17/04/13 Envio | Revista dos Tribunais

REFLEXÕES SOBRE O ÔNUS DA PROVA

REFLEXÕES SOBRE O ÔNUS DA PROVA

Revista de Processo | vol. 76 | p. 141 | Out / 1994
Doutrinas Essenciais de Processo Civil | vol. 4 | p. 787 | Out / 2011DTR\1994\418
Teresa Arruda Alvim

Área do Direito: Processual

Sumário:

Pretendemos, nestas despretensiosas anotações, * tecer algumas considerações acerca do ônus

da prova, assunto que embora antigo, vem merecendo, por parte da doutrina mais moderna, uma
abordagem diferente da tradicional.
A partir desta nova abordagem, se vê neste tema algo de umbilical mente ligado à todo
problemática que gira em torno deste assunto que tanto em voga, o acesso à justiça. Assim,
aqueles que vêem o Ônus da prova deste novo ângulo, pensam que a própria configuração do que
seja o Ônus da prova e de seu regime jurídico decorre da necessidade de acesso à justiça.
A época em que vivemos se caracteriza marcadamente por um anseio angustiado dos povos no
sentido de que mais e mais indivíduos passem a fazer parte do grupo que efetivamente goza dos
benefícios oriundos da civilização moderna. Cada dia mais, massas que seriam, há um século atrás,
absoluta e inteiramente marginalizadas, se organizam, se mobilizam, reclamam o integrar a
sociedade institucionalizada. Dentre esses bens gerados da civilização moderna estão os de
consumo, bons hospitais, bons médicos, e o acesso à justiça.
A expressão acesso à Justiça comporta diversos sentidos e todos eles em nosso entender não se
excluem mas se completam. Para que haja, de fato, acesso à Justiça, é necessário que seja
efetivamente possível chegar até ela, intentando uma ação. É necessário, também, que os
processos acabem e que se obtenha afinal uma decisão sobre a lide que se submeteu à
apreciação do Poder Judiciário. Outro assunto que pode ser enfocado sob à luz da necessidade do
Acesso à Justiça é a linguagem dos juristas, entendidos como aqueles que lidam com o direito, em
geral. Sendo obscuras, herméticas e repletas de máximas e provérbios latinos, as decisões serão
ininteligíveis. 1
A preocupação com o ônus da prova insere-se também nesse contexto.
Insere-se nesse contexto a problemática relativa ao ônus da prova, se vista sob o seguinte
ângulo. Em sociedades onde a preocupação intensa e real com o acesso à Justiça acaba por fazer
com que mais e mais pessoas efetivamente cheguem a litigar, é natural que muitas e muitas vezes
os litigantes, que não mais se restringem à uma casta social privilegiada, estejam em condições de
escandalosa desigualdade. Então, não terão acesso à Justiça Justa, uma vez que os direitos que
efetivamente tenham podem não ser lato sensu declarados, se tiverem, por exemplo, contratado
um advogado mal preparado, ou um péssimo assistente técnico.
Se se entendesse a teoria do ônus da prova do modo tradicional, em que se reconhecia ao juiz um
papel menos ativo especialmente no momento da produção de provas, o verdadeiro acesso à
Justiça ficaria, então, comprometido.
Comecemos, então, por analisar a postura tradicional diante da teoria do ônus da prova.
Segundo esta postura, a atividade do juiz se caracteriza, na fase instrutória, inevitavelmente pela
subsidiariedade. São os dizeres do art. 333 do CPC (LGL\1973\5) as regras máximas relativas ao
ônus da prova: ao autor cabe provar o fato constitutivo de seu direito e ao réu os fatos
impeditivos, modificativos ou extintivos do direito do autor.
A atividade do Juiz, segundo essa postura tradicional, deveria ter lugar exclusivamente quando,
esgotada a atividade das partes, fruto da aplicação das regras de distribuição do ônus da prova,
segundo essa teoria clássica, e apesar disso, o magistrado não contasse, ainda, com condições
de decidir. Assim, este agiria complementarmente à atividade já antes desenvolvida (exaurida!)
pelas partes. O juiz poderia, nesta hipótese, e só nesta hipótese, assim, agir, em função do
princípio do livre conhecimento motivado, de que decorre, necessariamente, uma parcela, ainda
que mínima, de independência do juiz, no âmbito probatório, pois, afinal, mesmo aos olhos dos

