AULA 1 – APRESENTAÇÃO DO CURSO - 23/02

Natasha Salinas – [Link]@[Link]

Atendimento quarta às 16:00.

P1 e P2 – prova com consulta apenas à legislação. Exigirá a solução de problemas/casos

relacionados aos discutidos em sala de aula. 10 pontos. 1 ponto extra de participação na média
final.

AULAS 2 e 3 – REFORMAS ADMINISTRATIVAS E ASCENSÃO DO ESTADO REGULADOR – 25/02;

02/03

Conceitos Fundamentais

• Reformas administrativas de 1936, 1967 e 1995.

• Administração burocrática e administração gerencial.
• Estado Regulador.

A administração pública brasileira passou por diversas reformas históricas, cada uma buscando
solucionar problemas específicos da máquina estatal. Para compreender a evolução do Estado
brasileiro, é necessário analisar as transições entre os modelos patrimonialista, burocrático e
gerencial.

O Contexto do Patrimonialismo

Até a década de 30. Antes das reformas formais, durante a República Oligárquica, a
administração pública brasileira era marcada pelo patrimonialismo.

• Noção de cargo público não era bem delimitada;

• Não havia separação clara entre coisa pública e coisa privada;
• Os cargos não eram obtidos por mérito. Eram transmitidos hereditariamente.

PROBLEMA: confusão entre interesses públicos e privados. A atuação do Estado deixa de

buscar o bem da coletividade para favorecer interesses de grupos específicos.

Reforma Administrativa de 1936 (Reforma Burocrática)

Era Vargas. Surge a necessidade de romper com o patrimonialismo para adaptar o Estado a uma
sociedade capital e industrial emergente. Para isso, o Brasil implementou uma administração
burocrática weberiana.

• Criou-se cargos com competências e funções previamente definidas em lei;

• Instituiu-se o concurso públicos (moralização da administração);
• DASP (Departamento Administrativo do Serviço Público). Organizava os concursos e
capacitava servidores – hoje, quem faz isso é a FGV;
• Consolidou os princípios da impessoalidade, legalidade e publicidade.
 PROBLEMA: rigidez burocrática, formalismo. A reforma focou de forma excessiva nas regras,
o que gerou engessamento, estagnação e lentidão. A máquina era extremamente
concentrada e centralizada (tudo dependia do Presidente da República). Essa ineficiência
excessiva acabou incentivando práticas patrimonialistas para "destravar" processos através
de favores pessoais.

Reforma Administrativa de 1967 (Decreto-lei 200)

• Implementada durante o regime militar;

• Visou combater a lentidão burocrática e o formalismo da reforma de 1936;
• Desconcentração (houve delegação de poderes dentro de um mesmo órgão);
• Descentralização (houve transferência da execução para outros entes);
• Consolidação da administração indireta (autarquias, fundações, hospitais e empresas
estatais);

PROBLEMA: devido ao regime autoritário e sem transparência, a reforma gerou novos

problemas. Concursos públicos somente eram exigidos para administração direta
(administração indireta sem fiscalização). Ausência de controle das estatais. Os
servidores de carreira da administração direta foram desvalorizados.

Nesse cenário de falta de transparência, o prestígio e o poder concentraram-se nas mãos dos
dirigentes e funcionários das estatais, que mantinham relações diretas com os grandes
empresários e com quem tomava as decisões no governo. Como consequência, o servidor
público de carreira da administração direta — aquele que havia prestado concurso público
para atuar nos ministérios — foi afastado do centro de poder e começou a ser desvalorizado,
sendo considerado quase como um "cidadão de segunda classe".

Fernando Henrique Cardoso diz: formaram-se “ilhas burocráticas” (espaço fechado, onde
poucos tomavam as decisões e não havia controle do que estava sendo feito). “Anéis
burocráticos”: aliança entre a cúpula do governo, os dirigentes das estatais e o empresariado,
que tomavam as principais decisões econômicas e políticas a portas fechadas.

Constituição de 1988

A Constituição de 1988 foi uma forte reação moralizadora aos problemas de transparência do
regime militar. Buscou solucionar o problema da desvalorização da administração direta e da
falta de controle da administração indireta.

• Retrocesso burocrático para Bresser-Pereira;

• Exigiu-se concurso público para todos (inclusive para estatais);
• Instituiu um regime jurídico único dos servidores públicos (estatutário);
• As carreiras públicas foram muito valorizadas financeiramente e instituiu-se a
aposentadoria integral, sem exigência de tempo mínimo de contribuição proporcional ao
benefício.
 PROBLEMA: voltou a haver rigidez excessiva; estatais perderam competitividade; sistema
com altos privilégios, no qual se ganhava salários muito semelhantes no início e no fim da
carreira, retirando qualquer incentivo à produtividade.

Reforma Administrativa de 1995 (Reforma Gerencial)

Plano Diretor da Reforma do Aparelho do Estado. Veio para acabar com a rigidez burocrática e
com os privilégios dos servidores públicos.

Conduzida pelo Ministro Bresser-Pereira, essa reforma introduziu o paradigma da administração

pública gerencial no Brasil, visando resultados, flexibilidade e eficiência.

• Fim do regime único estatutário obrigatório para todos. Empregados de empresas estatais
voltaram ser celetistas (CLT), garantindo maior dinamismo comercial, embora o concurso
público tenha sido mantido para ingresso.
• Possibilidade de demissão por mau desempenho (mecanismo pouco usado devido à falta
de regulamentação e medo de judicialização).
• Fim da aposentadoria integral;
• Incentivos profissionais foram criados. Salários crescentes condicionados à progressão e
metas, estimulando o trabalho.

PROBLEMA: agências executivas e organizações sociais não vingaram no plano federal.

AS REFORMAS ADMINISTRATIVAS E A ASCENSÃO DO ESTADO REGULADOR

Continuaram existindo duas formas de administração pública no país. A reforma não eliminou os
princípios clássicos (weberianos) da administração pública burocrática, como impessoalidade,
publicidade e legalidade. Em vez disso, adicionou a camada gerencial, que muda o foco do
controle estrito dos processos/procedimentos para o controle focado em resultados e eficiência.
Administração burocrática: muito focada nas regras e nos processos. Engessada. Obedecer
superiores, cumprir a lei. Isso é suficiente. Não há foco no resultado. Há desinteresse se o
procedimento gerou impacto ou resolveu o problema do cidadão.

Administração gerencial: Serviço de melhor qualidade e custo possível. Foco no resultado. O

grande desafio contemporâneo é buscar esses resultados sem ferir a legalidade e a
impessoalidade.

PLANO DIRETOR DA REFORMA DO APARELHO DO ESTADO

A reforma de 1995 dividiu a atuação estatal em diferentes núcleos, mudando a forma de

prestação de serviços.

Núcleo Estratégico: atividades indelegáveis e 100% estatais.

Poder legislativo, Poder Judiciário, Ministério Público, Presidência da República e Ministros de

Estado.

Carreira de Estado que está entre a administração burocrática e a gerencial. A lógica de atuação
deve focar na eficiência gerencial e em gerar resultados concretos.

Atividades Exclusivas: atividades indelegáveis no âmbito estatal. Regulamentação,

Fiscalização, Fomento, Segurança pública, Seguridade Social Básica.

Mas existem, por exemplo, agência autorreguladoras.

Caráter gerencial. Foco no resultado e na eficiência.

Serviços Exclusivos: serviços cuja titularidade é do Estado, mas que possuem barreiras de
entrada. Delegados mediante licitação. Exemplo: telefonia, aeroportos, rodovias. Produção de
Bens para o Mercado.
Antigamente, o Estado prestava esses serviços através de monopólios de empresas estatais.
Pouca ou quase nenhuma concorrência. Muita coisa para o Estado. Houve crise fiscal,
hiperinflação e déficit público.

Hoje, o Estado optou pela desestatização (privatizações), concedendo essas operações a entes
privados mediante licitação.

O Estado deixa de executar e torna-se o Estado Regulador, controlando os delegatários através

das agências reguladoras.

100% gerencial.

Serviços Não Exclusivos: atividades como saúde e educação, que o Estado deve prover, mas
onde a iniciativa privada pode atuar livremente sem licitações. Exemplo: universidades,
hospitais, centros de pesquisa, museus. Caráter Gerencial.

