DEFENSORIA PÚBLICA - INSTITUIÇÃO

ESSENCIAL AO EXERCÍCIO DA FUNÇÃO

JURISDICIONAL PELO ESTADO E À JUSTIÇA

Suely Pletz Neder

Consultora Legislativa da Área I
Direito Constitucional, Eleitoral, Municipal,
Administrativo, Processo legislativo e Poder Judiciário

ESTUDO
ABRIL/2002

Câmara dos Deputados

Praça dos 3 Poderes
Consultoria Legislativa
Anexo III - Térreo
Brasília - DF
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DEFENSORIA PÚBLICA - INSTITUIÇÃO ESSENCIAL
AO EXERCÍCIO DA FUNÇÃO JURISDICIONAL PELO
ESTADO E À JUSTIÇA
Suely Pletz Neder

“Eu sou o Governador guardião. Em meu

seio trago o povo das terras de Sumer e Acad.
Em minha sabedoria eu os refreio, para que o
forte não oprima o fraco e para que seja feita
justiça à viúva e ao órfão. Que cada homem
oprimido compareça diante de mim, como rei
que sou da justiça.”
Hamurabi, 2067 a 2025 a.C.1

“O tribunal está fechado para os pobres”2 dizia Ovídio.

Para abrir-lhe as portas a todos, o Constituinte de 1988 instituiu
a Defensoria Pública e fixou os contornos que deveriam ser
seguidos em sua estruturação pela União, Estados e Distrito
Federal.
Anteriormente à promulgação da Carta Política
vigente, em algumas unidades federativas do país o Poder Público
já prestava a Assistência Judiciária regulamentada pela Lei nº
1.060/50, muita vez de forma precária.
A Carta Magna, no art. 5º, LXXIV, trouxe não só a
promessa do acesso universal à Justiça, presente nas demais
Constituições pátrias, quanto, principalmente, a ordem para a
efetiva institucionalização da Defensoria Pública em todo o
território nacional.
Mais ainda, atenta à necessidade de conceder a
assistência jurídica integral, estendeu a atuação do Defensor
Público ao âmbito extrajudicial e, no judicial, a todos os graus e
instâncias do Poder Judiciário.
Assim, ao configurar esse direito individual que
permite a equalização das condições dos desiguais perante a
Justiça, diz o artigo 5º, LXXIV, da C.F., “in verbis”:
“O Estado prestará assistência jurídica integral
e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos.”

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 Este direito fundamental da cidadania é materializado pela Defensoria Pública, consoante
o determinado pelo artigo 134 da Lei das Leis nos termos abaixo transcritos:
“A Defensoria Pública é instituição essencial à função jurisdicional do Estado,
incumbindo-lhe a orientação jurídica e a defesa, em todos os graus, dos necessitados,
na forma do artigo 5º, LXXIV.
Parágrafo único. Lei complementar organizará a Defensoria Pública da União
e do Distrito Federal e dos Territórios e prescreverá normas gerais para sua
organização nos Estados, em cargos de carreira, providos, na classe inicial, por
concurso público de provas e títulos, assegurada a seus integrantes a garantia da
inamovibilidade e vedado o exercício da advocacia fora das atribuições
institucionais.”

