17/04/13 Envio | Revista dos Tribunais

INDENIZAÇÃO ACIDENTÁRIA FUNDADA NO

DIREITO COMUM: a prova e o ônus de produzi-la

INDENIZAÇÃO ACIDENTÁRIA FUNDADA NO DIREITO COMUM: A PROVA E

O ÔNUS DE PRODUZI-LA
Revista de Processo | vol. 136 | p. 104 | Jun / 2006
Doutrinas Essenciais de Processo Civil | vol. 4 | p. 837 | Out / 2011
Doutrinas Essenciais de Direito do Trabalho e da Seguridade Social | vol. 2 | p. 779 | Set /
2012DTR\2006\363
José Roberto Neves Amorim
Desembargador no TJSP. Mestre e Doutorando pela PUC/SP. Coordenador do Curso de Pós-
Graduação lato sensu da Escola Paulista de Direito. Professor Convidado do Curso de Pós-
Graduação lato sensu da Universidade Presbiteriana Mackenzie. Coordenador e Professor de Direito
Processual Civil da FAAP.

Área do Direito: Civil

; Processual; Trabalho
Sumário:

- [Link]ção - [Link]ência - [Link] civil objetiva e subjetiva - [Link] no

processo civil e seu objeto - 5.Ônus da prova - [Link]ão

Resumo: Trata-se de artigo que visa a análise do ônus da prova nas ações de acidente do
trabalho fundadas no direito comum.
Palavras-chave: Prova - Ônus - Responsabilidade civil - Acidente do trabalho - Indenização.
1. Introdução
Necessária se faz esta introdução para se esclarecer que aqui trataremos das ações de acidente
do trabalho fundadas no direito comum, ou seja, naquelas que versam sobre a responsabilidade
civil do empregador em face do empregado, haja vista a existência das ações acidentárias típicas
promovidas contra o instituto de seguridade, tendo como objeto doença ou acidente do trabalho
que levaram à incapacidade ou morte do obreiro, ensejando benefício.
Delimitado o assunto a ser abordado, qual seja, responsabilidade civil, podemos a ele passar.
2. Competência
Aparentemente seria desnecessário tratarmos de competência, a não ser pela polêmica que
envolveu o assunto quando da edição da EC 45/2004, que alterou o texto do art. 114 da CF/1988
(LGL\1988\3), que passou a ter a seguinte redação: "Compete à Justiça do Trabalho processar e
julgar: (...) VI - as ações de indenização por dano moral ou patrimonial, decorrentes da relação de
trabalho; (...)".
Inicialmente, a interpretação nos pareceu clara, tanto é que a justiça estadual passou a remeter
os processos à justiça do trabalho, entendendo-se absolutamente incompetente, pela alteração
do texto constitucional.
Ocorre que o Supremo Tribunal Federal, em 09.03.2005, ao julgar o RE 438.639-MG reconheceu
como competente a justiça estadual (9 votos a 2), fazendo com que os feitos nela
permanecessem. Porém, em 29.06.2005, ao decidir o CComp 7.204-1-MG, reformulou seu
entendimento, agora por 10 votos a 0, no sentido de que a competência era mesmo da justiça do
trabalho, firmando-se até agora nessa posição. Ora, se a Corte Constitucional responsável pela
interpretação da Carta Magna (LGL\1988\3), assim decidiu, está decidido. Vale dizer, a justiça
estadual é absolutamente incompetente para examinar processos dessa natureza.
No entanto, o Colendo Superior Tribunal de Justiça exarou algumas decisões salientando que os
processos já julgados pela justiça estadual, da matéria em comento, deveriam ser por ela
decididos em grau de recurso, o que nos trouxe intranqüilidade, porque se o Supremo Tribunal
Federal proclamou a incompetência absoluta da justiça dos Estados, como julgá-los? Fatalmente
seriam anulados pela Corte Constitucional os acórdão oriundos dos Tribunais Estaduais em razão
da decisão do conflito de competência mencionado.
Apesar disso, agora reina a segurança jurídica necessária após a decisão do STF, inclusive aquela
que deve prevalecer entre os jurisdicionados, que numa determinada época viu seu processo ir de

