Rafael Augusto De Conti

Filosofia
& Dir eito

ESCRITOS
SELECIONADOS
ATÉ DEZEMBRO DE
2008

1ª Edição
 IV

HISTÓRIA DA FILOSOFIA DOS DIREITOS HUMANOS

[OU DA DESCRIÇÃO DAS RELAÇÕES ENTRE O
INDIVÍDUO E O COLETIVO NAS GERAÇÕES (OU
DIMENSÕES) DOS DIREITOS HUMANOS E SUAS
IMPLICAÇÕES NOS SISTEMAS PROTETIVOS DE
TAIS DIREITOS]

SUMÁRIO: INTRODUÇÃO; 1. A Primeira Geração (Dimensão) dos Direitos Humanos;

1.1. Aspectos Filosóficos; 1.2. O Surgimento e a Primeira Transformação do Estado – Do
Estado Monárquico Absolutista para o Estado Liberal; 1.3. Primeira Conclusão; 2. A
Segunda Geração (Dimensão) dos Direitos Humanos; 2.1. Aspectos Filosóficos; 2.2. A
Segunda Transformação do Estado – Do Estado Liberal para o Estado Social; 2.3. Segunda
Conclusão; 3. A Terceira Geração (Dimensão) dos Direitos Humanos; 3.1. Aspectos
Filosóficos; 3.2. A Terceira Transformação do Estado – Do Estado Social para o Estado
Democrático; 3.3. Terceira Conclusão; 3.4. Terceira Conclusão; 4. A Quarta Geração
(Dimensão) dos Direitos Humanos; 4.1. ONU – Mudanças que vem de fora; 4.2. Quarta
Conclusão; CONCLUSÃO FINAL; Bibliografia.

INTRODUÇÃO

Sabe­se que a História dos Direitos Humanos remonta ao início da

civilização, estando o germe de tais direitos presentes em várias religiões.
Porém, para se ater aos fins deste trabalho, faremos uma reconstrução
histórica a partir do Pensamento Racionalista da Modernidade. Pode­se dizer
que foi nesta época em que os Direitos Humanos foram colocados sob o crivo
da racionalidade, sob, como diria Kant, o Tribunal da Razão.

20/275
 Partindo desta primeira racionalização dos Direitos Humanos,
percorreremos o seu desenvolvimento por meio da descrição panorâmica do
desenvolvimento do pensamento filosófico (Bodin, Locke, Hobbes, Rousseau,
Kant, Marx, Lefort, Keybes, Agamben) e da evolução das espécies de Estado
(Estado Liberal, Estado Social e Estado Democrático).

Uma vez percorrido o itinerário proposto na História da Filosofia e nas

Transformações do Estado, ter­se­á, como viável, um balanço dos Direitos
Humanos na contemporaneidade, em que o foco é identificar a relação entre o
indivíduo e o coletivo, visto ser esta relação o núcleo constitutivo de quaisquer
gerações (dimensões) de direitos humanos. Por conseqüência, ter­se­á,
também como viável, a identificação dos Sistemas Protetivos de tais Direitos
na atualidade.

1. A Pr imeir a Ger ação (Dimensão) dos Dir eitos Humanos

1.1. Aspectos Filosóficos

A primeira geração dos Direitos Humanos remonta a Revolução

Francesa. Diz o Artigo II do texto adotado pela Assembléia Nacional da
França em 26 de agosto de 1789: “O fim de toda associação política é a
conservação dos direitos naturais e imprescritíveis do homem. Esses direitos
são a liberdade, a propriedade, a segurança e a resistência à opressão”.

É importante estar atento a dois pontos do trecho retro transcrito, a

saber, que os Direitos são Naturais e que há uma sobreposição, confusão, entre
os Direitos do Homem e os Direitos do Cidadão.

Em relação aos Direitos como liberdade e propriedade serem naturais,

podemos remontar a várias filosofias, dentre as quais, a de John Locke (1.632
– 1.704). Este pensador irá argumentar, em seu ensaio de juventude intitulado

21/275
“Ensaios sobre a Lei de Natureza”1, que existe uma lei universal que todos
somos capazes de apreender, pois a mesma é apreendida pela razão, faculdade
que todos possuímos.

