LICITAÇÕES, CONTRATOS E

CONVÊNIOS
Unidade 1 - Aspectos gerais do
processo licitatório

GINEAD
 Unidade 1

Aspectos gerais do processo

licitatório

Todos os direitos reservados.

Prezado(a) aluno(a), este material de estudo é para seu uso pessoal,

sendo vedada, por quaisquer meios e a qualquer título, a sua
reprodução, venda, compartilhamento e distribuição, sujeitando-se os
infratores à responsabilização civil e criminal.
Apresentação

Nesta unidade, serão examinados os fundamentos para compreender o processo público de

contratação pelo Estado: as licitações. Estas possibilitam a qualquer fornecedor interessado
comercializar com a Administração Pública e são regidas principalmente pela Lei nº 8.666, de
1993. No entanto, como as licitações fazem parte de um sistema jurídico constitucional, elas não
podem ser estudadas apenas pela simples leitura dessa lei. Para apreender os ensinamentos
orientados nesta disciplina, serão apresentados, também, conceitos constitucionais básicos
que orientam a atuação do gestor público na Administração Pública.

Os conhecimentos tratados nesta unidade lhe permitirão compreender os aspectos básicos

da atuação da Administração Pública, especialmente com relação aos princípios que orientam
uma atuação no Estado Democrático de Direito.

Objetivos
• Estudar os conceitos fundamentais dos processos públicos de contratação;

• Apresentar os princípios dos processos públicos de contratação.

3
GINEAD
1.1 Noções introdutórias
Sabemos que o Estado não é autossuficiente na produção dos materiais necessários para
o desempenho de suas atividades cotidianas. Precisa, para isso, de atuação do mercado,
contratando fornecedores, pessoas físicas ou jurídicas, com aptidão para satisfazer às suas
demandas. Sendo assim, inúmeras relações negociais são celebradas tendo por objeto
uma gama mais variada possível: aquisição de gêneros alimentícios, materiais hospitalares,
mobiliário de escritório, construção de rodovias, entre outras.

Individualmente, temos liberdade quando pretendemos adquirir, alienar, locar bens ou,
ainda, contratar a execução de determinada obra ou a prestação de um serviço. O Estado,
diferentemente disso, precisa cumprir uma série de procedimentos formais para garantir
contratos administrativos, tal como determina a Constituição em seu Art. 37, XXI:

Ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alie-

nações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igual-
dade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obriga-
ções de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o
qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispen-
sáveis à garantia do cumprimento das obrigações. (BRASIL, CF/88).

Nesse mesmo sentido, a Lei Federal nº 8.666/93, que institui normas para licitações e contratos
da Administração Pública, dispõe em seu Art. 2º:

As obras, serviços, inclusive de publicidade, compras, alienações, concessões, per-

missões e locações da Administração Pública, quando contratadas com terceiros, se-
rão necessariamente precedidas de licitação, ressalvadas as hipóteses previstas em
Lei. (BRASIL, Lei nº 8.666/93).

Desse modo, para firmar contrato com seus fornecedores, em regra, o Estado deve instaurar
previamente uma competição entre os eventuais interessados por meio da licitação pública.

Em algumas situações, pode o caso concreto conformar uma das hipóteses legais de licitação
dispensada, dispensável ou inexigível, autorizando-se o afastamento da licitação com a
consequente contratação direta – conforme artigos 17, 24 e 25 da Lei nº 8.666/93, os quais
serão estudados na Unidade 2.

4
GINEAD
 Figura 1.1: O Estado comprador

Fonte: Plataforma Deduca (2018).

De acordo com Edgar Guimarães (2012), a origem do termo licitação advém da expressão latina
“licitatio”, dos verbos “liceri” ou “licitari”, e corresponde ao ato ou efeito de licitar, oferta de
lances em um leilão ou hasta pública.

Na prática, a licitação é uma competição prévia a um pretendido contrato, sendo praticada por
meio de diferentes modalidades, conforme especificação do art. 22 da Lei nº 8.666/93.

A contratação pública é composta de procedimentos e, também, de sujeitos que compõem a relação

com a Administração licitante. Elas são formadas por um vínculo que não deixa de ser conflitante
entre seus interessados: a Administração, no intuito de adquirir o melhor produto/serviço pelo
menor preço; e os fornecedores, buscando a maior lucratividade possível. Dessa forma, trata-se de
um processo de disputa intenso que deve ser transparente e passível de controle.

Saiba mais
A licitação pública é o processo utilizado para a aquisição de inúmeros pro-
dutos e serviços pela Administração Pública. Para se ter ideia da magnitude
de recursos financeiros envolvidos, apenas no ano de 2017, a União investiu
mais de 8,1 milhões de reais para a aquisição de material de expediente,
que compreende materiais de escritório, como papel, tinta de impressora,
canetas, entre outros. (Disponível em: <[Link]
acesso-a-informacao/licitacoes-e-contratos/licitacoes/pregao/relatorio-de-
-[Link]>. Acesso em: 10 nov. 2018).

5
GINEAD
1.2 Objetivos da licitação
Por muitos anos, a licitação foi definida como um processo negocial instaurado pela Administração
Pública em busca de melhores condições de contratação. No entanto, ela não é mais apenas isso.
A legislação atual agregou à antiga interesses de cunho social. Com as alterações promovidas
pela Lei nº 12.349/ 2010, o art. 3º da Lei nº 8.666/93 passou a dispor como dever da licitação a
garantia do desenvolvimento nacional sustentável, nos seguintes termos:

Art. 3º -  A licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da iso-

nomia, a seleção da proposta mais vantajosa para a administração e a promoção do de-
senvolvimento nacional sustentável e será processada e julgada em estrita conformidade
com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade,
da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório,
do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos. (BRASIL, Lei nº 8.666/93).

