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UNIVERSIDADE SÃO JUDAS TADEU – USJT

GRADUAÇÃO EM DIREITO

LEILA ROMACHELLI RODRIGUES ARRUDA

O TRÁFICO DE DROGAS E PORTE PARA CONSUMO

SÃO PAULO, NOVEMBRO/2022

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UNIVERSIDADE SÃO JUDAS TADEU – USJT

GRADUAÇÃO EM DIREITO

LEILA ROMACHELLI RODRIGUES ARRUDA

O TRÁFICO DE DROGAS E PORTE PARA CONSUMO

Trabalho de conclusão de curso, sob a orientação

da professora Rossana Brum Leques, apresentado à
Universidade São Judas Tadeu como requisito
parcial para a obtenção do grau de bacharel em
Direito.

SÃO PAULO, NOVEMBRO/2022

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UNIVERSIDADE SÃO JUDAS TADEU – USJT

GRADUAÇÃO EM DIREITO

LEILA ROMACHELLI RODRIGUES ARRUDA

O TRÁFICO DE DROGAS E PORTE PARA CONSUMO

Trabalho de conclusão de curso, sob a orientação

da professora Rossana Brum Leques, apresentado à
Universidade São Judas Tadeu como requisito
parcial para a obtenção do grau de bacharel em
Direito.

Banca examinadora:

Orientadora: Rossana Brum Leques

Examinador 1:

Examinador 2:

______________________________________________

Rossana Brum Leques

______________________________________________

Examinador 1

______________________________________________

Examinador 2

Nota final: _______

SÃO PAULO, NOVEMBRO/2022

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Agradeço e dedico este trabalho unicamente e inteiramente a minha

mãe, fonte de inspiração, a qual, em meio a tantas adversidades
sempre batalhou por mim e para mim. Essa conquista é dela!
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RESUMO

O presente trabalho tem o intuito de dissertar a respeito da criminalidade sobre o porte de drogas para
consumo, tomando como base o artigo 28 da Lei de Drogas 11.343/2006, o qual implementou medidas
mais benéficas para o portador de drogas.

Esse trabalho terá como foco a análise se, no Brasil, local onde a maioria dos crimes hediondos estão
intimamente ligados ao uso de drogas ilícitas, essa medida acerca da despenalização foi uma iniciativa
adequada para não punir determinados indivíduos, dos quais, em grande parte podem utilizar-se do
consumo para a prática de delitos.

Com intuito de demonstrar, que, quanto mais severas forem as leis no combate ao crime, combinando
com o artigo 5° da Constituição no que tange aos direitos personalíssimos, será analisado se o Brasil
está retrocedendo, dando margem para o aumento da criminalidade ao promulgar leis mais brandas
para situações em que podem desencadear crimes dolosos contra a vida.

Palavras-chave: Criminalidade; porte de drogas; despenalização.

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ABSTRACT

The present work intends to discuss about criminality on the possession of drugs for consumption,
based on article 28 of Drugs Law 11.343/2006, which implemented more beneficial measures for
drug users.

This work will focus on analyzing whether, in Brazil, where most heinous crimes are closely linked to
the use of illicit drugs, this measure about decriminalization was an appropriate initiative to not punish
certain individuals, of whom, in large part, use of consumption to commit crimes.

In order to demonstrate that, the more severe the laws in the fight against crime, combining with
article 5 of the Constitution with regard to very personal rights, it will be analyzed whether Brazil is
going backwards, giving rise to an increase in crime by enacting lenient laws for situations where they
can trigger intentional crimes against life.

Keywords: Crimee; drug possession; decriminalization.

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SUMÁRIO

INTRODUÇÃO ........................................................................................................................... 08
1. COMPREENSÃO E EVOLUÇÃO LEGISLATIVA DA LEI ANTIDROGAS NO
BRASIL....... ................................................................................................................................. 09
1.1 CONCEITO DE DROGAS E SEUS EFEITOS ............................................................................. 09
1.2 CONCEITO DE PORTE DE DROGAS PARA CONSUMO PESSOAL ..................................... 12
1.3 EVOLUÇÃO HISTÓRICA E LEGISLATIVA DAS LEIS DE DROGAS ................................... 17
2. POLÍTICA CRIMINAL DE DROGAS NO MUNDO ............................................................. 19
2.1 MODELO ARGENTINO .............................................................................................................. 19
2.2 MODELO PARAGUAIO .............................................................................................................. 21
2.3 MODELO URUGUAIO ................................................................................................................ 21
2.4 MODELO AMERICANO. ............................................................................................................ 22
2.5 MODELO PORTUGUÊS .............................................................................................................. 23
2.6 MODELOS DE REPRESSÕES ALTERNATIVAS AO PROBICIONISMO .............................. 25
3. ALUSÃO DA LEI 11.343/2006 A RESPEITO DOS USUÁRIOS DE DROGAS .................. 27
3.1 DA DESPENALIZAÇÃO DA CONDUTA .................................................................................. 27
3.2 DA DESCRIMINALIZAÇÃO DA CONDUTA ........................................................................... 28
3.3 DEBATES SOBRE O ENTENDIMENTO DE INSTÂNCIAS SUPERIORES ............................ 29
4. CONSIDERAÇÕES FINAIS ...................................................................................................... 32
5. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS....................................................................................... 33
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INTRODUÇÃO

O presente trabalho tem como intuito analisar o método adotado pela legislação brasileira referente a
Lei 11.343/2006 quanto à forma de caracterizar um crime de tráfico de drogas e porte para consumo.
Essa comparação é analisada com base em legislações de outros países, fazendo uma alusão ao que foi
incluído no método brasileiro, e como as demais legislações poderiam contribuir para que houvesse
uma nova caracterização dessas condutas no país.
No período de introdução dessa Lei, ocorreram diversas discussões e debates doutrinários sobre a
despenalização e/ou descriminalização da conduta de porte de drogas para consumo, onde o legislador
retirou a pena mais grave para esse agente, suscitando assim, polêmicas para este tema, onde fora
debatido questões extremamente importante para tal caracterização.
Dessa forma, buscou-se nessa monografia abranger tais pontos e esclarecer as questões polêmicas,
trazendo para a realidade brasileira qual seria o método mais adequado a ser aplicado, levando em
consideração o contexto em que o país está localizado, e a forma em que suportaria eventuais
mudanças na referida legislação.
No primeiro capítulo são analisados os conceitos principais no tema proposto, tais como a droga em si
e sua evolução histórica. Nos demais capítulos, são trazidos os debates pertinentes a essa legislação e
quais a expectativas para um futuro próximo em relação à atualização legislativa que está em curso.
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1. COMPREENSÃO E EVOLUÇÃO LEGISLATIVA DA LEI ANTIDROGAS NO

BRASIL

Antes de iniciar a dissertação sobre o referido tema, é de suma importância apresentar os conceitos
essenciais que a doutrina apresenta sobre a palavra “drogas” e suas modalidades, bem como a
evolução legislativa a respeito desse título.

1.1 CONCEITO DE DROGAS E SEUS EFEITOS

Segundo a Organização Mundial de Saúde (OMS), droga é qualquer substância não produzida pelo
organismo que pode atuar sobre o Sistema Nervoso Central (SNC) provocando alterações no seu
funcionamento. A palavra droga é de origem francesa (drogue) ou holandesa (droog), a qual se referia
as folhas secas utilizadas no tratamento de doenças.

A lei nº 11.343/ 2006 define o termo “drogas” em seu artigo 1° parágrafo único como substâncias ou
os produtos capazes de causar dependência, assim especificados em lei ou relacionados em listas
atualizadas periodicamente pelo Poder Executivo da União.

