17/04/13 Envio | Revista dos Tribunais

PROVA - Princípio da verdade real - Poderes do

Juiz - Ônus da prova e sua eventual inversão -
Provas ilícitas - Prova e coisa julgada nas ações
relativas à paternidade (DNA)

PROVA - PRINCÍPIO DA VERDADE REAL - PODERES DO JUIZ - ÔNUS DA

PROVA E SUA EVENTUAL INVERSÃO - PROVAS ILÍCITAS - PROVA E COISA
JULGADA NAS AÇÕES RELATIVAS À PATERNIDADE (DNA)
Revista de Direito Privado | vol. 17 | p. 9 | Jan / 2004
Doutrinas Essenciais de Processo Civil | vol. 4 | p. 815 | Out / 2011DTR\2004\77
Humberto Theodoro Júnior

Área do Direito: Civil

; Processual
Sumário:

[Link]ção - [Link] - 3.A crescente valorização do princípio da verdade real - 4.A função
do juiz no comando do processo - 5.O ônus da prova - 6.Ônus da prova nas ações do Código de
Defesa do Consumidor - [Link] ilícitas. Interceptações telefônicas e gravações magnéticas de
comunicação recebida - [Link]ícia genética nas ações relativas à paternidade - [Link]ões

1. Introdução
Os processos judiciais não se formam visando proclamação de teses acadêmicas de direito. Só
existem para tutela de interesses concretos nascidos da vida e das relações jurídicas nela criadas
e desenvolvidas. São, pois, os direitos subjetivos a matéria-prima com que laboram os tribunais e
estes direitos, por sua vez, nascem de fatos (ex facto ius oritur). Daí que cumpre aos magistrados
conhecer sempre os fatos que se colocam à base de qualquer litígio. E as provas são, no
processo, o meio de se chegar à cognição do suporte fático das pretensões litigiosas.
A importância do instituto da prova judicial nunca é pouco ressaltada já que não se pode,
evidentemente, fazer justiça sem dominar, com segurança, o quadro fático trazido à consideração
do órgão judicante. Barbosa Moreira, a propósito, dá o testemunho de sua fecunda experiência na
magistratura, atestando que "a imensa maioria dos litígios civis encontra solução, sobretudo, e
muitas vezes exclusivamente, na apreciação de questões de fato, que nos chegam, como é óbvio,
por intermédio da prova". 1
Sempre estimulantes são, por isso mesmo, os estudos da teoria da prova e de sua evolução. Aqui
vamos nos ocupar de alguns aspectos de eminente atualidade, pelo que revelam os debates
jurisprudenciais e doutrinários desse final de século, nesse terreno do saber jurídico. São eles os
pertinentes aos poderes do juiz na iniciativa probatória diante da crescente valorização do
princípio da verdade real, o ônus da prova e sua inversão nas ações dos consumidores, a prova
obtida por meios ilícitos e a perícia genética nas ações de família.
Todos esses temas acham-se em fase de acesos debates e fácil é compreender que a seu
respeito ainda não se estabeleceu o consenso. Nosso intuito, destarte, não é de dar-lhes solução,
mas de contribuir para o prosseguimento do diálogo jurídico, mantendo-o aceso nas pesquisas dos
doutos e dos que se interessam pelo aprimoramento da tutela jurisdicional inspirada nos ideais do
devido processo legal e do pleno acesso à justiça no seu mais puro e efetivo alcance.
2. Confiteor
Quero começar esta exposição confessando que irei proceder à revisão de uma posição doutrinária
que esposei e venho defendendo desde a primeira edição de meu Manual de direito processual
civil, fato ocorrido há mais de vinte anos. Trata-se do problema relativo ao caráter dispositivo do
processo civil brasileiro em cotejo com os poderes de iniciativa do juiz na condução do processo e,
particularmente, na instrução probatória.
Devo ressaltar, de início, que na década de cinqüenta, quando percorria a senda da formação
universitária, as preocupações com as metas políticas e sociais do processo eram diminutas e a
ciência jurídica via na jurisdição o instrumento voltado, quase que exclusivamente, para realizar a
vontade da lei. O natural e desejável era o juiz neutro, imparcial, eqüidistante do drama das
partes e, por isso, alheio à formação do objeto do processo e à atividade probatória tendente a
demonstrar a causa do pedido do autor e da resistência do réu.

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Sob a dominação dessa postura antiga e arraigada, inspirada em acentuado critério dispositivo, o
comportamento do magistrado era retratado na máxima iudex iudicare debet allegata et probata
partium. Ou seja, o juiz devia julgar a causa com base nos fatos alegados e provados pelas
partes, de sorte que lhe era vedada a busca de fatos não alegados e cuja prova não tivesse sido
postulada pelas partes.
Na segunda metade de nosso século, porém, a doutrina processual em todo o mundo começou a
reclamar por uma urgente e profunda mudança de rumos, para compatibilizar-se com o moderno
Estado Democrático e Social implantado e desenvolvido após a Segunda Guerra Mundial. Notável,
entre outros, foi o trabalho desempenhado por Mauro Cappelletti para reclamar uma correção de
objetivos e métodos do processo civil, da qual resultaram as concepções de instrumentalidade e
efetividade, princípios de que não mais poderiam prescindir os estudos processuais
contemporâneos.
A tônica da nova ciência processual centrou-se na idéia de acesso à justiça. O direito de ação
passou a ser visto não mais apenas como o direito ao processo, mas como a garantia cívica de
justiça. O direito processual assumiu, por isso, a missão de assegurar resultados práticos e
efetivos que não só permitissem a realização da vontade da lei mas que dessem a essa vontade o
melhor sentido, aquele que pudesse se aproximar ao máximo da aspiração de justiça.
O processo, assim entendido, assumia o compromisso de ultrapassar a noção de devido processo
legal e atingir o plano do processo justo. Esse tipo de processo comprometido com desígnios
sociais e políticos, obviamente não poderia ser dirigido por um juiz neutro e insensível. Não pode
fazer a real e efetiva justiça quem não se interessa pelo resultado da demanda e deixa o destino
do direito subjetivo do litigante à sorte e ao azar do jogo da técnica formal e da maior agilidade ou
esperteza dos contendores, ou de um deles.
O moderno processo civil procurou conciliar os antigos princípios dispositivo e inquisitivo. Manteve,
a feição dispositiva, diante da postura de inércia do Judiciário quanto à abertura do processo,
deixando à exclusiva iniciativa das partes a formação da relação processual e a definição do
objeto litigioso. Ainda sob o império do princípio dispositivo, conservou-se a jurisdição limitada ao
pedido do autor e à exceção do réu, interditando-se ao juiz a instauração ex officio de processo e
o julgamento de questões estranhas à litiscontestação (arts. 2.º, 128 e 460, do CPC
(LGL\1973\5)).
Mas, como a garantia de acesso à justiça (essência da nova concepção política e social do
processo) não pode esgotar-se no simples ingresso das pretensões nos tribunais, e reclama "o
acesso à ordem jurídica justa", 2 o direito positivo teve de reforçar os poderes do juiz na condução
da causa, tanto na vigilância para que seu desenvolvimento fosse procedimentalmente correto,
como no comando da apuração da verdade real em torno dos fatos em relação aos quais se
estabeleceu o litígio.
Daí a dupla previsão do Código de Processo Civil (LGL\1973\5) de que: a) "o processo civil começa
por iniciativa da parte, mas se desenvolve por impulso oficial" (art. 262, do CPC (LGL\1973\5)); e
b) "caberá ao juiz, de ofício ou a requerimento da parte, determinar as provas necessárias à
instrução do processo" (art. 130, do CPC (LGL\1973\5)).
Apegada a tradições do processo dispositivo, cuja predominância a lei conservou na iniciativa do
processo e na determinação de seu objeto, uma grande parte da doutrina insistiu em interpretar
de maneira restritiva o poder de iniciativa do juiz em termos de instrução probatória.
Mesmo diante do enunciado claro do art. 130, do CPC (LGL\1973\5), entendia-se que sobre ele
prevalecia a força do poder de dispor da parte sobre o processo e seu objeto e que o juiz, antes
de usar a iniciativa (considerada "excepcional") prevista naquele dispositivo legal, deveria se
orientar pelas regras do ônus da prova, evitando suprir inércia probatória do litigante por atividade
oficial de busca de elementos de cognição não requeridos nem produzidos a seu tempo por quem
tinha o respectivo encargo probatório.
Mantinha-se, por essa exegese limitativa, o antigo e clássico princípio dispositivo, segundo o qual
"o juiz deve julgar a causa com base nos fatos alegados e provados pelas partes", apenas, para
não desequilibrar, no dizer de Arruda Alvim, o tratamento igualitário devido a ambos os litigantes
(art. 125, I, do CPC (LGL\1973\5)).
Esse posicionamento encontrava apoio na lição de autoridades da doutrina nacional e estrangeira.
3