Anteriormente a essa lei, da inteligência do artigo 3º da Lei nº 8.666/93, concluía-se que a

licitação deveria cumprir duas finalidades: garantir a isonomia na atuação administrativa e obter
a proposta mais vantajosa. Considerando-se a norma atualizada, constata-se a manutenção
dessas duas finalidades, acrescendo-se a promoção do desenvolvimento nacional sustentável,
com o intuito a ser perquirido de igual forma.

Em decorrência desses preceitos, a publicação dos instrumentos licitatórios resulta na

possibilidade de qualquer interessado apresentar proposta e participar, em igualdade de
condições, com outros fornecedores, para contratar com o Estado. Isso representa a primeira
finalidade da licitação, materializada pelo princípio constitucional da isonomia, bem como seu
segundo objetivo – o de classificar e contratar com o fornecedor que apresente a melhor oferta.

Já sabemos que a licitação deve ser um bom negócio para o Estado, pois, se causar algum
prejuízo aos cofres públicos, o processo é tido como ilegal. Logo, se o preço ofertado pelos
fornecedores for superior aos praticados no mercado, a proposta deve ser desclassificada
pelo gestor público, conforme determina a Lei nº 8.666/93. O servidor deve obter, pela via
dos procedimentos prévios ao contrato, boas condições de aquisição, pautadas não só na
legalidade, mas também na economicidade.

Veja que a inclusão do desenvolvimento nacional sustentável como uma das finalidades da
contratação pública conecta de forma inteligente as obrigações constitucionais atribuídas ao
Estado na forma de políticas sociais. Desse modo, considerando sua posição de garantidora
de direitos fundamentais, entende-se que sua estrutura para o atendimento das necessidades
internas da máquina estatal deve compreender a sustentabilidade como parâmetro de consumo.

6
GINEAD
 Figura 1.2: Finalidade sustentável das licitações

Fonte: Plataforma Deduca (2018).

Com isso, a Administração Pública, especialmente por meio de seu poder de compra, coloca-se
como interventora no mercado com práticas diferenciadas de consumo, estimulando e criando
políticas que fortaleçam um modelo menos pautado no acúmulo despropositado e que seja
mais racional. Interessa saber que não só o contrato apreende esse objetivo, mas o processo
prévio de escolha do contratante – incluindo-se habilitação, fase de lances, elaboração da
especificação técnica do produto/serviço – revela essa função.

7
GINEAD
 Tome nota
O Tribunal de Contas da União recomendou um acompanhamento institucio-
nalizado dos entes que compõem a Administração Pública Federal, sugerindo
a mensuração por meio do Índice de Avaliação da Sustentabilidade na Admi-
nistração (IASA). Esse índice é composto pela avaliação de 11 eixos temáticos,
tais como racionalização no uso de energia elétrica e de água, atendimento a
requisitos de acessibilidade, racionalização no uso de papel e implementação
de processo eletrônico, além de adesão a programas de sustentabilidade.
Em 2017, o TCU realizou auditoria e identificou que a Administração Pública
Federal ainda apresenta um grau insuficiente de gestão e de implementação
das ações de promoção da sustentabilidade.

1.3 Fundamentos legislativos

O processo público de contratação com o Estado não é algo recente. No Brasil, as Ordenações
Filipinas, já em 1592, estabeleciam um procedimento no qual os interessados em vender ou
prestar serviços para a Administração deveriam participar de um leilão e oferecer seus preços.

Hoje em dia, o tema das licitações encontra fundamento tanto no plano constitucional quanto
no infraconstitucional.

Âmbito constitucional
Cabe salientar, em especial, dois dispositivos aplicáveis, sendo o primei-
ro relacionado à competência legislativa (Art. 22, inciso XXVII), e o segun-
do, ao dever legal de licitar (Art. 37, caput e inciso XXI).

Pelo Art. 22, tem-se que à União compete legislar, de forma privativa, acerca de normas gerais
de licitação e contratação, cabendo às demais pessoas políticas (Estados-Membros, Municípios,
Distrito Federal), a faculdade de disciplinar aspectos específicos sobre a matéria. Isso é devido
ao disposto pelo Art. 1º da Constituição, o qual dispõe que um dos fundamentos da República
Federativa do Brasil é a soberania, que será exercida exclusivamente pela União Federal.

Os estados e os municípios brasileiros não são dotados de soberania, tendo apenas autonomia;
ou seja, há limites de gestão prefixados pelo ordenamento jurídico. Logo, ainda que ausente a
submissão hierárquica entre os entes federativos, os estados, os municípios e o Distrito Federal
devem, ao criar suas normas específicas, observância às normas gerais expedidas pela União.

8
GINEAD
É possível que façam sua complementação, porém limitando-se a disposições pertinentes às
especificidades de seu território.

Figura 1.3: Estados e Municípios podem legislar em licitações

Fonte: Plataforma Deduca (2018).

As normas específicas expedidas pelos Estados e Municípios, como pudemos perceber, não
devem se contrapor aos princípios regedores da licitação – razão pela qual as exigências
mínimas podem ser aumentadas no âmbito estadual e municipal, porém não podem ser
ignoradas ou criadas novas hipóteses de dispensa de licitação, além daquelas enumeradas na
Lei nº 8.666/93.

Entendemos que é complexo compreender a distinção entre as normas gerais e as normas

específicas, no intuito de se fixar os limites conferidos pela Constituição às pessoas políticas
já nominadas. Não há consenso entre os autores para definirmos de forma clara e objetiva o
conteúdo jurídico do conceito “normal geral”. Mas, para facilitar, preferimos explicar via critério
residual que autoriza-nos, de forma lógica e bastante sintética, entender que não são normas
gerais aquelas que descem a detalhes, preciosismos, minúcias.