Cleber Masson, em sua doutrina, define drogas como “substâncias entorpecentes psicotrópicas,
precursoras e outras sob controle especial da Portaria SVS/MS nº 344, de 12 de maio de 1998”:

É importante ressaltar, que em comparação com as legislações anteriores (Leis nº 6.368/76 e

10.409/2002), a terminologia anteriormente adotada era “substâncias entorpecentes”, que atualmente
foi substituída pelo termo “drogas”, e, por algumas doutrinas, vem sendo interpretada de maneira mais
eloqüente para utilização desse novo termo devido a como é difundida na sociedade. De acordo com a
doutrina de Cleber Masson:

Afastando-se da nomenclatura utilizada pela Lei 6.368/1976, a nova

Lei não utiliza mais a terminologia “substância entorpecente ou que
determine dependência física ou psíquica”. Alterou a tradição para
valer-se simplesmente do termo “drogas”. Entendemos que, apesar de
ter rompido com o termo tradicionalmente utilizado, andou bem o
legislador ao adotar a expressão “drogas”, pois esta já era utilizada
pela Organização Mundial de Saúde. Ademais, a terminologia anterior
poderia trazer a equivocada impressão de que qualquer substância que
determinasse dependência física ou psíquica era considerada
entorpecente, o que, como sabemos, não é verdade. Por fim, o termo
droga, além de ser mais amplo que o de substância entorpecente, é a
expressão mais difundida no meio social, principalmente entre a
população.(MASSON, 2021)
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Porém, por ser um termo um pouco amplo, e para não ocorrer o chamado abolitio criminis, o Poder
Executivo da União editou nova lei (o art. 14, I, a, do Decreto 5.912, de 27 de setembro de 2006),
determinando ser atribuição do Ministério da Saúde publicar listas atualizadas periodicamente a
respeito das substâncias ou produtos capazes de causar dependência, nesse sentido Andrey Borges em
sua doutrina preconiza:

Enquanto não houver a atualização da terminologia, o art. 66 da Lei

determina que se denominam drogas as “substâncias entorpecentes,
psicotrópicas, precursoras e outras sob controle especial da Portaria
SVS/MS 344, de 12 de maio de 1998”, que atualmente lista as
substâncias. É uma prudente norma de transição para se evitar
qualquer alegação de que teria ocorrido abolitio criminis em razão de
supostamente não existir no ordenamento jurídico qualquer lei ou
portaria que arrolem quais seriam as “drogas” – apenas substâncias
entorpecentes – proibidas no ordenamento jurídico. Apesar de a
alteração ter sido apenas de nomenclatura, em razão da importância da
matéria, melhor não correr qualquer risco. (MASSON, 2012)

Ressalta-se também que, o dispositivo mencionado pra definição de drogas é uma norma penal em
branco, que depende de outra norma para produzir os efeitos desejados, e nesse sentido, temos a
referida doutrina abaixo de Cleber Masson:

É fácil notar que os delitos contidos na Lei de Drogas são veiculados

por normas penais em branco, também chamadas de “cegas” ou
“abertas”: os tipos legais contam com preceitos secundários
completos, mas os preceitos primários – definidores das condutas
criminosas – dependem de complementação, por lei ou por ato
administrativo. As normas penais em branco, na clássica expressão de
Franz von Liszt, são como “corpos errantes em busca de alma”.
Existem fisicamente no universo jurídico, mas não podem ser
aplicadas em razão da sua incompletude.(MASSON, 2021)

Portanto, no Brasil, é através de um ato administrativo que encontraremos essa definição de drogas,
que é a Portaria SVS/MS 344/1998, editada pela Agência Nacional de Vigilância Sanitária, autarquia
sob regime especial ligada ao Poder Executivo, vinculada ao Ministério da Saúde, para fins de
tipificação das condutas previstas na Lei 11.343/2006.

Nesse contexto, podemos elencar que, o cigarro e a bebida alcoólica não têm o consumo proibido no
Brasil, pois mesmo que causem dependência e danos para a saúde física e mental, elas não são listadas
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como entorpecentes para a finalidade de aplicação do artigo 28 da Lei 11.343/2006, e de mesmo modo
entende Luiz Flávio Gomes:

Assim, mesmo que uma dada substância seja capaz de causar

dependência, enquanto não tiver catalogada em lei ou em lista
elaborada pelo Poder Executivo da União (Portaria SVS/MS 344/98),
não há tipicidade na conduta daquele que pratique quaisquer das ações
previstas nos arts. 33 a 39. O mesmo ocorre em relação à aplicação
das medidas destinadas ao usuário e ao dependente (Art. 28).
(GOMES, 2007)

Muito embora a utilização de drogas cause danos permanentes aos usuários tais como a destruição de
neurônios, diminuindo a capacidade de pensar; desenvolvimento de doenças psiquiátricas como
depressão ou esquizofrenia; lesões no fígado; desenvolvimento de doenças contagiosas, como AIDS
ou hepatite, podendo até, em muitos casos ser letal, o consumo de drogas não afeta tão somente o
indivíduo que a consome, mas como trata-se de algo que transforma a capacidade mental e psíquica, e
inclusive deixa o usuário em processo de “transe”, ocorrendo muitas conseqüências familiares e na
sociedade.

Essa questão, muito embora seja de grande escala no Brasil, é uma problemática mundial, onde com o
passar dos anos, vem crescendo em números expressivos a produção de diversos tipos de drogas,
conforme o “Relatório Mundial sobre drogas 2022”, podemos destacar o trecho abaixo:

Tráfico - A produção de cocaína bateu um novo recorde, com

crescimento de 11% em relação a 2019, chegando a 1.982 toneladas
em 2020. As apreensões de cocaína também aumentaram para um
recorde de 1.424 toneladas neste mesmo ano. Quase 90% da cocaína
apreendida globalmente em 2021 foi traficada em contêineres e/ou por
via marítima. Os dados das apreensões sugerem que o tráfico de
cocaína está se expandindo para outras regiões fora dos principais
mercados da América do Norte e Europa, com o aumento dos níveis
de tráfico para a África e Ásia.
O tráfico de metanfetaminas continua a se expandir geograficamente,
com 117 países relatando apreensões de metanfetaminas entre 2016-
2020 contra 84 em 2006-2010. Ao mesmo tempo, as quantidades de
metanfetaminas apreendidas quintuplicaram entre 2010 e 2020.
A produção mundial de ópio cresceu 7% entre 2020 e 2021 para 7.930
toneladas - predominantemente devido a um aumento da produção no
Afeganistão; entretanto, no mesmo período, a área mundial de cultivo
da papoila do ópio caiu 16%, para 246,8 mil hectares. (Relatório
Mundial sobre drogas 2022)
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Diante do exposto, somente serão consideradas drogas aquelas que tiverem a definição por meio de
norma, dos quais causam efeitos tanto para o usuário quanto para a sociedade, o qual será o tema de
estudo dos próximos capítulos.

1.2 CONCEITO DE PORTE DE DROGAS PARA CONSUMO PESSOAL

Para adentrar nesse tema, é de extrema importância o entendimento a respeito do princípio da

insignificância, pois será ele quem dará base para essa discussão.

Então, comecemos:

O princípio da insignificância decorre de uma conduta em que não haverá algum tipo de dano onde o
resultado não será suficientemente grave para punir a conduta, ou seja, para que não ocorra um crime,
o resultado deve ser inequivocadamente atípico, proveniente de conduta pouco reprovável.

Esse princípio surgiu no ápice da Idade Média, com origem no Direito Romano, e se traduzia na
expressão minimis non curat praetor, ou seja, o juiz do caso concreto deveria desprezar as situações
insignificantes para preocupar-se com as questões realmente consideráveis.

Mas foi em 1964 que, a figura de Claus Roxin reintroduziu esse princípio com o intuito de sustentar o
fundamento de que quando a lesão é insignificante não existe óbice para aplicação de pena. Nesse
período ocorriam muitos delitos patrimoniais devido ao alto índice de desemprego e condições
precárias, onde obrigavam as pessoas a furtar alimentos para subsistência, ficando assim, classificados
esses delitos como “criminalidade de bagatela”.

Segundo Rogério Grego:

O princípio da insignificância conduz a atipicidade do fato, por

ausência de tipicidade material. Atua como ferramenta de auxílio para
o intérprete quando da análise do tipo penal, para fazer excluir no
âmbito de incidência do tipo aquelas situações consideradas como
bagatela. (GREGO, 2021).