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mais apegados à teoria tradicional, é ele quem tem de decidir e deve necessariamente
fundamentar sua decisão, como garantia inerente à idéia de Estado de Direito.
Não pode, pois, assim, o magistrado, propriamente interferir na fase probatória, substituindo-se às
partes, sob pena de deixar de ser neutro, favorecendo inexoravelmente uma delas. O juiz tem de
ser eqüidistante das partes, absolutamente imparcial.
Provar, assim como recorrer ou contestar, consiste num ônus ou seja, consiste numa atividade
que deve ser desempenhada pela parte, para seu próprio bem. A omissão, no que diz respeito a
um ônus, gera prejuízo (conseqüências negativas) para a parte omissa, como por exemplo, os
efeitos da revelia, previstos no art. 319 do CPC (LGL\1973\5).
O ônus difere da obrigação, entre outras coisas, por que esta é exigível, não o sendo aquele. Esta
é passível de ser convertida em pecúnia, não o sendo aquele. Quando o obrigado cumpre uma
obrigação, o beneficiado é aquele que se encontra no outro pólo da relação jurídica. Exatamente
ao contrário ocorre quando se estiver diante de um ônus.
Desaparece, segundo esse ângulo de análise, a subsidiariedade da atividade judicial no âmbito
instrutório. O curioso é que em nome também dos princípios da igualdade e da imparcialidade, que
inspiram a outra visão, entendidos, porém, de outro modo.
Diante de um quadro em que se tem em conta a problemática do acesso à justiça, tem-se
necessariamente, como dado indiscutível, a eventual e até freqüente condição de desigualdade
que possa haver entre os litigantes.
O juiz, nesse contexto, seria parcial se assistisse inerte, como um expectador a um duelo, ao
massacre de uma das partes, ou seja, se deixasse de interferir para tornar iguais, partes que são
desiguais. A interferência do juiz na fase probatória, vista sob este ângulo, não o torna parcial. Ao
contrário, pois tem a função de impedir que uma das partes venha a vencer o processo, não
porque tenha o direito, que assevera ter, mas porque é economicamente mais favorecida que a
outra. A circunstância de uma das partes ser hipossuficiente pode levar a que não consiga
demonstrar e provar o direito que efetivamente tem. E o processo foi concebido para declarar,
lato sensu, o direito que uma das partes tenha, e não para retirar direitos de quem os têm ou dá-
los a quem não os têm.
Em função deste parâmetro, pois, devem ser concebidas todas as regras do processo, inclusive e
principalmente as que dizem respeito ao ônus da prova. 2
Assim, a tarefa de provar era vista como algo que cabia, senão exclusivamente, muito
predominantemente às partes.
Por causa dos princípios da igualdade e da imparcialidade é que se entendeu durante muito tempo
que assim se deveria delinear a teoria do ônus da prova.
Todavia, hoje se vem paulatinamente difundindo a idéia de que o juiz deve desempenhar papel
muito mais ativo na fase probatória do processo.
Essa idéia, como se disse acima, parte de uma preocupação honesta com o acesso à justiça e
também, do ponto de vista estritamente dogmático, da noção adequadamente entendida no
sentido de que o processo é direito público, e que disso decorrem conseqüências inarredáveis.
Se o processo é direito público, toda a questão ligada ao interesse das partes fica, sob essa
ótica, esmaecida. Não tem sentido assim, falar-se em que o juiz teria "favorecido" uma das partes.
Ao magistrado interessa a busca da verdade, e, se casualmente, com essa busca, indiretamente,
estiver "favorecendo uma das partes", isso importa nada ou muito pouco. Quando os fatos a
serem esclarecidos fazem com que emerja a verdade, no sentido de que B, e não A, tem direito,
não se pode dizer que o juiz esteja perdendo a sua neutralidade, deixando de ser imparcial ou