Para o Direito, tem-se como critério delimitador do conceito a análise dos elementos contidos na
Constituição Federal, da qual podemos concluir como norma geral todas aquelas relacionadas,
por exemplo, à observância dos princípios da Administração Pública, à obrigatoriedade
de contratação mediante processo seletivo prévio (dever legal de licitar), à garantia da
competitividade e da igualdade no certame, dentre outros.

9
GINEAD
A necessidade de compreensão e distinção entre as ideias de normas gerais e específicas
é necessária para se fixar o limite da possibilidade que têm os Estados, os Municípios e o
Distrito Federal de, ao legislar sobre tal matéria, fixarem regras diversas das estabelecidas para
a Administração Pública Federal, conferindo uniformidade normativa à Federação e evitando
conflitos internos.

Resumindo, o que entendemos é que há incidência nacional da norma geral, sendo aplicada a
todas as pessoas políticas de quaisquer dos níveis da Federação, transcendendo os limites de
autonomia dos entes políticos.

Isso não ocorre com as Leis Federais, Estaduais ou Municipais, as quais têm seu campo próprio
de incidência, que é o território de sua edição.

Figura 1.4: Norma geral é de aplicação nacional

Fonte: Plataforma Deduca (2018).

Hely Lopes Meirelles (2011) ensina que os estados, os municípios, o Distrito federal e os
territórios, respeitando as normas gerais de cunho nacional, não podem modificar os prazos
mínimos de convocação, de interposição e decisão de recursos, bem como limites máximos de
valor fixados para as modalidades licitatórias. Eles não podem, da mesma forma, ampliar os
casos de dispensa, inexigibilidade e vedação de licitação.

10
GINEAD
1.4 Princípios aplicáveis às licitações
O ordenamento jurídico é formado por princípios e regras que, por serem escritas, dizemos
que são “positivas”, ou seja, foram postas em algum documento que as tornou de cumprimento
obrigatório. Os princípios jurídicos são preceitos de ordem genérica que dão unidade e
coerência a um sistema normativo. Nessa linha de raciocínio, os princípios constitucionais, na
lição de Carmen Lúcia Antunes Rocha (1994):

[...] são os conteúdos primários diretores do sistema jurídico normativo fundamental de um

Estado. Dotados de originalidade e superioridade material sobre todos os conteúdos que
formam o ordenamento constitucional, os valores firmados pela sociedade são transfor-
mados pelo Direito em princípios. Adotados pelo constituinte, sedimentam-se nas normas,
tornando-se, então, pilares que informam e conformam o Direito que rege as relações ju-
rídicas no Estado. São eles, assim, as colunas-mestras da grande construção do Direito,
cujos fundamentos se afirmam no sistema constitucional.

Sendo assim, nenhuma ação administrativa deve estar em contradição com qualquer um dos
princípios norteadores da Administração Pública. Logo, se mais de um caminho se apresentar
ao intérprete, em uma aparente antinomia – conflito de normas – ele deverá buscar, dentre as
diversas soluções possíveis, a que melhor coadune com os princípios jurídicos, devendo rejeitar
as que eventualmente se apresentem como violadoras ou ofensivas. Carlos Ari Sundfeld (1994)
afirma que “[...] na aplicação do Direito, os princípios cumprem duas funções: determinam a
adequada interpretação das regras e permitem a colmatação de suas lacunas”.

Já sabemos que a Constituição Federal estabelece, de forma expressa em seu Art. 37, que
a Administração Pública deve atender aos princípios da legalidade, impessoalidade,
moralidade, publicidade e eficiência. No entanto, há outros princípios importantes que não
estão positivados; contudo, por serem preceitos de superioridade normativa material, devem
ser resguardados. Assim, mesmo os princípios constitucionais implícitos devem ser acatados
pela atividade administrativa.

Dessa forma, percebemos que o Art. 37 da CF/88 não exaure todos os princípios a que
Administração Pública deve se submeter, já que o ordenamento jurídico registra outros que foram
distribuídos – de forma implícita ou explicita – pelo texto constitucional e infraconstitucional,
que também são de obediência obrigatória.

Há princípios que foram dispostos pela Lei nº 8.666/93: em seu Art. 3º,
essa lei impõe a obrigatoriedade de as licitações serem processadas e
julgadas de acordo com os princípios da legalidade, da impessoalidade,
da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrati-
va, da vinculação ao instrumento convocatório e do julgamento objetivo.

11
GINEAD
Isso posto, vamos estudar os principais princípios que regem o processo licitatório e a
contratação pública. Salientamos que os princípios têm força normativa e, por isso, disciplinam,
orientam e vinculam a atividade do gestor público.

1.4.1 Legalidade
O princípio da legalidade encontra-se na Constituição Federal em seus artigos 5º, inciso II, e 37,
caput. Obriga o gestor público a atuar em conformidade à lei, vedando-lhe a prática de atos
contrários à norma. Possibilita à Administração atuar apenas por meio de ações autorizadas
ou dispostas pela legislação.

Em decorrência disso, o gestor público deve observância ao que dispõe o ordenamento jurídico,
somente podendo agir quando permitido pela lei, respeitando os limites por ela fixados.

Figura 1.5: Negociação nos limites da lei

Fonte: Plataforma Deduca (2018).

12
GINEAD
A legalidade é preceito basilar ao Estado Democrático de Direito, garantindo previsibilidade
às ações desempenhadas pela Administração, facilitando o controle da sociedade. É por isso
que Marcus Vinicius Corrêa Bittencourt (2004) defende que esse princípio representa uma das
maiores garantias do administrado perante o Estado. Trata-se de uma integral subordinação
do Poder Público à previsão legal. Em decorrência disso, entendemos que o governo não pode,
mediante ato administrativo, conceder direitos, estabelecer obrigações ou impor proibições
aos cidadãos.

Princípio da legalidade na Constituição

Art. 5º, II - ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coi-
sa senão em virtude de lei;

Art. 37, caput - A administração pública direta e indireta de qualquer

dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios
obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade,
publicidade e eficiência e, também, ao seguinte;

Art. 150 - Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte,

é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: I -
exigir ou aumentar tributo sem lei que o estabeleça.