Para Amaral Santos, por exemplo, o poder do juiz, nesse terreno, não era o de suprir a inatividade
da parte interessada, se a matéria não era de ordem pública: "Se tivesse esse poder, se colocaria
mais como parte do que como juiz. Deverá agir apenas para sair do estado de perplexidade em que
o deixaram as provas oferecidas pelos litigantes; apenas para formar convencimento seguro diante
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da incerteza em que se encontrar, dadas as provas oferecidas, havendo sinais de que poderão ser
completadas; para um lado ou para outro; nunca para completar a prova no sentido de fazer
pesar a balança para um lado ou para outro; nunca para fazer prova que poderia ser e não foi
proposta pela parte a quem cumpria o ônus de provar. Não é porque a prova seja deficiente que o
juiz tomará a iniciativa de completá-la, mas sim porque a prova colhida o tenha deixado perplexo,
em estado de não poder decidir com justiça". 4
O entendimento que doutrinariamente adotamos, e que hoje pretendemos rever, era nessa mesma
linha:
"O poder de iniciativa do juiz, quando sentir-se realmente em dúvida quanto à justiça da decisão a
proferir, há de ser instrumento apenas para afastá-lo da perplexidade diante das provas
incompletas ou lacunosas...
O juiz cível, em conclusão, não deve se transformar num inquisidor, sob pena de eliminar o
princípio indispensável da imparcialidade. O convencimento do juiz ordinariamente, para o bom
desempenho da função jurisdicional, deve ser formado à luz da atividade probatória exercida pelas
partes no processo. E só excepcionalmente lhe tocará fazer uso do poder de iniciativa de
produção de provas". 5
Devemos reconhecer que essas restrições são exageradas e não merecem prevalecer, pelo menos
em toda extensão, no estágio atual do direito processual civil. É o que tentaremos demonstrar a
seguir.
3. A crescente valorização do princípio da verdade real
Durante muitos séculos o processo foi visto como um jogo em que as partes eram os
protagonistas e o juiz o espectador. Dentro desse torneio a vitória caberia àquele que, segundo a
observação do juiz, tivesse apresentado a melhor prova. E a qualificação dos valores atribuídos
aos meios probatórios era totalmente aleatória e preconceituosa. Consagrava uma tarifação que
nada tinha de lógico e se recobria de superstições e outros critérios instituídos à base de
privilégios hoje intoleráveis e inadmissíveis.
O juiz não se preocupava em pesquisar a verdade propriamente dita, mas apenas em apurar qual o
litigante que conseguiria se sair melhor nos complicados jogos processuais. O resultado era o
estabelecimento de uma verdade puramente formal, o que, como é óbvio, impregnava o
julgamento de alta dose de injustiça, na grande maioria das demandas.
Do século XVIII até o atual, principalmente depois da vitória da razão e do iluminismo na
Revolução Francesa, a atividade judicante alterou completamente seus objetivos. A disputa entre
os litigantes passou a ser um debate lógico e o juiz se tornou um participante ativo na evolução
do processo, de modo a formar seu julgamento à base de um racional convencimento diante das
provas carreadas para os autos.
À verdade formal sucedeu a verdade real ou material, como escopo do processo e como
fundamento da sentença. Aboliram-se as tarifações de provas por lei e o conceito jurídico de
prova passou a ser o de elemento de convicção. Se o magistrado não se convencer diante do
meio probatório produzido, prova não teria havido. Prova realmente só ocorreria quando fosse o
juiz conduzido ao verdadeiro convencimento acerca do fato alegado.
O processo evoluiu do conceito privatístico que o primitivo direito romano forjara ( ordo iudiciorum
privatorum) para um caráter acentuadamente publicístico. A função da jurisdição deixara de ser
apenas a de propiciar instrumentos aos litigantes para solução de seus conflitos, passando a
desempenhar relevante missão de ordem pública na pacificação social sob o império da lei.
Nesse processo moderno, o interesse em jogo é tanto das partes como do juiz, e da sociedade em
cujo nome atua. Todos agem, assim, em direção ao escopo de cumprir os desígnios máximos da
pacificação social. A eliminação dos litígios, de maneira legal e justa, é do interesse tanto dos
litigantes como de toda a comunidade. O juiz, operando pela sociedade como um todo, tem até
mesmo interesse público maior na boa atuação jurisdicional e na justiça e efetividade do
provimento com que se compõe o litígio.
Embora a verdade real, em sua substância absoluta, seja um ideal inatingível pelo conhecimento
limitado do homem, o compromisso com sua ampla busca é o farol que, no processo, estimula a
superação das deficiências do sistema procedimental. E é, com o espírito de servir à causa da
verdade, que o juiz contemporâneo assumiu o comando oficial do processo integrado nas garantias
fundamentais do Estado Democrático e Social de Direito.
4. A função do juiz no comando do processo
Tendo a ordem constitucional contemporânea conferido a todos o pleno e irrestrito acesso à