Vê-se, portanto, que o Dever do Estado de prestar assistência jurídica aos

necessitados é exercitado, como munus publico, em caráter de exclusividade pela Defensoria
Pública.
Tal afirmação não elide o exercício, a nível suplementar, da advocacia dativa, praticada
por profissional liberal, que, no entanto, ao contrário do que ocorre com o Defensor Público, não
possui o dever legal de exercê-la.
Com efeito, nada pode ser mais diversa que a situação do Defensor Público e a do
Advogado. É inconteste que todas as Funções Essenciais à Justiça (conforme foram denominadas
pela Constituição Federal a Advocacia e as Instituições da Defensoria Pública, do Ministério Público
e da Advocacia-Geral) possuem um radical comum.
Elas são carreiras ou profissão - esta, no caso da Advocacia - de cunho nitidamente
postulatório, essenciais não só ao exercício da Função Jurisdicional do Estado, mas, como diz Sérgio
D’Andréa Ferreira em “Comentários à Constituição”:
“O que se busca com a atuação dessas instituições é a realização da Justiça,
tomado esse termo não apenas no sentido de Justiça de estrita legalidade; de Justiça
Jurisdicional, mas de Justiça abrangente da equidade, da legitimidade, da
moralidade.”
No mesmo sentido discorre Diogo de Figueiredo Moreira Neto, em artigo publicado na
Revista da Procuradoria-Geral do Estado de São Paulo sob o título “As Funções Essenciais à Justiça e as
Procuraturas Constitucionais”.
Nele, o respeitado jurista analisou o controle formal, concentrado, exercido pelos órgãos
técnicos - as Procuraturas Constitucionais - em relação ao difuso, informal, desenvolvido pela sociedade
ou parte dela, ocasião em que registrou:
“Mas, em ambos os casos, sublinhe-se, busca-se a plena realização da Justiça
não apenas àquela estritamente referida à atuação do Poder Judiciário, mas a que é
estendida à atuação de todos os Poderes do Estado e entendida como a suma de
todos os valores éticos que dignificam a convivência em sociedade: a licitude, a
legitimidade e a legalidade.”
Esse radical comum entre as Funções Essenciais à Justiça não afasta, por outro lado, as
especificidades próprias à cada uma delas, inerentes à natureza das suas atribuições constitucionais.
Assim, no que respeita à Defensoria Pública em relação à Advocacia a distinção já
ocorre quanto a natureza pública de uma, privada da outra. Estende-se, ainda, ao vínculo entre as
partes e seus patronos: para a Defensoria Pública é público-institucional; para a Advocacia, privado-
contratual.

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 A partir do estabelecimento desse vínculo de natureza público-institucional o Defensor
Público assume, pela dicção da Constituição Federal, da lei infraconstitucional e pela investidura
no cargo público, o DEVER e não a faculdade de assistir aos incontáveis cidadãos economicamente
necessitados que a ele recorrem e, mais ainda, aos revéis e aos que não constituíram advogados para
a defesa dos seus direitos indisponíveis.
E o faz como corolário da supremacia da soberania popular sobre o poder do Estado, que
dela deriva, instrumentalizando, assim, o pleno exercício dos direitos fundamentais da cidadania à
esmagadora maioria da população e superando, pela via institucional, a desigualdade social de
oportunidades dadas a seus assistidos em relação aos possuidores de fortuna material.
Essa ação, que somente pode contribuir para a credibilidade e o prestígio da ordem jurídica
e das instituições basilares da sociedade democrática, repercute diretamente no volume de causas e
atendimentos jurídicos extrajudiciais a cargo da Defensoria Pública, que, necessariamente, é muito
superior ao do Advogado, profissional liberal que, como dito anteriormente, mantém com seu cliente
um vínculo privado, contratual, derivado da livre vontade das partes contratantes.
Com efeito, é indiscutível que no País em que a estrutura político-social se revela
profundamente injusta para a esmagadora maioria de seus cidadãos - cada vez mais alijada do exercício
dos seus direitos de cidadania e do acesso aos bens e serviços produzidos socialmente - imensa tarefa
recai sobre os ombros da Defensoria Pública.
Sobre tal hercúlea missão, bem ressaltou o eminente constitucionalista , prof. José Afonso
da Silva, in “Curso de Direito Constitucional Positivo”, 6ª Edição, pag. 195 e segs., saudando a
criação, pela Carta de 1988 da Instituição:
“Os pobres têm acesso muito precário à Justiça. Carecem de recursos para contratar
bons advogados. O patrocínio gratuito se revelou de alarmante deficiência. A Constituição
tomou, a esse propósito, providência que pode concorrer à eficácia do dispositivo segundo
o qual o Estado prestará assistência jurídica integral e gratuita para os que
comprovarem insuficiência de recursos (art. 5º, LXXIV). Referimo-nos à
institucionalização das Defensorias Públicas, a quem incumbirá a orientação jurídica e a
defesa, em todos os graus, dos necessitados, na forma do art. 5ª, LXXIV (art. 134).
Quem sabe se fica revogada, no Brasil, a persistente frase de Ovídio: Cura pauperibus
clausa est. Ou as Defensorias Públicas federal e estaduais serão mais uma instituição
falha? Cabe aos Defensores Públicos abrir os tribunais aos pobres, é uma missão
tão extraordinariamente grande que, por si, será uma revolução, mas, também se
não cumprida convenientemente será um aguilhão na honra dos que a receberam
e, porventura, não a sustentaram.(destaques nossos)
E diz, ainda, o mesmo autor, na obra referenciada:
“A igualdade perante a Justiça, assim, exige a busca da igualização de condições
dos desiguais, o que implica conduzir o juiz a dois imperativos, como observa
Ingber: de um lado, cumpre-lhe reconhecer a existência de categorias cada vez
mais numerosas e diversificadas, que substituem a idéia de homem, entidade
abstrata, pela noção mais precisa de indivíduo caracterizada pelo grupo em que se
insere de fato; de outro, deve ele apreciar os critérios de relevância que foram
adotados pelo legislador. É essa doutrina que orienta o princípio da igualdade da justiça na
imposição da pena para o mesmo delito. Seria injusto fosse aplicada a mesma pena sempre em atendimento
a uma igualdade abstrata. Aplicando-se matematicamente a mesma pena para o mesmo crime, que, por
regra, é praticado em circunstâncias diferentes, por pessoas de condições distintas.