O princípio da legalidade revela-se nas licitações pela disposição do 4º da Lei nº 8.666/93,

pois estabelece que todos os participantes do processo de contratação têm direito público
subjetivo à fidedigna observância da lei. Por esse princípio, as licitações, em todas as suas
etapas, encontram-se atreladas à disciplina legislativa atinente à matéria, obrigando que os
vários atos praticados ao longo do processo guardem conformidade com a lei.

1.4.2 Impessoalidade
O princípio da impessoalidade também é estabelecido pelo texto constitucional. Entenda que,
ao positivá-lo, o constituinte reiterou que a Administração Pública deve pautar suas ações sem
favoritismos, sem privilégios ou simpatias. Sequer animosidades pessoais, políticas ou ideológicas
podem interferir na atividade administrativa. Isso significa que discriminações ilegítimas pelo
sistema constitucional não podem ser realizadas na gestão do patrimônio público.

A atuação da Administração Pública deve ser pautada na necessidade de satisfação do interesse

público, o que por si só elide a preferência por eventuais interesses particulares. Com isso,
o tratamento de cunho indevidamente personalizado é inconstitucional e, em consequência,
deve ser combatido pela boa gestão pública e coibido pelo Judiciário.

13
GINEAD
José Afonso da Silva (2012), ao tratar do princípio da impessoalidade, esclarece que os atos
administrativos são imputáveis não ao funcionário que os pratica, mas ao órgão ou à entidade
a que pertence, não havendo personalização do agente, a qual somente ocorrerá para lhe
imputar falta e responsabilizá-lo perante a Administração. Portanto, a responsabilidade do ato
recai sobre o cargo ou o órgão, independentemente de quem o ocupa.

1.4.3 Moralidade e probidade administrativa

A gestão do patrimônio e dos interesses coletivos pressupõe ética, probidade e honestidade.
Considerando-se como premissa que o agente público administra aquilo que pertence ao
povo, aos gestores do patrimônio público uma conduta se apresenta como possível e aceitável
agir moralmente, com lealdade, boa-fé, eficiência, revelando-se, em todos os sentidos, bons
administradores.

O atendimento ao princípio da moralidade: é fundamental para a re-

gularidade das licitações.

O ato licitatório que afronte a moral: requer responsabilização do

agente, bem como a anulação do certame e do contrato administrativo,
principalmente se a conduta for descoberta a tempo de evitar prejuízos
financeiros.

O ato imoral: não depende da existência de prejuízo aos cofres públi-

cos, pois ocorre devido ao ato contrário à ética pública.

Consideram-se agentes públicos para a aplicação desse princípio não apenas a Administração
Pública contratante, mas também os próprios fornecedores proponentes, que devem agir
de boa-fé e com honestidade, sendo-lhes vedada atuação ardil, malícia ou finalidade escusa,
como conluios para contratação feita a altos preços, acordos para afastar concorrentes, ações
desleais etc. Tratam-se de atos considerados criminosos pelo Art. 87 da Lei de Licitações.

14
GINEAD
 Figura 1.6: Gestão pública ética

Fonte: Plataforma Deduca (2018).

É interessante registrar que a Lei nº 8.666/93 faz referência expressa ao princípio da moralidade
e também da probidade administrativa. Embora eles sejam correlatos, não são propriamente
idênticos. Improbidade significa uma conduta imoral qualificada pela lei dessa forma,
notadamente pelo disposto na Lei nº 8.429/92, que definiu o que seriam atos de improbidade
e que dispõe sobre as sanções aplicáveis aos agentes públicos nos casos de enriquecimento
ilícito. Portanto, para haver improbidade administrativa, deve ocorrer tipificação tratando o
ilícito dessa forma.

Nesse sentido, a exposição de motivos da Lei n° 8429/92 assim versou:

Sabendo Vossa Excelência que uma das maiores mazelas que, infelizmente, ainda afli-
gem o País, é a prática desenfreada e impune de atos de corrupção, no trato com os
dinheiros públicos, e que a sua repressão, para ser legítima, depende de procedimento
legal adequado – o devido processo legal – impõe-se criar meios próprios à consecu-
ção daquele objetivo sem, no entanto, suprimir as garantias constitucionais pertinen-
tes, caracterizadoras do Estado de Direito. (Jarbas Passarinho. Ministro da Justiça.
Diário do Congresso Nacional, seção I, p. 14124, ago. 1991 - BRASIL, Exposição de
Motivos n°0388, de 14 de agosto de 1991). (BRASIL, Lei n° 8429/92).

Sendo assim, observe que a Lei nº 8.666/93, ao se referir expressamente aos princípios da
moralidade e da probidade, o faz de maneira proposital. Conforme ensina Maria Sylvia Zanella
Di Pietro (2018), o conceito de probidade é vago e abrange diversos comportamentos não
previstos pelo ordenamento jurídico. Já a improbidade administrativa apresenta contornos
bem definidos pelo direito positivo. Logo, a Lei de Licitações, sem utilizar a palavra improbidade
nos artigos 88 a 99, realiza a sanção de atos ímprobos.

15
GINEAD
1.4.4 Segurança jurídica
O princípio da segurança jurídica é de considerável valor no Estado Democrático de Direito,
notadamente por se dispor a garantir que as expectativas geradas por atos do Poder Público
sejam atendidas por meio da manutenção dos efeitos a que se propuseram, não frustrando a
confiança dos cidadãos.

No Estado Constitucional, a segurança jurídica está presente em toda a Constituição, sendo

impossível radicar esse princípio em um dispositivo específico. Em sede infraconstitucional,
encontra-se de maneira expressa no Art. 2º da Lei 9.784/99, a qual regula o processo
administrativo federal.