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justiça, teve de instrumentalizar o processo com mecanismos que, efetivamente, pudessem

assegurar, nos julgamentos judiciais, o efetivo "acesso à ordem jurídica justa". 6 Corolário dessa
exaltação cívica da função jurisdicional foi o reforço da publicização do direito processual e dos
poderes do juiz, cuja missão máxima se comprometeu com a efetiva implementação da tutela
justa. A consecução da justa pacificação dos litígios assumiu, para o juiz, a natureza de um
encargo fundamental e, por isso mesmo, de ordem pública.
Como a justiça da prestação jurisdicional se vincula ao compromisso do processo com a verdade
real; e como a essa só se chega mediante a instrução probatória, tornou-se evidente e imperioso
atribuir ao juiz o comando irrestrito da iniciativa das provas necessárias ao conhecimento dos
fatos constitutivos do quadro litigioso a solucionar.
As velhas barreiras da imparcialidade e do ônus da prova tiveram de ser reavaliadas a fim de que
os novos valores de ordem pública inspiradores do processo justo pudessem ocupar seu lugar de
inconteste proeminência.
Afastaram-se os falsos preconceitos relacionados com a preservação da neutralidade do juiz e
quebrou-se o anacrônico monopólio das partes sobre a iniciativa das provas.
A preservação da imparcialidade do juiz com efeito exige sua permanência longe da iniciativa de
instaurar o processo e definir o seu objeto, circunstância que ninguém discute ou põe em dúvida
nos países democráticos de cultura romanística. O princípio dispositivo deve realmente prevalecer
no debate da lide. Somente às partes cabe a iniciativa de colocar em juízo o conflito jurídico e de
dar-lhe os necessários contornos. Já a investigação do direito subjetivo controvertido, tanto nos
aspectos de direito como de fato, não pode ficar na dependência da exclusiva vontade e diligência
das partes. O juiz não se torna irremediavelmente parcial apenas por se ocupar da apuração da
verdade, diligenciando provas por iniciativa própria.
A postura conservadora que praticamente anula a iniciativa do juiz no domínio da prova parte de
uma visão equivocada que não distingue entre meio de prova e prova propriamente dita. Vê na
decisão de ordenar a produção de um elemento de prova o compromisso do juiz com o resultado
de tal diligência como se ele tivesse que ser antevisto como necessariamente benéfico a uma
parte predeterminada.
Quando se ordena a ouvida de certa testemunha, a requisição de algum documento público ou
privado, a coleta de um depoimento pessoal, a vistoria ou inspeção de algum objeto, ou a perícia
sobre um documento ou uma coisa, nada pode de antemão assegurar que o convencimento final
sobre o quadro fático virá favorecer a esta ou àquela parte.
Uma coisa é o aspecto instrumental da prova - o meio jurídico de busca da verdade -, outra muito
diversa é o seu conteúdo subjetivo, qual seja, o convencimento gerado no destinatário da prova.
Assim, enquanto se pesquisam os fatos, joga-se com simples instrumentos que podem ou não
alcançar a produção dos efeitos desejados em torno da verdade. Somente afinal, depois de
exaurida a atividade instrutória do processo, é que se terá condição de definir se realmente se
alcançou, ou não, a prova do fato controvertido.
O juiz, portanto, enquanto determina a produção dos elementos probatórios, não está fazendo
prova para uma das partes, está apenas procurando chegar à prova efetiva, que é o seu
convencimento acerca dos fatos que interessam à justa solução do litígio.
Diante da necessidade de descobrir a verdade real, o juiz não pode ser neutro nem indiferente.
Não determinar a prova necessária à revelação da verdade não corresponde, por isso, a uma
conduta imparcial e sim a um alheamento à missão jurisdicional de assegurar aos litigantes a mais
efetiva e justa composição do litígio.
O juiz, como observa Barbosa Moreira, quando toma a iniciativa de certa prova não realiza, em
substituição, aquilo que a parte caberia promover. E explica:
"Ao juiz incumbe precipuamente julgar. Que é julgar? Julgar é aplicar a norma ao fato. Então, é
preciso que o juiz conheça tanto a norma quanto o fato. Isto está dentro da sua função
precípua". 7
A iniciativa da prova, para o grande processualista, "em nada compromete a imparcialidade do
juiz", pois:
"Ele não está fazendo as vezes de ninguém quando procura inteirar-se melhor dos acontecimentos
que deram origem ao litígio - é claro, respeitados os limites que lhe são postos pelo pedido do
autor e pela sua respectiva causa". 8
O que viola o princípio dispositivo e afronta o sistema do Código de Processo Civil (LGL\1973\5) é
a introdução, no debate processual, por iniciativa do juiz, de fato jurídico novo, diverso do que a
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parte invocou como causa de pedir ou de excepcionar. O pedido e a causa petendi são limites
intransponíveis pela jurisdição (arts. 128 e 460, do CPC (LGL\1973\5)). A livre pesquisa do fato
jurídico configurador da causa petendi delineada pela parte é, porém, atividade própria e normal do
juiz, a quem se atribui o encargo de apreciar e julgar, com justiça, a res in iudicio deducta.
O art. 130, do CPC (LGL\1973\5), ao conferir ao juiz a iniciativa da determinação de provas
necessárias à instrução do processo denota opção do legislador oposta ao princípio dispositivo, ou
seja, na busca da verdade real o que prevalece é o impulso oficial guiado pelo "princípio da
investigação" (de natureza inquisitiva).
"Não se cuida, por óbvio" - como adverte Antônio Janyr Dall'Agnol Júnior - "de um sistema
inquisitorial puro, mas do acolhimento de regras que concitam o magistrado a um papel ativo no
processo, independentemente da exigência de imparcialidade, resguardada por outros princípios,
como o do contraditório, o da publicidade dos atos processuais e o da motivação dos provimentos
judiciais". 9
Na visão moderna, social e política, do processo civil, a iniciativa do juiz, em matéria de prova, se
insere na idéia ampla de assistência jurídica aos litigantes que recorrem ao Poder Judiciário. A
antiga noção de assistência judiciária aos economicamente desvalidos foi substituída pela nova
garantia de assistência jurídica a qualquer tipo de necessitado, de maneira que, para tal fim, "são
necessitados não apenas os hipossuficientes econômicos, mas também os hipossuficientes
jurídicos". 1 0
Dentro dessa ótica, o juiz, no processo moderno, não pode permanecer ausente da pesquisa da
verdade real. Como ensina Fritz Baur, "antes fica autorizado e obrigado a apontar às partes as
lacunas nas narrativas dos fatos e, em caso de necessidade, a colher de ofício as provas
existentes". Essa ativização do juiz - na lição do notável processualista tedesco - visa não apenas
a propiciar a rápida solução do litígio e o encontro da verdade real, mas também a prestar às
partes uma "assistência judicial". Isto porque "não devem reverter em prejuízo destas o
desconhecimento do direito, a incorreta avaliação da situação de fato, a carência em matéria
probatória; cabe ao juiz sugerir-lhes que requeiram as providências necessárias e ministrem
material de fato suplementar, bem como introduzir no processo as provas que as partes
desconhecem ou lhes sejam inacessíveis". 1 1
5. O ônus da prova
Para a doutrina clássica, as regras legais sobre ônus da prova seriam limite sério à iniciativa da
prova pelo juiz, principalmente nos litígios em torno de direitos materiais disponíveis. O argumento
se fundava no efeito do descumprimento do encargo probatório que selaria o insucesso da causa
para quem o praticasse.
De fato, no sistema do processo civil, o litigante assume o risco de perder a causa se não provar
os fatos alegados e dos quais depende a existência do direito subjetivo que pretende resguardar
por meio da tutela jurisdicional. Isto porque, segundo máxima antiga, fato alegado e não provado
é o mesmo que fato inexistente. 1 2
Dentro desse enfoque, o ônus da prova vem a ser a necessidade de provar para vencer a causa,
no dizer de Kisch. 1 3
O onus probandi, todavia, não se deve aplicar como regra pertinente à iniciativa da prova, porque
a esse respeito existe norma expressa assegurando ao juiz o poder de determinar as provas
necessárias ao julgamento da lide, tanto a requerimento da parte como de ofício (art. 130, do CPC
(LGL\1973\5)). Assim, fica claro que as regras sobre ônus da prova (art. 333, do CPC
(LGL\1973\5)) destinam-se a orientar o juiz no momento de julgar a lide, quando toda a instrução
probatória já se concluiu. Aí, sim, a parte que não logrou trazer para os autos a prova
convincente acerca dos fatos necessários à acolhida de sua pretensão, sofrerá a sucumbência
inevitável.
Antes disso, porém, isto é, durante o estágio da apuração da verdade, o juiz não é, nem pode ser
mero expectador, de sorte que lhe cabe, com ou sem requerimento da parte, determinar as provas
necessárias à formação de seu próprio convencimento.
Quando, finalmente, os elementos de prova não são produzidos ou se apresentam despidos da
indispensável força de convicção, aí, sim, terá o magistrado de se guiar pelas regras formais do
ônus da prova, para decidir contra a parte a quem a lei impunha dito encargo. Em suma: o art.
333, do CPC (LGL\1973\5) contém norma de julgar a causa e não regra de instrução probatória. 1 4
Em síntese, no processo civil contemporâneo não vigora mais, em tema de prova, o princípio
dispositivo, segundo o qual cabia ao juiz julgar a causa conforme o alegado e provado pelas

