o veículo de investimento que tenha
único cotista (IN CVM 472/08).

3.1.5 Autoriza que a carteira seja composta por imóveis que eram de investidas indiretas
do cotista (IN CVM 472/08).

3.1.6 Faculta a contratação de consultoria imobiliária pelo administrador, inclusive

quando a contratada for controlada pelo cotista (IN CVM 472/08).

3.2 O FII BRISA foi formado para atender diferentes objetivos simultâneos e que se
buscava separar a operação com lajes corporativas das demais locações comerciais e
residenciais para melhor controlar o retorno do investimento, contar com administrador
independente e preservar o patrimônio para a sucessão entre os herdeiros. Tudo isso sem
descuidar da avaliação do regime fiscal aplicável.

Tais propósitos explicariam também porque o FII BRISA foi constituído tendo como
cotista único um fundo multimercado (FIM ARACATI e depois FIM BRISA), que
detém as suas cotas e as cotas de outros fundos que aplicam em diferentes ativos
(“fundo consolidador”).

Os mesmos fins motivaram o FII BRISA a receber novos aportes e reinvestimentos em

montante equivalente a 40% daquilo que inicialmente lhe foi dirigido quando formado.

3.3. A legislação fiscal (Lei 9.779/99, arts. 1' e 2') enumera os tipos de fundos
imobiliários para os quais se nega o tratamento tributário próprio da figura por
considerá-los abusivos. O caso concreto não se insere dentre eles.

3.4. Há normas tributárias que garantem: (a) a isenção dos rendimentos de fundo
multimercado que investem em outros fundos, incluindo o fundo imobiliário (IN RFB
1.585/15, art. 14); e (b) que o cotista de fundo fechado (como o multimercado do
IMPUGNANTE) só será tributado quando os rendimentos lhe forem disponibilizados
(IN RFB 1.585/15, art. 16).

Não por acaso o Fisco em pelo menos duas oportunidades (MP 806/17 e PL 2.337/21)

já procurou o Legislativo para mudar tal regramento legal sem sucesso até o momento.
Sendo assim, era vedado à fiscalização afastar unilateralmente as regras vigentes para
adotar a sistemática perseguida com a mudança legislativa e de modo unilateral e
retroativo como feito.

Original
DF CARF MF Fl. 2433
Fl. 4 do Acórdão n.º 2301-011.267 - 2ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária
Processo nº 10580.731272/2021-68

3.5. Caso fosse possível a desconsideração do FII BRISA ao argumento de que teria
sido formado para diferir a tributação de rendas de aluguel dos imóveis que passaram
para a sua titularidade, a requalificação necessária levaria à atribuição de tais valores à
CERFCO PART., por ter sido quem transmitiu tais propriedades ao fundo.

Como, porém, o lançamento foi dirigido ao IMPUGNANTE, houve erro de sujeição

passiva, com cobrança de tributo diverso daqueles que seriam devidos segundo a
premissa adotada e contendo crédito tributário em montante superior ao considerado
correto por essa ótica. Tudo a justificar o afastamento do lançamento,
independentemente da higidez na formação e no funcionamento do FII BRISA.

3.6. Se o quanto acima pudesse ser superado, o que se admite para argumentar, ainda
assim o trabalho fiscal se mostra equivocado. Isso porque se limitou a desconsiderar
para fins fiscais o FII BRISA, não procedendo do mesmo modo em relação ao fundo
multimercado que detinha as suas cotas (FIMs ARACATI e BRISA que o sucedeu).

O tratamento do fundo imobiliário como transparente para fins fiscais obrigava a

fiscalização a atribuir aos seus rendimentos o regime tributário próprio de seu cotista.

Como o cotista era o fundo fechado multimercado, isso significava que os alugueis
deveriam ter sido tratados como isentos - regramento cabível ao FIM ARACATI e ao
FIM BRISA, cf. IN RFB 1.585/15, art. 14 - e só poderiam ser tributados no seu
investidor (IMPUGNANTE) caso tivesse promovido a sua distribuição (cf. IN RFB
1.585/15, art. 16), o que não ocorreu.

3.7. A insurgência fiscal foi dirigida aos eventos de formação do FII BRISA. Estes se
deram em 2014, período já alcançado pela decadência. Por isso era vedado à
fiscalização em 2021 objetar os atos de formação do FII BRISA, ainda que visando com
isso impor exigências relacionadas aos resultados de 2016 a 2019, sob o pretexto de que
os últimos ainda não teriam sido alcançados pelo lustro decadencial.

3.8. Os questionamentos da fiscalização relacionam-se aos imóveis transmitidos quando

da formação do FII BRISA. Não impugnam a regularidade daqueles comprados com os
aportes posteriores ou com os reinvestimentos dos resultados. Por conta disso, no
mínimo, deve ser afastada a parcela do crédito tributário que alcançou os alugueis das
propriedades adquiridas pelo fundo depois de sua formação, já que o lançamento
contemplou indistintamente tanto os ganhos daquelas que foram originariamente
transmitidas, quanto daquelas que foram posteriormente adquiridas.

3.9. Em todo caso, deve ser afastada a multa de 150% por inexistir instrumento
fraudulento que autorize a sua qualificação. Os atos praticados se deram com a
publicidade própria, mediante registro em diferentes órgãos públicos, seguindo as regras
do regulador da matéria (CVM).

Assim, ainda que se aceite terem proporcionado vantagem fiscal, quando muito, se
qualificam como elisão, jamais como evasão, única hipótese em que caberia a
duplicação da penalidade.

O Acórdão apreciou a impugnação (e-fls. 2327 a 2339) e decidiu por não acolher
os argumentos.
Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário

Ano-calendário: 2016, 2017, 2018, 2019

DECADÊNCIA. TRIBUTO SUJEITO AO LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO.

Nos lançamentos por homologação, o prazo decadencial começa a fluir a partir do fato
gerador.

Original
DF CARF MF Fl. 2434
Fl. 5 do Acórdão n.º 2301-011.267 - 2ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária
Processo nº 10580.731272/2021-68

Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Física - IRPF

Ano-calendário: 2016, 2017, 2018, 2019

PLANEJAMENTO TRIBUTÁRIO. SIMULAÇÃO.

Só é considerado válido o planejamento tributário - conjunto de medidas e atos adotados

pelo contribuinte na organização de sua vida econômico-fiscal - se este se pautar pela
legalidade, com o afastamento de abuso de direito em relação aos atos e negócios
praticados. O fato de cada uma das transações dentro do grupo societário, isoladamente
e do ponto de vista formal, ostentar legalidade, não garante a legitimidade do conjunto
de operações, quando restar comprovado o abuso de direito, visto que, por trás da
verdade declarada, de uma aparente reorganização societária, existia a intenção de
dissimular a ocorrência de fato gerador de IRPF.

OMISSÃO DE RENDIMENTOS. ALUGUÉIS.

Os aluguéis recebidos devem ser oferecidos à tributação nos valores que

comprovadamente auferidos, comprovados pela Fiscalização.

MULTA DE OFÍCIO. QUALIFICAÇÃO.

A prática da simulação com o propósito de dissimular intuito doloso no todo ou em

parte, a ocorrência do fato gerador do imposto, caracteriza a hipótese de qualificação da
multa de ofício. Estando comprovado nos autos a prática de atos simulados, com o
objetivo de eximir-se do pagamento dos tributos devidos, torna-se cabível a aplicação
da multa qualificada.

Impugnação Improcedente

Crédito Tributário Mantido

O contribuinte tomou ciência do Acordão do julgamento de primeira instância em

26/10/2022 (e-fl. 2346). Em 23/11/2022, apresentou Recurso Voluntário anexado às e-fls. 2350 a
2396, aduzindo os mesmos argumentos apresentados na impugnação e também pela nulidade da
decisão de primeira instância que teria sido omissa no pronunciamento de alguns pontos
suscitados

A Procuradoria da Fazenda Nacional apresentou contrarrazões às e-fls. 2401 a

2427, argumentando que seria valida a decisão de piso, pois inexistia decadência, que a autuação
estaria correta, que inexistia erro na determinação do sujeito passivo, sobre os limites do
planejamento tributário e concluiu pela procedência da qualificação da multa de ofício.

É o relatório.

Voto

Conselheira Flavia Lilian Selmer Dias, Relatora.

Admissão do Recurso

Original
DF CARF MF Fl. 2435
Fl. 6 do Acórdão n.º 2301-011.267 - 2ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária
Processo nº 10580.731272/2021-68

O recurso é tempestivo e atende às demais condições de admissibilidade, portanto,

merece ser conhecido.

Preliminar

Nulidade Acórdão - Falta de apreciação de todos os argumentos de defesa

O recorrente requer a anulação da decisão de piso sob o argumento que não teria
se pronunciado sobre todos os argumentos trazidos na impugnação, principalmente sobre a
regularidade de formação e características dos Fundos de Investimento. Cita julgados do CARF
que reconhecendo omissão da decisão, anulam a decisão.

Não é o caso.

A omissão que determina a nulidade é quando não há o pronunciamento sobre um

tema (questão, assunto) trazido na lide. Isso não é o mesmo que se pronunciar sobre todos os
argumentos levantados para cada tema. Ademais, nem é preciso se ater aos fundamentos
indicados, muito menos os apreciar um a um. Se a decisão já encontrou o motivo suficiente para
amparar sua decisão, não há de se falar em omissão.

Esse é o entendimento dos Tribunais Superiores:

(...)
O Tribunal de origem não precisaria refutar, um a um, todos os argumentos
elencados pela parte ora agravante, mas apenas decidir as questões postas.

Portanto, ainda que não tenha se referido expressamente a todas as teses de defesa, as
matérias que foram devolvidas à apreciação da Corte a quo estão devidamente
apreciadas.

É cediço, no STJ, que o juiz não fica obrigado a manifestar-se sobre todas as
alegações das partes, nem a ater-se aos fundamentos indicados por elas ou a
responder, um a um, a todos os seus argumentos, quando já encontrou motivo
suficiente para fundamentar a decisão, o que de fato ocorreu.