Tal princípio pode ser analisado sob dois ângulos: em natureza objetiva e natureza subjetiva.

Ilustração 1.1: Natureza objetiva × Natureza subjetiva

Natureza objetiva Natureza subjetiva

Estabelece limite à Compreende a proteção à

retroatividade dos atos do confiança dos cidadãos nas
Estado até quando se tratam posturas realizadas pelo
de atos legislativos; comporta Estado.
os constitucionalmente
protegidos: ato jurídico
perfeito, coisa julgada e
direito adquirido, dispostos
pelo Art. 5º, XXXVI da CF/88.

Fonte: Elaborada pela autora (2018).

No caso das licitações, como é um processo administrativo, não é possível simplesmente

desfazer todo o processo de contratação, ainda que eivado de vícios. Isso frustraria as
expectativas dos particulares, que, de boa-fé, despenderam tempo, esforços e investimentos
para dela participar.

16
GINEAD
 Figura 1.7: Ampla participação depende de previsibilidade e segurança

Fonte: Plataforma Deduca (2018).

Para participar de uma licitação, os fornecedores organizam recursos, como tempo e gastos
com a elaboração de projetos, e a segurança jurídica é o instrumento que os protege de uma
eventual ação arbitrária pelo Estado, impedindo a “mudança de ideia” sem o acontecimento de
fatos novos. Nos contratos administrativos, relaciona-se ao brocardo latino pacta sunt servanda,
que significa que “os pactos devem ser respeitados”.

1.4.5 Igualdade
O princípio da igualdade, também conhecido como isonomia, tem fundamento constitucional,
pois a CF/88 estabelece, em seu Art. 5º, que todos são iguais perante a lei.

Para as licitações, isso é importante para incrementar a competitividade entre os fornecedores,

pois é permitido o acesso ao certame a qualquer interessado, sendo vedandas as exigências
que os prejudique.

Para esclarecer como isso ocorre na prática, leia o que diz o acórdão proferido pelo STF na Ação
Direta de Inconstitucionalidade 3070-1:

17
GINEAD
 AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. ARTIGO 11, § 4º, DA
CONSTITUIÇÃO DO ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE. LICITAÇÃO.
ANÁLISE DE PROPOSTA MAIS VANTAJOSA. CONSIDERAÇÃO DOS
VALORES RELATIVOS AOS IMPOSTOS PAGOS À FAZENDA PÚBLICA
DAQUELE ESTADO. DISCRIMINAÇÃO ARBITRÁRIA. LICITAÇÃO.
ISONOMIA [...]
1. É inconstitucional: o preceito, segundo o qual, na análise de licita-
ções, serão considerados, para averiguação da proposta mais vantajosa,
entre outros itens os valores relativos aos impostos pagos à Fazenda Pú-
blica daquele Estado-membro. Afronta ao princípio da isonomia, igual-
dade entre todos quantos pretendam acesso às contratações da Admi-
nistração [...]

3. A licitação é um procedimento que visa à satisfação do interes-

se público, pautando-se pelo princípio da isonomia. Está voltada a um
duplo objetivo: o de proporcionar à Administração a possibilidade de
realizar o negócio mais vantajoso --- o melhor negócio --- e o de assegu-
rar aos administrados a oportunidade de concorrerem, em igualdade
de condições, à contratação pretendida pela Administração. Imposição
do interesse público, seu pressuposto é a competição. Procedimento
que visa à satisfação do interesse público, pautando-se pelo princípio da
isonomia, a função da licitação é a de viabilizar, através da mais ampla
disputa, envolvendo o maior número possível de agentes econômicos
capacitados, a satisfação do interesse público. A competição visada pela
licitação, a instrumentar a seleção da proposta mais vantajosa para a Ad-
ministração, impõe-se seja desenrolada de modo que reste assegurada
a igualdade (isonomia) de todos quantos pretendam acesso às contrata-
ções da Administração.

4. A lei pode, sem violação do princípio da igualdade, distinguir situa-

ções, a fim de conferir a uma tratamento diverso do que atribui a outra.
Para que possa fazê-lo, contudo, sem que tal violação se manifeste, é
necessário que a discriminação guarde compatibilidade com o conteúdo
do princípio.

5. [...] (ADI 3070, Relator(a):  Min. EROS GRAU, Tribunal Pleno, julgado
em 29/11/2007, DJe-165 DIVULG 18-12-2007 PUBLIC 19-12-2007 DJ 19-
12-2007 PP-00013 EMENT VOL-02304-01 PP-00018 RTJ VOL-00204-03
PP-01123). (BRASIL, STF).

Há, no entanto, certas situações em que o Direito admite a necessidade de se reconhecer

uma desigualdade, a fim de garantir a isonomia como efeito. Significa tratar os desiguais
considerando sua desigualdade e agindo para minimizar suas consequências.

18
GINEAD
Um exemplo relacionado às licitações é o tratamento preferencial concedido às microempresas
e empresas de pequeno porte, pela Lei Complementar 123/06, que não é tido como afronta
ao princípio da isonomia; é visto, aliás como forma de concretizá-lo, tal como exposto nos
acórdãos do Tribunal de Constas da União:

Penso, ainda, não ter sido outro o espírito com que o legislador ordinário
promulgou a LC 123/2006, estabelecendo as normas gerais relativas ao
tratamento diferenciado e favorecido a ser dispensado às microempre-
sas e empresas de pequeno porte no âmbito dos Poderes da União, dos
Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e o Executivo baixou o De-
creto 6204/2007, regulamentando o tratamento favorecido, diferencia-
do e simplificado a ser aplicado aos entes em questão nas contratações
públicas no âmbito da Administração Federal. Além do mais, como bem
assentou o representante do parquet, o atendimento ao interesse pú-
blico visado pelo instituto da licitação, lato sensu, compreende não só a
melhor proposta financeira, mas também fomentar a ampliação da ofer-
ta de bens e serviços, inibindo a formação de estruturas anômalas de
mercado. TCU. Acórdão 1231/2008 Plenário (Voto do Ministro Relator).
[...]