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partes. O que hoje prevalece é um sistema justo, de forma que ao juiz incumbe julgar conforme o
alegado pelas partes e a prova disponível, pouco importando se sua produção proveio de iniciativa
ou não das partes (arts. 130 e 131, do CPC (LGL\1973\5)).
6. Ônus da prova nas ações do Código de Defesa do Consumidor
O mecanismo do ônus da prova previsto pelo art. 333, do CPC (LGL\1973\5) foi grandemente
alterado pela legislação relativa aos direitos do consumidor. É que pelo art. 6.º, VIII, do CDC
(LGL\1990\40), é o juiz autorizado a proceder à inversão do ônus da prova, deslocando-o do
destinatário final de bens e serviços para o respectivo fornecedor, quando na direção do processo
verificar a "verossimilhança" da alegação ou a "hipossuficiência" do consumidor.
Na técnica do Código de Processo Civil (LGL\1973\5), cabe ao autor o ônus de provar "o fato
constitutivo de seu direito" ; e ao réu, o de provar o fato invocado em defesa indireta, ou seja, o
"fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor" (art. 333, I e II, do CPC
(LGL\1973\5)). O benefício do Código de Defesa do Consumidor consiste em poder o juiz liberar o
consumidor do ônus da prova, tanto quando autor como quando réu. Destarte, verificando a
ocorrência de uma das situações do art. 6.º, VIII, do CDC (LGL\1990\40), o juiz lhe conferirá a
vantagem de não precisar provar o fato alegado, do que surgirá para o fornecedor, em
contrapartida, o ônus de provar que dito fato não aconteceu.
No referido art. 6.º, VIII, o CDC (LGL\1990\40) não instituiu uma inversão legal do referido ônus,
mas, sim, uma inversão judicial, que caberá ao juiz efetuar quando considerar configurado o
quadro previsto na regra da lei. Em outras hipóteses, o Código de Defesa do Consumidor realmente
inverteu ipso iure o ônus da prova: em relação, v.g., aos defeitos de produtos (art. 12, § 3.º, II,
do CDC (LGL\1990\40)) e de serviços (art. 14, § 3.º, I, do CDC (LGL\1990\40)), a lei protetiva do
consumidor simplesmente estabeleceu a presunção do vício. Aí, sim, pode-se falar em inversão
legal do ônus da prova. O mesmo, porém, não se passa com a situação disciplinada genericamente
pelo art. 6.º, VIII, do CDC (LGL\1990\40) em que a previsão da lei é de um poder confiado ao juiz
para promover a inversão, se julgada cabível. 1 5
Há quem admita possa o juiz decretar a inversão do ônus da prova já no despacho da petição
inicial, outros que a consideram realizável no momento de proferir a sentença. As duas posições
me parecem extremadas e injustificáveis. Antes da contestação, nem mesmo se sabe quais fatos
serão controvertidos e terão, por isso, de se submeter a prova. Torna-se, então, prematuro o
expediente do art. 6.º, VIII, do CDC (LGL\1990\40). No momento da sentença, a inversão seria
medida tardia porque já encerrada a atividade instrutória.
É certo que a boa doutrina entende que as regras sobre ônus da prova se impõem para solucionar
questões examináveis no momento de sentenciar. Mas, pela garantia do contraditório e ampla
defesa, as partes, desde o início da fase instrutória têm de conhecer quais são as regras que irão
prevalecer na apuração da verdade real sobre a qual se assentará, no fim do processo, a solução
da lide. Assim, o art. 333, do CPC (LGL\1973\5) em nada interfere sobre a iniciativa de uma ou de
outra parte, e do próprio juiz, enquanto se pleiteiam e se produzem os elementos de convicção.
Todos os sujeitos do processo, no entanto, sabem, com segurança, qual será a conseqüência, no
julgamento, da falta ou imperfeição da prova acerca dos diversos fatos invocados por uma e outra
parte. O sistema é claro e fixo no próprio texto da lei que rege o procedimento.
Quando, porém, a regra geral é uma e, a seu respeito, pode sobrevir inovação dependente de ato
do juiz, torna-se evidente que tal regra inovadora somente poderá ser estabelecida em tempo útil
à defesa do litigante destinatário do novo encargo de prova. 1 6
A não ser assim, ter-se-ia uma surpresa intolerável e irremediável, em franca oposição aos
princípios de segurança e lealdade imprescindíveis à cooperação de todos os sujeitos do processo
na busca e construção da justa solução do litígio. Somente assegurando a cada litigante o
conhecimento prévio de qual será o objeto da prova e a quem incumbirá o ônus de produzi-la é
que se preservará "a garantia constitucional da ampla defesa". 1 7
Na jurisprudência, o tema já foi enfrentado pelo TARS, com o seguinte acórdão: "Quando, a
critério do juiz, configura-se a hipótese de inversão do ônus da prova, nos termos do art. 6.º,
VIII, do CDC (LGL\1990\40), sob pena de nulidade, é mister a prévia determinação à parte, em
desfavor de quem se inverte o ônus, para que prove o fato controvertido. A inversão sem esta
cautela, implicará em surpresa e cerceamento de defesa". 1 8
Na mesma esteira, entende Teresa Arruda Alvim que, se o juiz convencer-se da necessidade de
inverter o ônus da prova depois de já encerrada a instrução da causa, terá de reabrir a fase
probatória, a fim de que o fornecedor tenha oportunidade de produzir a prova que julgar
conveniente para liberar-se do novo onus probandi. 1 9