Inspirado na Nova Gestão Pública do Reino Unido, Bresser-Pereira propôs que entidades sem
fins lucrativos da sociedade civil (Organizações Sociais - o chamado "público não estatal")
passassem a administrar os serviços não exclusivos do Estado, como hospitais públicos. O
intuito era substituir a gestão de uma autarquia ou fundação pública (engessada por
licitações e concursos) pela gestão privada ágil de uma OS sem fins lucrativos, que realiza
compras e contratações simplificadas. O modelo de OS funciona amplamente em hospitais
do estado de São Paulo, mas encontrou barreiras, por exemplo, na tentativa de aplicá-lo a
universidades federais. Contudo, a eficiência real desse modelo depende do controle do
Estado, havendo casos bem e mal sucedidos (como corrupção em hospitais de campanha).
Serviços gratuitos, mas quem gere é uma entidade privada. “Público não Estatal”.

Publicização = termo mais amigável, mas que não está em conformidade com o que ocorreu.
Bresser denominou de “publicização” a transformação de fundações públicas em organizações
sociais. A expressão pode causar estranhamento, no entanto, já que fundações públicas são
entidades estatais e organizações sociais são pessoas jurídicas de direito privado (não estatais).

As organizações sociais (OS) passaram a fazer parte do que ele denominou de “setor público não-
estatal”.

AGÊNCIAS EXECUTIVAS X AGÊNCIAS REGULADORAS

A reforma criou duas novas categorias de agências, ambas com natureza jurídica de autarquia
(administração indireta), mas com níveis e origens de autonomia reforçadas por motivos
distintos.

Agência reguladora: são autarquias criadas e definidas nativamente por lei sob regime especial
como agências reguladoras, nascendo com autonomia financeira, administrativa e patrimonial
fortemente reforçada (ex: ANATEL, ANEEL, ANAC, ANPD).

Agência executiva: adquirem status de agências executivas após celebrarem um contrato de

gestão com o ministério a que estão vinculadas. Isso garante flexibilidade jurídica e permite
remunerar servidores por metas de desempenho. Na prática de suas funções, essas agências
também atuam como entes reguladores no mercado. EX: IBAMA.

DO ESTADO POSITIVO AO ESTADO REGULADOR

O Estado Positivo atuava de forma direta na economia do século XX, produzindo bens e serviços
universalmente (estatais monopolistas).

• Crise Fiscal (O Estado não conseguia arrecadar o suficiente para sustentar seus gastos,
gerando inflação, desemprego). Avanços tecnológicos difíceis de acompanhar (produtos
variados, que precisam se atualizar rapidamente, consumismo). Captura das empresas
pelos anéis burocráticos (favorecimento político e sindical; falta eficiência). Objetivos
múltiplos e mal definidos das estatais.

Os fatores citadas levaram às privatizações. Estado Regulador: se retrai da execução direta e

passa a focar na intervenção indireta, editando normas e fiscalizando múltiplos atores privados.
O Estado regulador necessita de menos recursos financeiros que o positivo, pois regular (criar
normas e fiscalizar) é mais barato do que construir infraestrutura e executar diretamente o
serviço.

Características: descentralização; especialização funcional (reguladores

especializados); delegação de responsabilidade para prestação de serviços à
organizações privadas (lucrativas ou não lucrativas); licitações e outros arranjos
contratuais competitivos (concessões de serviços públicos); delegação de contratação
de serviços a terceiros (aumento da terceirização); value for money como critério para
a contratação de serviços (melhor serviço pelo menor preço); delegação de
responsabilidades regulatórias a entidades privadas (entidades de normalização).

Influência Americana: enquanto Europa e Brasil tiveram que privatizar estatais, nos Estados
Unidos os monopólios naturais (ex: ferrovias) já eram privados e, desde 1887, já possuíam
Agências Reguladoras Independentes controlando a iniciativa privada. O Brasil herdou
fortemente esse modelo do direito administrativo americano a partir da década de 1990.

Agencificação: reforçar a autonomia de certos órgãos para editar normas de caráter geral e
abstrato. Separa decisões técnicas da política (estado positivo = muito político, pouco técnico).
Insulamento técnico. Visa a garantia de compromisso regulatório a longo prazo, que sobrevivem
a governos provisórios. Para isso, as agências contam com:

• Autonomia. Mandatos fixos para diretores (não podem ser livremente exonerados pelo
presidente, apesar de existirem pressões indiretas para renúncia). Autonomia financeira,
patrimonial e administrativa (ministros não são chefes dos presidentes das agências, há
apenas vinculação ao Ministério).
• Comprometimento a longo prazo. Contratos de concessão longos (+ de 30 anos). Pensa-
se no futuro e não no mandato (governo provisório).
• Credibilidade. Brasil possuía histórico de calotes. O modelo de agências independentes
foi a sinalização institucional essencial para atrair investidores estrangeiros, garantindo-
lhes segurança e previsibilidade contra flutuações políticas. Agência séria e longeva e não
ministros passageiros e políticos.

Legitimidade do Estado Regulador: Como garantir? Democracia participativa delegada.

Mudança de atores. Diferente do presidente e dos parlamentares (estado positivo), os diretores e
servidores de agencias reguladoras não foram eleitos democraticamente. Para resolver isso, para
combater a crise de legitimidade decorrente desse "déficit democrático", criou-se uma
sistemática de Democracia Participativa, onde as agências são obrigadas a promover
Consultas Públicas ao editar normas, permitindo ampla participação da população e de
especialistas.
AULA 4 – TRATAMENTO CONSTITUCIONAL DA INTERVENÇÃO DO ESTADO BRASILEIRO NA
ECONOMIA – 04/03

Classificação das Atividades Econômicas e Atuação do Estado

Artigos 170, 173, 175, 177, 196, 199, 205 e 209 da CF.

ATIVIDADE ECONÔNIMA EM
SENTIDO ESTRITO

INTERVENÇÃO DIRETA NA
SERVIÇO PÚBLICO EXCLUSIVO
ECONOMIA

SERVIÇO PÚBLICO NÃO EXCLUSIVO

REGULAÇÃO
INTERVENÇÃO INDIRETA
NA ECONOMIA
FOMENTO

De março de 2020 a maio de 2022, esteve em vigência no Brasil o Decreto n. 10.282/20, que definiu os
serviços e atividades que não poderiam, em razão de sua essencialidade, ser interrompidos durante a
pandemia da Covid-19.

Dentre os serviços e atividades essenciais discriminados no § 1º do art. 3º do Decreto n. 10.282/2020,

aponte ao menos um exemplo de:

a. Função pública irrenunciável de Estado;

São atividades que o Estado não delega a particulares. Defesa nacional, segurança pública,
política monetária, vigilância sanitária, controle de tráfego, fiscalização do trabalho,
ambiental, tributária e aduaneira.

*Presídios: embora a custódia de presos pareça irrenunciável, já existem parcerias público-

privadas para a gestão de presídios.

b. Atividade econômica em sentido estrito exercida por particulares;

Supermercados, farmácia, academias, salão de beleza. Livre iniciativa.

c. Atividade econômica em sentido estrito exercida por particulares e pelo Estado em regime de
concorrência;

Bancos, mercados capitais e seguros. Livre iniciativa.

 d. Atividade econômica em sentido estrito exercida em regime de monopólio pelo Estado;

Petróleo, gás natural (produção e transporte). Comercialização de combustíveis.

e. Serviço público exclusivo (de titularidade do Estado, delegável ao particular mediante

concessão ou permissão);

Serviços com barreiras de entrada. Transporte rodoviário, aeroviário, ferroviário. Telecom.

Distribuição de gás natural.

f. Serviço público não exclusivo (de titularidade do Estado, podendo ser exercido
voluntariamente pelo particular sem a necessidade de concessão ou permissão).

Saúde, educação. Livre iniciativa.

Classificação de Eros Grau: atividades econômicas (gênero), em sentido estrito, serviço público
exclusivo e serviço público não exclusivo (espécies).

AUTORIZAÇÕES X BARREIRAS DE ENTRADA

Autorização: O fato de uma atividade ser de livre iniciativa não significa que não precise de
autorização do Estado. Abrir uma padaria, por exemplo, exige alvará e licença sanitária.
Contudo, essas licenças são "atos vinculados", ou seja, se o particular cumpre os requisitos
da lei, o Estado é obrigado a conceder a autorização.

Barreiras de entrada: para os serviços públicos exclusivos. Restrito a poucas pessoas, mercado
controlado.

ATIVIDADE ECONÔMICA EM SENTIDO ESTRITO EM REGIME DE CONCORRÊNCIA

Art. 173 da Constituição. Se o Estado quer entrar no mercado para produção de bens e serviços
que não sejam públicos, precisa haver lei (autorização legal) + relevante interesse coletivo ou
imperativo à segurança nacional. Estado atua de forma subsidiária.

ATIVIDADE ECONÔMICA EM SENTIDO ESTRITO REGIME DE MONOPÓLIO ESTATAL

Art. 177 da Constituição. Monopólio legal. Alguns autores dizem que somente pode ser
instituído pela Constituição; Emendas Constitucionais.