Tomas Hobbes (1588 – 1679), por sua vez, irá dizer que todos
possuímos o direito (liberdade) a lutar por nossa sobrevivência em razão de
nossa própria constituição natural. Segundo o pensador, “Quando alguém
transfere o seu direito, ou a ele renuncia, o faz em consideração a outro
direito que reciprocamente lhe foi transferido, ou a qualquer outro bem que
daí espera. Pois é um ato voluntário, e o objetivo de todos os atos voluntários
dos homens é algum bem para si mesmos. Portanto, há alguns direitos que é
impossível admitir que alguns homens, por quaisquer palavras ou outros
sinais, possa abandonar ou transferir. Em primeiro lugar, ninguém pode
renunciar ao direito de resistir a quem o ataque pela força para lhe tirar a
vida, pois é impossível admitir que com isso vise algum benefício próprio. O
mesmo se pode dizer dos ferimentos, das cadeias e do cárcere, tanto porque
desta resignação não pode resultar benefício – como há quando se resigna a
permitir que outro seja ferido ou encarcerado ­, mas também porque é
impossível saber, quando alguém lança mão da violência, se com ela pretende
ou não provocar a morte. Por último, o motivo e fim devido ao qual se
introduz esta renúncia e transferência do direito não é mais do que a
segurança da pessoa de cada um, quanto à sua vida e quanto aos meios de a
preservar de maneira tal que não acabe por dela se cansar. Portanto, se por
palavras ou outros sinais um homem parecer despojar­se do fim para que
esses sinais foram criados, não se deve entender que é isso que ele quer dizer,
ou que é essa a sua vontade, mas que ele ignorava a maneira como essas
palavras e ações iriam ser interpretadas”2.

1
LOCKE, John. Political Essays. Edited by Mark Goldie. CAMBRIDGE University Press
2
HOBBES, Thomas – Leviatã – Ou matéria, Forma e Poder de uma República Eclesiástica e Civil.
Organizado por RICHARD TUCK. Tradução de JOÃO PAULO MONTEIRO e MARIA BEATIZ
NIZZA DA SILVA. Tradução do Aparelho Crítico de CLAUDIA BERLINER. Revisão da Tradução
de EUNICE OSTRENSKY – São Paulo: Martins Fontes, 2003. – (Clássicos Cambridge de filosofia
política). p. 115.

22/275
 Mesmo na fase de transição para a Modernidade (que começa
propriamente no século XVII) têm­se a idéia de lei natural. O pensamento de
Jean Bodin (1.530 – 1.596) é um exemplo: “Se nós dissermos que tem poder
absoluto quem não está sujeito às leis, não encontraremos no mundo príncipe
soberano, visto que todos os príncipes da Terra estão sujeitos às leis de Deus
e da natureza e a certas leis humanas comuns a todos os povos” (República I,
8, p. 190)3.

Vê­se, assim, que há uma Idéia de Lei Natural e que tal Lei é
apreendida por meio da Razão (mesmo em Bodin, que possui resquício do
Pensamento Medieval).

É por meio de tal lei natural que vislumbramos que somos igualmente
livres por sermos naturalmente iguais. Esta é a visão JusNaturalista4 que
embasa as condições de existência dos Direitos Humanos no Ocidente e que,
ainda hoje, mesmo recebendo várias críticas, é invocada.

Ora, se estamos refletindo acerca de um Direito cujo titular é a

Humanidade, faz­se preciso pensar além do Direito de cada Povo em
particular, ou seja, além do Direito Positivado de cada Estado. E isto só se faz
possível quando pensamos em um Direito Universal.

Voltemo­nos, agora, para o segundo ponto importante a se atentar no

texto francês supra transcrito. A sobreposição entre o Direito do Homem e o
Direito do Cidadão.

3
BARROS, Alberto Ribeiro de. A teoria da soberania de Jean Bodin. São Paulo: Unimarco Editora,
2001.
4
“O jusnaturalismo moderno...fundamentará o direito na natureza do homem racional e passível de
socialização, quer esteja inscrita de maneira inata na sua natureza, quer se apresente como uma
espécie de superação dos obstáculos que sua natureza individual não consegue superar. Por essa
mesma razão, poderíamos denominar o Direito Natural moderno de Direito Natural racional, já que
tem como referência a natureza racional do homem, fundadora das leis que deverão comandar o
direito, a moral e a política” (BARRETO, Vicente de Paulo – ORG. Dicionário de Filosofia do
Direito. Editora Unisinos: São Leoppoldo, RS e Editora Renovar: Rio de Janeiro, RJ).

23/275
 Quando se diz que o fim de toda associação é a conservação dos
direitos naturais, vê­se que estes possuem como protetor, garantidor, o que
contemporaneamente chamamos de Estado. É neste ponto que surge a idéia do
Estado Garantidor de tais Direitos, que são considerados como os básicos.

Começa­se a instaurar uma relação que é a base da crítica dos

pensadores que vão contra os Direitos Humanos e que, também,
paradoxalmente, é a base da evolução dos Direitos Humanos de Primeira
Geração para os de Segunda Geração.