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 Para que tal abstração não ocorra é que, além das circunstâncias agravantes, se impõe
a regra da individualização da pena (art. 5º, XLVI). Mas ainda é certo que as profundas
diferenças de condições materiais não se igualizam por essas poucas regras de
justiça penal. É muito difundida a idéia de que cadeia é só para os pobres.” (destacamos
em negrito)
A isonomia formal e a material se distinguem, como ensina o mesmo constitucionalista,
na obra mencionada:
“A afirmação do art. 1º da Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão cunhou
o princípio de que os homens nascem e permanecem iguais em direito. Mas aí se firmara
a igualdade jurídica e formal no plano político de caráter puramente negativo, visando
a abolir os privilégios, isenções pessoais e regalias de classe. Esse tipo de igualdade gerou as
desigualdades econômicas porque fundada “numa visão individualista do homem, membro
de uma sociedade liberal relativamente homogênea.”(cf. Ingber, “L’Égalité”, destacamos)
Nossas Constituições, desde o Império, inscreveram o princípio da igualdade, como
igualdade perante a lei, enunciado que, na sua literalidade, se confunde com a mera isonomia
formal, no sentido de que a lei e sua aplicação trata a todos igualmente, sem levar em conta
as distinções de grupos. A compreensão do dispositivo vigente, nos termos do art.
5º, caput, não deve ser assim tão estreita. O intérprete há que aferi-lo com outras
normas constitucionais, conforme apontamos supra e, especialmente, com as
exigências da justiça social, objetivo da ordem econômica e da ordem social. “
Sob essas premissas e atento ao pretendido pelo Constituinte de 1988, o Congresso
Nacional aprovou a Lei nº 7.871, de 1989, introduzindo ao art. 5º da Lei nº 1.050, de 1950, que
tratava da Assistência Judiciária aos necessitados, o § 5º, dispondo, in verbis:
“Nos Estados em que a Assistência Judiciária seja organizada e por eles mantida
o Defensor Público ou quem exerça cargo equivalente será intimado pessoalmente de todos os atos do processo,
contando-se-lhes em dobro todos os prazos.”
E, atendendo ao comando do § único do art. 134 da Constituição da República Federativa
do Brasil, editou a Lei Complementar nº 80, de 12 de janeiro de 1994, que organizou a Defensoria
Pública da União e do Distrito Federal e dos Territórios e estabeleceu normas gerais para sua
organização nos Estados.
Esta Lei Complementar normatizou a carreira da Defensoria Pública, em cargos providos,
na classe inicial, por concurso público de provas e títulos e assegurou a seus integrantes a independência
política, garantida pela estabilidade funcional, a inamovibilidade do órgão de atuação em que foi
regularmente lotado e a irredutibilidade de seus vencimentos. Ao mesmo tempo vedou ao Defensor
Público o exercício da advocacia fora das suas atribuições institucionais.
Lado outro, a lei referida, em seu art.142, determinou aos Estados a adaptação de suas
Defensorias Públicas à normatividade dela emanada no prazo de cento e oitenta dias de sua publicação,
ocorrida em 14/01/94, vale dizer, até 11 de julho de 1994.
Entretanto, tal qual costumeiramente ocorre quando se trata de dar eficácia aos
direitos da cidadania e especialmente aos dos excluídos socialmente, ainda hoje, decorridos
mais de uma dezena de anos da promulgação da Carta Magna e desde há muito já vencido o prazo
dado aos Estados, inúmeros são os Entes Federativos, que descumprem o DEVER legal de assegurar,
por meio da Defensoria Pública, assistência jurídica integral e gratuita aos necessitados.