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Enfim, os efeitos da inversão do ônus da prova podem liberar o consumidor da prova pertinente ao
nexo causal (no caso de responsabilidade objetiva) e da culpa (na hipótese de responsabilidade
subjetiva). Em caso algum, porém, aliviará o fornecedor do dever de provar o dano ou prejuízo a
cuja reparação se endereça a demanda. 2 0
7. Provas ilícitas. Interceptações telefônicas e gravações magnéticas de comunicação
recebida
Entre as garantias fundamentais a Constituição inclui a vedação ao uso em processo de "provas
obtidas por meios ilícitos" (art. 5.º, LVI, da CF/1988 (LGL\1988\3)). E entre estas o problema mais
freqüente e complexo refere-se à tutela, também fundamental, à inviolabilidade do sigilo da
correspondência e da intimidade (art. 5.º, XII e X, da CF/1988 (LGL\1988\3)).
A vedação de provas obtidas por meio de escuta e gravação de comunicações telefônicas foi
categoricamente proclamada pela Carta Magna (LGL\1988\3), que somente a excepcionou para a
investigação do processo criminal e mediante prévia autorização judicial. No cível, portanto, jamais
se poderia utilizar, como prova lícita, a obtida por meio de interceptação telefônica.
De início, porém, cumpre distinguir entre gravação da mensagem feita pelo próprio destinatário e
gravação promovida por terceiro na escuta de conversa telefônica entre outros interlocutores.
Jurisprudência e doutrina se inclinam pela tese de que "a conversa telefônica gravada por um dos
protagonistas sem o conhecimento do outro é válida (como prova) pois não foi obtida
ilicitamente". 2 1 Não se trata de "interceptação", como é óbvio. É que o caso da gravação por
aquele que recebe a mensagem não é diferente do uso de carta ou telegrama, meios de
comunicação cujo sigilo igualmente se tutela pela garantia constitucional e que, no entanto, são
utilizáveis como prova lícita, pelo Código de Processo Civil (LGL\1973\5) (arts. 374 e 376, do CPC
(LGL\1973\5)). O que, enfim, se proíbe é a interceptação clandestina, que só se opera quando
ocorre a gravação não consentida da conversa telefônica alheia, nunca a da conversa própria,
ainda que sem assentimento do interlocutor. 2 2
Mesmo no campo da interceptação da conversa alheia, notam-se, na doutrina e na jurisprudência,
manifestações recentes que, com autoridade e veemência, preconizam o abrandamento do rigor
com que, literalmente, se vedou esse tipo de gravação.
Parte-se da constatação de que entre os princípios de direito, inclusive os de ordem
constitucional, é impossível evitar conflitos e que, não raro, instalam-se contraposições graves, a
exigir do intérprete e aplicador da lei delicada operação para harmonizar os comandos
principiológicos e definir o ponto de equilíbrio entre eles.
O princípio da inviolabilidade das comunicações não é o único dentro das garantias constitucionais
e, seguramente, outros o superarão em situação de confronto, como, por exemplo, o que tutela o
direito à vida, à liberdade e à honra. O próprio acesso à justiça e a garantia processual máxima do
devido processo legal podem se inutilizar quando o juiz tiver de desprezar a prova ilícita para
conscientemente proferir uma sentença injusta, por desamparar o direito subjetivo evidente e
tutelar o seu violador inconteste.
Em semelhantes conflitos, a melhor orientação jurídica é a que encara a vedação constitucional à
quebra da inviolabilidade de comunicação com certa flexibilidade, conferindo ao juiz "a liberdade de
avaliar a situação em seus diversos aspectos". Conforme a lição de Barbosa Moreira, deve-se
orientar o magistrado sob inspiração do "princípio da proporcionalidade", também defendido por
Nelson Nery Junior, e, dessa maneira, poderá concluir que a transgressão "se explicava por
autêntica necessidade, suficiente para tornar escusável o comportamento da parte"; e que se a
parte se manteve nos limites determinados pela necessidade, ou se havia a possibilidade de provar
a alegação por meios regulares e, assim, se "a infração gerou dano superior ao benefício trazido à
instrução processual". Em suma, por inspiração do princípio da proporcionalidade, deve o juiz
"averiguar se, dos dois males, se terá escolhido realmente o menor". 2 3
Entre os próprios constitucionalistas, há o reconhecimento, acerca da vedação às provas ilícitas,
de que "o preceito constitucional há de ser interpretado de forma a comportar alguma sorte de
abrandamento relativamente à expressão taxativa de sua redação". 2 4
Um precedente jurisprudencial importante foi constituído pelo STJ, no ac. de 05.03.1996, da 6.ª
T., no HC 4.138, no qual prevaleceu o entendimento flexível acerca da proibição constitucional às
provas obtidas por meios ilícitos. Rejeitou-se no aresto, relatado pelo Min. Adhemar Maciel, a
defesa fundada na imprestabilidade de gravação de conversa telefônica, por escuta policial
irregular, dentro do presídio onde o delinqüente se achava encarcerado. Alertou o voto do relator
para a relatividade dos direitos contemplados no texto constitucional, decorrente da própria
necessidade de harmonização recíproca, e referiu-se ao "substrato ético" que não pode deixar de
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orientar o intérprete na fixação dos limites razoáveis .

