Apresentação
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1. Introdução
O tema “pedido de esclarecimento e impugnações ao edital” sofreu alterações
com a Lei nº 14.133/2021, quando comparado com o texto da Lei nº 8.666/1993.
O pedido de esclarecimento e impugnação ao edital são defesas administrativas
previstas na lei, porém, com estável embasamento constitucional.
A participação popular na atividade administrativa foi incentivada pela
Constituição Federal e é importante como instrumento de controle e de
aprimoramento da atividade administrativa.
Como qualquer atividade conduzida por seres humanos, a atuação
administrativa é passível de erros e falhas, cuja identificação por quem os
cometeu nem sempre é algo comum e fácil de ocorrer. Por isso, é tão importante
oportunizar e incentivar a participação popular, em todas as suas frentes, na
atuação administrativa.
Para a participação popular na atividade administrativa, é preciso que o
interessado obtenha informações, a fim de conduzir a atuação e embasar futuros
requerimentos. A garantia ao direito de informação está no art. 5º, inciso XXXIII da
Constituição Federal que assegura que todos têm direito a receber das entidades
públicas informações relativas a questões de seu interesse pessoal.
Além da Constituição Federal, existem dispositivos infraconstitucionais que
asseguram o direito de informação em matéria de licitações e contratos
administrativos. Isso se verifica tanto na Lei de Acesso à Informação, Lei nº
12.527/2011, quanto na Lei de Licitações, Lei nº 14.133/2021, que previram
disposições específicas sobre a possibilidade de requerer informações em
matéria de licitações e contratos.
Não basta, porém, ter acesso à informação, é preciso legitimar, permitir e
incentivar o requerimento de providências com base nas informações recebidas.
Para tanto, o constituinte previu o direito de petição ao poder público, em defesa
de direitos ou contra a ilegalidade ou abuso de poder. Tal direito encontra-se
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previsto no art. 5º, XXXIV, alínea a da Constituição Federal. Na alínea b, do art. 5º,
XXXIV, foi assegurado o direito de obter certidões.
Ainda sobre a participação popular, o art. 37, §3º da Constituição Federal
determina que a lei disciplinará as formas de participação do usuário na
administração pública direta e indireta, regulando especialmente o acesso dos
usuários a registros administrativos e a informações sobre atos de governo,
observado o disposto no art. 5º, inciso X (que dispõe ser invioláveis a
intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas) e o incido XXXIII
(que ressalva as informações indispensáveis à segurança da sociedade ou do
Estado).
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1. PEDIDO DE ESCLARECIMENTO E IMPUGNAÇÃO AO EDITAL
E como os pleitos por informações e providências são recebidos na prática
administrativa?
Embora saibamos os diversos dispositivos constitucionais e infraconstitucionais
asseguram, oportunizam e incentivam a participação popular na atividade
administrativa, na prática, o que se verifica é que nem sempre os agentes
administrativos são receptivos aos requerimentos apresentados.
Em matéria de licitações e contratos, para a participação popular na atividade
administrativa, não é necessário apresentar ou justificar a motivação.
1.1 Previsão legal do pedido de esclarecimento e da
impugnação ao edital
O pedido de esclarecimento e a impugnação ao edital são instrumentos de
participação popular nas licitações previstos no art. 164 da Lei nº 14.133/2021.
1.2 Objeto do pedido de esclarecimento e da impugnação ao
edital
Embora o art. 164 se refira ao edital de licitação, entende-se que o pedido de
esclarecimento ao edital e a impugnação ao edital podem versar sobre o edital e
também sobre qualquer outro documento do processo licitatório.
Cabe lembrar que tanto o pedido de esclarecimento como a impugnação ao
edital são instrumentos que forçam a Administração a realizar o controle de
legalidade de seus atos.
Portanto, tendo em vista a redação do art. 164, é possível afirmar que é necessária
uma interpretação ampliativa do texto. Tal interpretação se afigura constitucional,
na medida em que amplia as garantias previstas na Constituição Federal.