É a relação em que o Estado é tutor do cidadão. Rousseau (1.712 –

1.782), em sua crítica ao verbete Direito Natural da enciclopédia de Denis
Diderot (1.713 – 1.784), já aponta que é preciso retornar para a concretude da
vida social, e não pensá­la apenas abstratamente, como a Modernidade vem
fazendo. Pode­se dizer que Rousseau já é a fagulha, dentro da Modernidade,
que irá impulsionar o desenvolvimento humano para muito além da Segunda
Geração de Direitos Humanos. Notemos a atualidade do pensador francês
quando critica a idéia de Gênero Humano defendida por Diderot: “somente da
ordem social estabelecida entre nós é que extraímos as idéias daquela que
imaginamos”.

Neste sentido, a defesa dos Direito Humanos deve começar, antes,

dentro das próprias comunidades políticas existentes, e não pelo caminho
inverso (nos dias de hoje, diríamos por meio de órgãos internacionais, por
exemplo). Portanto, na Modernidade, o Direito do Homem é o Direito do
Cidadão.

Esta posição é veementemente atacada quando nos voltamos para a

realidade dos apátridas da Segunda Guerra Mundial, a qual é tão bem
explicada por Hannah Arendt.

24/275
 Também é fundamental notar que, enquanto tutor do cidadão, o Estado
não pode se voltar contra ele. E é justamente este o ponto de tensão da
primeira geração de Direitos Humanos: O ESTADO, ENQUANTO
COLETIVIDADE, SERVE PARA GARANTIR OS DIREITOS DOS
PARTICULARES, E NADA MAIS, NADA MENOS, NÃO PODENDO,
POR CONSEGUINTE, ATENTAR CONTRA ESTES PARTICULARES,
QUE O COMPÕE, POIS O MESMO SERIA QUE ATENTAR CONTRA SI
MESMO.

Após percorrermos estas breves reflexões sobre os Direitos Humanos,

podemos dizer que, para os pensadores que instauram este espaço público de
debate, o homem singular, concreto, é portador de um Sujeito Transcendental
(aos moldes kantianos) e que, enquanto portador de tal Sujeito, ele é detentor
também de Direitos Inalienáveis, Imprescritíveis, Imutáveis, ou seja, de
Direitos Naturais. Não obstante, paradoxalmente, para alguns destes
pensadores, um Direito Humano só é passível de ser defendido dentro de uma
Comunidade Política, ou seja, apenas quem é cidadão é que pode ter os seus
Direitos Assegurados. É interessante notar que, mesmo em Kant, o cidadão do
mundo é, antes, o cidadão de uma determinada nação.

1.2. O Sur gimento e a Primeir a Tr ansfor mação do Estado – Do Estado

Monárquico Absolutista para o Estado Liberal

O Estado Absolutista Monárquico, que possui fundamento em alguns

filósofos citados acima (Hobbes, Bodin) e no fato do monarca ser o soberano
e deter poder absoluto sobre os súditos, sem grandes limitações, engendrou o
Estado Liberal, que também possui fundamento em alguns dos filósofos já
citados (Locke).

Enquanto o primeiro Estado sufoca o cidadão, podendo dele retirar as

suas terras por uma simples vontade do soberano, o Estado Liberal garante o
cidadão de que nenhum abuso será cometido por aquele que detém o poder. E

25/275
este é um ponto importante a ser sublinhado: a abuso do governante encontra
limites nos direitos humanos reconhecidos na Revolução Francesa (liberdade,
propriedade e segurança).

E isto se deu com a passagem da detenção do Poder Soberano para o

Povo (ou Nação, como preferem alguns). Rousseau, neste ponto, foi
importantíssimo, pois deslocou o poder soberano das mãos de apenas um
indivíduo (ou de apenas alguns indivíduos) para as mãos do povo. Este é
quem detém o poder soberano.

A Representatividade do Poder passa a ter uma importância incrível

para a operacionalização da Comunidade Política. Aquele que cria leis passa a
ser o meu representante, pois o poder de legislação é meu e não dele (que é
um simples mandatário).

O documento citado no início deste tópico dispõe em seu Artigo III: “O

princípio de toda soberania reside essencialmente na nação; nenhum grupo
ou indivíduo pode exercer qualquer autoridade, a não ser aquela que emana
expressamente da nação ”.

Se somos soberanos, nossos direitos, consubstanciados na expressão de

uma vontade geral, devem ser respeitados por uma vontade particular, que é a
do representante­mandatário. Liberdade, propriedade e segurança do povo (ou
nação) devem ser respeitadas, portanto, em razão da soberania da vontade
geral. O ESTADO DEVE ASSEGURAR TAIS DIREITOS, NÃO OS
PODENDO VIOLAR.