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um órgão jurisdicional para outro, sem obter a prestação almejada com a celeridade desejada.
3. Responsabilidade civil objetiva e subjetiva
Quando tratamos de responsabilidade civil, temos, no Código Civil (LGL\2002\400), dois
dispositivos que merecem análise para assunto objeto deste trabalho. São eles os arts. 186 e 927,
parágrafo único, do CC/2002 (LGL\2002\400).
Para melhor estruturar nossas idéias, estudaremos primeiro o art. 927, parágrafo único, do CC/
2002 (LGL\2002\400), que trata da responsabilidade objetiva pelo risco do negócio, ou seja,
eventual dano prevalece independentemente de culpa ou dolo, sendo desnecessária qualquer
comprovação, bastando a demonstração do risco criado pelo causador do dano.
O eminente professor Carlos Roberto Gonçalves, ao tratar do tema sobre culpa e risco, assim se
manifesta: "A posição adotada representa, sem dúvida, um elogiável avanço em matéria de
responsabilidade civil, pois aproxima o nosso Código Civil (LGL\2002\400) dos de outros países, que
já alcançaram, nesse ponto, estágio superior, como o Código Civil (LGL\2002\400) italiano e o
Código Civil (LGL\2002\400) português. A obrigação de reparar o dano independerá de prova de
culpa nos casos especificados em lei e quando o autor do dano criar um risco maior para terceiros,
em razão de sua atividade. Toda atividade perigosa por sua natureza cria um risco de causar
danos a terceiros. O proprietário que a desenvolve, de acordo com o seu interesse, deve reparar
os danos experimentados pelas vítimas, se tal prejuízo se concretizar em decorrência do risco
criado, independentemente de culpa." 1
Deixamos o caput do art. 927 do CC/2002 (LGL\2002\400) fora do comentário, haja vista fazer
menção genérica à responsabilidade subjetiva, quando menciona expressamente os arts. 186 e
187 do CC/2002 (LGL\2002\400), responsabilizando o praticante de ato ilícito pela reparação dos
danos causados.
Mas quando o assunto é acidente do trabalho, não podemos nos esquecer do art. 7.º, XXVIII, da
CF/1988 (LGL\1988\3), que prevê a obrigação do empregador pagar seguro contra acidentes do
trabalho, porém isso não exclui sua responsabilidade quando incorrer em culpa ou dolo.
Em termos de responsabilidade, a que nos interessa agora é a subjetiva, que norteia a
responsabilidade civil no direito brasileiro.
Quando o obreiro sofre um acidente do trabalho, eventuais lesões podem levá-lo ao instituto de
previdência, que tem responsabilidade em mantê-lo independentemente da apuração da ocorrência
(responsabilidade objetiva). Mas cabe, ainda, a responsabilização do empregador, caso se
demonstre sua culpa ou dolo pelo evento, devendo o empregado fazer a prova da ação ilícita
(responsabilidade subjetiva).
O ilustre Des. Sérgio Cavalieri Filho, quando ensina sobre a evolução da responsabilidade objetiva,
abre um espaço específico para o acidente o trabalho, manifestando expressamente: "Temos,
assim, por força de expresso dispositivo constitucional, duas indenizações por acidente do
trabalho, autônomas e cumuláveis. A acidentária, fundada no risco integral, coberta por seguro
social e que deve ser exigida do INSS. Mas, se o acidente do trabalho (ou doença profissional)
ocorrer por culpa ou dolo do empregador, o empregado faz jus à indenização comum ilimitada.
Noutras palavras, o seguro contra acidente de trabalho só afasta a responsabilidade do
empregador em relação aos acidentes de trabalho que ocorrerem sem qualquer parcela de culpa;
se houver culpa, ainda que leve (e esta deve ser provada), o empregador terá obrigação de
indenizar. Ainda que com matriz constitucional, advogados e juízes costumam referir-se a essa
responsabilidade como fundada no Direito Comum, para diferenciá-la daquela outra que decorre
diretamente da legislação acidentária." 2
Não resta dúvida quanto à responsabilidade subjetiva decorrente do acidente do trabalho fundado
no direito comum, pelo que incumbe ao empregado provar a culpa ou dolo do empregador, além do
dano e do nexo causal, o que significa que aliado à culpa ou dolo, concorrem à demonstração da
lesão e a relação do evento com danos.
Destarte, a prova incumbe ao empregado, aliás, como já decidido pelo extinto 2.º TACívSP, pelo
então juiz, hoje Des. Amaral Vieira, na Ap s/ Rev 617.888-00/0, julgada em 22.08.2000. 3
4. Prova no processo civil e seu objeto
Nos arts. 212 a 232 do CC/2002 (LGL\2002\400), há expresso título referente às provas, assim
como vemos nos arts. 332 a 443 do CPC (LGL\1973\5), o que nos leva à conclusão da integração
do direito material e do instrumental, apesar da nítida separação entre eles.
O ilustre professor João Batista Lopes, quando trata do assunto relativo a provas, leciona: "Nada
obstante, é possível apartar os aspectos afetos a cada uma das disciplinas: o direito material