Ressalte-se, ainda, que cabe ao magistrado decidir a questão de acordo com o seu livre
convencimento, utilizando-se dos fatos, das provas, da jurisprudência, dos aspectos
pertinentes ao tema e da legislação que entender aplicável ao caso concreto.

Nessa linha de raciocínio, o disposto no art. 131 do Código de Processo Civil: "Art. 131.

O juiz apreciará livremente a prova, atendendo aos fatos e circunstâncias

constantes dos autos, ainda que não alegados pelas partes; mas deverá indicar, na
sentença, os motivos que lhe formaram o convencimento.

(AgRg no REsp nº 1.130.754, Rel. Min. Humberto Martins, DJ 13.04.2010).

(grifos não originais)

Essa também é a posição predominante neste Conselho:

ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA (IRPF)

Exercício: 2010, 2011

Original
DF CARF MF Fl. 2436
Fl. 7 do Acórdão n.º 2301-011.267 - 2ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária
Processo nº 10580.731272/2021-68

(...)

NULIDADE DA DECISÃO “A QUO”. FALTA DE ENFRENTAMENTO DE TODOS

OS PONTOS TRAZIDOS NA IMPUGNAÇÃO. INOCORRÊNCIA.

O julgador não é obrigado a se manifestar sobre todas as alegações das partes, nem a se
ater-se aos fundamentos indicados por elas ou a se manifestar acerca de todos os
argumentos presentes na lide, quando já encontrou motivo suficiente para fundamentar a
decisão

(Acórdão . 2201-009.786, de 06/10/2022, Relatora Conselheira Débora Fófano dos

Santos.)

Estando a decisão de piso suficiente motivada, não há razão para anulá-la.

Decadência

Argumenta o recorrente que a constituição do Fundo de Investimento Imobiliário

ocorreu em 2014 e o lançamento foi concluído em 2021. Assim, já teria decorrido o prazo
decadencial prescrito no CTN, seja na forma do art. 150 ou do art.173

Aduz que a Administração não poderia afastar negócios de períodos já decaído

para aplicar seus efeitos em períodos posteriores, por entender que o prazo decadencial aplicar-
se-ia, exclusivamente à constituição do crédito tributário.
Careceria de sentido eventual entendimento contrário, de que o prazo de decadência só
seria aplicável se houvesse constituição de crédito tributário. Desse modo, se não
existisse um crédito a ser constituído no ano atingido pela decadência, não haveria o
referido prazo, estando a Administração livre para afastar os efeitos dos atos declarados
e registrados e dos contribuintes. Entender dessa forma leva ao absurdo de admitir que a
Fazenda Pública possa afastar, em 2021, negócios feitos há anos, por exemplo, em
2014, para gerar a consequência de exigir tributos em relação a anos mais recentes, por
exemplo, 2016-2019. É isso, aliás, justamente o que ocorreu no caso presente.

Como o lançamento está embasado na prática de simulação de ato, em tese, a

forma de contagem do prazo decadencial seria a do art. 173,I, do CTN. A ciência do lançamento
ocorreu em 29/11/2021, assim o crédito tributário relativo os anos-calendário a partir de 2016,
são passiveis de constituição por lançamento.

Todavia, o argumento do contribuinte não é sobre a decadência dos períodos do

crédito tributário abrangido no lançamento, mas de que o lançamento está baseado na
desconsideração da existência do Fundo de Investimento Imobiliário formado em 2014. O
argumento é que passado 5 (cinco) anos da formação do Fundo, ele, qualquer que seja o motivo,
não poderia mais ser desconsiderado.

Faz-se necessário separar a atividade do Fisco de realizar as conferencias para

determinar a ocorrência do fato gerador da obrigação tributária, da atividade de Lançamento em
si.

Cito como exemplo a compensação de débitos. Quando o contribuinte ingressa

com um pedido de compensação, é dever da Administração fazer a conferencia da situação fática
que teria levado à apuração do indébito. Nesta atividade, não está restrito a rever somente os atos
praticados dentro do período decadencial.

Original
DF CARF MF Fl. 2437
Fl. 8 do Acórdão n.º 2301-011.267 - 2ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária
Processo nº 10580.731272/2021-68

ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO LÍQUIDO (CSLL)

Ano-calendário: 2002

DECLARAÇÃO DE COMPENSAÇÃO. DECADÊNCIA. HOMOLOGAÇÃO

TÁCITA. NÃO OCORRÊNCIA. CRÉDITO. NECESSIDADE DE LIQUIDEZ E
CERTEZA.

O procedimento de verificação da existência do crédito pela autoridade fazendária não

está sujeito a prazo decadencial. A não homologação da compensação no prazo de
cinco anos, contado da data da entrega da declaração de compensação, afasta a
homologação tácita. A homologação da compensação depende da liquidez e certeza do
crédito.

(Acordão nº 1402-005.684 – de 21/07/2021- grifos não originais)

A verificação pode e deve alcançar todo o período que participou para a formação
do indébito. O mesmo raciocínio se aplica na compensação de Saldo Negativo de IRPJ.
ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA (IRPJ)

Exercício: 2003

POSSIBILIDADE DE VERIFICAÇÃO DA FORMAÇÃO DE SALDO NEGATIVO

DE EXERCÍCIOS ANTERIORES. DECADÊNCIA. INEXISTÊNCIA.

A autoridade fiscal pode, dentro do prazo de cinco anos contados da data da

apresentação da declaração de compensação (art. 74, § 5°, da Lei n. 9.430/96) verificar,
para fins de homologação do crédito pleiteado, todos os elementos que contribuíram
para a formação do saldo negativo que embasou o pedido de compensação. Não se
aplica à hipótese o instituto da decadência previsto no CTN, visto não se tratar de
constituição de crédito tributário.

PER/DCOMP. DIREITO CREDITÓRIO. COMPROVAÇÃO. ÔNUS DO

CONTRIBUINTE.

Incumbe ao contribuinte a comprovação, por meio de documentos hábeis e idôneos,

lastreados na escrita comercial e fiscal, do crédito pleiteado no recurso voluntário. Uma
vez não apresentados esclarecimentos e/ou documentos com vistas a fundamentar o
direito creditório pleiteado, cabe manter integralmente o que foi decidido no Despacho
Decisório mantido pela DRJ.

(Acordão nº 1401.005.822 – de 20/08/2021- grifos não originais)

E a fiscalização da contabilização de Ágio:

ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA - IRPJ

Ano-calendário: 2011, 2012, 2013

FATOS PASSADOS. REPERCUSSÃO EM EXERCÍCIOS FUTUROS.

FISCALIZAÇÃO. POSSIBILIDADE. ESCRITURAÇÃO. DOCUMENTOS.
GUARDA. PRAZO.

O contribuinte está sujeito à fiscalização de fatos ocorridos em períodos passados,

ainda que não seja mais possível efetuar exigência tributária, em face da
decadência, quando eles repercutam em lançamentos contábeis de exercícios
futuros, devendo conservar os documentos de sua escrituração, até que se opere a

Original
DF CARF MF Fl. 2438
Fl. 9 do Acórdão n.º 2301-011.267 - 2ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária
Processo nº 10580.731272/2021-68

decadência do direito de a Fazenda Pública constituir os créditos tributários relativos a

esses exercícios.

DECADÊNCIA. AMORTIZAÇÃO DE ÁGIO. FATOS GERADORES DISTINTOS.

O reconhecimento do ágio não representa manifestação de fato imponível

tributário, pelo que o prazo decadencial para a constituição do crédito tributário
decorrente da redução indevida do resultado do exercício inicia-se a cada amortização
anual, e não com o seu registro original.

GLOSA DE DESPESAS. INCORPORAÇÃO DE SOCIEDADE INVESTIDORA

(EMPRESA VEÍCULO) POR SUA INVESTIDA. AUSÊNCIA DE PROPÓSITO
NEGOCIAL. AMORTIZAÇÃO DE ÁGIO.

(...)

(Acordão nº 1401.003.080 – de 22/01/2019- grifos não originais)

O ponto de intersecção entre os julgados apresentados acima é a inexistência de

prazo para a Administração apreciar todos os fatos e elementos que irão repercutir nos
períodos posteriores.

Todos confirmam a decisão de piso, que o prazo decadencial contido no CTN

aplica-se, exclusivamente, ao período em que a Administração Tributária pode constituir o
crédito por lançamento, mas de modo algum limite seu poder de conferência das operações de
fatos passados com repercussão no futuro.

Demais preliminares

O recorrente ainda alega outras preliminares de nulidade do lançamento e erro na

identificação do sujeito passivo, todavia, estes temas estão intrinsicamente relacionados com o
mérito, motivo pelo qual serão enfrentados naquele tópico.

Mérito

Planejamento tributário abusivo - visão geral

É papel do Estado, em uma democracia de direito, impor limites ao planejamento

tributário, para assim poder falar em justiça em seu sistema tributário.

Em um ambiente de negócios baseados na livre iniciativa e na economia de

mercado, é permitida a prática, utilizando-se de condutas lícitas e com permissão legal, de evitar,
reduzir ou diferir a tributação, tal comportamento é denominado de elisão fiscal.

Já se, realizado o fato gerador, o contribuinte busca evitar, reduzir ou postergar o

pagamento de tributos usando práticas ilícitas (fraude, simulação), estamos diante de uma evasão
tributária.

O CTN prevê no art. 149 prevê as hipóteses de lançamento de oficio, entre eles,
quando comprovado o uso de dolo, fraude ou simulação.

Contudo, há uma terceira categoria de práticas, também visando evitar, reduzir ou

diferir o tributo, que, em uma analise mais rasa e só considerando cada elemento da estrutura,

Original
DF CARF MF Fl. 2439
Fl. 10 do Acórdão n.º 2301-011.267 - 2ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária
Processo nº 10580.731272/2021-68

tem aparência de legalidade, todavia, em uma analise mais apurada se verifica a atipicidade do
negócio jurídico, o uso de grande dose de artificialidade e a clara distorção das finalidades da
norma tributária. Essa prática pode ser denominada de elusão ou elisão ineficaz.