As exceções mencionadas não conflitam com o princípio da isonomia, uma

vez que o art. 5º da Constituição somente assegura igualdade entre os bra-
sileiros e estrangeiros em matéria de direitos fundamentais. Além disso, no
caso das microempresas e empresas de pequeno porte, o tratamento dife-
renciado resulta da própria situação de desigualdade dessas empresas em
relação a outras que não têm a mesma natureza; por outras palavras, trata-
-se de tratar desigualmente os desiguais. TCU. Acórdão 1231/2008 Plenário
(Declaração de Voto). (BRASIL, Lei Complementar 123/06).

Com isso, entendemos que esse princípio não é propriamente uma régua que trata de forma
idêntica todos os sujeitos. Por meio dele, o Direito reconhece que algumas discriminações
são necessárias para se propiciar igual acesso a direitos. Logo, desde que fundamentadas, a
Administração licitadora pode estabelecer certas discriminações, compatibilizando o referido
princípio com o interesse público.

19
GINEAD
 Ilustração 1.2: Princípio da igualdade

Vedação à
formal discriminação legal.
Art. 5º, caput, CF

Isonomia

Redistribuição de
material poder; justiça social -
Art. 3º, I, III, IV da CF

Fonte: Elaborada pela autora (2018).

A observância do princípio dispensa qualquer normatização infraconstitucional no sentido de

estabelecer obrigação para a Administração Pública em instaurar o procedimento licitatório de
forma prévia às contratações com terceiros.

1.4.6 Publicidade
O dever de publicidade é um mecanismo de controle fundamental à democracia que tem
tornando possível acompanhar as decisões administrativas, bem como o exercício do controle
praticado pelos órgãos competentes e pela própria sociedade. É uma disposição constitucional
expressa, estando o princípio no Art. 37 da CF/88, bem como consignado no caput do artigo
3º da Lei n.º 8.666/93, além de presente em vários dos dispositivos dessa lei, inclusive como
condição de eficácia dos atos praticados na licitação.

20
GINEAD
 Princípio da publicidade na Constituição
Art. 5º, XXXIII - todos têm direito a receber dos órgãos públicos informa-
ções de seu interesse particular, ou de interesse coletivo ou geral, que
serão prestadas no prazo da lei, sob pena de responsabilidade, ressal-
vadas aquelas cujo sigilo seja imprescindível à segurança da sociedade
e do Estado; 

Art. 5º, XXXIV - são a todos assegurados, independentemente do pa-

gamento de taxas:

 a) o direito de petição aos Poderes Públicos em defesa de direitos ou

contra ilegalidade ou abuso de poder;

 b) a obtenção de certidões em repartições públicas, para defesa de di-

reitos e esclarecimento de situações de interesse pessoal;

Art. 5º, LXXII - conceder-se-á habeas data:

 a) para assegurar o conhecimento de informações relativas à pessoa do

impetrante, constantes de registros ou bancos de dados de entidades
governamentais ou de caráter público;

 b) para a retificação de dados, quando não se prefira fazê-lo por proces-
so sigiloso, judicial ou administrativo;

Art. 37, caput - A administração pública direta e indireta de qualquer

dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios
obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade,
publicidade e eficiência e, também, ao seguinte;

Fonte: Brasil, (Constituição Federal, 1988).

No Direito Administrativo, a publicidade é regra, sendo o sigilo autorizado quando estritamente

necessário. A confidencialidade é admitida apenas em poucas hipóteses legais, que se
restringem mais a questões de segurança. Dessa forma, nas licitações, somente o conteúdo
das propostas dos fornecedores pode ser considerado sigiloso – o que termina com a abertura
dos respectivos envelopes.

21
GINEAD
 Figura 1.8: Gestão pública transparente

Fonte: Plataforma Deduca (2018).

A publicidade propicia a todos o conhecimento não só das pretensões do Estado, como também
suas ações e decisões. Além disso, possibilita o direito de recorrer, pois, a partir da data de
publicação, os prazos começam a contar.

1.4.7 Vinculação ao instrumento convocatório

O edital de licitação registra as regras da disputa e da futura contratação. Após sua publicação,
a Administração fica vinculada às suas disposições, não podendo inovar em ações ou
especificações não previstas nele.

Por isso, podemos afirmar que o “edital é a lei interna da licitação”, pois é instrumento que
sujeita o ente público licitante e também todos os fornecedores que pretendam participar da
contratação. Isso está previsto expressamente no artigo 41 da Lei nº 8.666/93, ao afirmar que
“[...] a Administração não pode descumprir as normas e condições do edital, ao qual se acha
estritamente vinculada” (BRASIL, Lei nº 8.666/93).

Carlos Ari Sundfeld (1994) nos ensina que a vinculação ao instrumento convocatório evita
surpresas indesejadas aos fornecedores, como alguma criação de etapas não previstas ou
a estipulação de novos critérios de habilitação ou julgamento destinados a privilegiar algum
licitante. Ainda, torna previsível ao mercado o interesse da Administração, podendo as empresas
cotarem os produtos em consonância ao interesse do contratante.

De acordo com o magistério de Marçal Justen Filho (2014):

22
GINEAD
 [...] o edital é o fundamento de validade dos atos praticados no curso da licitação, na
acepção de que a desconformidade entre o edital e os atos administrativos pratica-
dos no curso da licitação se resolvem pela invalidade destes últimos. Ao descumprir
normas constantes do edital, a Administração Pública frustra a própria razão de ser
da licitação. Viola os princípios norteadores da atividade administrativa, tais como a
legalidade, a moralidade, a isonomia.

