Teoria da Constituição e dos

Direitos Fundamentais
Aula 3

Prof. Vagner PATINI

Professor: Vagner PATINI Martins

Mestre em Ciência Sociais (política) - PUC/SP

Pós-graduado em Direito Sindical – ESA/SP

Pós-graduado em Direito e Processo do Trabalho – ESA/SP

Graduado pela FMU

Diretor da Comissão de Direito Sindical da OAB – Jabaquara

Membro da Comissão de Direito Sindical da – Seccional SP

Advogado atuante na área Trabalhista, Sindical e Consumidor

Agenda do encontro:
• ROTEIRO DE ESTUDOS

Aula 3

✓ Poder Constituinte;

• DÚVIDAS.
v
 ADVERTÊNCIA
Este roteiro é apenas um esboço para o acompanhamento das aulas. Não é
material suficiente para fins de estudo completo, que DEVERÁ SEMPRE ser
complementado com a bibliografia indicada e com a leitura dos dispositivos
legais. O estudo feito aqui pode eventualmente incluir conceitos de outros
professores consagrados, pois é elaborado com fins meramente de
orientação dos alunos para acompanhamento das aulas, sem finalidade de
divulgação ou cópia das respectivas obras.
Poder Constituinte
PODER CONSTITUINTE: CONCEITO,
CLASSIFICAÇÃO E DESDOBRAMENTOS

Referências:
CANOTILHO, J. J. Direito Constitucional e Teoria da Constituição.

SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo.

1. CONCEITO DE PODER CONSTITUINTE
O poder constituinte pode ser compreendido como a capacidade de criar, modificar ou
reformar uma Constituição, sendo um conceito essencial para a compreensão do Direito
Constitucional. Segundo J. J. Canotilho, o poder constituinte é "uma expressão da
soberania política, capaz de instituir e estruturar a ordem jurídico-política de um
Estado". Trata-se de um poder que antecede a própria normatividade constitucional,
sendo dotado de legitimidade superior por representar a vontade fundamental de uma
comunidade política.
A Constituição Federal de 1988, em seu artigo 1º, parágrafo único, reflete essa noção ao
estabelecer que "todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes
eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituição".
2. CLASSIFICAÇÃO DO PODER CONSTITUINTE
A doutrina clássica divide o poder constituinte em originário e derivado. Cada um
desses poderes possui características próprias e funções específicas no ordenamento
jurídico.

2.1 Poder Constituinte Originário

O poder constituinte originário é aquele que instaura uma nova ordem jurídica,
rompendo completamente com o ordenamento anterior. Ele é exercido quando se
elabora uma nova Constituição, seja por meio de um movimento revolucionário, seja
por meio da convocação de uma Assembleia Constituinte.
2.1.1 Características do Poder Constituinte Originário:
• Inicialidade: é o primeiro e supremo poder jurídico, criando um novo Estado ou uma
nova Constituição.
• Autonomia: não está sujeito a limites jurídicos, pois rompe com a ordem anterior.
• Ilimitabilidade jurídica: não há regras que o limitem formalmente, pois ele define sua
própria estrutura.
• Soberania: sua legitimação deriva diretamente da vontade popular.
• Natureza política: não decorre de um sistema jurídico preexistente, mas sim de uma
decisão política fundamental.
2.1.2 Subdivisão do Poder Constituinte Originário
A doutrina distingue dois tipos de poder constituinte originário:
a) Histórico: funda um novo Estado (exemplo: Constituição de 1824, a primeira do
Brasil).
b) Revolucionário: surge da ruptura com a ordem anterior (exemplo: Constituição de
1988, que substituiu a de 1967, elaborada sob regime militar).