Vê­se, neste desenrolar histórico, a ascensão da Burguesia, que é quem

detém o Poder Econômico. Ela estabelece a regra do jogo político, qual seja,
que o Estado é apenas um garantidor e não um interventor. O Estado deve, tão
somente, garantir a livre competição. A autonomia da vontade é colocada
como corolário do desenvolvimento social da época. O indivíduo nasce livre e

26/275
o Estado só pode ir contra sua liberdade na medida em que é autorizado pelo
indivíduo para tanto.

1.3. Pr imeira Conclusão

Por todo o exposto neste tópico, pode­se concluir que os Direitos

Humanos de Primeira Geração (ou Dimensão, como alguns preferem chamar),
estão permeados pelas seguintes características:

a) os Direitos Humanos encontram justificativa em um Direito Natural

que todos os indivíduos podem apreender, pois tal apreensão se dá por
meio da razão;

b.) os Direitos Humanos de 1ª Geração confundem­se com os direitos

de um cidadão nacional, por isso, a proteção destes direitos se dá por
parte do Estado (tutela jurisdicional);

c.) os Direitos Humanos de 1ª Geração surgem como modo de proteger

as liberdades dos indivíduos do Estado (este, por ter como princípio a
proteção do indivíduo burguês, não pode ir contra este indivíduo, o que
significa o mesmo que a garantia dos direitos de propriedade, liberdade
e segurança);

d.) Em razão do indivíduo burguês estar como centro em todas as áreas

do conhecimento, têm­se que os Direitos Humanos de 1ª Geração
estabelecem a supremacia do interesse individual (ou privado) sobre o
coletivo (ou público);

e.) os Direitos Humanos de 1ª Geração só surgiram graças ao

surgimento do modelo de Estado Liberal de Direito.

2. A Segunda Geração (Dimensão) dos Direitos Humanos

27/275
2.1. Aspectos Filosóficos

No texto intitulado “Sobre a questão judaica ”, Marx (1.818 – 1883) irá

criticar os Direitos Humanos dizendo que existe uma separação entre a
sociedade civil atomizada (ou seja, individualista) e a comunidade política que
a comanda. O cidadão, ao ser tutelado pelo Estado, perde o seu poder. Ser
tutelado, neste caso, significa que aquele que tem que cumprir a lei não é
aquele que faz a lei, portanto, não é o dono de seu próprio destino, não
podendo, assim, direcioná­lo.

Diz o filósofo alemão: “Os direitos do homem, direitos dos membros

da sociedade burguesa, são apenas os direitos do homem egoísta, do homem
separado do homem e da coletividade”.

Fica claro pela passagem transcrita acima que o problema começa, tem
sua base, no individualismo, que faz o homem ver o mundo como se o
interesse individual fosse absolutamente mais importante que o coletivo.

É importante lembrar que Marx é um crítico do capitalismo de sua

época e, portanto, da pedra angular que o sustenta, o individualismo burguês.

A crítica marxiniana, ao denunciar a separação da Sociedade Civil da

Política de Estado, descrevendo como grande parte da Humanidade (os
trabalhadores) é controlada por uma minoria (os burgueses), instaura o espaço
de debate acerca da possibilidade de existência e eficácia dos Direitos
Humanos.

Pode­se dizer que Marx, ao apontar os problemas do capitalismo em

sua versão agressiva dos liberalistas, aponta, ao mesmo tempo, para um novo
modelo de Estado Constitucional: o Estado Social de Direito. Este, por sua
vez, é aquele que vai permitir a positivação de Direitos Humanos de 2ª

28/275
Geração ao redor do mundo. A primeira positivação de tais direitos se deu
com a Constituição Mexicana de 1.917 que assegura direitos sociais, por
exemplo, aos camponeses e aos trabalhadores assalariados.

Note­se que o filósofo alemão vai contra, em princípio, a própria idéia

de Direitos Humanos, por esta ser idealista e pelos motivos acima já
transcritos. No entanto, o conteúdo de sua crítica é o que vai estabelecer o
cenário possível para o reconhecimento dos Direitos Humanos de 2ª Geração.

Caso o escopo deste trabalho fosse fazer uma crítica às condições de

possibilidade dos Direitos Humanos, sejam estes quais forem, poderíamos
citar a seguinte passagem do livro “Crítica da Filosofia do Direito de Hegel”,
pedindo, apenas, para que o leitor substitua a palavra ‘religião’ pela palavra
‘Direitos Humanos’.

Diz Marx: “É este o fundamento da crítica irreligiosa: o homem faz a

religião, a religião não faz o homem. E a religião é de fato a autoconsciência
e o sentimento de si do homem, que ou não se encontrou ainda ou voltou a se
perder. Mas o homem não é um ser abstrato, acocorado fora do mundo...”5.