Neste sentido, fazendo a alusão para os dias atuais, temos o seguinte entendimento do STF:

O princípio da insignificância atua como causa de exclusão da

tipicidade. Assim, sua incidência não pode ser impedida apenas
porque o réu tem antecedentes criminais.

Como entendimento do STF, para que o crime seja desclassificado para insignificante, este deve
conter:
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A) A mínima ofensividade da conduta - é necessário que o potencial lesivo do agente seja baixo,
quase mínimo;
B) Nenhuma periculosidade social de ação – ninguém pode sofrer nenhum risco;
C) Reduzíssimo grau de reprovabilidade do comportamento – conduta do agente deve ser
aceitável perante a sociedade;
D) Inexpressividade da lesão jurídica provocada - a ofensa ao bem não pode ser de forma ilícita e
reprovável pela sociedade.

Toda essa discussão tem caráter de evitar um sistema carcerário desumano e superlotado, porém é
importante esclarecer que, esse princípio é limitado para os crimes em que se fala de violência e grave
ameaça, tráfico internacional de arma de fogo, dentre outros.

Então para concluir esse tema, o princípio da insignificância primeiramente se manifesta no fato
típico, o qual não se sustentará a conduta praticada, descaracterizando assim a conduta de crime.

Diante do exposto, o artigo 28 da Lei 11.343/2006 estabelece que quem adquirir, guardar, tiver em
depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, drogas sem autorização ou em
desacordo com determinação legal ou regulamentar será submetido às as penas de: I - advertência
sobre os efeitos das drogas; II - prestação de serviços à comunidade; III - medida educativa de
comparecimento a programa ou curso educativo.

Este artigo determina as condutas que serão punidas em caso de adquirir, guardar, tiver em depósito,
transportar consigo, para consumo pessoal, drogas sem prévia autorização ou em desacordo com
determinação legal, ou seja, esse artigo não trás em seu bojo a quantidade que o usuário pode portar
uso pessoal e que não configure crime. Não há um rol taxativo de quantidade.
Sendo assim, se o agente transportar, por mínimo que seja uma quantidade determinada de drogas, ele
estará cometendo um crime conforme artigo supracitado.
Diante dessa narrativa, temos o pensamento doutrinário de Andrey Borges:

A Lei 11.343/2006, trilhando caminho diverso, conferiu tratamento

extremamente brando ao usuário de drogas, de forma que não mais se
pode falar em desproporção entre o ato e a sanção. De fato, a ausência
de previsão de penas privativas de liberdade, aliada a toda a
normatização de um sistema de políticas públicas para a prevenção,
atenção e reinserção social de usuários e dependentes de drogas,
revela que a intenção do art. 28 da Lei é punir, ainda que com mera
advertência, justamente a conduta do agente flagrado com pequena
quantidade de drogas para consumo pessoal.
Assim, admitir a utilização do princípio da insignificância para
considerar atípica conduta descrita no art. 28 da Lei de Drogas
implicaria esvaziar em absoluto a norma penal, retirando-lhe
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totalmente o espectro de aplicação. Com efeito, se o objetivo do tipo é

justamente punir o mero usuário, considerar insignificante a conduta
de quem porta pequena quantidade de droga vai contra a sistemática
adotada pela legislação. É da própria essência do tipo que a
quantidade de droga seja pequena; portanto, se o agente for
apreendido com quantidade de droga suficiente para apenas uma ação
de uso (a exemplo de um único cigarro de maconha ou uma dose de
cocaína), ainda assim estará configurado o crime. Nesse ponto,
assume ainda mais relevância o entendimento do STJ no sentido de
que “o princípio da insignificância não pode ser utilizado para
neutralizar, praticamente in genere, uma norma incriminadora. Se esta
visa as condutas de adquirir, guardar ou trazer consigo tóxico para
exclusivo uso próprio é porque alcança, justamente, aqueles que
portam (usando ou não) pequena quantidade de drogas (v.g., “um
cigarro de maconha”) visto que dificilmente alguém adquire, guarda
ou traz consigo, para exclusivo uso próprio, grandes quantidades de
tóxicos”. (BORGES, 2012)

Muito embora, tendo essa definição doutrinária de que esse comportamento somente seria atípico se
estivessem presentes as definições do STF citadas anteriormente, focando tanto no comportamento do
agente quanto no resultado da conduta, o qual não ofereça nenhum tipo de perigo para a sociedade, o
emprego do princípio da insignificância pelo legislador no caso concreto, vem gerando alguns debates.
Em meado de maio/2022 ocorreu um processo, gerando uma grande controvérsia entre o Ministério
Público Federal e o STJ, onde fora julgado a importação de remessa postal de 80 (oitenta) sementes de
maconha de forma atípica pelo STJ, ao passo que, o Ministério Público Federal tentou reverter essa
decisão alegando que tal conduta equipara-se ao crime de tráfico de drogas ou, no mínimo, ao crime
de contrabando, pela importação de mercadoria proibida. A decisão final foi em favor do réu,
absolvendo por atipicidade conduta. Vemos abaixo o entendimento final:
"Firme na importância de se observarem os precedentes e de se adotar
interpretação uniforme das leis — até para garantir uma ordem
jurídica mais coerente, mais estável e com maior previsibilidade
quanto à interpretação adotada pelo Poder Judiciário —, curvo-me ao
posicionamento firmado", pontuou. A votação na 6ª Turma foi
unânime.
REsp 1.658.934

Neste sentido, foi vislumbrado que a pequena porção de drogas não caracteriza perigo a saúde pública,
não sendo justa a punição de um indivíduo que não demonstra perigo para a sociedade.
Entende-se por isso, que as pessoas devem possuir liberdade de livre escolha, conforme preconiza a
Constituição Federal. Sendo assim, o Estado não deveria ter autonomia para interferir nas decisões
pessoais, desde que não afete o coletivo.
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Já, em outro julgado, em uma importação ilegal da Holanda de 14 (quatorze) sementes de maconha, a
Corte Superior de Justiça firmou o seguinte entendimento:

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL.

IMPORTAÇÃO CLANDESTINA DE SEMENTES DE CANNABIS
SATIVA LINEU (MACONHA). PRINCÍPIO DA
INSIGNIFICÂNCIA. INAPLICABILIDADE. AGRAVO
REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A jurisprudência do Superior
Tribunal de Justiça é firme no sentido da inaplicabilidade do princípio
da insignificância às hipóteses de importação clandestina de sementes
de cannabis sativa lineu (maconha), não havendo se falar em
trancamento da ação penal por atipicidade da conduta. 2. Agravo
regimental desprovido. (AgRg no REsp 1618519/SP, Rel. Ministro
JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, Julgado em
06/12/2016, DJe 16/12/2016) AGRAVO REGIMENTAL EM
RECURSO ESPECIAL. PENAL E PROCESSO PENAL.
RECEBIMENTO DE DENÚNCIA. JUSTA CAUSA.
IMPORTAÇÃO DE SEMENTES DE CANNABIS SATIVA LINEU.
MATÉRIA-PRIMA PARA PRODUÇÃO DE DROGA. FATO
TÍPICO. DESCLASSIFICAÇÃO PARA CONTRABANDO.
ESPECIALIDADE. INSIGNIFICÂNCIA. INAPLICABILIDADE.
[...] 2. O fruto da planta cannabis sativa lineu, conquanto não
apresente a substância tetrahidrocannabinol (THC), destina-se à
produção da planta, e esta à substância entorpecente, e sua importação
clandestina amolda-se ao tipo penal insculpido no artigo 33, § 1º, da
Lei n. 11.343/2006 sem que se possa falar em interpretação extensiva
ou analogia in malam partem, tampouco em desclassificação para o
delito de contrabando, dada a especialidade da norma que criminaliza
a importação de matéria prima para a preparação de substância
entorpecente. 3. É assente neste Superior Tribunal de Justiça o
entendimento de que não se aplica o princípio da insignificância aos
delitos de tráfico de drogas e uso de substância entorpecente pois se
tratam de crimes de perigo abstrato ou presumido, sendo irrelevante
para esse específico fim a quantidade apreendida. 4. Agravo
regimental improvido. (AgRg no REsp 1609752 / SP, Rel. Ministra
MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, Julgado
em 23/08/2016, DJe 01/09/2016)

No caso citado acima, não foi aceita o princípio da insignificância por se tratar de crime de perigo
presumido.
Mesmo em meio a algumas controvérsias geradas entre os diferentes entendimentos do Poder
Judiciário, a utilização exacerbada desse princípio seria uma forma de ir a desencontro com o combate
as drogas, pois estas seriam totalmente banalizadas, bem como a reinserção de usuários de drogas em
serviços terapêuticos estaria cada vez mais deficitária.
 16

Essa banalização também pode auferir no crescente aumento do comércio ilegal de drogas, trazendo
assim uma terrível conseqüência para a sociedade, aumentando a criminalidade e incentivando tal
comércio.
Não somente uma questão de criminalidade, mas também de saúde pública, pois tal atitude interfere
como um todo na sociedade e principalmente no ambiente em que se vive, afetando principalmente a
vida de familiares.