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cuida da essência, do valor, da admissibilidade e das conseqüências das provas; e o processo - do

que vai decorrer a denominação prova processual - do trato daquilo que lhe é peculiar, isto é, do
tempo, lugar e forma de colheita das provas, as regras sobre o ônus probatório, os poderes
instrutórios do juiz etc." 4
Mas o que nos interessa é, no campo processual, como a prova se desenvolve e o que ela
representa ao empregado em termos de importância, mormente para demonstrar a culpa ou dolo
do empregador, o dano e o nexo causal.
A prova a que nos referimos aqui é a do fato constitutivo do direito do obreiro à indenização, pelo
que seu caráter subjetivo ainda mais se aflora, ou seja, é ele que deve provar o dano, o nexo e a
culpa ou dolo do empregador.
O sempre professor Cândido Dinamarco, ao cuidar da prova, assim a conceitua: "Na dinâmica do
processo e dos procedimentos, a prova é um conjunto de atividades de verificação e
demonstração, mediante as quais se procura chegar à verdade quanto aos fatos relevantes para o
julgamento." Continua o autor: "Tal conceito é o que mais interesse oferece na teoria do
processo. Mas o vocábulo prova designa também o próprio resultado das atividades consistentes
em provar. Dizer que há prova de determinado fato ou que ele está provado, significa que se
realizaram provas suficientes para convencer de que ele ocorreu. Não é esse o significado que
interessa ao estudo da prova no quadro da instrução inerente ao processo." 5
Ao pensarmos em prova, imprescindível considerar-se os aspectos referentes aos meios utilizados
para levar os fatos ao conhecimento do juiz, ou seja, sua forma; a demonstração da existência ou
inexistência do fato, por meio de sua substância; e o resultado, que aparece revestido no
convencimento do juiz de estar ou não provado o fato.
A prova é, portanto, responsável pela criação da convicção do juiz relativamente aos fatos, sua
existência ou não, refletindo diretamente no resultado do processo, que pode depender
exclusivamente dessa demonstração suficiente e eficiente.
Os fatos, como fundamento principal das ações acidentárias fundadas no direito comum, serão o
objeto da prova, mas somente os controvertidos, aliás, como ensinam Nelson Nery e Rosa Maria
de Andrade Nery ao comentarem o art. 332 do CPC (LGL\1973\5): " 8. Objeto da prova. O fato
probando, isto é, o fato objeto da prova, é o fato controvertido. É controvertido o fato afirmado
por uma parte e contestado especificamente pela outra. Os fatos incontroversos não podem ser
objeto de prova (art. 334 do CPC (LGL\1973\5)). O direito também não pode ser objeto de prova
porque da mihi factum, dabo tibijus, o que significa que a parte deve dar os fatos ao juiz, a quem
cabe aplicar o direito (jura novit curia). Excepcionalmente o sistema admite a prova de direito
(municipal, estadual, estrangeiro ou consuetudinário) (art. 337 do CPC (LGL\1973\5))." 6
O juiz como destinatário final das provas deve sempre ir em busca da verdade real, deixando de
esperar que elas sejam a ele trazidas. Hoje, cabe-lhe a função, não só de conduzir a produção de
provas, mas de determinar, eventualmente, a produção daquelas necessárias a um julgamento
justo, sem que isso interfira em sua imparcialidade.
O professor Marcus Vinicius Rios Gonçalves ao tratar do juiz e a produção da prova, assim
preleciona: "A solução mais justa do processo, objeto de busca incessante pelo magistrado, exige
que ele deixe essa posição passiva e passe a interferir diretamente na produção da prova. A
busca deve ser sempre da verdade real, mesmo que o processo verse exclusivamente sobre
interesse indisponível. Mesmo aí, há sempre um interesse indisponível de que o juiz não deve abrir
mão: que o processo tenha a solução mais justa possível." 7
Como salientado anteriormente, a prova do dano, nexo causal e culpa ou dolo do empregador
compete ao autor-empregado, que em regra procura uma indenização por danos materiais ou
patrimoniais e morais, admitida a cumulação, como expresso na Súmula 37 do Colendo STJ.
Há, pois, a possibilidade de se pleitear numa mesma ação o dano material representado pela
demonstração inequívoca do prejuízo econômico, prova mais fácil, bem como o dano moral cuja
demonstração passa por controvertida forma de comprovação.
Quanto ao dano moral, alguns entendem que há necessidade de se demonstrar o abalo sofrido
pela vítima, ou seja, a repercussão que causou o prejuízo moral, sob pena de se alimentar a
indústria do dano moral (Des. Amaral Vieira, Ap s/ Rev 617.888-00/0, extinto 2.º TACívSP; Des.