As normas que buscam combater essa pratica (antielusivas), desconsideram a

estrutura simulada, artificial ou realizada com abuso de direito ou forma, que não demonstra
racionalidade empresarial, mas visa claramente redução fiscal, para conferir os reais efeitos da
tributação.

Nosso Código Civil prevê formas de se lidar com a “infração a lei” e disciplina a
nulidade absoluta do negócio jurídico nas hipótese do art. 166 e na ocorrência da simulação, de
acordo com o conceito do art. 167. Também trata da nulidade relativa, nos termos do art.
[Link], a declaração dessa nulidades só se realiza pela intervenção de um juiz (art. 168) e
tem como efeito excluir todo o ato posterior e restabelecer a situação anterior a nulidade.

Essa necessidade de intervenção judicial não dá à Administração Tributária a

agilidade necessária a bem realizar seu trabalho. Era necessário um instrumento que pudesse de
plano, desconsiderar o ato ou negocio jurídico do ato alusivo, sem depender de decisão judicial,
embora sujeito ao controle posterior

A norma tributária conta com diversas regras que visam fechar brechas legais de
planejamento tributário abusivo, todavia, não é factível acreditar que o direito positivo é capaz
de prever todas as formas de simulação e dissimulação possíveis e positivar em regras
específicas, aí surge a necessidade de uma norma geral, a servir de norte ao combate da elusão.

Até a 2001, o sistema tributário brasileiro não contava com essa norma geral
todavia, a alteração da LC nº 104, adicionou o parágrafo único no art. 116 do CTN:
Art. 116. Salvo disposição de lei em contrário, considera-se ocorrido o fato gerador e
existentes os seus efeitos:

I - tratando-se de situação de fato, desde o momento em que o se verifiquem as

circunstâncias materiais necessárias a que produza os efeitos que normalmente lhe são
próprios;

II - tratando-se de situação jurídica, desde o momento em que esteja definitivamente

constituída, nos termos de direito aplicável.

Parágrafo único. A autoridade administrativa poderá desconsiderar atos ou negócios

jurídicos praticados com a finalidade de dissimular a ocorrência do fato gerador
do tributo ou a natureza dos elementos constitutivos da obrigação tributária,
observados os procedimentos a serem estabelecidos em lei ordinária.(Incluído pela Lcp
nº 104, de 2001)

(grifos não originais)

O projeto de alteração legislativa, na Exposição de Motivos, informa que o

objetivo da mudança é combater os procedimentos de planejamento tributário praticados com
abuso de forma ou de direito.

Houve inúmeras críticas a alteração legislativa, que foi inclusive objeto de Ação
Direta de Inconstitucionalidade, ADI nº 2446 DF, questionando que violaria, entre outros, o
princípio da legalidade, da tipicidade segurança nas relações jurídicas. O julgamento no Supremo

Original
DF CARF MF Fl. 2440
Fl. 11 do Acórdão n.º 2301-011.267 - 2ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária
Processo nº 10580.731272/2021-68

Tribunal Federal, concluído em 27/04/2022, declarou a improcedência da ação e reconheceu a

constitucionalidade. A ADI foi relatada pela Ministra Carmen Lucia:
O fato gerador ao qual se refere o parágrafo único do art. 116 do Código Tributário
Nacional, incluído pela Lei Complementar n. 104/2001, é, dessa forma, aquele previsto
em lei.

Faz-se necessária, assim, a configuração de fato gerador que, por óbvio, além de estar
devidamente previsto em lei, já tenha efetivamente se materializado, fazendo surgir a
obrigação tributária

Assim, a desconsideração autorizada pelo dispositivo está limitada aos atos ou

negócios jurídicos praticados com intenção de dissimulação ou ocultação desse fato
gerador.

O parágrafo único do art. 116 do Código não autoriza, ao contrário do que argumenta a
autora, “a tributação com base na intenção do que poderia estar sendo supostamente
encoberto por um forma jurídica, totalmente legal, mas que estaria ensejando
pagamento de imposto menor, tributando mesmo que não haja lei para caracterizar tal
fato gerador” (fl. 3, e-doc. 2, grifos originais).

Autoridade fiscal estará autorizada apenas a aplicar base de cálculo e alíquota a

uma hipótese de incidência estabelecida em lei e que tenha se realizado.

Tem-se, pois, que a norma impugnada visa conferir máxima efetividade não apenas
ao princípio da legalidade tributária mas também ao princípio da lealdade
tributária.

Não se comprova também, como pretende a autora, retirar incentivo ou estabelecer

proibição ao planejamento tributário das pessoas físicas ou jurídicas. A norma não
proíbe o contribuinte de buscar, pelas vias legítimas e comportamentos coerentes
com a ordem jurídica, economia fiscal, realizando suas atividades de forma menos
onerosa, e, assim, deixando de pagar tributos quando não configurado fato gerador cuja
ocorrência tenha sido licitamente evitada.

O entendimento que prevalece no âmbito deste Conselho, é entender a simulação

ou dissimulação (simulação relativa) em um conceito mais amplo, não analisando só o resultado
e a legalidade de cada elemento da estrutura do planejamento tributário, mas verificando o
resultado final, avaliando o quão “artificioso” foi o caminho usado, a adequação com a
finalidade da norma, e o proposito que levou aquela estrutura. Cito como exemplo das decisões
sobre “incorporação às avessas”
ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA - IRPJ
Ano-calendário: 2008

GLOSA DE AMORTIZAÇÃO DE ÁGIO. EXPECTATIVA DE RENTABILIDADE

FUTURA. ÁGIO INTERNO. INCORPORAÇÃO ÀS AVESSAS. EMPRESA
VEÍCULO.

Não produz o efeito tributário a incorporação de pessoa jurídica, em cujo patrimônio

constava registro de ágio com fundamento em expectativa de rentabilidade futura, sem
qualquer finalidade negocial ou societária, sobretudo se os eventos relacionados
ocorreram em exíguo lapso temporal, e se tinham o mesmo administrador. Neste
caso, resta caracterizada a utilização da empresa incorporada como mero artifício
para transferência do ágio à incorporadora.

DESPESA DECORRENTE DE ATOS SIMULADOS.

Original
DF CARF MF Fl. 2441
Fl. 12 do Acórdão n.º 2301-011.267 - 2ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária
Processo nº 10580.731272/2021-68

É indedutível a despesa decorrente de ato apurado cuja respectiva operação societária

não teve seus efeitos tributários reconhecidos.

MULTA QUALIFICADA.

Não restando comprovada nos autos a conduta dolosa, com evidente intuito de fraude,
do contribuinte, é aplicável a multa no percentual de 75%, nos termos do § 1º, do artigo
44, da Lei nº 9.430/96.

MULTA ISOLADA ESTIMATIVA.

A falta recolhimento das estimativas sujeita a pessoa jurídica à penalidade da multa

isolada, de acordo com a legislação.

(Acórdão nº 13011-002.725, de 20/02/2018)

Regramento da constituição de Fundo de Investimento Imobiliário e sua tributação

A Lei nº 8.668, de 1993, regulamenta Fundos de investimento do tipo FII, bem

como a Instrução da Comissão de Valores Mobiliários - CVM nº 472, de 2008. Desta
regulamentação, destaco:

 O Fundo não tem personalidade jurídica, possui forma de

“condomínio fechado”.

 É formado pela a comunhão de recursos captados por meio do

sistema de distribuição pública de cotas regulada pela CVM destinados a aplicação em
empreendimentos imobiliários.

 A CVM regula também a constituição, administração,

funcionamento e oferta pública de distribuição pública de cotas.

 Os FII são instrumentos utilizados para a captação de recursos

para investimento em empreendimentos imobiliários, ou seja, uma ferramenta que
permite reunir investidores com capital suficiente a permitir investimentos em
empreendimentos que normalmente exigem grandes aportes de dinheiro.

 Apesar de não possuírem personalidade jurídica, os FII possuem

o (i) capacidade processual (representados pela instituição

administradora);

o (ii) patrimônio próprio (distinto do patrimônio da instituição

administradora e do patrimônio dos quotistas);

o (iii) escrituração contábil própria; e

o (iv) órgão representativo de investidores (Assembleia Geral).

O art. 16 da Lei nº 8.668 dispõem sobre a isenção do IR dos rendimentos

(alugueis) e ganho de capital auferido pelo Fundo. Já o art. 17 da mesma lei determina que a
distribuição dos rendimentos, apurado pelo regime de caixa, será tributado na fonte à alíquota de
20%.

Original
DF CARF MF Fl. 2442
Fl. 13 do Acórdão n.º 2301-011.267 - 2ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária
Processo nº 10580.731272/2021-68

Art. 16. Os rendimentos e ganhos de capital auferidos pelos Fundos de Investimento

Imobiliário ficam isentos do Imposto sobre Operações de Crédito, Câmbio e Seguro,
assim como do Imposto sobre a Renda e Proventos de Qualquer Natureza. (Vide Lei
nº 8.894, de 21/06/94)

Art. 17. Os rendimentos e ganhos de capital auferidos, apurados segundo o regime de

caixa, quando distribuídos pelos Fundos de Investimento Imobiliário a qualquer
beneficiário, inclusive pessoa jurídica isenta, sujeitam-se à incidência do imposto de
renda na fonte, à alíquota de vinte por cento. (Redação dada pela Lei nº 9.779, de
19.1.1999)

A IN SRF nº 1585, de 2015 estabelece como deve ser feita a distribuição dos
lucros dos fundos:
“Art. 35. Os fundos de investimento imobiliário, instituídos pela Lei n° 8.668, de 25 de
junho de 1993, deverão distribuir a seus cotistas, no mínimo, 95% (noventa e cinco
por cento) dos lucros auferidos, apurados segundo o regime de caixa, com base em
balanço ou balancete semestral encerrado em 30 de junho e 31 de dezembro de cada
ano.