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 E, mesmo quando o fazem, esquecidos de que o direito de acesso à Justiça compreende
o de receber a ampla defesa técnica, indispensável à dedução da pretensão resistida, estruturam
apenas formalmente a Instituição, negando-lhe as mais elementares condições materiais e de recursos
humanos para o desempenho de suas relevantes atribuições e condenando, assim, à inação as garantias
constitucionais asseguradas aos cidadãos hipossuficientes.
Conhecendo essas limitações circunstanciais à atuação da Defensoria Pública, visando a
estimular a superação desses óbices ao exercício dos direitos fundamentais da cidadania e pretendendo
tratar desigualmente os desiguais, dando-lhes as condições para superar essa desigualdade, é que o
legislador infraconstitucional atribuiu, com exclusividade, ao Defensor Publico ou a quem exercesse
cargo equivalente nos Estados em que a Assistência Judiciária fosse organizada e por eles
mantida, as prerrogativas da intimação pessoal e do prazo duplo.
Ora, os cargos públicos sujeitam-se para o seu provimento ao concurso público de provas
ou de provas e títulos (art.37, II, C.F.) o que, de per si, distingue a situação do Defensor Público - e
de seus equivalentes - daquela do Advogado.
De perguntar-se, então, o que fazer quando o Estado omisso transfere ao profissional
liberal o desempenho de suas atribuições constitucionais?
Independentemente das demais medidas judiciais cabíveis relativas à constitucionalidade
do ato omissivo, algumas soluções despontam na jurisprudência dos tribunais.
É o que ocorre com as advindas do Superior Tribunal de Justiça que, além de em
inúmeros julgados confirmar a validade das prerrogativas asseguradas ao Defensor Público pela Lei
nº 7.871/89, acabou, também, estendendo o prazo em dobro aos Advogados do Diretório
Acadêmico XI de Agosto da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo, por estarem
suprindo, via convênio com o Estado de São Paulo, a inexistência da Defensoria Pública
naquela unidade federativa.
Responderam, mais, àquela indagação sobre o que fazer face à omissão do Estado outros
inúmeros tribunais, em mananciosa jurisprudência, reafirmando que cabe ao Estado arcar
com os honorários dos nomeados para o exercício da advocacia dativa, na inexistência ou
insuficiência do Defensor Público.
Assim, chega-se, induvidosamente, à conclusão de que o § 5º, do art. 5º da Lei nº 1.060/
50, introduzido pela Lei nº 7.871/89 é absolutamente harmônico com a Carta Magna por tratar
desigualmente os desiguais.
E, mais, esse dispositivo tem endereço certo e exclusivo, qual seja, o agente público
que, por regular investidura no cargo público e pela dicção da Constituição e da lei
infraconstitucional, tem o DEVER de prestar assistência jurídica integral e gratuita aos
necessitados, situação em todo diversa da do Advogado que possui a FACULDADE de exercer a
advocacia dativa, consoante o reconhecido pela doutrina e a jurisprudência.
Enfim, não se pode deixar de consignar o reconhecimento que tem sido prestado pela
sociedade aos serviços prestados pela Defensoria Pública, vez que é ele que tem dado à Instituição
condições de sobrevivência.
Em verdade, agride à consciência nacional que ao Poder Público jamais faltem os recursos
para implementar as ações da sua própria Advocacia-Geral e do Ministério Público, este, defensor da
sociedade e fiscal da lei, mas que sejam sempre inexistentes para estruturar a Defensoria Pública.
E, destaca-se ao final, tudo isso ocorre, quando, na maior parte das vezes, é contra o
próprio Poder Público que o hipossuficiente deveria postular o seu direito, por ele lesado!

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NOTAS DE REFERÊNCIA

1
Transcrito por Jaime de Altavila, in “Origem dos Direitos dos Povos, p. 43.
2
“Cura pauperibus clausa est”, Ovídio, citado por José Afonso da Silva, in “Curso de
Direito Constitucional Positivo”, Malheiros Editores, 16ªs Ed., p. 588, 1999.

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