Nesse sentido, temos o entendimento abaixo do STJ:

RECURSO EM HABEAS CORPUS. PORTE DE SUBSTÂNCIA

ENTORPECENTE PARA CONSUMO PRÓPRIO. PRINCÍPIO DA
INSIGNIFICÂNCIA. IMPOSSIBILIDADE. CONSTRANGIMENTO
ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. 1. Independentemente da quantidade
de drogas apreendidas, não se aplica o princípio da insignificância aos
delitos de porte de substância entorpecente para consumo próprio e de
tráfico de drogas, sob pena de se ter a própria revogação, contra
legem, da norma penal incriminadora. Precedentes.
2. O objeto jurídico tutelado pela norma do artigo 28 da Lei n.
11.343/2006 é a saúde pública, e não apenas a do usuário, visto que
sua conduta atinge não somente a sua esfera pessoal, mas toda a
coletividade, diante da potencialidade ofensiva do delito de porte de
entorpecentes. 3. Para a caracterização do delito descrito no artigo 28
da Lei n. 11.343/2006, não se faz necessária a ocorrência de efetiva
lesão ao bem jurídico protegido, bastando a realização da conduta
proibida para que se presuma o perigo ao bem tutelado. Isso porque,
ao adquirir droga para seu consumo, o usuário realimenta o comércio
nefasto, pondo em risco a saúde pública e sendo fator decisivo na
difusão dos tóxicos. 4. A reduzida quantidade de drogas integra a
própria essência do crime de porte de substância entorpecente para
consumo próprio, visto que, do contrário, poder-se-ia estar diante da
hipótese do delito de tráfico de drogas, previsto no artigo 33 da Lei n.
11.343/2006. 5. Recurso em habeas corpus não provido.” (grifo
nosso).

Diante de tantas divergências entre as Cortes conforme citados acima, o consumo de drogas vem
aumentando significativamente, causando graves problemas para a sociedade, não limitado a perdas
materiais, mas a criminalidade, a violência, a morte de pessoas indefesas, entre outros.

Posto isso, diante de tantas discussões acerca desse tema, foi criada a lei 11.343 em 2006 como forma
mais severa para punir qualquer pessoa que consuma ou revenda drogas, no intuito de diminuir, e
quem sabe, em um mundo ideal, acabar com a comercialização de drogas, onde o artigo 28 passou a
prever penas de advertência e outras medidas educativas para quem apenas porta drogas para consumo
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pessoal, objetivando assim, o legislador a diferenciar o consumidor do traficante para que estes
arquem com penas distintas cominadas ao ato praticado.

Porém a problemática está na quantidade (limite quantitativo), em que se caracteriza para consumo e
para o tráfico, sendo assim, existe uma tendência jurídica em propor um limite para caracterizar tais
ações, que será objeto de análise nos próximos capítulos.
Para concluir, diante de toda essa divergência e problemática, o uso de drogas (independente que seja
para consumo ou para o tráfico) é uma evidente ameaça a toda sociedade. É uma perturbação a paz
coletiva, tanto a uma família que tenha um usuário nela e que sofrem a cada recaída, quanto ao ser
humano de bem que sofre diariamente diversos perigos de vida por conta da criminalidade aumentada
devido ao tráfico de drogas que é uma porta para diversas ações ilegais.

1.3 EVOLUÇÃO HISTÓRICA E LEGISLATIVA DAS LEIS DE DROGAS

O uso de drogas advém de séculos atrás, onde o ser humano conhece desde a antiguidade seus efeitos
positivos e negativos, bem como seus fins medicinais. Nesse sentido, Tadeu Lemos disserta:

Há indícios de que o homem usa esse tipo de substância há mais de

dez mil anos antes de Cristo (período neolítico), provavelmente como
uma forma de vivenciar experiências místicas ou curar seus males. Por
muitos séculos as drogas mais usadas pelo homem foram o ópio, a
cannabis e o álcool, sempre associados as suas possíveis propriedades
terapêuticas ou em rituais místicos, como uma forma de aproximação
com os deuses. Porém, com o passar dos anos, o uso passou a adquirir
um caráter recreativo e abusivo (LEMOS, 2008).

Nos primórdios no Brasil, as drogas eram utilizadas livremente, mas com o passar do tempo e devido à
necessidade, a sua utilização passou a ser criminalizada desde pena privativa de liberdade e multa até
penas mais leves e brandas conforme os dias atuais.
Essa evolução legislativa ocorreu da seguinte forma:
A primeira legislação registrada e utilizada no Brasil surgiu durante as Ordenações Filipinas em seu
Livro V, Título LXXXIX que estabelecia que nenhuma pessoa deveria ter em casa para vender
substâncias ilícitas a maneira da época.

Em 1890 veio o Código Penal Republicano em seu artigo 159, que punia esse crime somente com
pena de multa, de modo que não havia pena para usuário, apenas para quem comercializava,
ministrava, trocava, induzia, instigava, dentre outros, o qual visava impedir a disseminação de
substâncias venenosas.

Em 1912 foi baixado o Decreto n°11.481/1915 que tratava do “abuso crescente do ópio, da morfina e
seus derivados, bem como da cocaína” Nesse período, o dependente era tratado como doente, e o
 18

indivíduo não era criminalizado, mas sujeito a internação compulsória mediante decisão judicial
acompanhada de parecer médico.
Foi em 1932 que esse tema começou a ter “força” no Brasil, onde incluiu uma nova gama de conduta,
e substâncias venosas foram alteradas para entorpecentes, e acrescida a pena privativa de liberdade.
E foi em 1968 foi onde iniciou a diferenciação entre consumidor e traficante, o qual foi alterado 3
(três) anos depois com a Lei 5.726/71 que modificou o Código Penal vigente determinando um
sistema penal próprio, de rito sumário.
Em 1976 foi editada a Lei 6.368 que manteve a diferenciação entre consumidor e traficante, mas
mesmo assim o usuário era tratado com as mesmas penas que o traficante, então como forma de
controlar a situação do aumento do usuário e o enriquecimento do tráfico, foi editada a Lei
11.343/2006.
Essa nova e atual lei, objeto de estudo deste trabalho trouxe novidades e avanço para o meio de
punição ao diferenciar o usuário do traficante, sendo que o primeiro terá penas mais brandas do que o
segundo. Essa punição mais branda tem o intuito de reinserção do usuário.
Nessa lei, em seu artigo 28, a pena de prisão anteriormente prevista para punir o usuário foi retirada e
substituída por tratamentos ou advertência, e por esse motivo levantou-se na doutrina uma branda
discussão sobre os temas de despenalização ou descriminalização da conduta, que será objeto de
estudo dos próximos capítulos.
 19

2. POLÍTICA CRIMINAL DE DROGAS NO MUNDO

É inegável que, o consumo de drogas tem crescido aceleradamente na sociedade brasileira, e como
fonte soberana, o Estado tem o dever de punir tal conduta visto que é um assunto de ordem pública e
carece de atenção especial tanto do Estado quanto da população como um todo.

