PODER CONSTITUINTE

Conceito - é o poder responsável por criar ou autorizar/reformar a Constituição.

Doutrina - André Ramos Tavares - é aquele que participará da criação da lei
básica de uma sociedade.
Doutrina - Nelson Saldanha - corrente minoritária - para ele não se pode
conceber como poder constituinte senão aquele referido à finalidade de elaborar uma
Constituição.

Características
●​ Ideia de Poder Constituinte surge com o constitucionalismo moderno bem
como com o surgimento de Constituições rígidas - essa teorização passou a
evitar que as Constituições fossem consideradas como uma ordem divina livre
de qualquer parâmetro.
Tipos de Poder Constituintes

1.​ Poder Constituinte Originário - é o poder responsável pela criação da Constituição.

●​ Natureza e Exercício:
○​ Juspositivista - Doutrina de Carl Schmitt - trata-se de um Poder de fato ou
Político, pois não há norma acima da Constituição, não se encontra na lei, atua
de forma ilimitada de forma absoluta.
○​ Jusnaturalista - Doutrina de Manoel Gonçalves Ferreira Filho - trata-se de
um Poder Jurídico ou de Direito, pois está submetido às normas do
jusnaturalismo. Portanto, teremos restrições ao poder constituinte no direito
natural.

●​ Titularidade e Exercício:
○​ Titularidade - a titularidade será SEMPRE do povo, não muda de mãos.
Base legal - art. 1°, P.U. da CF/88 - Todo poder emana do povo, que
o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos
termos desta Constituição.

Doutrina - Gilmar Mendes - Afinal, só é dado falar em atuação do

poder constituinte originário se o grupo que diz representá-lo colher
anuência do povo, ou seja, se vir ratificada a sua invocada
representação popular.
 ○​ Exercício - o exercício do Poder Constituinte Originário pode ser delegado,
sendo exercido por meio de representantes eleitos. No Brasil, nossa
democracia é semidireta ou participativa, uma vez que conjuga o exercício
indireto (por meio de representantes eleitos) e o exercício direto (plebiscito,
referendo, ação popular e iniciativa popular de leis).

●​ Classificação do Poder Originário:

Com relação ao Fenômeno Constitucional
○​ Poder Constituinte Originário Histórico - cria a primeira Constituição. Aqui
nasce o Estado.
Ex: Constituição de 1824.
○​ Poder Constituinte Originário Revolucionário - cria uma nova
Constituição.
Ex: Golpe de Estado - poder constituinte usurpado por um
governante.
Insurreição - poder constituinte exercido por um grupo ou
movimento externo.
○​ Poder Constituinte Originário Transicional - prepara-se uma nova
Constituição, enquanto subsiste a anterior.
Assembleia Constituinte Pura ou Exclusiva - é criada somente para se
elaborar uma Constituinte.
Assembleia Constituinte Congressual - possibilita uma dualidade de
funções do Congresso, com Poder Legislativo e Poder Constituinte.

Com relação à Matéria e Forma

○​ Poder Constituinte Material - refere-se ao conteúdo da Constituição,

primeiro temos uma escolha política dos temas que irão constar na
Constituição.
○​ Poder Constituinte Formal - temos um documento formalizando a decisão
política dos temas escolhidos.

Quanto ao modo de deliberação constituinte

 ○​ Concentrado - o poder está concentrado em um órgão constituinte que
delibera sobre a Constituição.
○​ Difuso - temos um poder constituinte de forma difusa, pois a Constituição é
formada pela doutrina, jurisprudência, tradição, leis esparsas, de modo que o
poder constituinte não se concentra em um órgão. Especialmente nas
Constituições não escritas.
●​ Características
○​ Inicial - o poder constituinte dará início a um novo sistema jurídico,
rompendo por completo com o ordenamento jurídico anterior.
○​ Autônomo - o poder constituinte originário possui ampla liberdade criadora,
não possuindo limitação do direito positivo anterior.
○​ Incondicionado - não possui condições formais ou materiais, não possuindo
forma de manifestação preconcebida.
Formas de manifestação:
a.​ Promulgação - está ligada a ideia de discussão e de
democracia.
b.​ Outorga - está relacionada à ideia de imposição e de ditadura.