"pendendo" para uma das partes.
Na fase probatória, segundo essa nova visão, deve o juiz agir concomitantemente e em condições
de igualdade em relação às partes: ordenar que se faça uma perícia, ouvir as partes, ouvir e
reouvir testemunhas. Na atividade do juiz, tem-se a garantia de que estar-se-á buscando a
verdade. O mesmo não se pode dizer quanto à das partes, que estarão sempre querendo mostrar
o lado da realidade que lhes interessa.
Como, então dar voltas à letra do art. 333? Será que o direito positivo brasileiro não representa
óbice a que se adote esta teoria?
O modo como alguns autores brasileiros enfrentam o problema nascido com a interpretação do art.
333 é asseverar que na verdade não se está diante de um ônus, propriamente dito, mas diante de
uma regra de julgamento. Assim segundo essa ótica, deve o magistrado aplicá-la a posteriori,
exatamente no momento de julgar. O magistrado, como que olhará para trás, para a fase em que
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todos terão produzido provas: autor, réu e ele mesmo. Apesar disso, não restou provado o direito
do autor. Segundo o art. 333 a quem teria incumbido demonstrar esse direito? Ao autor. Então, e
só então, deverá o juiz extinguir o processo, com uma sentença de mérito, dando o pedido
formulado pelo autor por improcedente.
Além do óbice representado pela letra do art. 333, muitos outros há, decorrentes da circunstância
de que o nosso sistema positivo é montado em função da teoria clássica. Pense-se, por exemplo,
na circunstância de o juiz determinar que se produza prova pericial, e que o autor não deposite
antecipadamente os honorários de perito. Pelo nosso sistema, a prova parece que fica
inviabilizada.
Parece-nos que, indubitavelmente, essa nova postura que se tem quanto à teoria do ônus da
prova que nasce de uma reavaliação do papel do juiz no processo, em função de uma visão
publicística deste, e também de se levar em conta os reflexos de uma política legislativa que
encare de frente a problemática do Acesso à Justiça, além de ser dogmaticamente mais correta,
está perfeitamente em harmonia com a nossa época.
Os juristas, todavia, terão de empreender esforços incomensuráveis no sentido de dar voltas às
dificuldades criadas pela letra da nossa lei, que não foi concebida à luz desse enfoque. Assim, em
que pesem opiniões respeitabilíssimas em contrário, parece que, apesar de tudo, rigorosamente, o
direito brasileiro, tal como está, hoje, positivado, não se harmoniza com a adoção dessa nova
teoria.
Parece-nos, ainda, oportuno, tecerem-se algumas considerações sobre o ônus da prova no Código
do Consumidor. Esse novíssimo diploma legal contém regra no sentido de que o juiz pode inverter o
ônus da prova, caso o consumidor seja hipossuficiente ou quando forem verossímeis as suas
alegações.
Muitas são as discussões doutrinárias nesse sentido, mas fundamentalmente, parece que existir
esse dispositivo no sistema positivo brasileiro é pelo menos um sintoma de que as regras do ônus
da prova, tal como estão previstas pelo CPC (LGL\1973\5), devem ser entendidas como regras que
dizem quem tem de provar o que. Ou seja, como regras que estabelecem de quem é a tarefa de
provar determinados fatos.
Discute-se também sobre o âmbito da abrangência dessa norma, que não está inserida na parte
processual do CDC (LGL\1990\40). Isto porque a parte processual do CDC (LGL\1990\40) e da
LACP se aplica à todas as ações coletivas. Integra esta norma a parte processual do Código do
Consumidor, apesar de lá não estar formalmente inserida? Parece-nos que não. A razão principal
desta nossa tomada de posição reside em que este dispositivo foi engendrado certamente para