Neves Amorim, Ap c/ Rev 760.521-0/1, extinto 2.º TACívSP), exceto naquelas hipóteses em que o
abalo dano é inequívoco, como a mãe que perde um filho em acidente automobilístico. Outros, em
posição contrária, entendem que exatamente por moral, não se comprova, aferindo-se segundo o
senso comum do homem médio. Resultaria por si mesmo da ação ou omissão culposa, porque se
traduz em dor, física ou psíquica, em constrangimento, em sentido de reprovação, em lesão e em
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ofensa ao conceito social, à honra, à dignidade (Des. Celso Pimentel, Ap c/ Rev 677.620-0/7,
extinto 2.º TACívSP; Min. César Asfor Rocha, STJ, RT 746/183).
Assim, no tipo de ação que tratamos, a produção da prova é fundamental, incumbindo ao autor
produzi-la com o intuito de convencer o juiz de suas alegações, sem prejuízo da busca da verdade
real pelo julgador, que poderá determinar a produção de outras provas para que se possibilite uma
decisão justa.
5. Ônus da prova
Importante, de início, deixar assentado que ônus não representa obrigação, mas a necessidade de
fazer algo, no nosso caso, de produzir provas, mas que se não for cumprido não acarretará
sanção, somente conseqüências pela sua inobservância. Ônus, portanto, é uma faculdade e o seu
descumprimento é lícito, enquanto que obrigação é dever, o que significa que sua violação
representa um ilícito.
O professor titular da Universidade de São Paulo, Cândido Dinamarco, ensina: "Ônus da prova é o
encargo, atribuído por lei a cada uma das partes, de demonstrar a ocorrência dos fatos de seu
próprio interesse para as decisões a serem proferidas no processo." 8
O diploma processual civil distribui o ônus da prova, precisamente no art. 333, indicando a
necessidade-faculdade de cada parte em demonstrar ao juiz, destinatário da prova, a sua verdade
sobre os fatos. Aqui, no nosso estudo, relativamente às ações acidentárias fundadas no direito
comum, diante da responsabilidade subjetiva, ao autor-empregado incumbe provar os fatos
constitutivos do seu direito.
Sobre o prisma do julgador, sua preocupação é a de encontrar a prova no processo, de modo a
permitir um julgamento justo, podendo, segundo a mais moderna doutrina, determinar que alguma
seja produzida para auxiliá-lo na decisão, sem que isso implique em violação ao princípio da
imparcialidade. Como o ônus da prova é regra de julgamento, ou seja, somente no momento de
julgar o processo é que o juiz vai se preocupar em determinar quem deveria provar o quê,
mormente quando aquelas produzidas não forem suficientes ( non liquet), resta-nos concluir que o
ônus probatório deve ser exercido pelas partes no decorrer da lide, observada sua distribuição
legalmente estabelecida.
No mesmo sentido o ilustre professor Alexandre Freitas Câmara salienta: "A análise do ônus da
prova pode ser dividida em duas partes: uma primeira, em que se pesquisa o chamado ônus
subjetivo da prova, e onde se busca responder à pergunta 'quem deve provar o quê?' "; e uma
segunda, onde se estuda o denominado ônus objetivo da prova, onde as regras sobre este ônus
são vistas como regras de julgamento, a serem aplicadas pelo órgão jurisdicional no momento de
julgar a pretensão do autor. Continua: "Pelo aspecto subjetivo, e nos termos do art. 333 do CPC
(LGL\1973\5), cabe ao autor o ônus de provar o fato constitutivo de seu direito, e ao réu o de
provar os fatos extintivos, impeditivos e modificativos do direito do autor. Além disso, cabe
também ao réu o 'ônus da contraprova', isto é, o ônus de provar a inexistência do fato
constitutivo do direito do autor." Ao tratar do aspecto objetivo explica: "Quanto ao chamado ônus
objetivo da prova, há que se afirmar, calcado nas lições da mais moderna doutrina, que as regras
sobre distribuição do ônus da prova são regras de julgamento, a serem aplicadas, como já
afirmado, no momento em que o órgão jurisdicional vai proferir seu juízo de valor acerca da
pretensão do autor." 9
Destarte, o ônus da prova representa a necessidade-faculdade da parte de, livremente, executar
atos previstos em lei em seu próprio interesse e benefício, cuja inobservância poderá acarretar
conseqüências desfavoráveis, sendo inaplicável o princípio in dubio pro misero.
6. Conclusão
As ações de acidente do trabalho fundadas no direito comum são de competência da justiça do
trabalho, sendo que apesar da considerada hipossuficiência do empregado é dele o ônus
probatório, em razão da responsabilidade subjetiva, vale dizer, deve comprovar o dano, o nexo
causal e a culpa ou dolo do empregador pela ocorrência do evento.