2.2 Poder Constituinte Derivado

O poder constituinte derivado é aquele que decorre do originário e que tem a função de
modificar ou adaptar a Constituição existente, sempre respeitando os limites impostos
pelo texto constitucional.
2.2.1 Espécies do Poder Constituinte Derivado

a) Poder Constituinte Derivado Reformador: tem por objetivo modificar a Constituição

por meio de emendas constitucionais (art. 60 da CF/88).
b) Poder Constituinte Derivado Decorrente: permite aos Estados elaborarem suas
Constituições estaduais, dentro dos limites estabelecidos pela Constituição Federal
(art. 25 da CF/88).
c) Poder Constituinte Derivado Revisor: previsto no artigo 3º do ADCT, previu a
possibilidade de revisão constitucional após cinco anos da promulgação da CF/88, o que
resultou em seis Emendas Constitucionais de Revisão*. (slides a frente)
2.2.2 Características do Poder Constituinte Derivado

• Limitado: deve obedecer ao texto constitucional e às cláusulas pétreas (art. 60, § 4º,
CF/88).

• Condicionado: só pode ser exercido conforme os procedimentos fixados na

Constituição.

• Subordinado: não pode romper com os princípios fundamentais estabelecidos pelo

poder constituinte originário.
3. HIATO CONSTITUCIONAL E MUTAÇÃO CONSTITUCIONAL

Quando há uma dissonância entre a Constituição e a realidade social, pode ocorrer o

hiato constitucional, que pode ser superado por diferentes formas:
• Convocação de nova Assembleia Constituinte: para elaborar uma nova Constituição.
• Reformas Constitucionais: por meio de emendas.
• Mutação Constitucional: alteração do sentido da norma sem mudar o texto.
• Hiato Autoritário: ocorre quando um governo suprime direitos constitucionais sem
legitimação democrática.
4. O PODER CONSTITUINTE SUPRANACIONAL

Com o avanço da globalização, surgiu a

discussão sobre a existência de um poder
constituinte supranacional, que ocorre quando
Estados cedem parte de sua soberania a
organizações internacionais.
Exemplo: a União Europeia, que estabelece
normas que se sobrepõem às legislações
nacionais dos Estados-membros.
5. EFEITOS DA NOVA CONSTITUIÇÃO SOBRE A ORDEM JURÍDICA ANTERIOR

Quando uma nova Constituição é promulgada, ocorre:

• Recepção: leis anteriores compatíveis continuam em vigor.
• Revogação: normas incompatíveis são eliminadas.
• Desconstitucionalização: normas constitucionais antigas podem se tornar leis
infraconstitucionais.
• Irretroatividade: a nova Constituição normalmente não afeta situações já consolidadas
(exceto quando houver previsão expressa).
6. CONSIDERAÇÕES FINAIS

O Poder Constituinte é um conceito

fundamental para entender a
evolução das Constituições e a
dinâmica das mudanças político-
jurídicas. Compreender suas
manifestações e limitações é essencial
para qualquer estudante de Direito
Constitucional.
As seis Emendas Constitucionais de Revisão (ECR) foram elaboradas com base no artigo 3º do
Ato das Disposições Constitucionais Transitórias (ADCT) da Constituição Federal de 1988. Essa
previsão permitiu a realização de uma revisão constitucional após cinco anos da promulgação da
Constituição, ou seja, em 1993.
As seis Emendas Constitucionais de Revisão (ECR):
[Link] Constitucional de Revisão nº 1 (1994)

a) Alterou dispositivos sobre a criação de Estados e Municípios, modificando os requisitos