proteger a parte hipossuficiente, e se se tratar de ação coletiva intentada, por exemplo, pelo MP,
esta hipossuficiência já terá sido, por assim dizer, neutralizada só pelo fato de seus interesses
estarem sendo defendidos pelo MP.
A doutrina tem estabelecido que, evidentemente, os dois critérios possam ser levados em conta
para que o juiz possa aplicar este dispositivo, invertendo o ônus da prova.
Autores há que, para explicar a função dessa norma, de acordo com a nova visão que hoje se
começa a ter a respeito da teoria do ônus da prova, dizem, aqui também, que se trata de uma
regra de julgamento, que deve ser aplicada no momento de o juiz sentenciar, e não logo de início,
para dividir tarefas.
Finalmente, cumpre ressaltar, ainda que de passagem, que, quando o juiz avalia a situação das
partes, para saber se deve ou não aplicar este dispositivo, em que se recomenda que se inverta o
ônus da prova, não exerce poder alguma que nem de longe se assemelhe ao poder discricionário,
exercido pelo administrador público.
Uma pequena parte da doutrina brasileira se tem preocupado em estabelecer diferenças entre a
discricionariedade administrativa e a "discricionariedade" judicial. A circunstância de os autores
brasileiros não dedicarem a esse assunto a atenção de que seria merecedor faz com que se possa
pensar que também para o Poder Judiciário haveria a possibilidade de decidir de várias formas
diferentes em face do mesmo fato e da mesma norma, dentro de certa margem de liberdade.
Com efeito, esse fenômeno não acontece com o Poder Judiciário cuja função, quer proferindo
interlocutórias, quer sentenciando, é a de dizer o direito, o que não pode ser feito de dois ou mais
modos diferentes, sob pena de que se chegue a comprometer o próprio princípio da legalidade.
Assim, um juiz não pode considerar que, em certo caso, deve ser investido o ônus da prova, e,
outro juiz, no mesmo caso, decidir no sentido de que a norma não deve ser aplicada, e ambas
estarem certos em nome de certa discricionariedade, que haveria na interpretação desse art. 6.º,
VIII do CDC (LGL\1990\40). Está-se, isto sim nessa hipótese, em face de um caso de
interpretação de conceitos vagos: verossimilhanças e hipossuficiência.
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O processo interpretativo, nesses casos, embora mais complexos, não pode deixar de levar a uma
só solução correta. Trata-se do ajuste da norma ao caso concreto. Nada mais. Substancialmente
e estruturalmente, pois o mecanismo legal é idêntico ao da interpretação de conceitos precisos,
embora se sigam caminho mais tortuosos.
Essas são as principais idéias que, em nosso sentir, embora sucinta e superficialmente descritas,
desejaríamos que fossem capazes de formar um quadro apto a fornecer ao leitor bons pontos de
partida para reflexão e uma visão geral do estágio da doutrina atual sobre o assunto.

* Texto escrito a partir de palestra proferida em Curso de Especialização na Universidade

Mackenzie, coordenado pela Dr.ª Rita Gianesini e para ser publicado em coletânea de artigos
organizada por José Rogério Cruz e Tucci, em comemoração aos 20 anos do CPC (LGL\1973\5).

1. O fato de os juízes se servirem de um vocabulário excessivamente rebuscado, com palavras e

expressões em línguas estrangeiras, vivas ou mortas, compromete, inclusive, o próprio princípio da
publicidade.

2. Claro está que esta regra não pode ser levada às últimas conseqüências, pois há outros valores
que devem realizar-se através do processo. A ser levada às últimas conseqüências acarretaria,
por exemplo, o desaparecimento do instituto da preclusão. Todavia, há que se ter em mente que o
processo deve, também, gerar segurança, estabilidade e garantia.
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