1.3 Prazo para apresentar pedido de esclarecimento e a
impugnação ao edital
O prazo para apresentar pedido de esclarecimento e a impugnação ao edital é de
até 3 dias úteis anteriores à data da abertura do certame.
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A data da abertura do certame é a data definida no edital na qual serão abertas as
propostas dos licitantes.
Questão prática: o que fazer quando houver escoado o prazo para
apresentar pedido de esclarecimento e a impugnação ao edital?
Haverá convalidação do ponto obscuro, contraditório, omisso? Haverá
convalidação da irregularidade?
Não haverá convalidação diante do escoamento do prazo para
apresentar pedido de esclarecimento e impugnação ao edital. A
Administração poderá rever o ato a qualquer tempo, com base no
poder de autotutela.1 Como medida prática, recomenda-se que, caso o
prazo para pedir esclarecimento ou impugnar edital tenha se escoado,
o agente receba o requerimento e o analise com fundamento no
direito de petição previsto no art. 5º, XXXIV, alínea a da Constituição
Federal.
1.4 Parte legítima para apresentar pedido de esclarecimento e
impugnação ao edital
A legitimidade para apresentar pedido de esclarecimento e impugnação ao edital
é ampla, podendo qualquer pessoa requerer, independente da condição ou não de
licitante.
Questão prática: uma empresa que não seja do ramo do objeto da
licitação pode impugnar edital de licitação?
Sim, a Lei nº 14.133/2021 conferiu ampla legitimidade para a
apresentação de pedido de esclarecimento e de impugnação ao
edital, não se restringindo para tanto que seja apresentado apenas
pelas empresas que potencialmente se enquadrem na condição de
licitante.
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Súmula 473 do STF: A administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios
que os tornam ilegais, porque deles não se originam direitos; ou revogá-los, por motivo de
conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos,
a apreciação judicial.
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1.5 Prazo para a Administração divulgar a resposta ao pedido
de esclarecimento e à impugnação ao edital
A Administração deve divulgar a resposta ao pedido de esclarecimento e à
impugnação ao edital em até 3 dias úteis, limitado ao último dia anterior à data da
abertura do certame.
1.6 Onde será divulgada a resposta ao pedido de
esclarecimento
A resposta ao pedido de esclarecimento e à impugnação ao edital será divulgada
no sítio eletrônico oficial.
Sítio eletrônico oficial não é o Portal Nacional de Contratações Públicas.
Conforme art. 6º, inciso LII da Lei nº 14.133/2021, sítio eletrônico oficial é o sítio da
internet, certificado digitalmente por autoridade certificadora, no qual o ente
federativo divulga de forma centralizada as informações e os serviços de governo
digital dos seus órgãos e entidades.
1.7 Questões Práticas
a) Empresa punida pode impugnar edital?
No acórdão 365/2017, relatoria do Min. José Múcio Monteiro, o Plenário do TCU
entendeu que, independentemente de ter sido declarada inidônea, a empresa
poderia na condição de interessado apresentar impugnação ao edital, visto que o
pedido de impugnação não é restrito a licitantes.
Esse entendimento é plenamente compatível os dispositivos da Lei nº 14.133/2021,
pois essa também conferiu ampla legitimidade para apresentar pedido de
impugnação a edital, não limitando tal instrumento aos licitantes. Além disso, é
dever da Administração exercer o controle de legalidade sobre seus atos.
b) Toda impugnação ao edital gerará obrigatoriamente a
republicação do edital?
Essa questão aparentemente teórica tem repercussões sérias na condução do
certame. Isso porque a resposta a uma impugnação pode gerar a modificação dos
termos do edital e, portanto, atrair a necessidade de republicação o que, via de
consequência, geraria a reabertura do prazo mínimo para a apresentação de
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propostas e lances, previsto no art. 55.