Desta feita, as políticas repressivas não são por si só totalmente eficazes, existe a evidente necessidade
de criação de métodos repressivos, de uma maneira de ressocializar o usuário como forma de evitar
que seja uma porta de entrada para a criminalidade.

Também é importante ressaltar o conceito de política criminal, que, segundo Eugenio Raúl Zaffaroni e
Nilo Batista trazem o seguintes:

A Política Criminal é a ciência ou a arte de selecionar os bens (ou

direitos) que devem ser tutelados jurídica e penalmente e escolher os
caminhos para efetivar tal tutela, o que iniludivelmente implica a
crítica dos valores e caminhos já eleitos. Do incessante processo de
mudança social, dos resultados que apresentem novas ou antigas
propostas do direito penal, das revelações empíricas propiciadas pelo
desempenho das instituições que integram o sistema penal, dos
avanços e descobertas da criminologia, surgem princípios e
recomendações para a reforma ou transformação da legislação
criminal e dos órgãos encarregados de sua aplicação. A esse conjunto
de princípios e recomendações denomina-se política criminal
(ZAFFARONI; BATISTA, 1999).

Diante dessa narrativa, neste capítulo, o intuito é apresentar como os outros países desenvolveram as
suas políticas de punições para o uso de drogas ilícitas, em especial o modelo argentino, paraguaio e
uruguaio na América Latina, dos quais possuem semelhanças nas trajetórias históricas. E o modelo
americano e português como uma forma de demonstrar lados totalmente opostos referente ao combate
às drogas.

2.1 MODELO ARGENTINO

Na Argentina, a criminalização do uso de drogas para consumo pessoal não foi pacífica por muitos
anos. O seu uso era considerado uma anormalidade patológica com pré-disposições delitivas, os quais
constituíam uma ameaça a ordem social, sendo assim, os usuários eram mantidos em isolamentos tais
quais em asilos psiquiátricos ou prisões.
Mediante diversos casos, ocorreram três, que, em especial serão citados, com o intuito de compreender
como aconteceu essa trajetória na Argentina, sendo assim decisivos para mudanças de paradigmas na
conduta de portar drogas para uso pessoal, chegando ao seu atual posicionamento.
 20

Caso BAZTERRICA:

A Suprema Corte Argentina, 1986 invalidou o artigo 6º da Lei 20.771/74, que foi revogada, e após,
uma nova Lei (23.737) foi promulgada a qual tipificava a conduta do porte de drogas para consumo
pessoal.
Tal posicionamento se deu com base nos princípios da intimidade, da vida privada e da liberdade
individual das pessoas, e que o direito penal seria focado em resguardar direitos relevantes da
sociedade. Neste sentido, concluiu-se no julgamento que, a reprimenda violaria o artigo 19 da
Constituição Argentina (ninguém será obrigado a fazer aquilo que não está na lei), portanto a Suprema
Corte julgou assim pela descriminalização da conduta de portar drogas para uso pessoal.
Importante ressaltar que a droga não foi legalizada, apenas a posse de pequena quantidade para uso
pessoal estava fora do juízo do direito penal.

Caso MONTALVO:

Na época (em torno de três anos de diferença entre um julgado e outro) da ocasião do caso
BAZTERRICA, houve a decisão do caso MONTALVO de forma totalmente contrária, mantendo
tipificada a conduta do uso de drogas ·para consumo pessoal, sendo assim, o acusado foi condenado e
sentenciado a pena de três meses de prisão pelo porte de 2,7 gramas de drogas.
A sentença percebeu que se tratava de um delito de “perigo abstrato” e que a conduta poderia alcançar
outras pessoas, por fazer parte da cadeia do tráfico.
A defesa interpôs recurso sobre essa decisão, a qual a Suprema Corte conheceu o recurso, porém não
deu provimento. As regras que serviram de base para a decisão, explicou a ministra Carmen Argibay,
que a conduta do acusado tinha possibilidade de causar dano a terceiros, com base nos princípios da
intimidade e privacidade, demonstrando que o efeito do uso de drogas em um indivíduo excede o
limite da intimidade e privacidade, que passa a interferir na sociedade. Conclui-se então pela repressão
ao delito, tornando a punição eficaz.

Caso ARRIOLA:

No caso ARRIOLA (após 20 anos do caso BAZTERRICA), a Suprema Corte Argentina

descriminalizou a posse privada de drogas para uso pessoal, por ser incompatível com o princípio da
autonomia pessoal e privacidade garantida pelo artigo 19 da Constituição Argentina. O julgamento foi
concluído declarando que todo indivíduo possui autonomia e soberania sobre as suas próprias
decisões, sendo livre de interferência estatal e inviolável o direito a privacidade, podendo dispor de
seu corpo da maneira que achar conveniente.
 21

Os juízes da Suprema Corte, no entanto, absolveram os jovens e declararam inconstitucional a punição

ao consumo de maconha em locais privados.

2.2 MODELO PARAGUAIO

O Paraguai, em 1988 promulgou a Lei 1.340/88 que autoriza o porte de drogas para uso medicinal
que deve ser prescrito por um médico em uma determinada quantidade. Caso contrário, a conduta
torna-se crime com pena de dois a quatro anos.
Para que a receita médica seja considerada válida, esta deve cumprir certos requisitos elencados no
artigo 6º da Lei supracitada, tais quais: nome e sobrenome do médico, denominação do medicamento,
quantidade do medicamento, nome e sobrenome do paciente, dentre outras, e será válida por oito dias.
O fornecimento dessas substâncias poderá ser realizado por hospitais, laboratórios, farmácias, dentre
outros, conforme previsto na referida Lei.
Ou seja, o uso de drogas no Paraguai garante ao usuário portar uma determinada quantidade de
substância, ao passo que, se exceder essa quantidade poderá ser penalizado, fazendo assim um
controle do uso.
É inteiramente responsabilidade de o Estado controlar e fiscalizar o cumprimento dessa norma, ao
passo que os dependentes químicos não foram deixados de lado, pois podem ser acolhidos em centros
de tratamento e em grupos de auto-ajuda para que possam voltar ao convívio social.

2.3 MODELO URUGUAIO

O Uruguai foi o primeiro país a legalizar a maconha e seus derivados, nos termos da Lei 19.172/13, na
qual o Estado detém o controle e a regulamentação sobre a importação, produção, aquisição,
armazenamento, comercialização e distribuição da droga. A legalização teve como intuito reduzir os
riscos potenciais e os danos sofridos por aqueles que utilizam a maconha para fins recreativos ou
medicinais, pois a sua busca era realizada em mercados ilegais corroborando com as práticas
criminosas e podendo ser impulsionados a utilização de outros tipos de drogas que causam problemas
ainda mais graves a saúde.
A Lei 19.172/13 criou o Instituto de Regulación y Control de Cannabis com o intuito de regular a
plantação, cultivo, colheita, produção, elaboração, coleta, distribuição e dispensação da Cannabis,
definindo em seu escopo a administração, os deveres e atribuições, e tem como deveres controlar e
fiscalizar a plantação, cultivo, colheita, produção, elaboração, distribuição e expedição bem como
assessorar o Poder Executivo na formulação e aplicação de políticas dirigidas a regular e controlar a
distribuição, comercialização, expedição, oferecimento e consumo; desenvolvimento de estratégias
destinadas a retardar o primeiro uso, aumentar a percepção de risco do consumo excessivo;
 22

coordenação de cooperação técnica nesta área e no suporte probatório com pesquisas afim de orientar
as políticas públicas quanto a Cannabis.
Toda pessoa, física ou jurídica, que estiver vinculada as atividades relacionadas a Cannabis, deverá
possuir registro de licenciamento no IRCCA, principalmente as farmácias que realizará a
comercialização.
Ou seja, a legalização da Cannabis no Uruguai traz uma inovação no ordenamento jurídico de cunho
internacional, ao tratar de uma norma com intuito de ajudar a diminuir os riscos e os danos trazidos
por outras drogas, e orientar o indivíduo em sua escolha, ou seja, deixar para ele a decisão de consumir
ou não, e por ser capaz em determinar o certo do errado para ele mesmo. Além de tentar acabar com o
tráfico que movimenta milhões no país, pois apesar da crescente iniciativa em promover políticas
públicas para combater as drogas, a sua descriminalização impulsionou na retirada dos
narcotraficantes do mercado, mas a oferta legal da droga ainda é insuficiente e de baixa potência, o
que leva a alguns dos consumidores a recorrer ao mercado ilegal.
Segundo Marcos Baudean, professor da Universidade ORT do Uruguai e pesquisador do projeto
Monitor Cannabis, "há muito mais cultivadores domésticos que não constam dos registros", e por isso
não é possível fazer uma estimativa concreta da abrangência do mercado ilegal.