Flexibilização do monopólio: EC permitiu que a União delegue atividades relacionadas ao

petróleo e gás natural a empresas estatais ou privadas. O Estado continua sendo o
monopolista, e a decisão de delegar e permitir novos players no mercado é puramente
política.

SERVIÇO PÚBLICO EXCLUSIVO

Art. 175 da Constituição. Barreira de entrada: titularidade do Estado, mas pode ser delegado
mediante concessão ou permissão. Através de licitação. Não está sujeito a livre iniciativa.
SERVIÇO PÚBLICO NÃO EXCLUSIVO
São aqueles que o Estado tem o dever de prestar de forma obrigatória e universal, mas que os
particulares também podem prestar voluntariamente, sem a necessidade de um contrato de
concessão ou permissão.

Caso o pagamento por um serviço público não seja realizado ele é cortado? Depende. Do hospital
não se corta luz, mas de residências, sim. Não se aplica o CDC puro. Há lei específica.

REGULAÇÃO

Art. 174 da Constituição. Órgãos precisam editar normas para serem considerados
reguladores. Poder normativo infralegal. Entidades que apenas fiscalizam trânsito (como Detran
ou SPTrans) exercem poder de polícia, mas não são reguladoras. O modelo completo de
regulação envolve poder normativo, administrativo (fiscalização) e sancionador. Exemplos de
reguladores: Agências Reguladoras, Ministérios (como o da Saúde ou Educação), Conselhos
(como o CONAMA) e Conselhos Profissionais (OAB, CFM, que o STF equipara a autarquias).

Técnicas de regulação: podem ser de "comando e controle" (regras coercitivas que geram
sanções em caso de descumprimento) ou pautadas na "consensualidade".

A consensualidade ocorre quando o regulador (ex: MEC) adia a aplicação de uma

sanção (como fechar um curso) e assina um acordo de compromisso com a
instituição, dando um prazo para ela melhorar sua qualidade. Também se aplica na
construção de normas em conjunto com a sociedade e o mercado dentro de
conselhos reguladores.

FOMENTO/INCENTIVO

Art. 174 da Constituição. Incentivos para atingir uma determinada finalidade pública.

É a destinação de recursos estatais para incentivar áreas econômicas ou sociais que busquem
uma finalidade pública (geração de empregos, cultura, etc.). O fomento é voluntário: o Estado
não é obrigado a dar, e o particular não é obrigado a aceitar. No entanto, ao aceitar o fomento, o
particular assume obrigações (como aplicar o recurso na atividade combinada).

AULA 5 – LIMITES À REGULAÇÃO: LIBERDADE DE INICIATIVA – 09/03; 11/03

QUESTÕES

CASO 1

Em ação direta de inconstitucionalidade, o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo decidiu pela
inconstitucionalidade de lei do Município de Campinas que tornou obrigatório para restaurantes
concederem 50% de desconto ou oferecerem “meia porção” para pessoas que realizam cirurgia
bariátrica ou outra gastroplastia. O TJ/SP entendeu que a referida lei municipal feria o princípio da livre
iniciativa.
Recentemente, o Supremo Tribunal Federal considerou constitucional lei do Paraná que reservava 3%
dos lugares disponíveis em salas de projeções, teatros, espaços culturais e nos veículos de
transporte público municipal e intermunicipal do estado do Paraná para pessoas obesas. Entendeu-
se que a referida lei é compatível com a liberdade de iniciativa.

É possível identificar diferenças em ambos os casos que justifiquem decisões diferentes acerca da
constitucionalidade das leis neles mencionadas? Fundamente sua resposta.

No caso de Campinas, o Estado afeta diretamente o preço e a receita do modelo de negócio do

empreendedor (mercado baseado no prato/ingredientes). No caso do Paraná, não há interferência
direta no preço individual, mas uma adaptação de espaço em prol de um direito social (acesso à
cultura) e inclusão para evitar a exclusão de um grupo, mesmo que o empreendedor possa embutir esse
custo no valor geral do ingresso.

Além disso, apenas lei federal pode regular preços!!!!

CASO 2

No dia 5 de janeiro de 2023, a empresa Uber decidiu lançar um novo produto nas cidades de São Paulo e
do Rio de Janeiro: o Uber Moto. O Uber Moto é um serviço de transporte de passageiros por meio de
motocicletas, que a empresa costuma oferecer em cidades com trânsito congestionado.

Um dia após o anúncio da empresa, a prefeitura de São Paulo editou o Decreto nº 62.144/23,
suspendendo “temporariamente a utilização de motocicletas para a prestação do serviço de
transporte individual remunerado de passageiros por meio de aplicativos".

Os motivos declarados para a suspensão temporária foram: (i) necessidade de zelar pela segurança de
seus habitantes; (ii) necessidade de garantir o cumprimento de metas de redução de mortes no
trânsito; e (iii) falta de estudos de impacto regulatório para a introdução de tal modal.

Em janeiro de 2025, a empresa 99 iniciou o serviço de mototáxi na cidade, a despeito do Decreto nº

62.144/23 ainda estar vigente. Uma semana após o anúncio da 99, a empresa Uber, que havia interrompido
o serviço em cumprimento ao referido Decreto nº 62.144/23, anunciou que estaria retomando o serviço
de mototáxi. Por esse descumprimento, as empresas foram duramente sancionadas pela Prefeitura
e por órgãos de defesa do consumidor.

Em 03 de setembro de 2025, o Tribunal de Justiça de São Paulo (TJSP) declarou, por unanimidade, a
inconstitucionalidade do Decreto nº 62.144/23, elencando para tal uma série de motivos de forma e
mérito. No dia 08 de dezembro de 2025, a Câmara Municipal de São Paulo aprovou a Lei Ordinária
18.349/2025, uma legislação que autoriza o funcionamento de serviço de transporte de passageiros.
No entanto, a liberação veio acompanhada de novas e rígidas exigências: o fornecimento de
equipamento de proteção aos motoristas, pagamento de seguros e auxílios no caso de acidentes de
trabalho e/ou morte, proibição de funcionamento em certos locais da cidade e sob certas condições
climáticas, dentre outras medidas restritivas. A Lei Ordinária 18.349/2025 foi sancionada pelo Prefeito
de São Paulo.
Como resposta a nova legislação, tanto a Uber quanto a 99 optaram por descontinuar a prestação de
serviços de transporte de passageiros por meio de motocicletas em São Paulo, alegando que a
regulamentação constitui, na prática, uma “proibição disfarçada”.

Diante do exposto:

a. Analise juridicamente a escolha feita pelo Município de São Paulo de regulamentar o serviço de
transporte de passageiros por meio de motocicletas através de Lei Ordinária.

Proporcionalidade e razoabilidade da lei. É justo exigir da Uber o que não se exige de um motociclista
comum? Por um lado, defende-se que a Uber é apenas uma plataforma de conexão e não a empregadora
direta, não devendo arcar com ônus trabalhistas. Por outro, discute-se a necessidade de segurança básica
e condições dignas para a prestação do serviço.

Ponderação Constitucional: princípios da ordem econômica (livre iniciativa) vs. Princípios da

dignidade humana, do direito à saúde, à vida, à justiça social e à proteção ao trabalhador.

b. A Associação Brasileira de Mobilidade e Tecnologia (AMOBITEC) planeja ingressar com nova ação
judicial para questionar a constitucionalidade da Lei Ordinária 18.349/2025. No papel de parecerista
contratado para opinar quanto a pretensão, discorra, de forma fundamentada, a respeito da
constitucionalidade da Lei Ordinária 18.349/2025.

A REGULAÇÃO DA LIVRE INICIATIVA

Arts. 1º, IV, 5º, XIII e 170 da CF. Livre iniciativa é princípio/valor constitucional (ela é
ponderada com outros princípios constitucionais). Também está sujeita à regulação. Atividades
de livre iniciativa são amplamente reguladas. O que diferencia juridicamente o Serviço Público da
Atividade Econômica em Sentido Estrito/Livre Iniciativa é a existência de barreiras de entrada
(licitação X ato vinculado).

Exemplo: a ANVISA regula cerca de 20% do PIB brasileiro (medicamentos, shampoos,

vacinas), e a CVM atua fortemente no mercado financeiro. O exercício profissional
também sofre restrições de livre iniciativa, como as regulações da OAB para
advogados (proibição de propaganda ostensiva).

REGULAÇÃO DE PREÇOS: pode ocorrer. Ex: limites de reajuste anual para escolas privadas,
regulação de preços de medicamentos, frete mínimo de caminhoneiros.