2.2. A Segunda Tr ansfor mação do Estado – Do Estado Liber al par a o

Estado Social

Segundo Phyllis Deane, professor da Universidade de Cambridge, “A

suposição de que a revolução industrial é o caminho que conduz à afluência
se constitui, hoje em dia, quase que num axioma do desenvolvimento
econômico. Um processo contínuo – alguns diriam ‘auto­sustentado’ – de
crescimento econômico pelo qual (com exceção das guerras e catástrofes
naturais) cada geração pode, de modo confiante, esperar usufruir níveis mais

5
MARX, Karl. Crítica da filosofia do direito de Hegel. Tradução de Rubens Enderle e Leonardo de
Deus, Supervisão e Notas de Marcelo Backes. São Paulo: Boitempo, 2005.

29/275
altos de produção e consumo do que aqueles de seus predecessores está ao
alcance apenas daquelas nações que se industrializaram” .

A Revolução Industrial (metade do século XVIII), como descrito

acima, de fato, trouxe uma melhora incrível na qualidade de vida das pessoas.
Ocorre que, ao mesmo tempo, a Revolução trouxe consigo a exploração dos
trabalhadores e a instauração do cenário de luta de classes. Por conseqüência,
pode­se dizer também que, em razão deste acontecimento histórico, surgiu a
crítica científico­filosófica acerca do capitalismo.

Em função destes efeitos colaterais trazidos pela industrialização, teve­

se, ao redor do mundo, várias manifestações com o intuito de estabelecer
parâmetros mínimos para, por exemplo, o ser humano trabalhar nas fábricas.
Destas manifestações, que é a expressão de defesa dos efeitos perniciosos do
liberalismo extremo, é que surgem os primeiros Direitos Humanos de 2ª
Geração, que são os Direitos Sociais.

Revoluções como a Mexicana e a de Abril de 1.917 (que criou a União

das Repúblicas Socialistas Soviéticas) possibilitaram o surgimento, como
contraponto ao Estado Liberal de Direito, do Estado Social de Direito.
Também é possível citar, como resultado das alterações que tiveram início na
metade do século XVIII, a Constituição de Weimar na Alemanha, em 1.919.

Keynes (1.883 – 1.946), brilhante economista inglês, irá identificar dois

grandes problemas da sociedade capitalista: a pouca oferta de emprego e a má
distribuição de renda. Como proposta de solução para tais problemas, Keynes
expressa a necessidade de atribuição ao Estado de um papel ativo, em que
empregos seriam gerados por ele (está aqui o nascedouro das empresas
estatais) e em que ele (o Estado) seria responsável pela redistribuição da renda
mediante, por exemplo, a cobrança de tributos progressivos.

30/275
 Sem a intervenção do Estado, as mãos invisíveis de regulação do
mercado, vistas pelos teóricos clássicos da economia, não mais podem agir
livremente para a regulação do mercado. O mundo dos fatos nos mostra que o
mercado encontra­se desregulado e que a concentração de capital por alguns, e
a abusividade destes para com aqueles que possuem menos, tendem a
aumentar se não houver intervenção estatal.

Diz o economista: “...da teoria sobre o assunto em cujos preceitos fui

educado e que domina o pensamento econômico, tanto prático como teórico,
das classes governante e acadêmica dessa geração, como sucedeu durante os
últimos cem anos. Argumentarei que os postulados da teoria clássica só se
aplicam a um caso especial e não ao caso geral, a situação que ela pressupõe
ser um ponto delimitador das posições de equilíbrio possíveis. Mais ainda,
acontecem não serem as características do caso especial consideradas pela
teoria clássica as mesmas da sociedade econômica na qual nós de fato
vivemos, resultando disso que os seus ensinamentos se revelam enganosos e
desastrosos quando tentamos aplica­los aos fatos da experiência ”6.

Pelo exposto acima, fica claro que o papel do Estado, que era de não
intervenção na economia e na vida privada dos indivíduos, passa a ser o de
regulador da vida econômica e privada.

O Estado deve intervir para dar assistência àqueles que não possuem
recursos materiais suficientes para uma vida digna. Pode­se dizer que o
homem foi do extremo do idealismo do sujeito transcendental kantiano, que
dá as condições de existência da dignidade humana, até o extremo do
realismo, que teve início com o materialismo marxiniano.

O Estado Social, neste sentido, também vai trazer consigo vários

efeitos negativos, que serão mais bem explanados no decorrer desta
exposição.
6
KEYNES, John Maynard. General Theory of Employment, Interest and Money. p. 3.