2.4 MODELO AMERICANO

O modelo norte-americano no combate as drogas, adota uma política repressiva e agressiva, onde foi
elaborada leis rígidas com o intuito de punir severamente os usuários e traficantes de drogas.

O combate ao tráfico americano vem se destacando desde o século XIX com a promulgação da Lei
Harrison, em 1914, e mais adiante com o esgotamento da guerra fria e o fim do socialismo real na
União das Repúblicas Socialistas Soviéticas (URSS), e, também pela implementação da política da
“Lei Seca”, entre 1919-1933, considerando ilícito o consumo e a venda de álcool no país.

Em 1956 fora o ápice da proibição, introduzindo penas ainda mais severas, tais como a pena de morte,
aplicável em tese a qualquer pessoa acima de dezoito anos que fornecesse heroína a um menor de
idade.

Com a promulgação da política de “guerra às drogas” (war on drugs), que foi o slogan da campanha
que elegeu o presidente Richard Nixon no final dos anos 1960, foi colocada em prática, pois ele
atribuía à expansão do consumo de drogas a principal causa para os problemas sociais no país.

Porém, infortunadamente, após diversos decretos e leis proibicionistas, esse modelo foi fadado ao
fracasso devido ao início da comercialização no mercado ilícito:
 23

Tais medidas até hoje não surtiram efeito; pelo contrário, pois se
detectou o constante aumento da demanda e da oferta por drogas.
Foram então investidos milhões de dólares pelos EUA em repressão,
fumigação de cultivos nos países produtores, compra de armamentos,
fortalecimento das polícias, construção de penitenciárias e operações
internacionais na América do Sul, em especial na Colômbia, com o
reforço da atividade militar no combate às drogas (Boiteux, 2006).

Contudo, mesmo diante de sua inefetividade, o combate ao tráfico representou a conquista legal e
indireta dos Estados Unidos sobre o continente sul-americano, influenciando assim a política criminal
de diversos países, inclusive o Brasil com o título 21 – “Food and Drugs” – do United States Code
(US Code). Ao todo, os Estados Unidos possuem mais de setenta bases militares espalhadas pela
América Latina, além do controle político e territorial desses países, a “Guerra às Drogas”
impulsionou a militarização dos países latinos.

Nesse sentido, políticas proibicionistas e repressivas possuem maior afinidade com regimes políticos
autoritários, e, portanto, não resistiriam quando confrontadas com os princípios de direitos humanos,
individuais e sociais.

2.5 MODELO PORTUGUÊS

O modelo português de combate as drogas adotou medidas menos repressivas com relação a drogas
em si, com o objetivo de cuidar da saúde do usuário e do bem estar da sociedade.

Portugal foi o pioneiro nessa legislação, que em 2001 editou uma lei descriminalizando o uso e a posse
de pequena quantidade de droga para uso pessoal, e assim, se transformou em um país com um dos
menores índices de mortes e doenças contraídas pelo uso de drogas. Dessa forma, não ocorrem prisões
ou processos judiciais para quem esteja portando uma determinada quantidade, mas mesmo assim, o
comércio segue proibido.

Foram descriminalizadas as condutas de consumir, adquirir e deter para consumo próprio, no entanto,
a ação de cultivar, ainda que para uso próprio, foi expressamente excluída pela lei, sendo mantida
como crime.

O controle sobre o uso de drogas é feito por meio de um sistema do tipo administrativo, exercido pela
Comissão para a Dissuasão de Toxicodepenência (CDT), que foi criada para o processamento de
ordenações específicas de consumo de drogas. Trata-se de um órgão especializado de caráter
interdisciplinar, composto por: psicólogo, jurista, técnico de serviço social e técnico administrativo.
Esse controle tem o princípio “antes tratar que punir”, muito embora, este modelo preconiza que o ato
de consumir não deve permanecer impune.
 24

Esse sistema tem a finalidade de encaminhar o indiciado para uma audiência ou Comissão para que
seja avaliada a sua situação, e muito embora possa ser cominada uma sanção de multa, esse não é o
objetivo principal nessa fase.

Nesse primeiro momento, o processo poderá ser suspenso se ficar comprovado que o uso ocasional
pode ser passível de uma aplicação de reprimenda. Esse tipo de sanção é aplicado desde que seja a
primeira vez que o indivíduo responde a esse processo, sendo determinado de acordo com a
quantidade portada.

Os casos em que são aplicadas multas ocorrem em último recurso, em regra, na ausência de sinais de
dependência, sendo desnecessária outra ação, e nos casos de delitos. As multas variam de acordo com
o tipo de droga, se mais grave ou mais leve.

Em caso do uso ser ocasional, a multa é suspensa, e a pessoa é colocada em probation por um
determinado período. Porém, se o indivíduo é dependente, este deverá ser encaminhado ao serviço de
saúde.

Na escolha das penalidades a serem aplicadas levam-se em conta as circunstâncias do consumo, a

natureza da substância, a seriedade do ato, o grau de culpa (ou falta), o tipo de planta, substância ou
preparações consumidas, a natureza pública ou privada do uso. No caso de consumo em público,
consideram-se: o local onde o uso se deu; o fato de ser um consumidor não viciado, ocasional ou
habitual, o tipo de droga utilizado, e as circunstâncias pessoas, notadamente econômicas e financeiras
do consumidor. As sanções têm limitação temporal de um mês a três anos.

Porém, é de suma importância destacar, que, em Portugal, o sistema de saúde e atenção básica são
bem planejados e preparados, e também há estruturas e programas de apoio nas ruas, de inserção
social, acolhimento e reabilitação dos mais necessitados. Dessa forma, quando um indivíduo é
identificado portando drogas, ele é imediatamente encaminhado para avaliação individual com o
intuito de analisar o seu grau de vício, recomendando-se assim, acompanhamento terapêutico e
buscando a reinserção social.

No que se refere às taxas de uso, por exemplo, do

pós-descriminalização, Portugal tem as mais baixas da União
Europeia quando comparadas com outros países onde se configura a
criminalização das drogas (Martins, 2013).

Para João Castelo-Branco Goulão, presidente do Instituto da Droga e da Toxicodependência de

Portugal, antes do decreto, os dependentes de drogas tinham receio em procurar os serviços de
tratamento por medo de serem presos ou processados, porém isso mudou quando deixaram de ser
considerados criminosos.
 25

“Por outro lado, como dito por Goulão em discurso no Parlamento português, nem tudo mereceria
ser festejado em decorrência da “complacência social” diante da maconha, que teve sua potencia
aumentada ao longo dos anos e seria a causadora de aumentos no volume de pessoas sob estados de
psicose aguda nos pronto-socorro do país”.

Portugal também possui uma série de políticas de redução de danos, tais como programas de
substituição e centros de atendimento a drogados. A Comissão Nacional de Luta Contra a SIDA, em
cooperação com a Associação Nacional de Farmácias, implementou um programa nacional de troca de
seringas, destinado a prevenir a contaminação pelo vírus HIV entre usuários de drogas injetáveis, e
atualmente as farmácias são responsáveis por 59% de todas as seringas trocadas.

Sendo assim, a descriminalização do uso e porte em Portugal poderia servir de exemplo para o Brasil,
caso este tivesse políticas de saúde e segurança eficientes para o atendimento dessas pessoas, sem
influenciar no bem estar da sociedade.