A regulação de preços deve ser admitida apenas em casos excepcionais (quando a livre
iniciativa colidir com outro princípio constitucional).

Liberdade de acesso (todos podem acessar ao mercado mediante algumas condições;

regulação), liberdade de organização (definição da estrutura interna), liberdade de gestão (quais
produtos, quando, como).

Lei de Liberdade Econômica (nº 13.874/2019) – sistematização do tratamento da livre iniciativa.

 Art. 3º, I. São direitos de toda pessoa desenvolver atividade econômica de baixo risco, para
a qual se valha exclusivamente de propriedade privada própria ou de terceiros consensuais,
sem a necessidade de quaisquer atos públicos de liberação da atividade econômica.

Ato público de liberação de atividade econômica: gênero que inclui licenças, alvarás,
autorizações, concessão, permissão, credenciamento, aprovação do Cade, registros...

Arts. 3º, 8º e 9º da Lei 10.178/19. A lei divide as atividades econômicas em três níveis
(definidos pelas próprias agências reguladoras em regulamentos próprios):

Atividade de baixo risco = dispensa o ato público de liberação de atividade econômica.

Atividade de médio risco = precisa de ato público de liberação de atividade econômica.

Tramitam mediante procedimentos simplificados e com prazos reduzidos.

Atividade de alto risco = precisa de ato público de liberação de atividade econômica. Exige
procedimentos mais complexos e os reguladores têm prazos maiores para análise.

A lei obriga as agências a estipularem prazos para responderem aos pedidos de liberação.
Se a agência não se manifestar dentro do prazo, ocorre a aprovação tácita do pedido (art. 3º,
IX, da Lei 13.874/19).

Há críticas sobre o risco dessa aprovação no Brasil. Pode chancelar atividades sem a
devida análise devido a mera ineficiência do Estado.

VOLTANDO AO CASO 1: A lei estabelece que o empreendedor tem a liberdade de precificar sua
atividade livremente. As limitações ao preço livre envolvem: não podem ser manipulados para
sonegar impostos/tributos; não podem ser usados para condutas anticompetitivas como o
dumping (vender abaixo do custo para quebrar a concorrência); e não podem violar o Direito do
Consumidor (como venda casada ou discriminação injustificada).

De acordo com o entendimento já consolidado no STF e reforçado pela Lei de Liberdade

Econômica (Art.3º, III e §3º, I, II, da Lei 13.874/19), apenas Lei Federal pode limitar ou
regular preços da livre iniciativa. Por isso, do ponto de vista formalista, o município de
Campinas não tinha competência para ditar o desconto de 50%, tornando a lei
inconstitucional.

Controle de preço não é definidor do que é serviço público! O Serviço aéreo, por exemplo, é
um serviço público (há forte barreira de entrada), porém o preço é extremamente livre. Uma
mesma passagem pode custar entre R$50 a R$3.000 reais. Já o transporte de carga
(caminhoneiros) é uma atividade da livre iniciativa pura, no entanto possui preço regulado de frete
(preço mínimo).
 Atividades de serviço público podem ter preço livre, e atividades da livre iniciativa
podem ter preço fortemente controlado. O que as distingue, no fim das contas, é a barreira
de entrada.

O Estado não pode estabelecer preços abaixo do custo de produção (compromete a viabilidade
do negócio).

Pode o poder público impedir a exploração de atividade econômica para garantir a

arrecadação de tributos? Empresa não está pagando tributo. O Estado não pode suspender
ou impedir o funcionamento de uma empresa inadimplente como forma de coagi-la a pagar
tributos (Súmulas 70, 323 e 547 do STF). O Estado deve ser eficiente e cobrar via execução
fiscal.

Pode o poder público restringir o acesso a mercados por restrição geográfica? “Não pode
haver dois shopping no mesmo bairro”. Leis municipais que proíbem a instalação de
estabelecimentos do mesmo ramo (como farmácias) em um determinado raio geográfico
ofendem a livre concorrência. O A Súmula Vinculante 49 do STF declara essa prática
inconstitucional. Restrições só são válidas com forte justificativa de segurança; ordem pública
(ex: proibir comércio de fogos de artifício ou casas de festa perto de hospitais, proibição de
airbnb, bairro essencialmente residencial).

Pode o poder público restringir o acesso a diferentes segmentos de um mesmo mercado? O

Estado pode impedir que a mesma empresa atue em todas as fases de um mercado (ex:
geração, transmissão, distribuição e comercialização de energia)? Pode! Evita monopólios.
Restringe a apenas duas atividades.

TV por assinatura. Lei, julgada constitucional, que obriga as operadoras (como a Net/Globo)
a ofertarem conteúdos independentes que não foram produzidos por elas, visando fomentar
a cultura e evitar a dependência de uma única empresa.

EXERCÍCIO DE PROFISSÕES

Pode o poder público condicionar o exercício de uma profissão à inscrição em conselho

profissional? Liberdade profissional? A obrigatoriedade depende do risco que a profissão
impõe à sociedade. Músicos, Jornalistas, Corretores de Imóveis, não precisam... Advogados,
médicos, enfermeiros, engenheiros e arquitetos precisam!

STF equipara ao Conselhos Profissionais a autarquias. Podem regular, caçar carteirinhas...

Liberdade, livre iniciativa, não é ilimitada! Limitações necessárias em determinados contextos

para proteger outros princípios... O controle judicial é feito por meio da ponderação de
princípios.
AULA 6 - OS FUNDAMENTOS PARA A INTERVENÇÃO DIRETA NA ECONOMIA – 11/03

QUESTÃO

Diante das iniciativas da Uber e da 99 em disponibilizar o serviço de transporte de passageiros em

motocicletas na capital carioca, a prefeitura do Rio de Janeiro decidiu lançar, em março de 2023, o
aplicativo [Link], desenvolvido pela Empresa Municipal de Informática (IplanRio). Durante o evento de
lançamento do app municipal, em encontro com mototaxistas no Palácio da Cidade, o prefeito afirmou:

“O que nós vamos fazer é ter um aplicativo da prefeitura, como já temos o Táxi Rio, sem cobrar nenhuma
taxa para o mototaxista, para que ele possa desempenhar sua função, cumprir o seu serviço público,
principalmente em áreas de mais difícil acesso da cidade, sem cobrar taxa nenhuma e com o serviço
legalizado”.

O aplicativo funciona desde então na cidade do Rio de Janeiro, enquanto a Uber e a 99 também ofertam
o mesmo serviço de forma privada, e permite que qualquer cidadão que tenha carteira de motorista
válida, de categoria motocicleta, e que não tenha antecedentes criminais possa se cadastrar. O serviço é
100% gratuito para os motociclistas. Diante desses fatos, responda justificadamente:

a. Se, e de que forma, a criação do referido aplicativo de transporte de passageiros em motocicletas

pela Prefeitura do Rio de Janeiro é compatível com a ordem econômica da Constituição da República
Federativa do Brasil.

Transporte feito por meio de moto através do aplicativo NÃO É SERVIÇO PÚBLICO. Livre iniciativa.
Transporte público = transporte coletivo; CF: transporte de mais de uma pessoa. STF: transporte individual
por aplicativo é atividade sujeita à livre iniciativa.

Mas a prefeitura resolveu criar o dela... Estado exercendo atividade econômica em sentido estrito,
oferecendo serviços que não são públicos. Pode? Ente público precisa de autorização legal para
exercer uma esse tipo de atividade + relevante interesse coletivo ou imperativo à segurança nacional
(art. 173 da CF).

Diferente da prestação de serviço público (onde a titularidade já é do Estado e ele só precisa de

lei para delegar), para o Estado atuar na atividade econômica privada ele precisa de:

1. Autorização Legal: Lei criando a empresa para esse fim.

2. Relevante Interesse Coletivo OU Imperativo de Segurança Nacional: pode ser um,

outro ou ambos). No caso do Moto Rio, a justificativa seria baratear o serviço, atender áreas
de difícil acesso (morros) e garantir segurança exigindo ausência de antecedentes criminais
dos motoristas.

Art. 173 da CF e art. 2º da Lei 13.303/16. Ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a
exploração direta de atividade econômica pelo Estado só será permitida quando necessária aos
imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em
lei.
b. Caso você fosse contratado para sustentar a inconstitucionalidade desse tipo de intervenção na
ordem econômica realizada pelo Município do Rio de Janeiro, que argumento(s) utilizaria?

Princípio da Subsidiariedade: o Estado só pode atuar na economia se a iniciativa privada não

estiver atuando. Princípio político-administrativo. A doutrina e o STF divergem em três
correntes.