Barbosa Moreira, na análise do acórdão, conclui que o relator sublinha, com razão, "quão
descabido é arvorar em valor supremo, sejam quais forem as circunstâncias, a privacidade deste
ou daquele indivíduo: "pode haver", adverte, "do outro lado da balança, o peso do interesse
público a ser preservado e protegido". 2 5
É, sem dúvida, problema dos mais sérios o relacionado com a proscrição constitucional das provas
obtidas por meios ilícitos. Por isso mesmo, não deve ser enfrentado apenas a partir de
dogmatismos forjados pela exegese rigorosamente literal.
Assim, como, aliás, em todo o terreno dos princípios fundamentais, sempre presente e atuante
tem de estar a força harmonizadora dos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade.
8. Perícia genética nas ações relativas à paternidade
No sistema tradicional do direito de família, a que deu prestígio o Código Civil (LGL\2002\400)
brasileiro, a relação de paternidade se definia por meio de presunção. O nascimento do filho
durante a constância do matrimônio gerava a presunção da filiação legítima. Para a lei, pater is
est quem nuptias demonstrant, ou seja, por meio de verdadeira "ficção" o marido era tido como
pai dos filhos gerados pela esposa (art. 340, do CC/2002 (LGL\2002\400)). Quanto aos havidos
fora do matrimônio, a paternidade ou decorria de reconhecimento voluntário do genitor, ou de
sentença declaratória da ascendência biológica (arts. 355 e 364, do CC/2002 (LGL\2002\400)).
Também na determinação da paternidade ilegítima prevalecia o uso de provas indiretas e
indiciárias, como o concubinato, a notícia de relações sexuais e o rapto (art. 363, I, II e III, do
CC/2002 (LGL\2002\400)), já que o legislador de então não tinha acesso a outros meios positivos
e técnicos de investigar os verdadeiros vínculos de parentesco.
Além disso, pela presunção pater is est, o conflito entre a paternidade biológica e a paternidade
jurídica se resolvia pela prevalência da paternidade "ficta" da lei.
Dois fatores atuaram, nos últimos tempos, para destruir o sistema de ficção legal de paternidade:
a) a eliminação, entre nós, da distinção entre tipos de filiação, graças a regra constitucional que
assegurou tratamento jurídico igualitário para todos os filhos dentro e fora do casamento (art.
227, § 6.º, da CF/1988 (LGL\1988\3)); e
b) a evolução dos meios científicos de apuração da verdadeira paternidade biológica, por meio de
perícia genética.
Ao adotar a Constituição o sistema único de filiação, na verdade está garantindo a todos os filhos
"o direito à paternidade", de sorte que, passando esta a ser um direito assegurado
constitucionalmente, não mais se tolera que "aqueles que biologicamente são filhos não sejam
juridicamente considerados como tais". Em outras palavras, "deve-se entender, portanto, que
todas as espécies de filiação têm direito a ser reconhecidas", 2 6 mesmo as adulterinase as
incestuosas. 2 7 O legislador ordinário, aliás, para eliminar qualquer dúvida a respeito da ampla
investigação de todo e qualquer tipo de paternidade, revogou, por meio da Lei 7.841, de
1.º.10.1989, o art. 358, do CC/2002 (LGL\2002\400), no qual constava a velha regra que vedava
o reconhecimento dos filhos incestuosos e adulterinos.
Nesse novo quadro social, jurídico e institucional, as presunções e ficções legais perderam
prestígio, conforme tem reconhecido e proclamado a jurisprudência:
"Na fase atual da evolução do Direito de Família, é injustificável o fetichismo de normas
ultrapassadas em detrimento da verdade real, sobretudo quando em prejuízo de legítimos
interesses de menor". 2 8
Por outro lado, a liberdade de investigação se robusteceu com o auxílio das modernas técnicas
laboratoriais de determinação genética do parentesco, de maneira que, em nossos dias, deixou de
ter influência maior a simples ficção jurídica derivada de presunções legais, porquanto dispõem os
tribunais de acesso científico à verdade real em torno da paternidade biológica.
Deixar, portanto, o juiz de usar a prova pericial de terminação científica da paternidade biológica
pelos recursos da pesquisa genética do DNA, cujo percentual de certeza atinge a 99, 99999%,
equivale a desprezar o princípio da verdade real tão caro ao regime atual de tutela à filiação.
Se a ciência inventou métodos de investigação em matéria de perícia hematológica que podem,
conduzir o juiz a uma convicção extremamente sólida, com probabilidade de mais de 99% de
acerto, por que se contentar em julgar, nas ações relativas à paternidade, à luz de precários e
vetustos meios indiciários de prova, quase sempre pouco concludentes? Responde Barbosa

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Moreira: "Estou, e tenho a certeza de que ficarei até a morte, seguramente, inabalavelmente,
convencido de que é preciso que o juiz se compenetre da necessidade de que ele assuma
realmente, não formalmente apenas, a sua responsabilidade na direção do processo". 2 9 Urge que o
magistrado na direção do processo faça uso do poder de determinar as provas necessárias ao
esclarecimento da verdade, ainda que a parte não tenha sido diligente em requerê-las (art. 130,
do CPC (LGL\1973\5)). Se isto é um princípio acatado em todo o processo civil moderno, com
muito maior razão haverá de ser respeitado nas ações em que a lide envolve questão de ordem
pública.
Até mesmo em grau de recurso, o Tribunal pode e deve reabrir a instrução processual, quando
prova necessária tenha sido omitida em primeira instância, mormente quando se trate, como no
caso de paternidade, de disputa sobre direito indisponível, tutelado por preceito de ordem
constitucional.
Quid iuris, se a decisão ofensiva à verdade real da filiação biológica transitar em julgado, sem que
se tivesse esgotado a investigação probatória, por falta, sobretudo, da perícia genética do DNA?
Já houve decisões que negaram a capacidade de produzir coisa julgada à sentença que rejeitasse
a investigatória de paternidade por insuficiência de prova. Isto permitiria a renovação da demanda
ensejando ao investigante produzir, em novo processo, a prova faltante no primeiro. 3 0 Semelhante
regime jurídico em princípio não é incompatível com o ordenamento jurídico pátrio, já que em
diversos casos a lei prevê a chamada coisa julgada secundum eventus litis (ex.: ação popular
rejeitada por insuficiência de prova e efeitos civis da sentença penal também por deficiência de
prova, não impedem reabertura de demanda sobre os mesmos fatos jurídicos já antes apreciados
em sentença passada em julgado). Também em doutrina, há quem considere a falta ou
insuficiência de prova, nas ações da espécie, pela indisponibilidade e imprescritibilidade do direito
em lide, como equivalente à ausência de pressuposto processual, de modo a impedir o julgamento
de mérito e a determinar apenas a extinção do processo, sem produzir a coisa julgada material
(art. 267, IV, do CPC (LGL\1973\5)). 3 1
Acontece que esse tipo de subtração da sentença à autoridade de coisa julgada, no todo ou em
parte, somente pode provir da lei e não da vontade criativa do intérprete ou do juiz. E não há
regra alguma, no direito positivo pátrio, que exclua a sentença da ação de investigação de
paternidade do regime geral da res iudicata.3 2
Restaria, então, o recurso à ação rescisória, já que em nossa técnica processual civil, é o único
caminho idôneo para atacar a sentença válida trânsita em julgado e, assim, propiciar novo
julgamento da lide.
O TJES chegou a admitir que se pudesse usar exame de DNA realizado após a sentença de
investigação de paternidade, atribuindo-lhe a força de "documento novo", para os fins do art. 485,
VII, do CPC (LGL\1973\5). Baseou-se o acórdão na dificuldade de acesso e de compreensão da
prova genética pela parte ao tempo da instrução da ação investigatória, assim como a
inadmissibilidade de atribuir a alguém, "uma paternidade que na verdade não é sua", 3 3 quando se
dispõe de exame posterior ao julgamento com possibilidade técnica de 99,99999% de acerto.
Não há, data venia, como tratar um exame pericial posterior à coisa julgada como o documento
novo de que cogita o art. 485, VII, do CPC (LGL\1973\5). A ação rescisória é remédio
excepcionalíssimo e como tal somente pode ser utilmente manejada nos estritos limites dos
permissivos legais.
Ora, o dispositivo legal em questão prevê a rescindibilidade quando "depois da sentença, o autor
obtiver documento novo, cuja existência ignorava, ou de que não pôde fazer uso, capaz, por si
só, de lhe assegurar pronunciamento favorável". Assim, não se baseia a lei na criação ou formação
de documentos posteriores à sentença, mas na descoberta ou disponibilidade de documento
antigo que poderia influir no julgamento como tivesse sido produzido no processo em tempo útil. 3 4
Diante da indisponibilidade do direito à paternidade biológica, Belmiro Pedro Welter defende, no
caso de omissão da perícia de DNA na fase de instrução da investigatória, a ocorrência de
violação à literal disposição do art. 130, do CPC (LGL\1973\5), no qual estaria inserto não só o
poder, mas também o dever, do juiz de "determinar a produção de todas as provas", inclusive a
pericial (DNA). Enquanto, pois, não esgotada a instrução, não poderia haver o julgamento de
mérito em torno de "direito natural, constitucional e indisponível de personalidade". Donde, sua
conclusão de, na espécie, ser cabível a ação rescisória com apoio no art. 485, V, do CPC
(LGL\1973\5), 3 5 quando a causa tiver sido decidida sem a promoção da perícia genética, ainda
que não requerida pela parte.
De minha parte, penso que conforme as circunstâncias da ação primitiva, o posterior exame de
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DNA pode servir de meio para demonstrar que a sentença da ação de paternidade se lastreou em
falsa prova. De fato se os elementos de convicção do processo autorizavam a conclusão a que
chegou o sentenciante e se, prova técnica posterior evidenciou, com certeza plena, que a
verdade dos fatos era em sentido oposto, não é difícil afirmar o defeito do substrato probatório do
julgamento rescindendo.
Não se procederá a um reexame dos meios de prova produzidos, mas apenas se demonstrará a
impossibilidade de serem eles o retrato da verdade, já que pela superveniente prova genética
jamais poderia subsistir a mentira biológica afirmada e chancelada pela coisa julgada.
Convém lembrar que o art. 485, VI, do CPC (LGL\1973\5) autoriza a rescisão por falsidade de
prova, podendo a apuração desta ocorrer no curso da própria ação rescisória, o que, em princípio,
ensejaria o recurso à perícia de DNA como o caminho processual para se alcançar a convicção
acerca do descompasso entre a prova originária e a verdade real e imutável decorrente do
parentesco biológico.
Podem, à primeira vista, aparentarem novidades pouco ortodoxas tanto a tentativa de rescindir a
sentença de paternidade por violação ao art. 130, do CPC (LGL\1973\5) como por uso de prova
falsa. O certo, porém, é que a estrutura legal da rescisória foi construída em época na qual não
existia a proteção constitucional ampla e irrestrita ao direito à paternidade biológica que hoje
vigora.
Impõe-se, então, ao juiz de nossos tempos adequar os instrumentos processuais antigos e, às
vezes anacrônicos, às necessidades do direito material de hoje, já que, reconhecidamente, o
direito processual não é um fim em si mesmo e só se justifica como instrumento de acesso e
garantia da realização plena dos direitos que emergem da ordem jurídica material.
Já assinalava Chiovenda nada haver de irracional no fato de a lei admitir impugnação da coisa
julgada, porque a autoridade mesma da res iudicata não é sempre absoluta e necessária e só foi
estabelecida por critérios de utilidade e oportunidade; de modo que estes mesmos propósitos
podem, algumas vezes, aconselhar seu sacrifício para evitar o inconveniente e o dano maior que
"adviria da manutenção de uma sentença intoleravelmente injusta". 3 6
Não há terreno mais propício à configuração de intoleráveis injustiças que o das ações relativas à
paternidade, posto que a consagração da mentira aqui ofende tanto a natureza das coisas como
os sentimentos mais profundos dos protagonistas que se batem por direitos inalienáveis,
imprescritíveis e tutelados pela ordem maior do plano jurídico.
Aqui a voz que se ouve, no direito nacional e no estrangeiro, é a que noticia a abertura dos
ordenamentos jurídicos em favor do critério da "verdade biológica" em detrimento daquele outro
tradicionalmente comprometido apenas com a "verdade legal", quebrando, com apoio no avanço da
engenharia genética, o "injustificável fetichismo de normas ultrapassadas" e perniciosas à verdade
real. Dentro desse moderno enfoque do direito de família, "em matéria de filiação, o direito ao
reconhecimento do estado de filiação não conhece restrições", 3 7 nem deve ser anulado ou
diminuído por preceitos inerentes à tutela genérica da coisa julgada.
A coisa julgada existe como criação necessária à segurança prática das relações jurídicas e as
dificuldades que se opõem à sua ruptura se explicam pela mesmíssima razão. Não se pode olvidar,
todavia, que "numa sociedade de homens livres, a justiça tem de estar acima da segurança,
porque sem justiça não há liberdade". 3 8
9. Conclusões
O progresso do direito processual civil, comandado pela meta política e social de dar à função
jurisdicional o encargo de cumprir a garantia constitucional de acesso efetivo à justiça, exigiu do
intérprete e aplicador das normas do processo a atenção necessária e compatível com o sentido
de ordem pública predominante em tudo que diga respeito à composição dos litígios deduzidos em
juízo.
A função do juiz, sem anular a dos litigantes, é cada vez mais valorizada pelo princípio inquisitivo,
mormente no campo da investigação probatória e na persecução da verdade real.
Se isto se compreende até mesmo no compromisso de justa composição dos litígios em torno de
direitos disponíveis, torna-se mais imperioso e premente naquelas causas em que a
indisponibilidade dos direitos em conflito não pode transigir com a indiferença do órgão judicante.
Rigores formais, historicamente justificados por anseios rotineiros de segurança, hão de ser
revistos e flexibilizados para que não se subverta a função do processo e não se corra o risco de
o instrumental de promoção do direito material se transformar no seu algoz, e na barreira
impeditiva de sua verdadeira realização prática.