2.6 MODELOS DE REPRESSÕES ALTERNATIVAS AO PROIBICIONISMO

Como pode ser constatado durante toda a narrativa, o consumo de drogas para fins recreativos ou
medicinais tem sido reprimido com raras exceções. Em alguns casos, soma-se o viés econômico à
permanência da proibição, afinal, a guerra às drogas não deixa de ser lucrativa para determinados
setores da indústria.
Muito embora, é gerado o paradoxo de que essa proibição é defendida com argumentos infundados,
sobre o perigo ofertado pelas drogas, independente da dose utilizada, outro argumento amplamente
utilizado salienta as conseqüências causadas pelo abuso de entorpecentes e psicotrópicos, entretanto
tais argumentos são passíveis de engano, visto que o tabaco e a bebida alcoólica, que, embora estejam
dentro da legalidade, também causam vícios e dependências, e os usuários não são tratados como
criminosos, mas como doentes necessitados de assistência.

Diante dessa análise, pode ser feita uma alusão ao tratamento dedicado para os dependentes de
cigarros e álcool, e para os dependentes de drogas ilícitas, tendo como prioridade a prevenção e a
redução de danos ao indivíduo e à sociedade.

Neste sentido, como exposto em títulos anteriores, alguns países aderiram a políticas preventivas ou
planos estratégicos na redução de danos à saúde dos usuários e dependentes, com a finalidade de
prevenir e tratar a dependência de drogas sem exigir a cessação do uso, visando à urgente necessidade
de salvar vidas e proteger a saúde pública e individual.
 26

Uma das principais vertentes, se não a principal, é a educação e informação a população a respeito de
todos os danos que a utilização das drogas traz para o indivíduo. Programas sociais que estimulem
essa difusão, colégios públicos e privados empenhados em ensinar crianças sobre esse tema, e não
menos importante, a educação dentro de casa. Além desse tipo de cultura, o acolhimento do
dependente e a disponibilização de um tratamento médico voluntário são fundamentais para a
reestruturação da saúde do indivíduo dependente.

Estudamos que, em diversos países essa prática rendeu frutos, alinhada a punição como uma forma
racional mais eficaz de prevenção aos riscos do uso de drogas.

Neste sentido temos:

O proibicionismo, não só não soluciona os problemas de saúde públi-

ca como, pelo contrário, potencializa o eventual prejuízo, tornando
lesão consumada o que era perigo abstrato (RIBEIRO, 2013).
 27

3 ALUSÃO DA LEI 11.343/2006 A RESPEITO DOS USUÁRIOS DE DROGAS

No presente e último capítulo será analisado a pertinência da Lei quanto ao combate à violência e
criminalidade.

Foi analisada em capítulos anteriores a forma como o consumidor era equiparado ao traficante em
questão de penalização, e com a evolução das leis, essa comparação se diminuiu, permitindo assim
uma nova medida, um pouco mais eficaz de punir o usuário de drogas.

Tal medida (baseada no artigo 28 da referida Lei) causou grande polêmica dentre os doutrinadores e
instâncias superiores, com a finalidade de determinar qual seria a quantidade ideal para se considerar
um consumidor e diferenciá-lo de um traficante, bem como tratar a conduta desse indivíduo como
despenalização ou descriminalização. Vejamos sobre esse tema nos tópicos subseqüentes.

3.1 DA DESPENALIZAÇÃO DA CONDUTA

Segundo René Ariel Dotti: “despenalizar é excluir ou reduzir a incidência das penas privativas de
liberdade”, mantendo-se assim o caráter ilícito da conduta.

A lei magna, trás em seu artigo 5°, XLV que nenhuma pena passará da pessoa do condenado.

A pena do tráfico de drogas estabelecido no artigo 33 da Lei 11.343/06 é - reclusão de 5 (cinco) a 15

(quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa:

Na lei revogada (6.368/1976), a pena estabelecida era de reclusão de 3 (três) a 15 (quinze) anos.

Entendemos por bem, que, o objetivo do legislador ao aumentar o mínimo da pena de três para cinco
anos, foi de enquadrar o crime de tráfico como elevada gravidade, equiparado ao crime hediondo
como descrito no artigo supracitado da Constituição.

Desta feita, a despenalização é a corrente majoritária no Brasil, sendo admitida em julgados do STF,
como no Habeas Corpus nº 97.256/RS, o qual impossibilitou a conversão da pena privativa de
liberdade para restritiva de direitos, declarada como uma ofensa a garantia constitucional da
individualização da pena.

Com isso, entende-se que o artigo 28 da Lei 11.343 com base na depenalização passou a compreender
que outras punições mais leves seriam mais adequadas, e, neste sentido a 1ª Turma do Supremo
Tribunal Federal entendeu que o artigo 28 não descriminalizou a conduta, mas sim despenalizou.

Assim, nesse sentido, Neves entende que existem 4 (quatro) classificações possíveis para a
despenalização:
 28

a) despenalização substitutiva – ocorre quando ao tipo penal é prevista

uma pena privativa de liberdade que, depois de aplicada, pode ser
substituída por uma “medida restritiva de direitos”. É o que ocorre
quando atendido os requisitos do art. 44 do Código Penal.

b) despenalização condicional – evidencia-se quando, depois de

aplicada a pena privativa de liberdade, a execução institucionalizada
da pena é suspensa por um período previamente determinado desde
que se atenda os pressupostos que, acaso sejam desrespeitados, pode
gerar a revogação do benefício. Exemplo: sursis.

c) despenalização premial – apresenta-se quando, apesar do fato

praticado ser criminoso o juiz, verificando o atendimento aos
requisitos exigidos por lei, deixa de aplicar a pena ou suspende o
processo. São exemplos: o perdão judicial e a suspensão condicional
do processo. A diferença para a despenalização substitutiva e
condicional é que nessas o juiz deve, obrigatoriamente, aplicar a pena.
d) despenalização educativa ou impeditiva – manifesta-se quando o
juiz deve aplicar primariamente a medida educativa; não há
necessidade de aplicar uma pena privativa de liberdade e só depois
substituí-la; aliás, a ele (juiz) é vedado agir de maneira diversa. As
medidas aplicadas não têm caráter penal, tampouco repressivo. São
medidas de ordem educativa alternativas à restrição de direitos; além
disso, são posturas adotadas, de plano, pelo legislativo. É o que surgiu
com o art. 28 da Lei de Drogas (NEVES, 2010).

Essa é a vertente de grande parte dos doutrinadores, que adotaram tal teoria para explicar o fato
ocorrido na Lei, no próximo tópico analisaremos a outra parte da doutrina que são adeptos a
descriminalização da conduta atribuída nessa Lei ora estudada.

3.2 DA DESCRIMINALIZAÇÃO DA CONDUTA

A finalidade da descriminalização é a de afastar o aspecto criminoso de alguns comportamentos.

Segundo Carvalho:

Como legados da Criminologia Crítica, os movimentos de política

criminal alternativa, portadores do discurso da descriminalização e da
recodificação, apresentam-se identificados nas tendências do
abolicionismo e do minimalismo pena (CARVALHO, 2016).

O professor Luiz Flávio Gomes, afirmava a descriminalização do porte para uso pessoal, por não
possuir a referida conduta caráter criminoso:
 29

Ora, se legalmente (no Brasil) ‘crime’ é a infração penal punida com

reclusão ou detenção (quer isolada ou cumulativamente ou
alternativamente com multa), não há dúvida que a posse de droga para
consumo pessoal (com a nova lei) deixou de ser ‘crime’, porque as
sanções impostas para essa conduta (advertência, prestação de
serviços à comunidade e comparecimento a programas educativos –
art. 28) não conduzem a nenhum tipo de prisão. E sem pena de prisão
não se pode admitir a existência de infração ‘penal’ no nosso país”
(MENDONÇA, 2012).

Dentro dessa visão, teria ocorrido o abolitio criminis da posse de drogas para consumo, e a assim
neutralizando o mercado ilegal, reduzindo a quantidade de crimes.