Sendo assim, todos os interessados em celebrar contrato com a Administração, bem como ela
mesma, encontram-se jungidos ao instrumento convocatório, sob pena de se ferir as “regras
do jogo”, o que resultaria em nulidades processuais, prejudicando-se a licitação.

1.4.8 Julgamento objetivo

O princípio do julgamento objetivo encontra-se disposto no Art. 3º, bem como nos artigos 44 e
45, da Lei n.º 8.666/93. Ele impõe a necessidade de apreciação técnica da proposta apresentada
pelos fornecedores, afastando opiniões ou impressões pessoais emitidas de forma subjetiva
pela comissão julgadora. É fundado em critérios precisos e previamente dispostos no edital da
licitação, sendo, por isso, uma repulsa à avaliação subjetiva, feita por motivos de ordem íntima.

A legislação brasileira estabelece o pregão como modalidade preferencial para a maioria dos
contratos firmados pelo Estado. Nessa modalidade, o tipo de licitação é o “menor preço”; por
isso o critério de análise restringe-se ao valor de compra.

De forma residual, há outros tipos de julgamento, como os que incluem a melhor técnica. O
princípio do julgamento objetivo impõe que, mesmo nessas modalidades, inexistirá apreciação
subjetiva, visto que os critérios avaliados devem constar em edital antecipadamente à sua
avaliação, bem como a pontuação atribuída nessa análise metodológica.

1.4.9 Participação popular

A participação popular corresponde importante instrumento legitimador das políticas adotadas
pela Administração Pública. Nos processos de licitação pública, ela confere legitimidade à
futura contratação, permitindo a atuação da sociedade no processo de tomada de decisão e
democratizando a gestão administrativa. Configura-se, ainda, como um importante instrumento
de controle da moralidade e probidade da Administração Pública.

23
GINEAD
 Figura 1.9: Controle social facilita fiscalização

Fonte: Plataforma Deduca (2018).

A Constituição Federal possibilita, em seus artigos 37, § 3º e 74, § 2º, o controle social dos atos
da Administração Pública, podendo, inclusive, denunciá-la ao Tribunal de Contas em caso de
constatação de ilegalidades. Na mesma toada, a Lei nº 8.666/93 contém inúmeros dispositivos
que permitam a participação popular, como se observa: no artigo 4º, que traz a possibilidade
do acompanhamento de todo o processo licitatório; nos artigos 7º, § 8º e 63, relacionados à
obtenção de informações; nos artigos 15, § 6º e 41, § 1º, que propiciam a impugnação de preço
e de ato convocatório; no artigo 39, caput, que prevê a audiência pública; e nos artigos 101 e
113, § 1º, que estabelecem a representação ao Ministério Público e ao Tribunal de Contas.

A modalidade pregão, instituída pela Lei nº 10.520/02 e regulamentada no âmbito federal

pelos decretos 3.555/00 (pregão presencial) e 5.450/2005 (pregão eletrônico), ampliou essa
participação.

Pelo princípio federativo, tais decretos são de observância obrigatória somente no âmbito federal,
devendo a modalidade pregão ser regulamentada por estados, municípios e Distrito Federal.

24
GINEAD
 Saiba mais
Na forma eletrônica – que é o método mais moderno e utilizado de pregão –,
o controle dos atos praticados foi expandido, pois há relatórios gerados pelo
site que abriga o certame, estando disponíveis a qualquer cidadão. Há fácil
acesso ao edital, que antes deveria ser obtido pessoalmente nas repartições
públicas. Pela via eletrônica, ele deve estar disponível no sistema com, no
mínimo, 8 dias antecedentes à sessão de abertura de propostas (BRASIL, Lei
nº 10.520/02, art. 4º, V), dinamizando possíveis intervenções, como impug-
nações ou solicitação de esclarecimentos.

Esses mecanismos possibilitam controle difuso, feito por diversos setores da sociedade, o
que ajuda a evitar fraudes nas contratações, desfavorecendo o superfaturamento e possíveis
conluios. A população sabe o que o Poder Público está comprando e acompanha as negociações
e o andamento completo da contratação.

1.4.10 Contraditório e da ampla defesa

O artigo 5º, inciso LV, da Constituição da República (BRASIL, CF/88), estabelece que, aos litigantes,
seja em processo judicial ou administrativo e, aos acusados em geral, são assegurados o
contraditório e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes. Sendo assim, referido
princípio incida aos litigantes em processo judicial, bem como aos envolvidos em processos
administrativos, incluída, portanto, a licitação.

25
GINEAD
 Figura 1.10: O Estado deve decidir ouvindo igualmente as partes

Fonte: Plataforma Deduca (2018).

Entenda que o direito ao contraditório e à ampla defesa possibilita aos interessados se

manifestar e, se for o caso, produzir provas de forma prévia à decisão da autoridade, com o
objetivo de influenciar a formação da convicção do decisor, ampliando, assim, a cognição a
respeito das especificidades relativas ao caso.

Sendo assim, deve haver a observância ao princípio da publicidade, como assegurar a ciência do
processo ao interessado, a oportunidade para conferir resposta a eventuais denúncias, produzir
prova de seu direito, acompanhar os atos da instrução e utilizar-se dos recursos cabíveis.

A Lei nº 8.666/93 traz expressamente essa obrigatoriedade nos artigos 49, § 3º e 78, parágrafo
único. Dessa forma, a Administração licitante deverá assegurar meios necessários para que
os interessados exerçam o aludido direito, propiciando, dentre outras coisas, a inafastável
publicidade de seus atos, informando seus motivos determinantes, conferindo vistas dos autos
e, ainda, apresentando prazo razoável para seu exercício.

26
GINEAD
1.4.11 Motivação
Pelo princípio da motivação, o gestor público tem a obrigação de justificar de forma escrita as
situações fáticas e jurídicas que dão causa ao atos administrativos praticados.