31/275
2.3. Segunda Conclusão

Pelas explanações acima tecidas, pode­se dizer que os Direitos

Humanos de Segunda Geração possuem as seguintes características:

a.) os Direitos Humanos de 2ª Geração encontram sua justificativa na

crítica dos Direitos Humanos de 1ª Geração;

b.) os Direitos Humanos de 2ª Geração surgem em razão dos principais

problemas que o capitalismo clássico trouxe consigo, a saber, a
concentração de renda, a exploração do trabalhador e a falta de
emprego;

c.) os Direitos Humanos de 2ª Geração estão pautados nas idéias que

permeiam o Estado Social de Direito, em que o coletivo tem maior
importância que o individual e em que o Estado é visto como o agente
principal do desenvolvimento humano;

d.) ao contrário dos Direitos Humanos de 1ª Geração, que visam a não

intervenção do Estado na Autonomia dos Indivíduos, os Direitos
Humanos de 2ª Geração visam justamente o contrário (é neste ponto,
por exemplo, que reside o germe da idéia de dirigismo contratual na
esfera do direito consumerista, o qual só será implementado no Estado
Democrático de Direito);

3. A Terceira Geração (Dimensão) dos Direitos Humanos

3.1. Aspectos Filosóficos

Agamben (nascido em 1942), em seu livro “Homo Sacer – O Poder

Soberano e a Vida Nua ”, irá descrever o surgimento dos Direitos Humanos de

32/275
1ª geração apontando justamente a identificação destes com os Direitos do
Cidadão para, após, descrever as implicações perniciosas que tal identificação
acarreta.

Diz o pensador: “As declarações dos direitos devem então ser vistas
como o local em que se efetua a passagem da soberania régia de origem
divina à soberania nacional. Elas asseguram a exceptio da vida na nova
ordem estatal que deverá suceder à derrocada do ancien regime. Eu, através
delas, o súdito se transforme, como foi observado, em cidadão, significa que o
nascimento – isto é, a vida nua natural como tal – torna­se aqui pela primeira
vez (com uma transformação cujas conseqüências biopolíticas somente hoje
podemos começar a mensurar) o portador imediato da soberania. O princípio
de natividade e o princípio de soberania, separados no antigo regime (onde o
nascimento dava lugar somente ao sujet, ao súdito), unem­se agora
irrevogavelmente no corpo do sujeito soberano para constituir o fundamento
do novo Estado­nação. Não é possível compreender o desenvolvimento e a
vocação nacional e biopolítica do Estado Moderno nos séculos XIX e XX, se
esquecemos que em seu fundamento não está o homem como sujeito político
livre e consciente, mas, antes de tudo, a sua vida nua, o simples nascimento
que, na passagem do súdito ao cidadão, é investido como tal pelo princípio de
soberania. A ficção aqui implícita é a de que o nascimento torna­se
imediatamente nação, de modo que entre os dois termos não possa haver
resíduo algum. Os direitos são atribuídos ao homem (ou brotam dele),
somente na medida em que ele é o fundamento, imediatamente dissipante (e
que, aliás, não deve nunca vir à luz como tal), do cidadão”7.

A partir desta crítica, é possível vislumbrar uma atualização consistente

acerca da idéia dos Direitos Humanos que não só acarreta em um retorno às
idéias racionalistas dos Direitos Humanos de 1ª Geração como, também,
engloba em sua crítica os déficits democráticos trazidos pelo nacionalismo

7
AGAMBEN, Giorgio. Homo Sacer – O Poder Soberano e a Vida Nua . Tradução de Henrique
Burigo. Belo Horizonte: Editora UFMG, 2002.

33/275
extremado que se encontra no contexto histórico dos Direitos Humanos de 2ª
Geração.

No decorrer da obra retro citada, Agamben irá demonstrar que o

descolamento dos Direitos do Homem com os Direitos do Cidadão encontra­
se em grau máximo na Segunda Guerra Mundial. A “vida indigna de ser
vivida” é determinada, por exemplo, por meio dos decretos da Alemanha
Nazista que, ao considerar a vida de uma determinada etnia não mais
interessante do ponto de vista político, mandava para as fornalhas os judeus
em nome da manutenção do corpo político puro da nação alemã.

A expressão do problema de se considerar o Direito Humano de um

indivíduo somente se este indivíduo for um cidadão, vem a tona com o
fenômeno dos refugiados em massa. Populações inteiras vagando sem destino,
fugindo da guerra. Se os indivíduos de tais populações são considerados
apátridas, quem irá zelar pelos seus direitos?

Por isso, Hannah Arendt irá formular a famosa idéia de que o ser
humano deve possuir direito a ter direitos. Na Segunda Grande Guerra, os
apátridas não tinham quem garantisse os seus direitos, pois o Estado que
deveria fazer isto não os acolhia ou não existe mais.

Note­se como é interessante (justamente por ser paradoxal) o

desenrolar histórico dos Direitos Humanos. Primeiro, tem­se a defesa extrema
do indivíduo particular que gera, em um segundo momento, a necessidade de
uma defesa do coletivo, defesa esta justificada pela própria defesa do
indivíduo face ao capitalismo. Assim, têm­se o surgimento do nacionalismo
exacerbado que, por sua vez, irá massacrar o indivíduo. Pode­se dizer que
nesta dialética entre os Direitos Humanos de 1ª e de 2ª Geração, tomando­se
como foco a relação entre o indivíduo e o coletivo, tivemos o momento de
síntese no Estado Democrático de Direito.