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(1) "Os poderes do juiz". O processo civil contemporâneo. Vários autores. Curitiba: Juruá, 1994.
p. 93.

(2) Ada Pellegrini Grinover. "O acesso à justiça no ano 2000". O processo civil contemporâneo,
cit., p. 40.

(3) Eduardo Couture. Fundamentos del derecho procesal civil. Buenos Aires: Depalma, 1974. ns.
136 e 138, p. 217 e 219; Amaral Santos. Prova judiciária no cível e comercial. 4. ed. São Paulo:
Max Limonad, 1970. vol. I, n. 235, p. 336; Arruda Alvim. Código de Processo Civil (LGL\1973\5)
comentado. São Paulo: RT, 1979. vol. V, p. 215-116.

(4) Op. et loc. cits.

(5) Curso de direito processual civil. 28. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1999. vol. I, n. 420, p. 422-
423.

(6) Ada Pellegrini Grinover, op. et loc. cits.

(7) "Os poderes do juiz", cit., p. 95.

(8) Barbosa Moreira, op. cit., p. 95.

(9) "Os poderes do juiz", cit., p. 92.

(10) Ada Pellegrini Grinover, op. cit., p. 40.

(11) Fritz Baur. "Transformações do processo civil em nosso tempo". Revista Brasileira de Direito
Processual, vol. VII, p. 58-59. Afirmada com essa orientação está a jurisprudência moderna:
"sendo a prova pericial imprescindível, cabe ao juiz, de ofício, determinar a sua realização, e não
julgar o pedido improcedente por ausência de prova técnica" (STJ, 1.ª T., REsp 186.854-PE, rel.
Min. Garcia Vieira, ac. 14.12.1998, DJU 05.04.1999, p. 86).

(12) Humberto Theodoro Júnior. Curso, cit., n. 421, p. 423.

(13) José Frederico Marques. Manual de direito processual civil. São Paulo: Saraiva, [s.d.]. vol. II,
n. 457, p. 187.

(14) José Roberto dos Santos Bedaque. Poderes instrutórios do juiz. São Paulo: RT, 1991. p. 81;
Hélio Márcio Campo. O princípio dispositivo em direito probatório. Porto Alegre: Livraria do
Advogado, 1994. n. 2.1.1, p. 30-31.

(15) "Isso quer dizer que não é automática a inversão do ônus da prova. Ela depende de
circunstâncias concretas que serão apuradas pelo juiz no contexto da facilitação da defesa dos
direitos do consumidor" (STJ, 3.ª T., REsp 171.988-RS, rel. Min. Waldemar Zveiter, ac.
24.05.1999, DJU 28.06.1999, p. 104).