Ilustração 1.3: Motivação

Exposição dos pressupostos de

direito e fato determinantes da
decisão.

Seu conteúdo deve ser claro, Uma motivação bem elaborada

congruente e deve demonstrar a possibilita o controle e a
avaliação e a ponderação dos recorribilidade do ato, sendo,
interesses envolvidos no âmago ainda, uma obrigação
da decisão administrativa. Motivação relacionada à transparência.

Fonte: Elaborada pela autora (2018).

Os motivos apresentados no ato administrativo vinculam o gestor, como registra a Teoria dos
motivos determinantes; por isso não podem ser alterados ao arbítrio do decisor.

1.4.12 Eficiência
O princípio da eficiência foi inserido sob o contexto da Reforma do Aparelho do Estado, com a
Emenda Constitucional 19/98, a qual deteve como pressuposto a redução do aparelhamento
estatal, com o intuito de buscar um modelo de gestão que melhor atendesse ao interesse
público. Ou seja, pretendida mudança da Administração Pública burocrática para a gerencial.

O conceito desse princípio é complexo, pois a expressão detém inúmeros sentidos, que
variam conforme os autores e as teorias ponderadas. Alguns pesquisadores, como bem
constata Emerson Gabardo (2002), conferem-lhe explicação que em muito confunde eficiência
com economicidade, eficiência com celeridade, ou outros de seus atributos. Isso porque, se
a proposta de positivação da eficiência como princípio constitucional estava intimamente
relacionada ao ideário da transformação estatal em estrutura subsidiária, isso não significa
que, após sua entrada em vigor, sejam esses seus efeitos jurídicos.

27
GINEAD
Entendemos isso em virtude de o Direito ser um sistema que deve ser lido e interpretado em
conjunto. Desse modo, o princípio da eficiência deve ter interpretação em consonância com os
demais preceitos constitucionais.

Por meio de sua positivação levada a efeito pela Emenda Constitucional 19/98, potencializou-
se o conteúdo normativo dos demais comandos do ordenamento jurídico – tanto os de
economicidade e celeridade (que não coincidem com o princípio da eficiência, posto que dele
são atributos) quanto os de cumprimento de direitos fundamentais, como defendem Gabardo
e Hachem (2010).

Na lição de Maria Sylvia Zanella Di Pietro (2018, p. 2):

[...] a eficiência é princípio que se soma aos demais princípios impostos à Administra-
ção, não podendo sobrepor-se a nenhum deles, especialmente ao da legalidade, sob
pena de sérios riscos à segurança jurídica e ao próprio Estado de Direito.

Portanto, no exercício da função administrativa, saiba que não basta apenas o agente público
observar a legalidade, a moralidade, mas, sim, buscar resultados positivos em suas ações para
a sociedade.

Sob esse aspecto, o referido princípio impõe, desde logo, uma adequada estruturação
organizacional administrativa e o melhor modo de atuar do gestor da coisa pública, na busca
por benefícios que atendam aos anseios de uma coletividade.

28
GINEAD
Síntese

No campo das licitações, entendemos, até aqui, que a Administração Pública licitadora, por
força de seu comando, deve agir de forma rápida, eficaz e objetivar, com o processo licitatório,
a obtenção de bens, serviços e comodidades para atender à população, não podendo, , em
decorrência de uma concepção equivocada, valer-se de seus princípios para suprimir direitos
fundamentais, por exemplo: suprimir a ampla defesa em decorrência de uma celeridade
despropositada.

Por sua vez, entendemos que os agentes gestores do patrimônio público devem apresentar
uma conduta com base em ações moralmente corretas, éticas, com lealdade, boa-fé, eficiência,
revelando-se, em todos os sentidos, bons administradores.

29
GINEAD
Referências

BRASIL. Constituição (1988). Constituição: República Federativa do Brasil.

Brasília, DF: Senado Federal, 1988.

_____. Tribunal de Contas da União. Licitações e contratos. Orientações e

jurisprudências. 4. ed. 2010.

______. Lei nº 12.349, de 15 de dezembro de 2010. Altera as Leis nº 8.666,

de 21 de junho de 1993, 8.958, de 20 de dezembro de 1994, e 10.973, de 2
de dezembro de 2004; e revoga o § 1o do art. 2o da Lei no 11.273, de 6 de
fevereiro de 2006. 

______. Lei nº 10.520, de 17 de julho de 2002. Institui, no âmbito da União,

Estados, Distrito Federal e Municípios, nos termos do art. 37, inciso XXI, da
Constituição Federal, modalidade de licitação denominada pregão, para
aquisição de bens e serviços comuns, e dá outras providências.

DI PIETRO, M. S. Z. Direito Administrativo. 31. ed. Rio de Janeiro: Forense,

2018.

GABARDO, E. Princípio constitucional da eficiência administrativa. São

Paulo: Dialética, 2002.

GABARDO, E.; HACHEM, D. W. O suposto caráter autoritário da supremacia do

interesse público e das origens do direito administrativo: uma crítica da crítica.
In: BACHELAR FILHO, R. F.; HACHEM, D. W. (Coord.). Direito administrativo
e interesse público: estudos em homenagem ao Professor Celso Antônio
Bandeira de Mello. Belo Horizonte: Fórum, 2010. p. 155-201.

30
GINEAD
GUIMARAES, E. Diligências nas licitações das entidades do sistema ‘s’. JAM
Jurídica (Salvador), v. 10, p. 09-14, 2012.

JUSTEN FILHO, M. Comentários à Lei de Licitações e Contratos

Administrativos. 16. ed. São Paulo: Dialética, 2015.

MELLO, C. A. B. Curso de Direito Administrativo. 27. ed. São Paulo: Saraiva,

2010.

MOTTA, C. P. C. Eficácia nas licitações e contratos. 12. ed. Belo Horizonte: Del
Rei, 2011.

31
GINEAD