§1° Os lucros de que trata este artigo, quando distribuídos a qualquer beneficiário,
inclusive pessoa jurídica isenta, sujeitam-se à incidência do imposto sobre a renda na
fonte à alíquota de 20% (vinte por cento), ressalvado o disposto no §2°. §2° Os lucros
acumulados até 31 de dezembro de 1998 sujeitam-se à incidência do imposto sobre a
renda na fonte à alíquota de 25% (vinte e cinco por cento).

§3° O imposto de que trata este artigo será recolhido até o último dia útil do mês
subsequente ao do encerramento do período de apuração.”

Fundo exclusivo

A Instrução CVM nº 555, de dezembro de 2014, que trata do funcionamento de

fundos de investimento, prevê a figura do Investidor Profissional, nos art. 127 ao 129, e do fundo
criado especialmente para esse tipo de investidor.

O art. 130 define o Fundo “exclusivo”, citado na defesa do contribuinte:

Art. 130. Considera-se “Exclusivo” o fundo para investidores profissionais
constituído para receber aplicações exclusivamente de um único cotista.

§ 1º Na emissão e no resgate de cotas do fundo exclusivo pode ser utilizado o valor de

cota apurado de acordo com o disposto no § 1º do art. 16, segundo dispuser o
regulamento.

§ 2º O disposto no § 1º não se aplica caso o fundo exclusivo tenha como cotista outro
fundo de investimento que não esteja autorizado a utilizar a faculdade prevista no § 1º
do art. 16.

No caso concreto, o recorrente argumenta que a própria CVM regulamentou a

criação de fundos de único cotista, não podendo a fiscalização caracterizar esse fato como um
desvio da finalidade da lei que instituiu os fundos.

O art. 2º da Lei nº 9.779, de 1999, prevê uma regra antielusiva específica para
fundo de investimento imobiliário, aplicável a cotista único de fundo que também for o
controlador de empresa participante do empreendimento imobiliário:

Original
DF CARF MF Fl. 2443
Fl. 14 do Acórdão n.º 2301-011.267 - 2ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária
Processo nº 10580.731272/2021-68

Art.2o Sujeita-se à tributação aplicável às pessoas jurídicas, o fundo de investimento

imobiliário de que trata a Lei no8.668, de 1993, que aplicar recursos em
empreendimento imobiliário que tenha como incorporador, construtor ou sócio, quotista
que possua, isoladamente ou em conjunto com pessoa a ele ligada, mais de vinte e
cinco por cento das quotas do fundo.

Parágrafo único. Para efeito do disposto neste artigo, considera-se pessoa ligada ao
quotista:

I-pessoa física:

a)os seus parentes até o segundo grau;

b)a empresa sob seu controle ou de qualquer de seus parentes até o segundo grau;

II-pessoa jurídica, a pessoa que seja sua controladora, controlada ou coligada, conforme
definido nos§§ 1oe 2odo art. 243 da Lei no6.404, de 15 de dezembro de 1976.

A finalidade da regra é justamente não permitir o uso do fundo de investimento

imobiliário como forma de organização societária com vistas a reduzir carga tributária,
desvirtuando a finalidade fomentar o mercado imobiliário, através da captação por comunhão
(pluralidade).

Ou seja, ainda que a IN da CVM tenha previsão do fundo “exclusivo”, em

algumas situações, a lei já expressamente proíbe que se opere na forma de fundo.

Ocorre que, como já dito, a legislação positiva não tem como abranger a
totalidade de situações de “potencial” planejamento tributário abusivo.

Interessante citar que o recurso traz a notícia de duas alterações legislativas que
não foram levadas a diante: o Projeto de Lei nº 2.237, de 2021 e a MP 806, de 2017. Os projetos
criavam figura do “come-cotas, que nada mais é que a tributação pelo IRRF de forma periódica
dos fundos de investimento, independentemente da distribuição de valores:
Com efeito, em 2017, a MP 806 previu que os rendimentos de fundos fechados - a
exemplo do FIM ARACATI e do FIM BRISA - passariam a ser tributados como
distribuídos aos cotistas regularmente pelo “come-cotas”, independentemente de
distribuição dos valores que auferissem. Conforme constou da Exposição de Motivos, o
propósito era “reduzir as distorções existentes entre as aplicações em fundos de
investimento e aumentar a arrecadação federal por meio da tributação dos rendimentos
acumulados pelas carteiras de fundos de investimento constituídos sob a forma de
condomínio fechado, os quais se caracterizam pelo pequeno número de cotistas e forte
planejamento tributário”. A medida, porém, sequer chegou a ser aplicada, já que não
convertida em lei em tempo hábil para tanto.

Em 2021, foi apresentado pelo Poder Executivo o Projeto de Lei 2.337 (Reforma do IR)
com previsão (arts. 35 a 37) e justificativa semelhantes: “no caso dos fundos de
investimento constituídos sob a forma de condomínio fechado (arts. 35 a 37),
estabelece-se regra de tributação periódica (come-cotas), inclusive sobre os
rendimentos acumulados pelas carteiras, equiparando-se a forma de tributação com os
fundos de varejo já que aqueles se caracterizam pelo pequeno número de cotistas,
patrimônio geralmente acima de dez milhões de reais além de ser utilizado como
instrumento de planejamento tributário”, de modo que os “Fundos exclusivos
(utilizados por pessoas com mais recursos) passam a pagar como os demais”. O texto
segue em discussão no Congresso Nacional. (grifos originais)

Original
DF CARF MF Fl. 2444
Fl. 15 do Acórdão n.º 2301-011.267 - 2ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária
Processo nº 10580.731272/2021-68

Os destaques acima são feitos no recurso e demostra que é de conhecimento geral

que os fundos “exclusivos,” tal como o caso concreto em análise, são amplamente utilizados
como instrumentos de “forte” planejamento tributário, justamente pelos benefícios fiscais que o
modelo dá.

Uma rápida pesquisa do termo “fundo exclusivo” aparecem artigos sobre as

vantagens tributárias da sua constituição:
Os fundos exclusivos também garantem benefícios no que diz respeito a
planejamento tributário, sucessório e patrimonial. O investidor pode pagar o
Imposto de Renda somente no resgate do dinheiro do fundo – mas não paga quando
troca um investimento por outro. Também é possível fazer uma compensação tributária
entre ativos – por exemplo, perdas com ações podem ser usadas para abater o IR de
ganhos com renda fixa. Mesmo do come-cotas é possível fugir. Fundos exclusivos
estão sujeitos ao come-cotas (aquela antecipação do IR sobre os rendimentos
cobrada nos meses de maio e novembro) somente quando estiverem abertos para
aplicações e resgates. Então geralmente a recomendação dada por especialistas é
fazer o aporte e fechar o fundo para evitar o come-cotas. Haverá restrições para
aplicações e resgates, mas para investimentos com horizonte de longo prazo isso não
tende a ser um problema.

(Disponível em: Carteira administrada e fundo exclusivo: saiba como investem

milionários e empresas - InfoMoney, acessado em 29/06/2023)

A publicação da Lei nº 14.754, em 2023, e sua regulamentação através da

Instrução Normativa RFB nº 2166, de 2023, visou tratar da questão do diferimento da tributação
sobre o imposto de renda, já que não estavam sujeito ao “come-cotas”.

A existência de regras antielusivas tem por objetivo facilitar o trabalho da

Administração Tributária, que fica restrito a demonstrar de forma objetiva, a incidência ou não
da regra, tal como a do art. 2º da Lei nº 9.779, de 1999.

Nos caso em que não há essa regra específica, mas se vislumbra que o
planejamento que passou de “forte” para “abusivo”, é justamente o campo de aplicação da norma
geral antielusiva. Aqui o ônus probatório da Fiscalização é muito maior. É necessário demonstrar
a falta de proposito negocial, a atipicidade da operação, o uso de artificialismo, o desvio de
finalidade, para justificar a desconsideração do modelo simulado.

Breve histórico reorganizações societárias e constituição de Fundos

Antes da apreciação de todos os argumentos apresentados pelo recorrente é

importante fazer uma breve revisão cronológica das reorganizações societárias realizadas e como
foram constituídos os Fundos de Investimentos.

Em 2010 a pessoa jurídica CERFCO Participações Ltda (CNPJ nº

05.424.121/0001-84) possuía Eduardo de Souza Ramos como sócio amplamente majoritário
(99,99 % das cotas)

A CERFCO Participações era controladora de outras pessoas jurídicas:

Original
DF CARF MF Fl. 2445
Fl. 16 do Acórdão n.º 2301-011.267 - 2ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária
Processo nº 10580.731272/2021-68

o IVOTURUCAIA Empreendimentos Imobiliários Ltda: 96% das cotas

o CERFCO Empreendimentos Ltda (atual FREC Empreendimentos Ltda):

95% das cotas

Em 2012 foi constituído o Fundo de Investimento Multimercado Crédito Privado

ARACATI, sob a forma de condomínio fechado, com duração de 20 anos e administrado pelo
BTG Pactual, tendo um único cotista – Eduardo Ramos.

Em 30/06/201, foi executada a cisão parcial na pessoa jurídica CERFCO

Empreendimento (controlada da CERFCO participações) com redução do capital social e
incorporação da parte cindida para a pessoa jurídica IVOTURUCAIA (também controlada da
CERCO Participações). Após a operação, o capital social da incorporadora (IVOTURUCAIA)
passou de pouco mais de 79 milhões para mais de 336 milhões. A operação foi de transferência
de imóveis de propriedade da cindida (CERFCO Empreendimentos) para a incorporadora
(IVOTURUCAIA). Após a reorganização societária, a participação da CERFCO Participações
(controladora) ficou assim:

o IVOTURUCAIA: 99% das cotas de propriedade de CERFCO

Participações

o CERFCO Empreendimentos: 95% das cotas de propriedade de CERFCO

Participações

o F17 EMPREENDIMENTOS: 95% das cotas de propriedade de CERFCO

Participações

Original
DF CARF MF Fl. 2446
Fl. 17 do Acórdão n.º 2301-011.267 - 2ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária
Processo nº 10580.731272/2021-68

No mês seguinte, 16/07/2014, foi constituído o FUNDO DE INVESTIMENTO

IMOBILIÁRIO – FII BRISA RENDA IMOBILIÁRIA, na forma de condomínio fechado, tendo
um único cotista o FUNDO ARACATI (criado em 2012) e tendo por objetivo a aquisição de
investimento em imóveis-alvo (principalmente imóveis de propriedade direta ou indireta de
Eduardo Ramos).