(1) Carlos Roberto Gonçalves. Responsabilidade civil. 8. ed. São Paulo: Saraiva, 2003, p. 481.

(2) Sérgio Cavalieri Filho. Programa de responsabilidade civil. 6. ed. São Paulo: Malheiros, 2005, p.
161.

(3) Responsabilidade civil - Acidente do trabalho - Indenização - Direito comum - Culpa do

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empregador e nexo causal - Prova - Ônus do autor (art. 333, I, do CPC (LGL\1973\5)) -
Reconhecimento. "Na ação de indenização por acidente do trabalho, com fundamento no direito
comum, exige-se, além da prova do dano para o trabalhador ou seus dependentes - com
repercussão econômica e/ou moral -, e do nexo com o labor - acidente típico ou moléstia
profissional -, segura prova da culpa ou dolo do empregador pela ocorrência do dano, para só
então se conceder indenização."

(4) João Batista Lopes. A prova no direito processual civil. 2. ed. São Paulo: RT, 2002, p. 35.

(5) Cândido Rangel Dinamarco. Instituições de direito processual civil. v. 3, 5. ed. São Paulo:
Malheiros, 2005, p. 43/44.

(6) Nelson Nery e Rosa Maria de Andrade Nery. Código de processo civil comentado. 6. ed. São
Paulo: RT, 2002, p. 693.

(7) Marcus Vinicius Rios Gonçalves. Novo curso de direito processual civil. v. 1. São Paulo:
Saraiva, 2004, p. 423.

(8) Cândido Rangel Dinamarco. Instituições de direito processual civil. v. 3, 5. ed. São Paulo:
Malheiros, 2005, p. 71.

(9) Alexandre Freitas Câmara. Lições de direito processual civil. v. 1, 13. ed. Rio de Janeiro:
Lumen Juris, 2005, p. 403/404.
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