Características para Emmanuel Joseph Sieyés:

a.​ Permanente - uma vez que não se esgota no exercício, podendo ser ativado a
qualquer momento pela vontade popular, estando em estado de latência.
b.​ Inalienável - uma vez que a titularidade não pode ser transferida.
c.​ Incondicionado pelo Direito Positivo - não possui condições formais ou materiais.
Porém, de acordo com parte da doutrina, possui limitações inerentes ao Direito
Natural.
Limitações doutrinárias:
a.​ Limites Transcendentes - limites inerentes a imperativos de Direitos Natural e
valores éticos.
b.​ Limites Imanente - limitações decorrentes do conceito e elementos do estado.
c.​ Limites Heterônomos - limitações de outros sistemas jurídicos a exemplo dos
sistemas internacionais de proteção dos direitos humanos. Porém, prevalece que, no
Brasil, não há limitações jurídicas de direito positivo ao Poder Constituinte
Originário.
2.​ Poder Constituinte Derivado Decorrente - cria e atualiza/reforma a Constituição
estadual, sendo certo que se trata de um poder limitado e condicionado, pois decorre
da Constituição Federal.
Base legal – Art. 25 da CF/88 ; Art. 11 do ADCT

OBS:
a.​ As leis orgânicas dos Municípios não decorrem de um poder constituinte,
embora sejam autônomas.
b.​ A Constituição estabeleceu uma lei orgânica para o Distrito Federal.
Jurisprudência - STF decidiu que a lei orgânica do DF tem o mesmo
valor/status de Constituição Estadual, pois o DF legisla também
como estado, cabendo controle de constitucionalidade de lei distrital
em face da lei orgânica do DF. Portanto, temos o exercício do poder
constituinte derivado decorrente no DF.

●​ Limitações
○​ Princípios Constitucionais Sensíveis - Art. 34, VII, CF/88 - O poder
constituinte derivado decorrente deverá observar os princípios constitucionais
sensíveis, pois a sua não observância poderá acarretar em intervenção federal.
São eles:
a.​ forma republicana, sistema representativo e regime democrático.
b.​ direitos da pessoa humana.
c.​ autonomia municipal.
d.​ prestação de contas da administração pública, direta e indireta.
e.​ aplicação do mínimo exigido da receita resultante de impostos
estaduais, compreendida a proveniente de transferências, na
manutenção e desenvolvimento do ensino e nas ações e serviços
públicos de saúde.

○​ Princípios Constitucionais Extensíveis - normas de organização da União

que se estendem aos Estados.
Base legal – art.27, §1º (expressos) e art.58, §3º (implícitos).

Art. 27. § 1º - Será de quatro anos o mandato dos Deputados

Estaduais, aplicando- sê-lhes as regras desta Constituição sobre
 sistema eleitoral, inviolabilidade, imunidades, remuneração, perda de
mandato, licença, impedimentos e incorporação às Forças Armadas.

Art. 58, § 3º - As comissões parlamentares de inquérito, que terão

poderes de investigação próprios das autoridades judiciais, além de
outros previstos nos regimentos das respectivas Casas, serão criadas
pela Câmara dos Deputados e pelo Senado Federal, em conjunto ou
separadamente, mediante requerimento de um terço de seus membros,
para a apuração de fato determinado e por prazo certo, sendo suas
conclusões, se for o caso, encaminhadas ao Ministério Público, para
que promova a responsabilidade civil ou criminal dos infratores.

○​ Princípios Constitucionais Estabelecidos - Normas constitucionais que

estabelecem ordens e vedações às Constituições Estaduais.
Base legal - Mandatórias: Art. 37 e Vedatórias: Art. 19.

EXPRESSOS

Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos

Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios
obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade,
publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (...).

Art. 19. É vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos

Municípios: I - estabelecer cultos religiosos ou igrejas,
subvencioná-los, embaraçar-lhes o funcionamento ou manter com
eles ou seus representantes relações de dependência ou aliança,
ressalvada, na forma da lei, a colaboração de interesse público; II -
recusar fé aos documentos públicos; III - criar distinções entre
brasileiros ou preferências entre si.

IMPLÍCITOS

Art. 22. Compete privativamente à União legislar sobre: (...).

Implicitamente, será vedado aos estados legislarem sobre
determinados temas atribuídos à União.

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