34/275
 Tal Estado visa não apenas resguardar a igualdade formal e material do
cidadão, mas, também, visa considerar o indivíduo como portador de um
elemento que só o ser humano possui, a saber, a Dignidade. Vê­se, assim, o
estabelecimento da Humanidade como Sujeito de Direito e um verdadeiro
avanço para a concretização da idéia de um Direito Cosmopolita, aos moldes
da “paz perpétua” kantiana.

3.2. A Terceira Transfor mação do Estado – Do Estado Social para o

Estado Democrático de Direito

O Estado Democrático de Direito, sucessor do Estado Social, visa

propiciar um maior canal de comunicação entre aquele que é o destinatário da
norma e aquele que faz a norma.

Além disso, em razão do déficit operacional democrático do Executivo

(que chegou ao limite com os Totalitarismos) e do déficit operacional
democrático do Legislativo (que tem a sua debilitação mensurada pela
precariedade do sistema representativo) têm­se que o Estado Democrático
deposita o seu foco no Judiciário e na sua função de limitar o abuso dos outros
órgãos representativos do Poder Público.

Foi neste modelo Constitucional de Estado (o mais desenvolvido do

ponto de vista histórico­democrático) que os Direitos Humanos de 1ª Geração
encontraram a sua máxima proteção e que os Direitos Humanos de 2ª Geração
se firmaram como Direitos cuja eficácia depende, prioritariamente, da
organização política da Sociedade Civil.

A Constituição Brasileira, por exemplo, possui os chamados remédios

constitucionais para os Direitos de 1ª Geração (Habeas Corpus, Mandado de
Segurança, Habeas Data, Mandado de Injunção, Ação Civil Pública, Ação
Direita de Inconstitucionalidade) e, para os Direitos de 2ª Geração, a

35/275
Constituição prevê Normas Programáticas, de eficácia limitada, ou seja, que
dependem de lei. O Direito de Greve é um exemplo de norma programática.

É importante atentar para a idéia de que os Direitos Sociais representam

um custo para o Estado e que, portanto, mesmo em os mesmos estando
previstos na Constituição Federal, eles só podem ser implementados com a
observância do dinheiro em caixa que o Estado possui. É o que a
Jurisprudência vem chamando de “reserva do possível”. Por exemplo: A nossa
Constituição Federal possui uma norma que diz que todos tem direito a
moradia. Se um mendigo for ao Judiciário reclamar o seu direito a moradia, o
juiz não poderá dar uma sentença determinando que o Executivo lhe dê uma
casa para morar se o Estado não possuir recursos para tanto. Por isso, pode­se
dizer que os Direitos Sociais são direitos de implementação progressiva. É
dizer: Eles só serão providos em havendo possibilidade material do Estado de
provê­los.

3.3. Ter ceir a Conclusão

Como expresso acima, o foco no Estado Democrático de Direito é o

Judiciário, pois é ele a última instância de controle do Poder Estatal.

Levando­se em consideração este dado, a necessidade de defesa do

abuso do poder econômico e o desenrolar histórico mostrado acima, pode­se
dizer que os Direitos Humanos de Terceira Geração possuem as seguintes
características:

a.) os Direitos Humanos de 3ª Geração visam a proteção de

coletividades latu sensu, como o consumidor, que sofrem abuso do
Poder Econômico;

36/275
 b.) os Direitos Humanos de 3ª Geração só se tornaram possíveis com o
Estado Democrático de Direito, que é uma evolução do Estado Social,
que por sua vez é uma evolução do Estado Liberal de Direito;

c.) os Direitos Humanos de 3ª Geração são marcados pela possibilidade

do indivíduo interferir na Esfera Estatal por meio de uma ampla gama
de remédios constitucionais.

4. A Quar ta Ger ação (Dimensão) dos Dir eitos Humanos

4.1. ONU – Mudanças que vem de for a.

A criação da ONU em 1.948 com o objetivo de manter a paz e de dar

efetividade às normas de proteção existentes na esfera internacional, como a
Convenção de Genebra, inaugura um novo marco nos Direitos Humanos.

A ONU surge como o órgão internacional que começará a dar maior

efetividade aos direitos que beneficiam a Humanidade, e não apenas o
cidadão. Tais Direitos são os chamados Direitos Humanos de 3ª Geração. A
coletividade da nação (foco dos Direitos Humanos de 2ª Geração) abre
passagem para a coletividade global (Aldeia Global).