Após a reorganização societária e criação do FII BRISA, nos meses seguintes

ocorreriam “simultaneamente”, venda de pessoa jurídicas controladas, redução do capital social e
aporte no Fundo.

Original
DF CARF MF Fl. 2447
Fl. 18 do Acórdão n.º 2301-011.267 - 2ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária
Processo nº 10580.731272/2021-68

23/09/2014 –Aporte de 153 milhões de reais para FUNDO ARACATI.

1. FII Brisa paga a CERFCO Participações o valor de 153 milhões de reais

pela venda de imóvel de propriedade da pessoa jurídica.

2. CERFCO Participações repassa para Eduardo Ramos:

115,2 milhões de reais à titulo de quitação de empréstimo

37,78 milhões de reais na condição de sócio por redução de capital social

3. Eduardo faz aporte no FUNDO ARACATI de 153 milhões de reais.

4. FUNDO ARACATI faz aporte em FII BRISA de 153 milhões de reais.

A operação envolveu a participação e transferência de valores de forma

simultânea e circular:

FII BRISA -> CERFCO Participações -> EDUARDO -> FUNDO ARACANTI -> FII BRISA.

O resultado final foi uma redução do capital social da pessoa jurídica CERFCO
Participações e aumento do valor do FII BRISA, com a transferência de imóvel de propriedade
da pessoa jurídica para o Fundo constituído.

08/10/2014 – Aporte de 389 milhões de reais para FUNDO ARACATI

1. FII BRISA paga a CERFCO Participações de 388 milhões de reais pela

“compra” da pessoa jurídica IVOTURUCAIA (99% das cotas)

FII BRISA para Eduardo de 734 mil reais pela compra da pessoa jurídica
IVOTURUCAIA (0,18% das cotas)

2. CERFCO Participações para Eduardo de 388 milhões de reais decorrente

da redução de participação no capital social.

3. Eduardo faz aporte no FUNDO ARACATI de 389 milhões de reais.

4. FUNDO ARACATI faz aporte em FII BRISA de 389 milhões de reais.

Original
DF CARF MF Fl. 2448
Fl. 19 do Acórdão n.º 2301-011.267 - 2ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária
Processo nº 10580.731272/2021-68

Novamente a operação circular e simultânea envolvendo os mesmos personagens

da anterior. O resultado final agora foi a transferência da controlada IVOTURUCAIA para o
Fundo FII BRISA, que em operação posterior (31/10/2014), liquidou a empresa e se tornou
proprietária dos imóveis. Note que um fundo, “sem personalidade jurídica” foi, por alguns
meses, único sócio da pessoa jurídica.

09/10/2014 – Aporte de 226 milhões de reais para FUNDO ARACATI

Original
DF CARF MF Fl. 2449
Fl. 20 do Acórdão n.º 2301-011.267 - 2ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária
Processo nº 10580.731272/2021-68

1. FII BRISA paga a CERFCO Participações de 266 milhões de reais pela

“compra” da pessoa jurídica FL 17 (99% das cotas)

2. CERFCO Participações para Eduardo de 226 milhões de reais decorrente

da redução de participação no capital social.

3. Eduardo faz aporte no FUNDO ARACATI de 226 milhões de reais.

4. FUNDO ARACATI faz aporte em FII BRISA de 226 milhões de reais

Mais uma vez uma operação circular e simultânea envolvendo os mesmos

personagens das anteriores. O resultado final agora foi a transferência da controlada FL 17 para a
FII BRISA.

Em 13/12/2017, a Ata da Assembleia de Quotista do FUNDO ARACATI,

composta unicamente de Eduardo Ramos (único cotista) aprovou a cisão parcial para o FUNDO
DE INVESTIMENTO MULTIMERCADO BRISA CRÉDITO PRIVADO INVESTIMENTO
NO EXTERIOR (FIMCP BRISA),que passou a ser o intermediário entre Eduardo Ramos e o FII
BRISA.

Mantida a estrutura criada pelo contribuinte, o FUNDO ARACATI (FIM BRISA),

como único cotista do FII BRISA, seria o beneficiários, em tese, dos lucros distribuídos pelo
Fundo Imobiliário, proveniente dos alugues recebidos, e o sujeito passivo da obrigação de
recolhimento do IRRF devido na operação.

Enquanto não realizada a distribuição dos lucros, novamente em tese, o valor dos
alugueis recebidos pelo FII BRISA, não estariam sujeito à tributação do imposto de renda.

Enquadramento da Fiscalização

A estrutura anterior, com os imóveis sob a administração de pessoas jurídicas

controladora ou controlada, qualquer que fosse a forma de tributação aplicada (lucro real ou
presumido) ou o período de apuração (anual ou trimestral), obrigava a empresa a reconhecer,
dentro de um período de tempo de no máximo 1 ano, a realização de todas as despesas e o

Original
DF CARF MF Fl. 2450
Fl. 21 do Acórdão n.º 2301-011.267 - 2ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária
Processo nº 10580.731272/2021-68

recebimento de todos os rendimentos com a apuração do “lucro”, ainda que presumido, bem
como oferecer a renda obtida, à tributação. Assim, os rendimentos obtidos com os alugueis eram
tributados de acordo com o regime de tributação da empresa, mas eram periodicamente
tributados.

A estrutura de Fundo fechado, sem a distribuição dos lucros, permitiu o

diferimento do tributação sobre a renda auferida com os alugueis.

No período iniciado com a constituição do Fundo em 2014, até o período

fiscalizado (2016 a 2019) não há tributação dos rendimentos auferidos. Há aquisição de
disponibilidade financeira, mas não a tributação da renda. são pelo menos 5 anos de diferimento.

O argumento chave da Fiscalização é que a estrutura montada pelo contribuinte

seria um planejamento tributário abusivo, realizado com o fim de simular a existência de Fundo
de Investimento e, se beneficiar, indevidamente das regras deste modelo. Não haveria proposito
negocial nesta estrutura.

Para embasar sua tese, apontou diversos indícios da ocorrência de simulação de

negócio:

o O FII BRISA não teve comunhão de recursos captados pois foi constituído
por um único cotista (FUNDO ARACATI). Não houve oferta publica de
cotas. Os recursos aportados foram direcionados, em sua maioria, para
aquisição dos imóveis de propriedade de Eduardo Ramos.

o Duas semanas antes da constituição do FII BRISA, houve reorganização

dos investimentos que seriam “aportados” no fundo, mediante
cisão/incorporação de empresas (CERFCO Empreendimentos e
IVOTURUCAIA)

o O movimento circular dos valores (FII BRISA -> CERFCO part ->
Eduardo -> Fundo ARACATI -> FII BRISA). A transação só se sustenta
no fato que tudo teria ocorrido de “forma simultânea”. Se partir de
qualquer ponto inicial, sua validade é perdida. A FII BRISA, por exemplo,
não tinha a liquidez para pagar a CERFCO Participações, que não tinha
liquidez ,para fazer a redução do capital, assim sucessivamente.

o Antes das operações de criação do Fundo FII BRISA, foi revista a cláusula
contrato firmado com o BTG Pactual e FUNDO ARACANTI, para dar
isenção da taxa de administração. Uma preparação para as operações que
ocorreriam na sequencia, criação do FII BRISA e cisão para o FIMCP
BRISA.

o A CERFCO Participações foi contratada pela FII BRISA como

“Consultora Imobiliária” (22/09/2014), antes mesmo da passagem dos
imóveis para o Fundo FII BRISA (31/10/2014), com obrigação de assinar
os compromissos, e contratos solicitados pelo Consultor (empresa antes
controladora). Nessa posição, o contrato de 01/10/2014, firmado pela
esposa do contribuinte (também sócia minoritária da CERFCO

Original
DF CARF MF Fl. 2451
Fl. 22 do Acórdão n.º 2301-011.267 - 2ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária
Processo nº 10580.731272/2021-68

Participações – agora “Consultora Imobiliária), assina como Locadora,

Fiadora e Locatária, evidenciando a “confusão” da estrutura.

o O contrato “pretendeu justificar” a movimentação financeira entre o FII

BRISA e a contratada CERFCO Participações. Há pagamentos
contabilizados à título de serviços prestados, pagamento de alugueis, e
“outros créditos”, que seriam proveniente de reembolso de despesas pagas
pelo Consultor Imobiliário, e por ele mesmo autorizado o pagamento. A
proximidade cotista/consultor imobiliário (com atribuições de gestor),
permitiu grande controle em relação aos investimentos.

Em resumo, a interposição do FUNDO ARACATI (FIM BRISA) e a formação do

FII BRISA, bem como os aportes realizados, permitiriam transferir as propriedades de imóveis
de Eduardo Ramos, até então controlados indiretamente através de pessoas jurídicas, para o
Fundo sem personalidade jurídica, com tributação favorecida, sem que tenha havido captação de
recursos no mercado.

Como não houve resgate, não houve a incidência do imposto de Renda na fonte
sobre os rendimentos obtidos com os aluguéis dos imóveis, e o valor foi utilizado para aquisição
de outros imóveis-alvos (propriedade de Eduardo Ramos)

Assim a Fiscalização concluiu:

Na contramão desse conceito encontra-se o suposto Fundo Imobiliário BRISA. É
evidente que 100% dos empreendimentos imobiliários adquiridos pelo FII BRISA
pertenciam a Eduardo de Souza Ramos e à empresa CERFCO PARTICIPAÇÕES
LTDA, cuja participação societária de Eduardo era de 99,99% do capital social.
Eduardo, por sua vez, era cotista exclusivo do FIMC ARACATI, que era o único
cotista do FII BRISA. O cotista Eduardo de Souza Ramos manteve a gerência do
Portfólio do FII BRISA, mesmo que de forma indireta, utilizando a empresa
CERFCO PARTICIPAÇÕES LTDA, contratada para prestar serviços de Consultoria
Imobiliária, com poder decisório, conforme já abordado. A nova estrutura manteve,
portanto, o mesmo formato de gerência, desvirtuando a ideia de um verdadeiro
Fundo de Investimento Imobiliário e evidenciando a intenção única de se valer da
legislação tributária incentivada dos Fundos Imobiliários Brasileiros. Diante de
todo o exposto, é possível afirmar que o FII BRISA não corresponde de fato a um
Fundo Imobiliário, conforme conceitua a Lei 8.668/93. A formação da estrutura do
dito FII BRISA restou carente de captação e comunhão de recursos e não se
prestou ao fomento do setor imobiliário, mantendo-se na realidade sob a mesma
gerência anterior.