(16) "Se o ônus da prova é uma regra do juízo, já não se pode dizer o mesmo da norma que prevê
a sua inversão, que é eminentemente uma regra de atividade" (Antônio Gidi. "Aspectos da inversão
do ônus da prova no Código do Consumidor". Gênesis 3/587).

(17) Carlos Roberto Barbosa Moreira. "Inversão do ônus da prova em benefício do consumidor".
Doutrina. Rio de Janeiro: ID - Instituto de Direito, 1996. vol. I, p. 309; no mesmo sentido:
Tupinambá Miguel Castro do Nascimento. Comentários ao Código do Consumidor. 3. ed. Rio de
Janeiro: Aide, 1991. p. 91.

(18) Ap 194.110.664. Revista de Direito do Consumidor 14/114 (DTR\1995\146) et seq.

(19) "Noções gerais sobre o processo no Código do Consumidor". Revista de Direito do Consumidor
10/256.

(20) Carlos Roberto Barbosa Moreira, op. cit., p. 312-313.

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(21) Nelson Nery Junior. "Proibição da prova ilícita - Novas tendências do direito". Doutrina. Rio de
Janeiro: ID - Instituto de Direito, 1997. vol. 4, p. 441; 2.º TACivSP, Ag 209.028-2, RT 620/151;
STF, RTJ 122/47, 110/798 e 84/609.

(22) Ada Pellegrini Grinover. "O regime brasileiro das interceptações telefônicas". Doutrina. Rio de
Janeiro: ID - Instituto de Direito, 1997. vol. 3, p. 22.

(23) Barbosa Moreira. "A Constituição e as provas ilicitamente obtidas". Ensaios jurídicos. Niterói:
Ibaj, 1997. vol. 3, p. 41.

(24) Celso Ribeiro Bastos. Comentários à Constituição do Brasil. São Paulo: Saraiva, 1989. vol. II,
p. 273.

(25) Ensaios jurídicos, cit., p. 46.

(26) Julie Cristine Delinski. O novo direito da filiação. São Paulo: Dialética, 1997. p. 25.

(27) Hélio Borghi. "A situação dos filhos havidos fora do casamento e a nova Constituição" e
"Investigação de paternidade, alimentos, filiação e conseqüências da nova ordem constitucional".
Repertório IOB de Jurisprudência, fev. 1989; Julie Cristine Delinski, op. cit., p. 25, nota 28.

(28) STJ, 4.ª T., REsp 4.987-RJ, rel. Min. Sálvio de Figueiredo, DJU 28.10.1991.

(29) O processo civil contemporâneo, cit., p. 95.

(30) TJGO, Ap. 48.900-6/188, rel. Des. Felipe Batista Cordeiro, ac. 27.04.1999, RJ 261/84.

(31) Maria Berenice Dias. "Investigação de paternidade, prova e ausência de coisa julgada
material". Revista Brasileira de Direito de Família I/20-21.

(32) Nesse sentido decidiu o TJDF ser juridicamente impossível a ação declaratória negativa a
respeito de paternidade já anteriormente reconhecida em julgamento definitivo, visto que
"somente pela via rescisória e nos casos indicados em lei, se pode desconstituir sentença trânsita
em julgado" (Ap 19.534/89-DF, ac. 20.09.1989, JUIS- Jurisprudência Informatizada Saraiva). No
mesmo sentido assentou o TJSP, a respeito do descabimento de ação ordinária de declaração de
paternidade contra a que se decidiu em anterior ação investigatória, que: "Já não tem nenhuma
ação processual para impugnar a paternidade, aquele que, por sentença transitada em julgado, foi
reconhecido como pai, se deixou esvair o prazo da ação rescisória" (Ap 48.389-4, ac. 02.09.1997,
JUIS - Jurisprudência Informatizada Saraiva). Igual é o posicionamento do STJ: "Se, fora dos
casos nos quais a própria lei retira a força da coisa julgada, pudesse o Magistrado abrir as
comportas dos feitos já julgados para rever as decisões não haveria como vencer o caos social
que se instalaria. A regra do art. 468, do CPC (LGL\1973\5) é libertadora. Ela assegura que o
exercício da jurisdição completa-se com o último julgado, que se torna inatingível, insuscetível de
modificação. E a sabedoria do Código é revelada pelas amplas possibilidades recursais e, até
mesmo, pela abertura da via rescisória naqueles casos precisos, que estão elencados no art. 485,
do CPC (LGL\1973\5). Assim a existência de um exame pelo DNA posterior ao feito já julgado, com
decisão transitada em julgado, reconhecendo a paternidade, não tem o condão de reabrir a
questão com uma declaratória para negar a paternidade, sendo certo que o julgado está coberto
pela certeza jurídica conferida pela coisa julgada. Recurso especial conhecido e provido" (STJ,
REsp 107.248-GO, rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, ac. 07.05.1998, DJU 29.06.1998, p.
161).

(33) AR 00930016447, ac. 1.º.02.1995, JUIS - Jurisprudência Informatizada Saraiva.

(34) Justamente na rejeição de ação rescisória de sentença de investigação de paternidade, O

STF decidiu que "para os efeitos do art. 485, VII, do CPC (LGL\1973\5), por documento novo não
se deve entender aquele que, só posteriormente à sentença, veio formar-se, mas o documento já
constituído cuja existência o autor da ação rescisória ignorava ou do qual não pôde fazer uso, no
curso do processo de que resultou o aresto rescindendo" (AR 1.063-9-PR, Pleno, rel. Min. Néri da
Silveira, ac. 28.04.94, JUIS - Jurisprudência Informatizada Saraiva, DJU 25.08.1995).

(35) "Coisa julgada na investigação de paternidade", Jornal Síntese, n. 19, maio 1998, p. 10. A
tese encontra respaldo em precedentes do STJ, no qual se assentou que: "As regras contidas nos
arts. 130 e 437, do CPC (LGL\1973\5) não conferem ao juiz poderes meramente discricionários. A
determinação de novas diligências pode apresentar-se como impositiva conforme as circunstâncias
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da causa. Hipótese em que, além da natureza do direito em discussão, havia indícios não
desprezíveis, a indicar a existência do vínculo de paternidade" (STJ, 3.ª T., REsp 85.883-SP, rel.
Min. Eduardo Ribeiro, ac. 16.04.1998, DJU 03.08.1998, p. 219). Dentro do mesmo princípio: "Sendo
a prova pericial imprescindível, cabe ao juiz, de ofício, determinar a sua realização, e não, julgar o
pedido improcedente por ausência de prova técnica" (STJ, 1.ª T., REsp 186.854-PE, rel. Min.
Garcia Vieira, ac. 14.12.1998, DJU 05.04.1998, p. 86).

(36) Istituzioni di diritto processuale civile. 2. ed. 1936. vol. II, p. 570.

(37) Marco Aurélio S. Viana. Da ação de investigação de paternidade. Belo Horizonte: Del Dey,
1994. n. 31, p. 96.

(38) Moacir Lobo da Costa. "Rescisória por descoberta de documento novo". Homenagens -
Estudos de direito processual. São Paulo, 1999. p. 64.
Página 1

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