• Regra. Parte da doutrina (+Ministro Marco Aurélio) defende que se há empresas

privadas operando de forma satisfatória, o Estado deve se retirar. Se levado a ferro e
fogo, estatais teriam que ser privatizadas assim que o mercado privado se interessasse.
• Inexistente. O ex-ministro Eros Grau argumentava que a subsidiariedade não está na
Constituição e não existe. O Estado atua quando achar necessário para resolver
conflitos que a sociedade civil não resolve sozinha.
• Diretriz Político-Administrativa. Ministros, como o Fux, e doutrinadores, como José
Vicente, entendem que cabe ao Estado calibrar a proporção de sua intervenção direta
ou indireta com base em decisões políticas, não sendo uma regra jurídica rígida.
Como prova disso, o Judiciário não manda fechar estatais (como o Banco do Brasil)
apenas porque existem bancos privados concorrentes.

Pode uma autarquia (empresa estatal) exercer atividade econômica em sentido estrito em
regime de concorrência? Uma autarquia pode exercer atividade econômica em livre
concorrência desde que não goze de privilégios públicos. Exemplo: O STF decidiu que o BRDE
(Banco Regional de Desenvolvimento do Extremo Sul), criado como autarquia, deveria ser tratado
sob o regime das empresas privadas por atuar como banco, perdendo privilégios como
imunidade recíproca e regime de precatórios.

TRÊS FRENTES DE ATUAÇÃO DAS ESTATAIS

Atividade Econômica em Sentido Estrito: Concorrendo com privados (ex: Banco do Brasil,
Petrobras, aplicativo Moto Rio).

Prestação de Serviço Público: algumas estatais prestam serviços públicos (ex: Correios,
Metrô de São Paulo, Companhia Docas, Sabesp/Cedae). Por que criar uma empresa estatal
e não uma autarquia para prestar serviço público? Teoricamente, busca-se "eficiência",
mas na prática é para escapar das burocracias do direito público.

Funções públicas ou administrativas (poder de polícia): O STF consolidou que empresas

estatais podem exercer poder de polícia (ex: BH Trans aplicando multas de trânsito).
Porém, o capital dessas empresas deve ser integralmente público. Exceção: sociedade de
economia mista com capital dividido entre entes públicos (a BH Trans, por exemplo, é 98%
do Município e 2% de outras autarquias/empresas públicas municipais).

Atuação simultânea: uma mesma estatal pode prestar serviço público e exercer atividade
econômica ao mesmo tempo. Exemplo: Correios (serviço postal exclusivo e entrega de
 encomendas concorrencial); Infraero (administração aeroportuária como serviço público e
exploração de AeroShopping como atividade econômica). Essa dupla função gera impactos
patrimoniais, como a definição de quais bens podem ou não ser penhorados.

AULAS 7 E 8 – ATIVIDADE ECONÔMICA ESTATAL: INTERVENÇÃO DIRETA CONCORRENCIAL E

SERVIÇOS PÚBLICOS – 16/03; 18/03

LIBERDADE DE ATUAÇÃO DAS ESTATAIS

Liberdade de Acesso: o Estado não tem livre acesso ao mercado. Art. 173 da CF. Para criar
uma estatal, é necessário comprovar o interesse coletivo ou um imperativo de segurança
nacional, além de depender de uma lei autorizadora + princípio da subsidiariedade (há
discussão).

Liberdade de Organização: as estatais possuem formas admitidas em lei, sendo parecidas

com entes privados na sua forma societária (podem ser Sociedades Anônimas - S.A. ou
Limitadas) e possuem uma governança própria e conselhos de administração. O que a lei não
proibir, elas podem fazer.

Liberdade de Gestão: é menor do que a dos entes privados. Enquanto o gestor privado
pode tomar riscos livremente, o gestor público está vinculado à legalidade estrita e precisa
se adequar aos princípios da administração pública (art. 37 da CF).

SUJEIÇÃO AO REGIME DE DIREITO PÚBLICO

Embora tenham personalidade jurídica de direito privado, as estatais sofrem limitações

(sujeições) de direito público, configurando um regime jurídico híbrido. Na escala de
"engessamento" da administração, a estatal é a menos engessada (abaixo da administração
direta, autarquias e fundações).

Longe de ser um regime jurídico puramente privado... Ainda mais se prestar serviço público.
Ainda que em regime de concorrência.

• Licitações e Contratos: a Lei das Estatais estabelece um regime licitatório próprio para
compras e contratações de obras. Diferente da lei geral de licitações aplicável à
administração direta. Art. 22, XXVII da CF.

• Concurso Público: é exigido concurso para a contratação de empregados, mesmo para

empresas que não prestam serviço público, como Petrobras e Banco do Brasil. Art. 37, II,
da CF.

• Teto Remuneratório: se a estatal for dependente (ou seja, não gera lucro e depende do
orçamento público para se manter), a remuneração máxima dos seus dirigentes é
 limitada ao teto constitucional. Se for lucrativa (ex: Petrobras), pode pagar salários acima
do teto. Art. 37, XI, c art. 39, §9º da CF.

• Acúmulo de Cargos: é proibido o acúmulo de cargos públicos, exceto para o cargo de

professor de rede pública (ex: é possível trabalhar no BNDES ou Petrobras e dar aulas em
uma universidade pública). Art. 37, XVII da CF.

• Outras vedações e controles: são proibidos contratos com deputados ou senadores

(art. 54 da CF). Além disso, estão sujeitas a limites de crédito (art. 52, VII da CF), metas
da Lei Orçamentária Anual (art. 165, §5º da CF) e fiscalização pelo Legislativo (art. 49, X
da CF), Poder Executivo (art. 84, II da CF) e Tribunal de Contas (arts. 70 e 71 da CF).

Art. 173, §2º da CF. As estatais e as sociedades de economia mista não poderão gozar de
privilégios fiscais não extensivos ao setor privado.

SUJEIÇÃO AOS PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

As estatais estão sujeitas aos princípios da Administração Pública (art. 37 da CF). Legalidade,
eficiência, impessoalidade, transparência...

Mas são mitigados; respeito às práticas de mercado... Um reitor de universidade pública

(autarquia) não pode usar dinheiro público para pagar o almoço de um professor. No entanto,
o gerente do Banco do Brasil (estatal) pode pagar almoços em restaurantes caros para
prospectar grandes clientes, pois isso faz parte da finalidade do banco de atrair
investimentos e é uma praxe de mercado.

DIFERENCIAÇÃO DO REGIME JURÍDICO PELO TIPO DE ATIVIDADE DESEMPENHADA

A Constituição (Art. 173) não separa claramente os regimes, e a Lei das Estatais também não. O
regime jurídico varia muito pela construção da jurisprudência, baseando-se na atividade
exercida:

A) Estatais que exercem Atividade Econômica em Sentido Estrito:

• Atuam em concorrência no mercado (regime quase privado).

B) Estatais que prestam Serviço Público:

• Possuem um regime quase privado, mas com restrições publicísticas maiores.

Serviços Mistos. Quando a estatal presta serviço público e explora atividade econômica
simultaneamente (ex: Infraero com aeroportos e aero-shoppings), a tese jurídica moderna diz
que se deve separar as receitas e espaços, cobrando impostos e encargos
proporcionalmente da parte comercial.

Os Correios, contudo, conseguiram emplacar a tese no judiciário de que sua infraestrutura é

inseparável, não pagando impostos como IPTU ou IPVA sobre seus bens logísticos.
Regime jurídico. Se procura pela atividade desempenhada pela empresa e não a partir de seu
enquadramento prévio como “prestadora de serviço público” ou como “atuante na intervenção
econômica direta.

REGIME DE BENS DAS EMPRESAS ESTATAIS

ESTATAL QUE PRESTA SERVIÇO PÚBLICO. Bens públicos afetados (utilizados) ao serviço
público possuem proteção... São impenhoráveis, inalienáveis, imprescritíveis. O serviço público
não pode ser interrompido!

Mesmo empresas concessionárias 100% privadas possuem essa proteção; bens afetados à
prestação do serviço público nunca podem ser penhorados.

ESTATAL QUE EXERCE ATIVIDADE ECONÔMICA. Não presta serviço público. Bens ponde ser
penhorados.

ESTATAL QUE PRESTA SERVIÇOS MISTOS. Infraero (aeroporto + AeroShopping). Separação das
atividades. Os bens do AeroShopping não estão afetados ao serviço público, então podem ser
penhorados. O aeroporto não pode. Exceção dos Correios. Emplacaram a tese de que a
separação (cartas/encomendas) não pode ser feita.

O BEM AFETADO AO SERVIÇO PÚBLICO JAMAIS PODERÁ SER PENHORADO, SEJA ELE DE UMA
EMPRESA ESTATAL COM CONCORRÊNCIA, SEM CONCORRÊNCIA, CONCESSIONÁRIA PRIVADA...