(...)

A estrutura construída mediante a utilização da forma de um Fundo de

Investimento Imobiliário, visando a blindagem tributária dos empreendimentos do
fiscalizado, foi, inquestionavelmente, planejada e executada de maneira
INTENCIONAL. A concepção de um Fundo Imobiliário (FII) inicia-se quando um
gestor de uma entidade financeira identifica uma oportunidade no mercado
imobiliário. Na sequência, o gestor começa um processo para estruturação do Fundo
de Investimento Imobiliário (FII), inscrição no CNPJ, registro na CVM e captação de
recursos para aquisição do empreendimento objeto do FII. A partir desse momento os
investidores terão direito proporcional ao seu percentual de cotas, aos rendimentos
distribuídos e à valorização do patrimônio do fundo.

Original
DF CARF MF Fl. 2452
Fl. 23 do Acórdão n.º 2301-011.267 - 2ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária
Processo nº 10580.731272/2021-68

No caso do FII BRISA, aconteceu a lógica inversa. Não foi um administrador/gestor

de mercado que percebeu uma oportunidade de lançamento de um fundo para
determinado segmento. O FII BRISA foi constituído para que atendesse aos
interesses do fiscalizado. Conforme detalhado no item 3 do presente termo, em
junho/2014, duas semanas antes da constituição do FII BRISA, houve a reorganização
dos investimentos que seriam “aportados” no FII BRISA, mediante cisões de empresas
do grupo, sendo, inclusive, vertidos para a empresa IVOTURUCAIA (principal veículo
de condução dos empreendimentos para o novo formato de investimento), ativos da
ordem de R$257.049.411,00 (duzentos e cinquenta e sete milhões, quarenta e nove mil,
quatrocentos e onze reais). A transferência dos empreendimentos para a estrutura
de fundo foi também planejada. Supondo que o início dessa movimentação tenha se
dado com aportes financeiros do fiscalizado no fundo, tal premissa restaria inválida,
visto que tais valores foram suportados pela redução de capital da empresa CERFCO
PARTICIPAÇÕES LTDA (30ª Alteração Contratual) e que tal redução só seria possível
se a empresa já tivesse recebido os valores acordados pela transferência dos
empreendimentos imobiliários ao FII BRISA, pois sem essa etapa, a CERFCO não
alcançaria a liquidez necessária para efetivar a redução de capital em moeda, conforme
acordada. Qualquer que seja o ponto de início dessa movimentação circular, nenhuma
hipótese seria verdadeira. A validade se sustentou na movimentação simultânea de
valores que, a propósito, não foi declarada e não consta em nenhum sistema de controle
desse órgão. Por fim, Eduardo de Souza Ramos manteve a administração de seus
empreendimentos mediante a figura do Consultor Imobiliário, exercido pela
empresa CERFCO PARTICIPAÇÕES LTDA, onde participou como sócio
administrador, juntamente com seu cônjuge, tendo poderes de gestão, inclusive sob
a Administradora que, conforme já abordado, deveria “Assinar os compromissos,
escrituras, contratos e demais documentos em até 5 (cinco) dias úteis da solicitação
formal do Consultor Imobiliário.” Foi verificado, portanto, o desvirtuamento
intencional da finalidade básica do Fundo de Investimento Imobiliário ora tratado,
mediante atos formalmente praticados que, analisados pelo seu todo, demonstram
que o fiscalizado tinha como único objetivo travestir-se de Fundo e alcançar,
assim, os benefícios tributários concedidos a esse segmento.

(grifos não originais)

A Fiscalização também aponta que a criação do FUNDO ARACATI serviu de

barreira para distanciar o real beneficiário do FII BRISA (Eduardo Ramos) da tributação e da
realização fatos geradores (obter renda de aluguéis).

Afastada toda a estrutura do Fundo FII BRISA e a interposição do FIM CP

BRISA no tocante as cotas do FII BRISA, o Fiscal apontou o contribuinte pessoa física como
real beneficiário dos lucros, motivo pelo qual faz o cálculo do rendimento de acordo com as
regras aplicáveis ao imposto de renda retido na fonte de pessoa física, e justificou:
A desconsideração do fundo de investimento não faz retroagir a estrutura
societária do grupo empresarial para o momento anterior ao planejamento
tributário, visto que o fato gerador do tributo deve ser analisado na data de sua
efetiva ocorrência, apenas retirando os fundos de investimento da citada estrutura.
Afastado o arranjo tributário, visto incabível a estrutura simulada FII
BRISA/FIMCP ARACATI, e posteriormente FII BRISA/FIMCP BRISA, salta aos
olhos o fato gerador do tributo, referente aos rendimentos de aluguéis, cujo real
beneficiário e sujeito passivo da obrigação é o fiscalizado EDUARDO DE SOUZA
RAMOS.

(grifos não originais)

Reestruturação Societária e Formação dos Fundos

Original
DF CARF MF Fl. 2453
Fl. 24 do Acórdão n.º 2301-011.267 - 2ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária
Processo nº 10580.731272/2021-68

No recurso é alegado no mérito que não houve vício nas operações de

reestruturação e na formação e características do FII BRISA, de modo que não se pode
desconsiderá-lo.

Afirma que há legalidade na formação do FII BRISA:

Como se verá na sequência, a formação do FII BRISA se deu segundo operações
previstas nas regras da CVM, assim como as suas características seguem igualmente a
regulamentação em vigor editada por referida autarquia. Tais elementos foram
ignorados pela fiscalização ao lavrar o auto de infração e se não tivessem sido
completamente desconsiderados pelo acórdão recorrido, certamente teriam implicado a
revisão do lançamento e o cancelamento da exigência.

Para isso traz a questão da permissão legal da reestruturação de empresas (cisão e

incorporação ocorridos pouco antes da formação do fundo).

No tocante as características do FII BRISA, afirma que não há desvirtuamento das

características pela ausência de “comunhão” de recursos e de “condomínio”, por haver um
único cotista, pois tal forma é permitida expressamente pela legislação da CVM (IN CVM nº
555, de 2014). Alega ainda inapropriada a afirmação de falta de “captação de recurso”, devido
ao fato da compra ter ocorrido com empresa controlada pelo cotista, pois a CVM também
autoriza essa operação (IN CVN nº 472, de 2008). Continua por defender a ausência do “suposto
controle” que a CERFCO Participações (controladora) exercia sobre o FII BRISA, pois tratava-
se de um consultor especializado, também permitido pela CVM (IN CVN nº 472, de 2008).

No tocante a formação do FII BRISA, aduz que houve a transmissão de recurso

para o fundo para a aquisição das empresas imobiliárias, mas que tal procedimento não era
essencial, pois poderia ter o aporte direto. Afirma que o essencial era a avaliação ao parâmetros
de mercado.
Os valores que o RECORRENTE utilizou para aportar no FIM ARACATI e que depois
foram transmitidos ao FII BRISA tiveram origem parte em disponibilidades já na
posse direta da pessoa física e parte em redução de capital de CERFCO PART., da
qual é sócio, Do total de R$ 769mi aportados nas três capitalizações de 2014 (23/09,
08/10 e 09/10), R$ 75mi tiveram origem em disponibilidades já na titularidade direta do
RECORRENTE e R$ 694mi a partir da redução de capital de CERFCO PART.,
deliberada em 23/09/14. A redução de capital de pessoa jurídica, quando considerado
excessivo para as suas atividades, é prevista na legislação, competindo aos sócios
decidir acerca da matéria (Código Civil, art. 1.0825 ). A razão particular (motivo) para
assim se proceder e o destino dos valores são indiferentes para avaliar a sua
regularidade. O fundamental é a existência e disponibilidade dos recursos. Estes
aspectos não foram questionados pela fiscalização nem combatidos na decisão
recorrida, o que significa ser incontroverso que a empresa tinha os recursos à
disposição, de modo que, tendo os seus sócios decidido que não seriam mais utilizados
nas suas atividades, nada mais natural a deliberação pela sua restituição.

Da mesma forma, inexiste vício em função de os recursos obtidos com a redução de

capital de CERFCO PART. - somados às disponibilidades que já eram de posse direta
do RECORRENTE - terem sido canalizados ao aporte no FIM ARACATI e por esse 5
“Art. 1.082. Pode a sociedade reduzir o capital, mediante a correspondente modificação
do contrato: [...] se excessivo em relação ao objeto da sociedade”. Original 13
2493764v2 438/41211 repassados ao FII BRISA, que os utilizou na aquisição das
participações nas empresas imobiliárias que eram detidas por CERFCO PART. Certo é
que, sendo os valores passíveis de livre movimentação pelo RECORRENTE, eles

Original
DF CARF MF Fl. 2454
Fl. 25 do Acórdão n.º 2301-011.267 - 2ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária
Processo nº 10580.731272/2021-68

poderiam ser destinados a quaisquer fins. A capitalização do FIM ARACATI podia ser
feita com outras disponibilidades do próprio RECORRENTE, a tomada de
financiamento (inclusive dando em garantia investimentos de sua titularidade) etc.,
assim como também poderia ter dado como acabou por ser implementado no caso
concreto. Tanto o caminho adotado, quanto os outros que poderiam ser utilizados,
levam a um mesmo resultado. O que se identifica é que o caminho escolhido não é
inusual, quanto menos abusivo ou ilegal. Tanto é assim que diferentes fundos
imobiliários têm previsões semelhantes em seus atos, permitindo a compra de imóveis
de seus cotistas ou de empresas a eles relacionadas6 . Na verdade, sequer era necessário
que o FII BRISA recebesse recursos e comprasse as empresas para que os investimentos
nas pessoas jurídicas imobiliárias de CERFCO PART. passassem a ser de sua
propriedade. Isso porque a legislação prevê, ao lado da capitalização, a possibilidade de
o fundo ser formado mediante “a integralização em imóveis, bem como em direitos
relativos a imóveis” (IN CVM 472/08, art. 11)

Logo, bastava CERFCO PART. aportar os seus investimentos imobiliários no FII

BRISA e depois transferir as cotas recebidas ao FIM ARACATI e, ao final, reduzir
o seu capital entregando as cotas do último pelo valor de aquisição ao
RECORRENTE, como admite a legislação fiscal (Lei 9.249/1995, art. 22). O
resultado seria rigorosamente o mesmo. A imaginada “operação direta” teria o mesmo
efeito daquela considerada “indireta”.