para a criação de novos entes federativos.
b) Estabeleceu critérios mais rigorosos, incluindo a necessidade de opções econômicas.
2. Emenda Constitucional de Revisão nº 2 (1994)
a) Alterou regras sobre a composição das Assembleias Legislativas e das Câmaras
Municipais .
b) Regulamentou o funcionamento das casas legislativas estaduais e municipais, prevendo
limites para o número de vereadores em relação à população local.
3. Emenda Constitucional de Revisão nº 3 (1994)
a) Alterou dispositivos relacionados ao sistema financeiro nacional .
b) Estabeleceu princípios mais flexíveis para atuação do Banco Central e das instituições
financeiras.
4. Emenda Constitucional de Revisão nº 4 (1994)
a) Dispositivos relacionados à defesa nacional foram modificados .
b) Reorganizou a atuação das Forças Armadas, detalhando suas funções e estabelecendo
regras sobre intervenção em conflitos internos.
5. Emenda Constitucional de Revisão nº 5 (1994)
a) Trouxe mudanças no regime previdenciário dos servidores públicos .
b) Inclui novas regras sobre contribuição previdenciária e aposentadoria dos servidores.
6. Emenda Constitucional de Revisão nº 6 (1994)
a) Alterou normas sobre a política agrícola e a reforma agrária .
b) Estabeleceu novos critérios para desapropriação de terras e reforçou a função social da
propriedade rural.
Após essas seis emendas, o Poder Constituinte Derivado Revisor foi exaurido, pois a revisão
constitucional era um processo único e irrepetível , conforme determinado pelo próprio ADCT.
Desde então, qualquer alteração na Constituição deverá ocorrer por meio do Poder Constituinte
Derivado Reformador, por meio de Emendas Constitucionais (EC), observado o rito do artigo 60
da Constituição Federal.
CF - Art. 60. A Constituição poderá ser emendada mediante proposta:
I - de um terço, no mínimo, dos membros da Câmara dos Deputados ou do Senado Federal;
II - do Presidente da República;
III - de mais da metade das Assembléias Legislativas das unidades da Federação, manifestando-se, cada
uma delas, pela maioria relativa de seus membros.
§ 1º A Constituição não poderá ser emendada na vigência de intervenção federal, de estado de defesa ou
de estado de sítio.
§ 2º A proposta será discutida e votada em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos,
considerando-se aprovada se obtiver, em ambos, três quintos dos votos dos respectivos membros.
§ 3º A emenda à Constituição será promulgada pelas Mesas da Câmara dos Deputados e do Senado
Federal, com o respectivo número de ordem.
§ 4º Não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir:
I - a forma federativa de Estado;
II - o voto direto, secreto, universal e periódico;
III - a separação dos Poderes;
IV - os direitos e garantias individuais.
§ 5º A matéria constante de proposta de emenda rejeitada ou havida por prejudicada não pode ser objeto
de nova proposta na mesma sessão legislativa.

Atenção prova!!!
Vedação ao Retrocesso Constitucional

A teoria da constituição ao retrocesso constitucional, também chamada de efeito

cliquet, tem como objetivo impedir que direitos fundamentais conquistados sejam
restringidos ou suprimidos pelo legislador ou pelo poder constituinte derivado. Essa
concepção parte do princípio de que a evolução constitucional deve sempre ocorrer em
um sentido progressivo, protegendo avanços sociais, políticos e econômicos
conquistados pela sociedade.
Fundamento Jurídico
A formulação ao retrocesso não está expressamente prevista na Constituição Federal de
1988, mas decorre da interpretação sistemática de diversos dispositivos, especialmente
aqueles que protegem os direitos fundamentais e garantem a sua aplicabilidade
imediata. O artigo 60, §4º, da CF/88, estabelece as cláusulas pétreas, que são limitações
materiais ao poder de reforma constitucional. Estas cláusulas não podem ser abolidas
nem mitigadas por emendas constitucionais e incluem:
• A forma federativa de Estado
• O voto direto, secreto, universal e periódico
• A separação dos Poderes
• Os direitos e garantias individuais
Além disso, o artigo 5º, §1º , da Constituição determina que os direitos fundamentais
têm aplicação imediata, reforçando a impossibilidade de retrocesso em relação a esses
direitos.
Aplicação da Vedação ao Retrocesso
A formulação ao retrocesso pode ser aplicada em diferentes âmbitos do ordenamento
jurídico, garantindo a proteção de direitos fundamentais.
a) Direitos Sociais
Os direitos sociais, especialmente os previstos no artigo 6º da CF/88 (como educação,
saúde, alimentação, trabalho, moradia, transporte, lazer, segurança, previdência social,
proteção à maternidade e infância e assistência aos desamparados), são particularmente
protegidos contra retrocessos.
 Exemplo:
•No julgamento da ADI 5595, o STF entendeu que uma redução do orçamento
destinada à educação pública não poderia comprometer a oferta de vagas e a
universalização do ensino fundamental, garantindo a progressividade desse direito.
b) Direitos Trabalhistas
A Constituição também protege os direitos dos trabalhadores, previstos no artigo 7º,
impedindo retrocessos que possam prejudicar a dignidade do trabalho humano.
Exemplo:
• A Reforma Trabalhista de 2017 (Lei 13.467/2017) trouxe modificações nas relações de
trabalho. No entanto, algumas propostas que tentaram suprimir os direitos
fundamentais foram consideradas. Ex.: labor de gestante e lactante em locais insalubres.
Vide ADI 5938 – STF - [Link]
c) Direitos Ambientais

O princípio da constituição ao retrocesso ambiental é amplamente reconhecido no

Brasil e tem fundamento no artigo 225 da CF/88 , que trata do direito ao meio ambiente
ecologicamente equilibrado.