EXECUÇÃO DE DÍVIDAS

A forma das estatais prestadoras de serviço público de pagar dívidas judiciais também depende
de como ela atua.

PRESTA O SERVIÇO PÚBLICO SEM CONCORRÊNCIA (em regime de Privilégio): como regra,
submetem-se ao regime de precatórios. Suas rendas/contas bancárias não podem ser
penhoradas. Ex: Correios e companhias regionais de saneamento.

Exceção do “mínimo existencial”. Se o credor for vulnerável (ex: trabalhador cobrando

verbas rescisórias para sobrevivência/necessidades básicas), o juiz pode autorizar a
penhora direta na conta bancária (renda) da estatal prestadora de serviço, contornando a
fila do precatório.

PRESTA O SERVIÇO PÚBLICO COM CONCORRÊNCIA: estatais prestadoras de serviço público

que concorrem com empresas privadas não vão para a fila de precatórios para o pagamento
de dívidas. A renda (dinheiro na conta bancária) pode ser penhorada livremente. Isso ocorre
para manter a paridade na concorrência; se a estatal usasse precatórios, teria uma vantagem
econômica desleal sobre a concessionária privada concorrente, que precisa pagar suas dívidas
imediatamente com o próprio caixa. Ex: CEMIG, Banco do Brasil, Petrobrás. Apenas os bens
afetados estão protegidos.
OBS: Privilégio é diferente de Monopólio. O termo correto para serviço público exercido por uma
única empresa (sem concorrência e com barreiras de entrada) é “privilégio”.

QUESTÕES

1. Uma empresa, em ação de execução de pagar quantia certa, solicita ao poder judiciário a penhora de
dinheiro depositado em conta bancária de sociedade de economia mista prestadora de serviço de
abastecimento de água e esgotamento sanitário. A empresa estatal alegou que presta serviço público
essencial de saneamento básico em regime não concorrencial e sem intuito lucrativo primário, e que,
portanto, não pode ter suas verbas penhoradas.

a. Se você fosse o juiz da causa, como se posicionaria sobre esta questão?

A empresa, inicialmente, não pode ter sua verba penhorada. Como regra, as empresas estatais
prestadoras de serviço público em regime de Privilégio (sem concorrência), em regra, submetem-se ao
regime de precatórios.

b. A resposta à pergunta anterior é a mesma ou se altera em razão da hipossuficiência econômica do

autor?

Se altera. O “mínimo existencial” é exceção à regra. No caso de hipossuficiência econômica do autor,

pode haver penhora de renda.

2. Dois juízes terão de se pronunciar, respectivamente, em ações de execução trabalhista contra duas
empresas gaúchas: a EPCT – Empresa Pública de Transporte e Circulação, responsável por fiscalizar as
atividades de trânsito na cidade de Porto Alegre, e a CEEE – Companhia Estadual de Distribuidora de
Energia Elétrica, uma das concessionárias do serviço de distribuição de energia do estado do Rio
Grande do Sul. Em ambas as ações, os autores pedem a penhora de verbas de faturamento dessas
empresas. Analise a viabilidade jurídica dos pedidos e se essas empresas devem receber o mesmo
tratamento.

CEE – pode penhorar verba. Há concorrência... Não precisa nem ser provada hipossuficiência.

EPCT – regime de privilégio. Sem concorrência. Havendo hipossuficiência, pode penhorar renda. Não
havendo hipossuficiência, regime de precatório.

REGIME TRIBUTÁRIO E IMUNIDADE RECÍPROCA

Critérios para Imunidade Recíproca de acordo com Parecer da AGU e Orientação do STF.

Para que um imóvel não pague IPTU, ele precisa cumprir três requisitos cumulativos:

1) Ser de titularidade da União, Estado, Municípios ou DF.

2) Estar afetado à prestação de serviço público.
3) Ausência de exploração econômica.

OBS: concorrência não importa.

Estatais em atividade econômica: não há imunidade recíproca! Elas pagam todos os impostos,
igual à iniciativa privada, pois não se pode dar privilégios fiscais a quem compete no mercado.
Exploração comercial: áreas dentro de espaços públicos que são arrendadas para comércio
(ex: lojinhas de metrô, lojas em aeroportos, estacionamento de hospital público) devem pagar
IPTU, pois visam o lucro e não estão afetadas ao serviço público de transporte ou saúde.

As concessionárias podem aumentar o valor da tarifa para poder compensar os gastos com
impostos, após essa orientação do STF? Fato príncipe, força maior, caso fortuito. Tornam
necessário o Reequilíbrio Econômico-Financeiro dos Contratos. Deve ser solicitado. Cláusulas
financeiras só podem ser alteradas bilateralmente (acordo entre concedente e concessionária).

Incide cobrança de IPTU sobre imóvel pertencente à União cedido a empresa estatal que
desempenha atividade econômica em sentido estrito (ex: Petrobrás)? Sim! Pois o que caracteriza
imunidade recíproca não é a pessoa jurídica somente, mas a destinação do bem. O bem não está
afetado ao serviço público. Art. 150, §3º da CF.

QUESTÕES

1. O Município de São Paulo pretende mover ação de execução fiscal para cobrança de IPTU de áreas
situadas nas estações de transporte público metroviário (metrô) arrendadas para estabelecimentos
comerciais e lanchonetes. As edificações situadas na malha metroviária pertencem ao Estado de
São Paulo, que é o titular do serviço. O serviço de metrô é explorado pelas seguintes empresas:

(i) Cia. Metropolitano de São Paulo, sociedade de economia mista, com 97% de capital social
pertencente ao Estado de São Paulo, que administra malha de 65,9 quilômetros de extensão, em quatro
linhas e 59 estações, cobrindo as regiões norte, leste e parte das zonas oeste e sul da cidade.

(ii) Duas concessionárias privadas - a Via Quatro e a Via Mobilidade – que operam, respectivamente, as
linhas 4-Amarela e 5-Lilás. Essas linhas atendem partes das regiões oeste e sul não alcançadas pela
malha ferroviária explorada pela Cia. Metropolitano de São Paulo. Lojinhas do metrô: pagam IPTU.

Diante do exposto:

a. Apresente uma tese jurídica favorável e outra contrária à execução fiscal da Cia. Metropolitano de São
Paulo.

Favorável: Lojinhas do metrô pagam PITU. É livre iniciativa.

Desfavorável: Poderia tentar emplacara a mesma tese que a dos Correios (impossibilidade de
separação).

b. As teses apresentadas no item anterior serão as mesmas para a cobrança de IPTU das áreas
administradas pelos grupos Via Quatro e Via Mobilidade? Justifique.

Sim. STF. Não importa se é poder público ou concessionária.

2. Imagine uma situação, fictícia, em que a Cia. Metropolitano de São Paulo (“Metrô”), mencionada no
enunciado da questão anterior, tenha contraído dívida com distribuidora de energia, a AES
Eletropaulo, no valor de R$ 20 milhões. Em face do inadimplemento, a AEC Eletropaulo decide impetrar
ação de cobrança de pagamento de dívida contra a Metrô. Em contestação, a Metrô alegou que a
execução deveria ocorrer por meio de precatórios.
Diante do exposto:

c. Apresente uma linha de argumentação a ser defendida pelo Metrô para defender a execução por
precatório.

Não há concorrência. É privilégio. Precatório.

d. Uma tese jurídica que poderia ser defendida pela AES Eletropaulo para proceder à execução fiscal
pelas vias ordinárias, sem que a Cia. Metropolitano de São Paulo faça jus aos benefícios da Fazenda
Pública.

Alega concorrência com outros modais.

REGIME DE PESSOAL

Neste aspecto, as regras são iguais para todas as estatais, prestem elas serviço público ou
desenvolvam atividade econômica.

Vínculo Empregatício: o regime é CLT (celetista), e não estatutário. Portanto, os

empregados possuem direitos como o FGTS.

Ingresso: ocorre via concurso público, com exceção dos dirigentes (diretores, presidentes,
conselho de administração), que podem ser contratados diretamente do mercado. Art. 37, II
da CF.

Acumulação: é vedada a acumulação de cargos ou funções públicas. A única exceção é

atuar como professor de rede pública.

Esfera Penal: para fins de imputação penal (crimes contra a administração), o empregado da
estatal é equiparado a servidor público.

LICITAÇÃO

As estatais possuem regras próprias de licitação definidas na Lei 13.303/2016, que trazem
hipóteses específicas de dispensa.