Por fim afirma que todo a operação tinha um proposito negocial, e alega
genericamente que os principais objetivos eram organizar o patrimônio, facilitar o processo
sucessório e obter gestão mais eficiente e profissional:
Aliás, a razão para a constituição do FII BRISA não se resumiu à obtenção de
vantagem fiscal, como afirmou a peça de acusação e o acórdão recorrido (fl. 2.336)
repetiu (apesar de ambos não terem indicado como e qual teria sido o ganho imaginado
obtido – o que evidencia a carência de motivação). Os objetivos eram variados. Visava-
se, dentre outros propósitos, organizar o patrimônio correspondente aos imóveis que
fossem lajes corporativas, o que seria passível de ser transmitido por sucessão e passar
por diferentes gerações sob gestão profissional e independente, viabilizando tanto a
administração eficiente, quanto a redução dos riscos de conflito entre os herdeiros.
No tocante à sucessão, era importante a formação de veículo como o fundo de
investimento com administrador e gestor profissional, reduzindo a interação entre
cotistas para a condução dos negócios (mais presente em pessoa jurídica empresária),
dado envolver 4 (quatro) filhos (herdeiros necessários) de diferentes relacionamentos,
com formações e aptidões diversas, sem interação contínua, até por terem domicílio em
diferentes países. Acrescente-se ainda nesse aspecto que, como o valor das cotas é
divulgado periodicamente pelo administrador, é mais fácil quantificar o ativo para fins
de partilha entre os herdeiros do que na transmissão de participação no capital de pessoa
jurídica (tal, aliás, deverá servir ao interesse do próprio Fisco nas eventuais incidências
aplicáveis por ocasião da referida sucessão)

A perseguição de objetivos diversos fica ainda mais evidente ao se identificar que o FII
BRISA tem as suas cotas detidas por fundo multimercado (FIM ARACATI e depois
FIM BRISA), o que é natural no planejamento que se presta tanto a preservar o
patrimônio construído, quanto a organizá-lo para poder ser futuramente sucedido
pelos herdeiros, sem se resumir a imóveis, mas compreendendo também outras classes
de ativos concentrados no “fundo consolidador” (FIM). Aliás, face aos objetivos
perseguidos, ilógico seria que o fundo imobiliário não fosse de titularidade do fundo
multimercado. Não por acaso, o caminho adotado não foi escolhido somente pelo
RECORRENTE. Há outros que, ao formarem patrimônio imobiliário, optam por colocá-
los em fundo de investimento, inclusive com cotas detidas por FIM, visando melhor
eficiência na gestão e harmonia entre herdeiros.

Original
DF CARF MF Fl. 2455
Fl. 26 do Acórdão n.º 2301-011.267 - 2ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária
Processo nº 10580.731272/2021-68

Primeiro ponto de importante destaque é que o Termo de Verificação Fiscal

jamais questionou a legalidade das operações consideradas isoladamente. Portanto, qualquer
alegação de legalidade pontual é insuficiente a justificar o todo.

O que se buscou determinar é se a operação, vista no todo, tinha proposito

negocial, usou de caminhos lógicos, coerentes e típicos, não se utilizou de artificialidades para
esconder o propósito de reduzir a carga tributária.

Quanto às reestruturações societárias, de fato há previsão legal para tais

operações, todavia o foco é saber qual o proposito da restruturação, e não se poderia ou não
existir. Segundo a defesa, o proposito era agrupar tipos de investimentos semelhantes. Essa
afirmação em nada desabona a conclusão do Fiscal que foi um ato preparatório para as operações
posteriores, do contrário, só reafirma.

Quanto as características descritas para um fundo tipo FII, a defesa argumenta que
as normas da CVM permitem que o fundo tenha um único cotista e que se adquira
exclusivamente imóveis de propriedade direta ou indireta do cotista. Isso também é fato.

Já foi transcrita anteriormente a legislação da CVM que menciona o investidor

profissional, que pode ser único.

A outra norma (IN CVM 472, de 2008 – art. 34) afirma que a aquisição de
imóveis nessa qualidade se considera conflito de interesse então demandará aprovação da
Assembleia. O contexto da norma é justamente a pluralidade de cotistas e os demais são um
mecanismo de freio a eventual abuso. Contudo, neste caso é inócuo, posto que, com um único
cotista, jamais haverá oposição na Assembleia.

Novamente temos o problema que, isoladamente, legislações esparsas até

aparentam regularidade, mas na visão do global não dá para sustentar que a formação deste tipo
de fundo, no limite das exceções, formado por um único sócio, constituído unicamente de
recursos internos do grupo econômico, servindo ao propósito de administrar imóveis próprios,
atenderia as finalidade macro do fundo de investimento que é ter pluralidade de cotistas,
contribuindo com o aporte de recursos e assim captar volume suficiente para investir em
empreendimentos imobiliários relevantes de forma a fomentar o mercado. A concessão de
beneficio fiscal é justamente com o proposito de permitir esse tipo de operação e não ser usada
em usos tão personalíssimos.

Passando à questão da formação do FII BRISA. Segundo a defesa, a maior parte

dos valores utilizados para aporte no FUNDO ARACATI, e depois transferido para o FII
BRISA, teria saído da disponibilidade do contribuinte que teria recebido da CERFCO Part à
título de redução do capital, e novamente afirma a regularidade da operação de redução de
capital.

Neste caminho, o dinheiro teria partido da CERFCO Part para o sócio majoritário
(Sr. Eduardo), dele para o FUNDO ARACATI, e então para o FII BRISA, que usou o valor para
comprar imóveis da CERFCO, retornando assim o valor para a controladora.

A regularidade da operação de redução de capital não é o foco, seu proposito sim.

Original
DF CARF MF Fl. 2456
Fl. 27 do Acórdão n.º 2301-011.267 - 2ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária
Processo nº 10580.731272/2021-68

Segundo o TIF, as operações de transferências de valores e bens entre os diversos

elos da cadeia ocorreram de forma “simultânea”. Não da para precisar qual é o início e fim da
operação, motivo pelo qual denominou de circular.

A operação do dia 23/09/2014, por exemplo, a CERFCO delibera pela redução de

capital, operação legal, contudo, a transferência de valores no mesmo dia da deliberação não
é negócio típico. É necessário existir disponibilidade financeira do recurso para transferência.
Contrariamente ao afirmado no Recurso, mas não comprovado, o Fiscal afirma que não existia
a disponibilidade financeira na controladora, assim não tem como justificar qualquer
pagamento ao sócio. A operação só foi “coberta” pelo retorno do valor pela “venda” ao FII
BRISA, no mesmo dia. O encadeamento apresentado não tem lógica no mundo real,
demonstrando a “artificialidade”, típica de dissimulações.

Por isso o Fiscal nomeia a operação de “circular” e “simultânea”, o que jamais

poderia ocorrer no mundo real. Nada no recurso infirma esse argumento. Na verdade a defesa, ao
invés de esmiuçar mais a operação realizada, para provar sua congruência, opta por argumentar
que existiriam outras forma de proceder e obter o mesmo resultado.

Não tem como analisar tal argumento em tese. Tivesse seguido outro caminho,
teria a Fiscalização que analisar, no caso concreto, os passos seguidos. Neste caso a analise não é
do fim perseguido, mas se o caminho percorrido ser logico, congruente, possível de acontecer no
mundo real (sem artificialidade).

Os argumentos de proposito negocial são extremamente genéricos

impossibilitando qualquer tentativa de comparação mais apurada de modelos.

Mas também em termos genéricos, a eficiência na gestão de negócios será mais ou

menos eficiente dependendo muito mais da estrutura interna de organização do que da casca
(modelo). O modelo pode até favorecer, mas há muito mais variáveis a considerar.

A segregação por tipo de investimento, também colocada genericamente, não

justifica usar um modelo em preterição a outro. Não há como aceitar que o tipo de negocio
escolhido é mais eficiente se usar o modelo Fundo e para os demais é melhor usar a estrutura
empresarial, sendo todos empreendimentos imobiliários. Faltou explicitar melhor esse ganho.

Finalmente, o argumento de facilitação do processo sucessório. Novamente posto

de forma tão genérica que impede qualquer juízo de valor.

Em conclusão, os argumentos trazidos no recurso não são suficiente para afastar a

conclusão do Lançamento de que houve construção planejada e intencional de estrutura com fim
primordial de impedir, reduzir ou diferir o pagamento de tributo, configurando planejamento
tributário abusivo.

Sujeito passivo da obrigação tributária

Concluído pela desconsideração da formação de ambos os fundos no que tange

aos efeitos tributários do recebimentos de aluguéis dos imóveis sob o controle do FII BRISA, o
Fiscal concluiu que o sujeito passivo do lançamento era o fiscalizado, na pessoa física.