Ainda para alguns autores, essa seria uma forma de redução ou de imposição mínima de sofrimento,
buscando opções aos castigos, pois segundo Nils Christie:

Formas alternativas de manejo do conflito seriam fundamentais para

romper o ciclo vicioso do processo punitivo. As estratégias voltadas a
distanciar os sujeitos envolvidos no conflito das respostas punitivas
das agências estatais, apesar da natureza essencialmente abolicionista,
estariam igualmente aliadas às propostas minimalistas voltadas à
despenalização e à descriminalização (CARVALHO, 2016).

Ou seja, como o artigo 28 não previu pena privativa de liberdade, retirou-se o caráter penal da
conduta, ocorrendo assim à abolição do crime de porte de drogas para consumo pessoal.

3.3 DEBATES SOBRE O ENTENDIMENTO DE INSTÂNCIAS SUPERIORES

O Supremo Tribunal Federal está em vias de descriminalizar o delito, pois no dia 20 de agosto de
2015, iniciou o julgamento do Recurso Extraordinário n. 635.659, o qual se discutiu a
constitucionalidade do artigo 28 da Lei estudada nesse contexto, no ponto em que criminaliza o porte
de pequenas quantidades de entorpecentes para uso pessoal. Segue abaixo o entendimento dos
ministros:

Na visão do Ministro Gilmar Mendes, relator do julgado acima, a

incongruência entre a criminalização das condutas circunscritas ao
consumo pessoal de drogas e os objetivos estabelecidos pelo
legislador em relação aos usuários e dependentes, potencializada pela
falta de critérios de distinção entre o usuário e o traficante, evidencia a
clara inadequação da norma impugnada (art. 28) e a manifesta
violação ao princípio da proporcionalidade.
 30

Para Luís Roberto Barroso, ao proferir seu voto, afirmou que, o

consumo de pequena quantidade de maconha (droga apreendida com o
autor dos fatos) deve ser descriminalizado. Por isso, propôs a fixação
de um critério quantitativo de 25 gramas, destacando, na
oportunidade, que “o que se está estabelecendo é uma presunção de
que quem esteja portando até 25 gramas de maconha é usuário e não
traficante”.

O Ministro Luiz Edson Fachin, por sua vez, ressalta que não se insere
na atribuição do Poder Judiciário a definição de parâmetros para
distinguir o usuário do traficante, pois se o legislador editou a lei para
tipificar como crime o tráfico, ao Poder Legislativo, no exercício de
suas definições, cabe definir parâmetros objetivos de natureza e
quantidade de drogas que devem ser levados em conta para a
diferenciação entre o uso e o tráfico.

No mesmo sentido, foi definida uma comissão com a proposta de descriminalizar o uso de drogas,
limitado a dez doses, como segue abaixo:

Comissão entrega anteprojeto para atualização da Lei de Drogas

A comissão de juristas encarregada de elaborar uma proposta de

atualização da Lei de Drogas (Lei 11.343/2006) entregou seu
anteprojeto nesta quinta-feira (7) ao presidente da Câmara dos
Deputados, Rodrigo Maia (DEM-RJ).

Criada em agosto de 2018, a comissão teve como presidente o

ministro Ribeiro Dantas e como vice-presidente o ministro Rogerio
Schietti Cruz, ambos do Superior Tribunal de Justiça (STJ), e como
relator o desembargador federal Ney Bello, do Tribunal Regional
Federal da 1ª Região (TRF1). Os três participaram da entrega do
anteprojeto.

Durante o evento, Ribeiro Dantas destacou que a apresentação do

anteprojeto é apenas o primeiro passo para a atualização da lei, e que
caberá ao Congresso Nacional dar seguimento às discussões. Um dos
principais pontos da proposta é a descriminalização do uso de drogas,
limitado a dez doses, com a quantidade de uma dose a ser definida
para cada tipo de droga.

De acordo com o ministro, o anteprojeto é resultado de um trabalho

técnico realizado após a comissão ouvir especialistas de correntes
diversas. Ele avalia que alguns pontos são polêmicos, e todas as
propostas foram devidamente justificadas com base em estudos e na
experiência do Poder Judiciário sob a legislação vigente.

“O anteprojeto aprimora a proteção dos usuários e inclui a

descriminalização do uso privado e pessoal de pequenas quantidades
 31

de droga. Ao mesmo tempo, intensificamos a repressão ao tráfico, que

é um crime gravíssimo. Alteramos a abordagem, dividindo o crime do
tráfico em várias condutas diferentes, permitindo a aplicação de penas
mais severas, com base no concurso de crimes”, disse Ribeiro Dantas.

Penas maiores

O presidente da comissão explicou que as mudanças sugeridas na

redação da lei, especialmente na tipificação dos crimes, possibilitarão
a aplicação de penas maiores quando se tratar de tráfico organizado,
ao passo que as penas serão mais brandas, por exemplo, no caso de
“mulas” utilizadas para transportar drogas ou de mulheres que são
coagidas a levar drogas para dentro dos presídios.

“A legislação atual falhou, e a atualização dessa lei é um tema que

interessa a toda a sociedade”, comentou Dantas.

Segundo o ministro, a política vigente cria “soldados para o tráfico”

devido ao encarceramento em massa, “mas não temos nenhum estudo
que mostre redução nos índices de consumo ou uso problemático das
drogas”.

Outra preocupação do anteprojeto foi inserir diretrizes para o

tratamento do usuário e do dependente, de forma a minimizar os
impactos e possibilitar a recuperação das pessoas. O ministro
reconheceu que não há consenso sobre os diversos temas abordados e
disse que a apresentação do anteprojeto é uma contribuição à
sociedade, cabendo aos legisladores consolidar o texto final.
 32

4. CONSIDERAÇÕES FINAIS

O objetivo desse trabalho foi demonstrar como é considerado pelo Brasil e pelo mundo o consumo
pessoal de drogas.

Diante do que foi abordado, não há duvidas de que o modelo proibicionista causa impactos
severamente negativos, que torna insustentável a sua defesa, tanto que nos países citados nos capítulos
anteriores, cada vez mais estão se posicionando contrariamente às estratégias punitivas norte-
americanas.

O modelo adequado para substituir o proibicionismo ainda é um tanto quanto incerto, tendo em vista
tantos problemas relatados, porém, a alternativa mais racional ponderada e adequada até o presente
momento, é o da legalização controlada, muito embora haja sérias dificuldades para uma
implementação como essa, visto que a criminalidade se pondera de brechas que visam auxiliar o mero
portador de drogas para consumo pessoal.

Por trás dessa nova futura e possível implementação, mostra-se necessárias a análise das propostas
elaboradas e encaminhadas ao Supremo.

O caso de Portugal é particularmente importante para o Brasil, apesar das diferenças sociais e
econômicas entre os países, pode servir de exemplo de uma estratégia alternativa racional, humana e
que tem se mostrado bastante eficaz, ainda que não altere a estrutura proibicionista com relação ao
tráfico, mantendo o usuário sobre controle administrativo.

Contudo, há de se evidenciar que para uma possível implementação desse método no Brasil é algo
mais burocrático, visto que é necessário a discussão e análise de outros aspectos que determinam o
êxito dessa implementação, tais quais: o desenvolvimento econômico com a finalidade de
investimentos na saúde e educação visando assim, conscientizar o indivíduo desde a adolescência
sobre os riscos e danos do uso inconsciente de drogas, que são premissas básicas para o sucesso desse
método. É uma transição lenta, que demandaria muito estudo de caso, análises diversas,
acompanhamento de estruturas de países que adotam esse método, dentre outros.

Com relação ao futuro da regulação do consumo de drogas, de forma cautelosa, pode-se dizer tão
somente que, se esses fatores foram cruciais no passado, eles continuarão a ser relevantes no futuro. A
política de drogas foi, e continua sendo, um campo em disputa.

Enquanto não é implementada a alternativa mais ampla, espera-se que a política de drogas brasileira
possa ser repensada, levando-se em conta a necessidade de equilíbrio e de redução da violência, o que
somente ocorrerá quando estratégias autoritárias forem abandonadas em prol de medidas mais
humanas, democráticas, garantistas e pragmáticas.
 33

5. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

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