Art. 28, 3º da Lei 13.303/2016. Dispensa. Compra de insumos diretamente ligados à atividade-
fim da empresa dispensa licitação, visando garantir agilidade e eventual competitividade no
mercado. Já atividades-meio (compra de material, almoxarifado, contratação de serviço
administrativo) devem ser licitadas.

Alguns autores defendem que o melhor critério para definir a obrigatoriedade de licitação não
é a distinção entre atividades-meio e atividades-fim, mas sim a repercussão que a
contratação terá na competitividade estatal. Floriano Azevedo Marques.

RECUPERAÇÃO JUDICIAL E FALÊNCIA

A Lei de Recuperação Judicial e Falência (Lei 11.101/05) não se aplica a empresas públicas e
sociedades de economia mista. Art. 2º, I.
Segundo decisão recente do STF, isso é constitucional devido ao Princípio do Paralelismo das
Formas: se uma estatal foi criada por uma lei, ela só pode ser extinta por outra lei, e não por
uma decisão de um juiz falimentar.

AULA 9 – ATIVIDADE ECONÔMICA ESTATAL: MONOPÓLIOS PÚBLICOS – 23/03

QUESTÃO

O Governo do Estado do Paraná ajuizou ação direta de inconstitucionalidade, com pedido de liminar, em
face de diversos dispositivos da Lei nº 9.478/1997 – que dispõe sobre a política energética nacional, as
atividades relativas ao monopólio do petróleo, institui o Conselho Nacional de Política Energética e a
Agência Nacional do Petróleo. Dentre os dispositivos legais impugnados, encontrava-se o art. 26, caput,
da Lei nº 9.784/1997, cuja redação é a seguinte:

Art. 26. A concessão implica, para o concessionário, a obrigação de explorar, por sua
conta e risco e, em caso de êxito, produzir petróleo ou gás natural em determinado bloco,
conferindo-lhe a propriedade, desses bens, após extraídos, com os encargos relativos ao
pagamento dos tributos incidentes e das participações legais ou contratuais
correspondentes.

A insurgência referia-se, especialmente, à expressão “conferindo-lhe a propriedade, desses bens, após

extraídos”. Além dos incisos I a IV e §§1º e 2º do art. 177 da Constituição Federal, já acima transcritos, o
art. 26 ofenderia, por exemplo, o art. 20, IX, o qual elenca, dentre os bens de titularidade da União,
“os recursos minerais, inclusive os do subsolo”. Igualmente, o §1º do art. 30, da CF/88 determina:

§1º. É assegurada, nos termos da lei, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios, bem
como a órgãos de administração direta da União, participação no resultado da exploração de
petróleo ou gás natural, de recursos hídricos para fins de geração de energia elétrica e de
outros recursos minerais no respectivo território plataforma continental, mar territorial ou
zona econômica exclusiva, ou compensação financeira por essa exploração.

Ao deferir a medida cautelar pleiteada, o relator afirmou que dentre os bens abrangidos pelo
dispositivo em questão, encontravam-se o petróleo e o gás natural, que seriam classificados como
recursos minerais. Em seguida, afirmou que, apesar de os recursos poderem ter pesquisa e lavra
realizadas por particulares por meio de concessão ou autorização, essa delegação não podia chegar
a transferir ao ente privado a titularidade sobre o resultado do produto da lavra, sob pena de ofensa
aos arts. 176 e 177. Nesse sentido, argumentou:

I – petróleo e gás natural são bens da União, sejam os encontrados no subsolo, sejam os
situados na plataforma continental, no mar territorial ou zona econômica exclusiva (art. 20,
inciso IX e §1º);

II – do resultado da sua exploração participam ou são compensados (conforme o caso) os

Estados, o Distrito Federal e os Municípios, bem como certos órgãos da Administração
 Direta da União e mais o proprietário do respectivo solo, se de jazida em subsolo se tratar (§1º
do art. 20, combinadamente com o §2º do art. 176);

(...)

IV – revelam-se como propriedade distinta da do solo, para efeito de exploração ou

aproveitamento (caput do art. 176);

V – são recursos passíveis de ter a sua pesquisa e lavra, ou sua exploração e

aproveitamento, realizáveis por via de autorização ou concessão (art. 176 e seu §1º), mas
agora sem a possibilidade de transferência do produto da lavra para o concessionário,
por ser essa transferência incompatível com o regime de monopólio a que se referem o
inciso I do art. 177 e o §2º, inciso III, desse mesmo artigo);

(...)

Entretanto, conforme você poderá notar a partir da leitura obrigatória o entendimento acima acabou não
prevalecendo, tendo sido exitosa a tese de que o art. 26, caput, da Lei nº 9.478/1997 não se apresenta
incompatível com os arts. 20, IX, 176 e 177 da Constituição.

Após ler o voto-vista do ministro Eros Roberto Grau, procure elencar os argumentos ali esposados em favor
da constitucionalidade do referido dispositivo legal.

A lei estabelece que a concessão implica para o concessionário o risco da exploração e, em caso de êxito,
confere a ele a propriedade do petróleo/gás natural extraído. O questionamento é: como o Estado pode
transferir a propriedade de um bem cuja exploração é monopólio da União (Art. 176 e 177 da
Constituição)?

O monopólio recai sobre a atividade (o direito de explorar) e sobre a jazida, não sobre a propriedade
do produto final extraído (a lavra). A União continua sendo a titular; ela apenas concede o direito de
exploração. Pode ser retirado ou concedido como ela quiser. Ela tem monopólio da atividade. Ela decide
como a exploração funciona, quem pode explorar, como pode. Se o concessionário vence a licitação e
extrai o petróleo, o produto passa a ser dele, mas ele deve pagar participações legais e royalties ao Estado.

MONOPÓLIO NATURAL vs. MONOPÓLIO LEGAL

Monopólio Natural: ocorre por razões puramente econômicas. A infraestrutura de um setor é

tão cara que uma única empresa suprindo o mercado inteiro oferece um custo mais baixo do
que se houvesse várias concorrentes. A divisão da clientela faz com que a empresa não consiga
sustentar os custos da atividade. Se um concorrente entrar no mercado, os preços sobem em vez
de baixar. Ex: saneamento básico e metrô.

Monopólio Legal: é uma decisão eminentemente política, estipulada pela Constituição,

independente de fatores econômicos ou de quão "essencial" o serviço pareça ser. Para criar um
novo monopólio legal no Brasil, seria necessária uma Emenda Constitucional. Ex: exploração
de petróleo, gás natural e energia/minérios nucleares.
PRIVILÉGIO vs. MONOPÓLIO
Privilégio: termo utilizado quando o Estado presta um serviço público em caráter de
exclusividade, sem concorrência (ex: serviço postal dos Correios).

Monopólio: termo utilizado quando o Estado atua com exclusividade na atividade econômica
em sentido estrito (ex: petróleo e minérios nucleares).

CONCESSÃO DE ACORDO COM A CONSTITUIÇÃO

Art. 177 da CF. Monopólios da União.

Na redação original da Constituição de 1988, o monopólio era absoluto e vedava qualquer tipo
de concessão a terceiros. Foi apenas com uma Emenda Constitucional 9 em 1995 que o
mercado foi flexibilizado, permitindo à União contratar empresas estatais ou privadas para
essas atividades.

Concessão diferente da de serviço público. Aqui é concessão de atividade econômica em

regime de monopólio!
PETRÓLEO

Art. 23 da Lei 9.478/95. Lei do Petróleo. Permite a concessão para as atividades de exploração,
desenvolvimento e produção de petróleo e gás natural. Precedidos de licitação.

Tendo em vista que o concessionário não tem qualquer garantia de resultado (assume todos
os riscos), a ele é concedido o produto de eventuais reservas encontradas;

No caso de encontrar reservas, o concessionário remunera o Poder Público com royalties

(participações devidas sobre esta exploração).

Além de royalties, o art. 45 da Lei n. 9.478/97 prevê outras formas de participação (bônus de
assinatura, participações especiais, pagamento por ocupação ou retenção de área).

Art. 176 da CF. As jazidas, em lavra ou não, e demais recursos minerais e os potenciais de
energia hidráulica constituem propriedade distinta da do solo, para efeito de exploração ou
aproveitamento, e pertencem à União, garantida ao concessionário a propriedade do produto da
lavra.

PRÉ-SAL E CONTRATOS DE PARTILHA

Arts. 2º, 8º, I, II, e 12 da Lei 12.351/2010.

O pré-sal é uma região do subsolo marítimo, considerada uma “área estratégica” pelo Estado.
Diferente de outras áreas onde as petrolíferas “arriscam” procurar petróleo, no pré-sal há certeza
geológica de que o petróleo está lá. Por isso é tratado de forma diferente pela legislação
brasileira. Regime de partilha de produção e não de concessão.