Original
DF CARF MF Fl. 2457
Fl. 28 do Acórdão n.º 2301-011.267 - 2ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária
Processo nº 10580.731272/2021-68

O recorrente sustenta que, se desconsiderar o FII BRISA o sujeito passivo seria a

CERFCO Part, posto que ela existe, continua em operação e seria, no teor da narrativa, a
responsável pela transferência dos imóveis, devendo ser restabelecida a situação de fato pré-
existente.
Referidos aspectos revelam assim que, ainda que fosse acertada a ilação de que o titular
dos imóveis nunca deixou de deter a sua propriedade, tendo simulado formar o fundo
imobiliário somente para diferir a tributação dos aluguéis, como é a acusação posta, a
consequência, evidentemente, deveria ser afastar os atos abusivos e sujeitar à tributação
quem visou obter vantagem fiscal por meio deles. Afinal, a desconsideração dos atos
definidos como ilegítimos e a sua requalificação, logicamente, devem levar ao
reestabelecimento da situação de fato pré-existente, justamente aquela da qual se buscou
escapar mediante a adoção das medidas classificadas como abusivas.

O argumento do TIF é que deveria ser considerado o sujeito passivo no momento

do fato gerador, iniciado em 2016, e não fazer retroagir as reorganizações ocorridas em 2014.

Em resumo, o recorrente quer a desconsideração de todas as operações, para

tributar tal qual era a situação em 2014. O Fiscal só afastou o modelo FII BRISA e a barreira do
FUNDO ARACATI, para os imóveis do FII BRISA. Desconsiderados esses dois elementos,
restou o único cotista do FUNDO ARACATI, o recorrente.

As contrarrazões da Procuradoria levanta um ponto importante na análise, a

desconsideração dos negócios jurídicos que o CTN se refere é diferente da nulidade de ato ou
negócio tal qual tratado no Código Civil.

A nulidade do CC cancela os efeitos posteriores e recoloca a situação como era

antes do negócio nulo, mas só se aplica por determinação judicial. Já as regras do CTN permitem
afasta a estrutura simulada, mas não cancelar operações, com fim de alcançar os reais efeitos
tributários. O lançamento se reporta ao fato gerador e é ele que deve “comandar” o lançamento.

O Acordão abaixo trata de uma situação similar, mas não idêntica, de afastamento
do modelo FI, e tributação na pessoa física. A situação descrita é perfeitamente aplicável ao caso
concreto e conclui pela não retroação para as estruturas anteriores ao Fato Gerador e tributação
na pessoa física do cotista:
ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA - IRPF

Data do fato gerador: 09/08/2012, 21/02/2013, 09/11/2015, 07/10/2016

DECADÊNCIA. GANHO DE CAPITAL. TERMO DE INÍCIO.

A incidência do IRPF sobre ganhos de capital ocorre sob o regime de caixa, pelo que
não se encontra decaído o lançamento fiscal cientificado ao contribuinte antes do prazo
quinquenal, com termo de início na data do efetivo recebimento dos recursos alusivos à
alienação.

PEDIDO DE NULIDADE. IDENTIFICAÇÃO DO SUJEITO PASSIVO.

FUNDO DE INVESTIMENTO PERTENCENTE A GRUPO EMPRESARIAL.

DESCONSIDERAÇÃO.

Original
DF CARF MF Fl. 2458
Fl. 29 do Acórdão n.º 2301-011.267 - 2ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária
Processo nº 10580.731272/2021-68

Com a desconsideração de fundo de investimento, tal entidade não se torna

inválida ou inexistente, porém fica suspensa a eficácia de sua formação quanto a
determinado(s) ato(s) praticado(s) pelo fundo.

Nesse passo, a desconsideração do fundo de investimentos não faz retroagir a

estrutura societária do grupo empresarial para o momento anterior à criação de
tal fundo, pelo que o fato gerador do tributo deve ser analisado (inclusive quanto à
identificação do sujeito passivo) na data de sua efetiva ocorrência, apenas
retirando o fundo de investimento da citada estrutura.

FUNDO DE INVESTIMENTO EM PARTICIPAÇÕES - FIP. FINALIDADE.

EMPRESAS OPERACIONAIS PREVIAMENTE CONTROLADAS PELO GRUPO
EMPRESARIAL ANTES DA CRIAÇÃO DO FIP. DESNECESSIDADE. FALTA DE
PROPÓSITO NEGOCIAL.

O fundo de investimento em participações tem como finalidade precípua a

realização de investimentos novos, e não a gestão profissional de investimentos
antigos, assim representados por empresas operacionais que já pertenciam àquele
grupo empresarial, antes da criação do FIP.

No caso de FIP criado para gerir empresas operacionais previamente controladas

pelo grupo empresarial, os ganhos esperados pelos cotistas do FIP seriam os
mesmos que obteriam se mantivessem diretamente o controle das empresas,
revelando-se, assim a desnecessidade de tal FIP e sua falta de propósito negocial.

DESCONSIDERAÇÃO DE FUNDOS DE INVESTIMENTO.

Comprovada a interposição de fundos de investimento, com o fim exclusivo de

usufruir da isenção de imposto de renda sobre o ganho de capital na venda de
sociedade formalmente controlada por tais entidades, deve-se desconsiderar os
fundos de investimento, de modo a cobrar o tributo dos cotistas desses fundos,
proprietários últimos das ações da sociedade vendida.

MULTA DE OFÍCIO QUALIFICADA. INTERPOSIÇÃO DE FUNDOS DE

INVESTIMENTO.

Identificado o dolo do agente na interposição de fundos de investimento entre seus

cotistas e a companhia operacional vendida, para beneficiar-se de isenção de imposto de
renda sobre o ganho de capital na mencionada venda, deve-se qualificar a multa de
ofício.

MULTA DE OFÍCIO. NATUREZA CONFISCATÓRIA.

INCONSTITUCIONALIDADE DE LEI. DISCUSSÃO NO ÂMBITO

ADMINISTRATIVO.

No âmbito do processo administrativo fiscal, é vedado o afastamento da aplicação de

lei, sob fundamento de inconstitucionalidade, pelo que a autoridade julgadora
administrativa não tem competência para afastar o dispositivo legal que determina a
cobrança de multa de ofício, no percentual de 150% sobre o imposto devido, nas
hipóteses de sonegação, fraude e conluio.

(Acórdão nº 2301-005.931, de 14/03/2019 – grifos não originais)

Reportando-se o lançamento ao período do fato gerador, deverá abranger a

totalidade dos rendimentos alugueis dos imóveis sob a “cobertura simulada do fundo”, neste
período. Não há como aceitar que somente os imóveis que foram alocados no fundo nos aportes
feitos em 2014, estariam abrangidos no lançamento.

Original
DF CARF MF Fl. 2459
Fl. 30 do Acórdão n.º 2301-011.267 - 2ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária
Processo nº 10580.731272/2021-68

Multa qualificada

Com a conclusão pela “simulação de negócio” planejada e realizada com intenção

de reduzir o pagamento de tributo, foi aplicada a multa qualificada que trata o art. 44 da Lei nº
9.430, de 1996, combinada com os artigos 71, 72 e 73 da Lei 4.502, de 1964.

O argumento do recorrente é a inexistência da simulação, todavia, concluindo-se

pela sua existência, a aplicação da multa qualificada, nos termos da legislação é uma decorrência
lógica, uma vez que os mesmos argumentos apontados pelo Fiscal que embasam a
desconsideração da estrutura para aplicar os reais efeitos tributários, também sustentam a
qualificação da multa .

Cabe aqui um ajuste no valor da multa qualificada.

O art. 44 da Lei n. 9.430/96 foi alterado pelo art. 8º da Lei n. 14.689/23, passando
a ter a seguinte redação:
Art. 44. Nos casos de lançamento de ofício, serão aplicadas as seguintes multas: I - de
75% (setenta e cinco por cento) sobre a totalidade ou diferença de imposto ou
contribuição nos casos de falta de pagamento ou recolhimento, de falta de declaração e
nos de declaração inexata; (...)

§ 1º O percentual de multa de que trata o inciso I do caput deste artigo será majorado
nos casos previstos nos arts. 71, 72 e 73 da Lei nº 4.502, de 30 de novembro de 1964,
independentemente de outras penalidades administrativas ou criminais cabíveis, e
passará a ser de:

VI – 100% (cem por cento) sobre a totalidade ou a diferença de imposto ou de

contribuição objeto do lançamento de ofício;

VII – 150% (cento e cinquenta por cento) sobre a totalidade ou a diferença de imposto
ou de contribuição objeto do lançamento de ofício, nos casos em que verificada a
reincidência do sujeito passivo. (Incluído pela Lei nº 14.689, de 2023)

§ 1º-A. Verifica-se a reincidência prevista no inciso VII do § 1º deste artigo quando, no

prazo de 2 (dois) anos, contado do ato de lançamento em que tiver sido imputada a ação
ou omissão tipificada nos arts. 71, 72 e 73 da Lei nº 4.502, de 30 de novembro de 1964,
ficar comprovado que o sujeito passivo incorreu novamente em qualquer uma dessas
ações ou omissões.

A multa qualificada, nos termos do art. 71 a 73 da Lei nº 4.502, de 1964, foi

reduzida de 150% para 100%, nos casos de não verificada a reincidência do sujeito passivo.

Nos termos do art. 106, II, “c”, do CTN a lei nova aplica-se a ato ou fato pretérito,
no caso de ato não definitivamente julgado, quando lhe comine penalidade menos severa que a
prevista na lei vigente à época da prática da infração.

Portanto, deve-se aplicar a retroação disposta na Lei n. 9.430/96, art. 44, § 1º, VI,
reduzindo o percentual da multa de ofício para 100%.
Conclusão
Por todo o exposto, voto por rejeitar as preliminares e, no mérito DAR PARCIAL
PROVIMENTO para reduzir a multa de ofício qualificada de 150% para 100%, mantendo os
demais itens do lançamento.

Original
DF CARF MF Fl. 2460
Fl. 31 do Acórdão n.º 2301-011.267 - 2ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária
Processo nº 10580.731272/2021-68

(documento assinado digitalmente)

Flavia Lilian Selmer Dias

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