Exemplo:
• O STF, no julgamento da ADI 6.446 , entendeu que a revogação de regras protetivas da
legislação ambiental que reduzissem a proteção ao meio ambiente seria
inconstitucional, pois representaria um retrocesso na defesa desse direito fundamental.
d) Direitos Humanos e Normas Supraconstitucionais

Os direitos humanos também são protegidos contra retrocessos, principalmente quando

incorporados ao ordenamento jurídico por meio de tratados internacionais com status
constitucional, conforme o artigo 5º, §3º , da CF/88.

Exemplo:
• A Convenção sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência , aprovada pelo Brasil com
status de emenda constitucional , impede que políticas públicas retrocedam na
proteção e inclusão das pessoas com deficiência.
Limites e Controvérsias
Embora bastante aceita, as alterações ao retrocesso encontram desafios na sua
aplicação. Há quem argumente que ela pode limitar a autonomia do legislador e impedir
reformas permitidas para a organização do Estado. Por outro lado, os defensores do
princípio enfatizam que ele não impede qualquer alteração legislativa, mas apenas
aquelas que retiram núcleos essenciais de direitos fundamentais, sem oferecer
contrapartidas equivalentes ou melhorias compensatórias.
Exemplo de Controvérsia:
•A Reforma da Previdência (EC 103/2019) alterou requisitos para aposentadoria,
trazendo benefícios em retrocesso inconstitucional, pois estavam dentro dos limites da
autonomia do poder constituinte a autonomia do poder constituinte derivada do
reformador e garantia da sustentabilidade do sistema previdenciário.
Conclusão

A constituição ao retrocesso constitucional é um mecanismo de proteção dos direitos

fundamentais, garantindo que conquistas sociais, políticas e econômicas não sejam
eliminadas sem justificativa plausível. No entanto, isso não significa que nenhuma
modificação seja possível, mas que qualquer alteração deve respeitar o núcleo
essencial dos direitos fundamentais e a dignidade da pessoa humana.
Esse princípio é fundamental para a estabilidade democrática e para a segurança
jurídica, garantindo que as gerações futuras não enfrentem retrocessos nas garantias
conquistadas ao longo do tempo.
1) (Questão objetiva – Múltipla escolha)
Sobre o Poder Constituinte Originário , analise as afirmativas abaixo e assinale a
alternativa correta:
I. O Poder Constituinte Originário é juridicamente ilimitado, pois não precisa das normas
anteriores.
II. Ele se manifesta por meio da elaboração de uma nova Constituição, rompendo
completamente com a ordem jurídica anterior.
III. Diferente do Poder Constituinte Derivado, o Poder Constituinte Originário possui
limitações impostas pelo direito natural e pelos princípios da moralidade.
IV. Uma de suas principais características é a temporariedade, pois se esgota após a
promulgação da nova Constituição.
A) Apenas I e II estão corretas.
B) Apenas III e IV estão corretas.
C) Apenas II e III estão corretas.
D) Apenas I, II e IV estão corretas.
E) Todas as afirmativas são corretas.
2) (Questão dissertiva – Interpretação e argumentação)
Explique a diferença entre o Poder Constituinte Derivado Reformador e o Poder
Constituinte Derivado Decorrente , destacando suas características e limites.

3) (Questão prática – Caso concreto)

O Congresso Nacional propõe uma Emenda Constitucional que visa abolir a separação
entre os Poderes Legislativo, Executivo e Judiciário, concentrando as decisões políticas
em um único órgão de governo.
Com base no conceito de Poder Constituinte Derivado Reformador , essa proposta é
válida? Justifique sua resposta com fundamento na Constituição Federal de 1988.
DÚVIDAS
Prof.: Vagner PATINI

OBRIGADO.