A defesa dos bens que pertencem a todos não deve apenas se pautar nos
Direitos Positivados pelos Estados, mas, também, pelas normas constantes nos
tratados internacionais. É importantíssimo, neste ponto, lembrar do Tribunal
Penal Internacional Permanente e nas Intervenções da ONU na soberania de
alguns países por meio da justificativa de defesa da paz mundial. Este último
caso mostra como a positivação de normas não é essencial para se invocar os
Direitos Humanos como justificativa na tomada de alguma ação política por
parte dos Estados e organizações internacionais.

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 Se por um lado, no âmbito da soberania interna dos Estados, têm­se o
desenvolvimento de legislações como a consumerista e a ambiental,
extremamente bem vindas, pois fazem a proteção de Direitos Coletivos
(Direitos de Terceira Geração), por outro lado, no âmbito da soberania
externa, têm­se a idéia de que os Direitos de Quarta Geração não apenas
servem para a garantia da paz mas, também, tais Direitos servem como
instrumento de manobra dos detentores do poder econômico (EUA).

4.2. Quar ta Conclusão

O Estado Social de Direito criou as mais sangrentas guerras entre os

homens, as Duas Grandes Guerras Mundiais. Por meio de tal Estado é que se
construiu o nacionalismo exacerbado dos nazistas, facistas e de outros regimes
totalitários ao redor do mundo.

A proteção da não nação acima do indivíduo humano gerou a

necessidade de maior controle do Estado, pois a História mostrou que estes
podem ir contra aqueles que deveria proteger (os cidadãos). A Ditadura no
Brasil é um exemplo histórico recente.

Assim, quase que concomitantemente aos Direitos Humanos de 3ª

Geração, têm­se a formação dos Direitos Humanos de 4ª Geração, cujas
principais características são:

a.) a necessidade da proteção da espécie humana das crueldades que as

Guerras podem ocasionar;

b.) a necessidade de inviabilizar sistemas totalitários que oprimem os

próprios cidadãos;

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 c.) permitir a garantia de tais direitos por órgãos internacionais, visto
que, se o Estado for contra o seu próprio cidadão, este não terá a quem
recorrer senão a alguém maior do que o próprio Estado;

CONCLUSÃO FINAL

Após tecer esta sucinta genealogia jusfilosófica dos Direitos Humanos,

faz­se possível tecer um balanço contemporâneo da relação indivíduo­
coletivo, tanto no âmbito interno dos Estados (cidadão­Estado), como no
âmbito externo (indivíduo­Humanidade), bem como se faz possível responder
as questões: “Como se dá a proteção dos Direitos Humanos na atualidade?” e
“Há eficácia nesta proteção?”.

Primeiramente, é preciso notar que todas as gerações de Direitos

Humanos foram fundamentais para chegarmos ao ponto que estamos. Por esta
razão, não podemos abandonar as idéias principais que permeavam estas
Gerações mas, sim, apenas aparar os extremismos.

Assim, a 1ª Geração contribui com a racionalização, a conceituação,

dos Direitos Humanos, a 2ª Geração contribuiu para trazer o ser humano
novamente próximo da realidade, a 3ª Geração e a 4ª Geração, que tiveram um
desenvolvimento quase que concomitante, contribuíram como momento de
síntese das duas Gerações anteriores buscando estabelecer maior equilíbrio
entre o indivíduo e a coletividade.

É importante lembrar também que no desenrolar histórico das Gerações

o conceito de coletividade foi se transformando. Atualmente, coletividade se
refere não apenas ao conjunto de indivíduos que pertencem a um determinado
Estado, e que portam determinada nacionalidade, mas, coletividade se refere,
também, ao Gênero Humano.

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 A relação indivíduo­coletivo, seja este coletivo uma nação ou a
Humanidade, encontra, no mundo contemporâneo, o melhor equilíbrio que já
foi experimentado por nós no decorrer de nossa História.

Quanto às perquirições supra, pode­se dizer que os Direitos Humanos

de 1ª e de 3ª Geração encontram a eficácia de sua proteção no próprio
ordenamento jurídico interno dos Estados e que os Direitos Humanos de 2ª
Geração encontram a eficácia de sua proteção principalmente na ação política
(os Direitos Sociais são direitos a serem implementados) e não na ação do
Estado­Julgador. Já em relação aos Direitos de 4ª geração, faz­se plausível
dizer que os mesmos estão começando a ser positivados em legislações supra­
nacionais, como o Estatuto de Roma, que instaurou o Tribunal Penal
Internacional Permanente. RDC. 07.2007.

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Tradução de EUNICE OSTRENSKY – São Paulo: Martins Fontes, 2003. –
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Enderle e Leonardo de Deus, Supervisão e Notas de Marcelo Backes. São
Paulo: Boitempo, 2005;

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