Atento a essa questão, o legislador previu no art. 55, §1º que a republicação do edital na
mesma forma de sua divulgação inicial, além do cumprimento dos mesmos prazos
dos atos e procedimentos originais, deverá ocorrer quando a alteração comprometer a
formulação das propostas.
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JAMIL MANASFI
Bacharel em Direito e Administração Pública. MBA em Licitações e Contratos, MBA em
Gestão Pública, Especialista em Metodologia do Ensino Superior, Professor e Orientador
de TCC dos MBAs em Licitações e Contratos da Faculdade Polis Civitas-PR,
Pós-Graduação NAVIGARI- MA e Centro Universitário São Lucas - RO, Professor do Grupo
Negócios Publicos - NP, Public Thinker Treinamentos e Capacitações, Elo Consultoria,
Inove treinamentos, ICOGESP, CAPACCITAR Treinamentos, EXCELLER Treinamentos,
NOVALICITA Treinamentos, CATE Soluções e Treinamentos, servidor de carreira da
Prefeitura Municipal de Porto Velho - SEMOB, Pregoeiro Oficial do CRA-RO, palestrante e
instrutor na área de licitações e contratos, planejamento das contratações e formação de
pregoeiros, Professor convidado da Academia Militar das Agulhas Negras e FIOCRUZ.
Membro Especial da Ordem dos Pregoeiros e Agentes de Contratações da Paraíba e
Membro da Rede Governança Brasil. Autor de diversos artigos, E-books e Livros.
GISELLA LEITÃO
Advogada, palestrante, professora e consultora em licitações públicas. Mestra em Direito
pela UCP. Especialista em Direito Público e Privado pela Escola da Magistratura do
Estado do Rio de Janeiro (EMERJ), e em Licitações Públicas e Contratos Administrativos
pela A Vez do Mestre (AVM). Foi militar temporária da Marinha, exercendo as funções de
Chefe do Setor de Licitações e Contratos e Pregoeira. Foi Coordenadora Técnica Adjunta
e pregoeira no CONFERE. Atualmente é Controladora Interna na FeSaúde, Niterói.
Autora de livros na área de licitações e contratos. Criadora de conteúdo digital na área de
Licitações e Contratos. Idealizadora do perfil no Instagram: @diariodalicitante
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BRUNO VERZANI
Procurador do Estado do RJ, Ex-Procurador do Município de Campinas e Ex-Oficial do
Quadro Técnico de Direito da Marinha. Foi assessor jurídico da Rede Mário Gatti de
Campinas e, atualmente, trabalha como assessor jurídico da SEEDUC-RJ. Co-autor do
livro “Nova Lei de Licitações Anotada e Comparada” e autor dos Ebooks “Nova Lei de
Licitações Esquematizada” e “Jurisprudência do TCU por Temas”. Graduado em Direito
pela Universidade Federal Fluminense. Idealizador do perfil no Instagram
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ANDRÉ MALHEIROS
Advogado (sócio do Escritório Malheiros Advocacia) Parecerista e Professor em Cursos
preparatórios para Concursos Públicos e Exame de Ordem. Especialista em Direito
Administrativo e Ética Profissional do Servidor Público. Coordenador da pós graduação
em Direito Administrativo e Eleitoral da UNIFAN. Membro do IBRADES (Instituto
Brasileiro de Dirieto e Sustentabilidade), da ABA Direito Administrativo - Associação
Brasileira de advogados Administrativistas, membro da comissão de Licitações e
contratos da OAB. Professor do Supremo concursos, CP Iuris, curso FORUM, CEJAS,
Escola Mineira de Direito, TEC concursos, da UNICORP- Tribunal de Justiça do Estado da
Bahia e da TV JUSTIÇA - STF. Autor do livro Nova Lei de Licitações e Contratos publicado
pelas edições câmara, a Editora da Câmara dos Deputados.
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