Partilha de produção: o explorador divide metade da produção extraída diretamente com a

União. A lei do Pré-Sal permite que a União contrate a Petrobras diretamente, dispensando
licitação, e ainda garante limites de isenção no pagamento de royalties. O que não for da
Petrobrás é concedido mediante licitação na modalidade de leilão.

NA CONCESSÃO DE EXPLORAÇÃO DE PETRÓLEO EM OUTRAS ÁREAS, A UNIÃO NÃO PODE DECIDIR

PARA QUEM VAI CONCEDER A EXPLORAÇÃO. PRECISA HAVER LICITAÇÃO.

Isso frequentemente gera atritos com estados (como o Rio de Janeiro), que necessitam muito
dessas receitas financeiras geradas pelos royalties para financiar ciência, estradas e
educação.

GÁS CANALIZADO

Distribuição: serviço público de titularidade dos Estados. Art. 25, §6º da CF.

Transporte, exploração, produção, tratamento, processamento, estocagem, comercialização,

importação, exportação: atividade econômica. Art. 177, II e IV da CF.

AULA 10 – SERVIÇOS PÚBLICOS: TRATAMENTO CONSTITUCIONAL – 24/03

SERVIÇOS PÚBLICOS EXCLUSIVOS

Art. 175 da CF. Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de
concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos.

Legislação: Lei genérica que autorize a delegação por parte do titular do serviço. Autorização
legal da concessão/permissão. + licitações... lei específica sobre direitos dos usuários. Política
tarifária imposta pelos Ministérios (precificação e seus detalhes podem entrar no contrato de
concessão).

CRITÉRIOS DE DEFINIÇÃO DO SERVIÇO PÚBLICO

Critérios subjetivo (titularidade do Estado), material (utilidade pública/essencialidade), formal

(lei estabelece). Discussão doutrinária. Formal prevalece no Brasil.

Como identificar a titularidade de um serviço público? Deve-se consultar primeiro a

Constituição Federal. Art. 21 define as competências da União; Art. 25 define as dos Estados
e o Art. 30 define as dos Municípios. Depois deve-se procurar em Legislação Específica.

É SERVIÇO PÚBLICO?

Transporte Público Coletivo: sim. É serviço público exclusivo. Se circula dentro do município
(interesse local), a titularidade é municipal. Se é interestadual, é da União. No transporte coletivo,
é comum a prática do subsídio cruzado, onde o edital obriga a empresa a operar linhas não
lucrativas para universalizar o serviço, compensando isso com as linhas altamente lucrativas.
Comum em quase todos os serviços públicos...

Gás Canalizado: sim. É serviço público estadual.

Aeroportos: sim. É Serviço público de titularidade da União (regulado pela ANAC). Mesmo que
um aeroporto atenda apenas a uma população local e seja administrado por uma empresa
municipal, o serviço aéreo continua sendo de competência federal.

Saneamento Básico: sim. É serviço público municipal. Devido à falta de capacidade de muitos
municípios, é comum a formação de consórcios públicos ou a abertura para empresas privadas.

Transporte Individual de Carga (Caminhoneiros) e Aplicativos de Passageiros (Uber): Não são

serviços públicos. São atividades econômicas sujeitas à livre iniciativa, precisando apenas de
autorizações simples, sem licitação.

Limpeza Urbana: sim. É serviço público municipal. Pode haver subconcessão.

Serviço Postal: sim. É serviço público de titularidade da União em regime de privilégio.

CONCESSÃO vs. PERMISSÃO vs. AUTORIZAÇÃO

Lei 8.987/95.

Antes da Constituição federal de 1988, a permissão era ato administrativo unilateral. A CF de 1988
transformou-a em contrato, pois passou a exigir licitação prévia.

Concessão: contrato. Não é precária. Rescisão de contrato de concessão gera indenização.

Delegada apenas a pessoas jurídicas ou consórcios de empresas. Pode ter como objeto obra
pública.

Permissão: contrato. É precária. Rescisão deveria ser facilitada e não deveria gerar indenização
(lei). Doutrinadores, entretanto, defendem que sua rescisão também gera obrigação de
indenizar. Critica aos termos da lei (não existe contrato precário). Era precária quando era ato
administrativo. A partir do momento que virou contrato (1988) deixou de ser precária. Pode ser
delgada tanto para pessoa jurídicas quanto para físicas. Não pode ter como objeto obra pública.
Arts. 2º, IV, e 40 da Lei 8.987/95.

Autorização: a autorização DE SERVIÇO PÚBLICO é um ato unilateral vinculado (todos tem

direito. Se os requisitos forem cumpridos, o Estado deve conceder) e precário (não é contrato).
Não exige licitação prévia nem lei autorizativa.

Como identificar se o serviço está sujeito à concessão, permissão ou autorização? É a lei

autorizativa de delegação que determinará o regime do serviço público.

Arts. 13, I, IV, V, e 26, VIII, da Lei 10.233/2001.

AULA 11 – REGIME JURÍDICO DA DELEGAÇÃO DE SERVIÇOS PÚBLICOS – 30/03; 01/04

QUESTÕES

1. Tramita na Assembleia Legislativa do estado do Rio de Janeiro um projeto de lei que isenta os
trabalhadores desempregados do pagamento de tarifa de energia elétrica. Na sua visão, esta
proposição está em conformidade com a Constituição e com as leis que estabelecem o regime jurídico
dos serviços públicos? Caso esta lei seja aprovada, qual solução jurídica poderia ser adotada para que a
concessionária não arque com os prejuízos financeiros?

Quem paga a conta da isenção? O custo recai sobre o Estado e os demais contribuintes. Se a isenção for
imposta antes da assinatura do contrato (na licitação), a concessionária já precifica isso na tarifa.
Se ocorrer no decorrer do contrato, gera o chamado "fato do príncipe", e a concessionária tem o
direito de solicitar o reequilíbrio econômico-financeiro (revisão do contrato).

Energia é serviço de competência da União... Lei Estadual não pode isentar ninguém. Não tem
competência para legislar sobre.

Desemprego é um bom critério? Tarifa social normalmente está relacionada a comprovação de renda
familiar, buscando uma igualdade material.

2. A Comlurb, concessionária responsável pela operação do aterro sanitário do município do Rio de

Janeiro, anunciou que pretende interromper o transporte de resíduos e tratamento de lixo por conta
de uma dívida de R$ 72 milhões do município. A empresa alega que não tem mais condições financeiras
para manter a prestação do serviço. Caso você fosse promotor de justiça do Rio de Janeiro, que
recomendações você daria à empresa? Justifique sua resposta.

Serviço público não pode ser descontinuado. Não faz diferença se é concessionária ou estatal. Não
pode.

A interrupção da coleta de lixo gera um grave risco à saúde pública (proliferação de doenças). A empresa
deve buscar o Poder Judiciário para pedir a rescisão do contrato ou uma liminar de suspensão. Se o
juiz autorizar a parada, o Estado (titular do serviço) tem o dever imediato de assumir a coleta para que o
serviço não pare. Se a concessionária parar por conta própria, responderá por perdas e danos e problemas
de saúde pública.

3. O estado de São Paulo editou lei que obrigava fornecedores de serviços de educação e telefonia,
prestados de forma contínua, a estender a clientes preexistentes benefícios de promoções
realizadas com o objetivo de angariar novos clientes. a) Na condição de contratado da empresa, que
argumentos utilizaria para questionar judicialmente a medida tomada pelo estado de São Paulo? b) Na
condição de procurador do Estado de São Paulo, que argumentos apresentaria em sua defesa?

A natureza do serviço importa e questão de preço é apenas lei federal... O Estado de SP não poderia
legislar sobre isso.

Educação é serviço público não exclusivo. Instituições de educação privada operam sob o regime de
livre iniciativa. O Estado não pode intervir nos preços, exceto pelas regras de reajuste anual. A escola
tem liberdade de gestão para negociar descontos individuais, mas não pode ser obrigada a isso.

Telefonia é serviço público exclusivo. A lei gera fato príncipe, então a empresa de telefonia poderia
pedir o reequilíbrio econômico-financeiro do contrato. Obrigação de desconto = prejuízo. A
concessionária terá um custo regulatório imprevisto.

Estado. Alegaria colisão de princípios constitucionais. Livre iniciativa nem sempre sobressaia. Telefonia:
Defesa do Consumidor antigo.
SERVIÇO PÚBLICO ADEQUADO

Art. 175, Parágrafo único, IV, da CF. Obrigação de manter o serviço adequado.

Condições de prestação do serviço público. Devem ser observadas condições e princípios na

sua prestação! Deve-se observar os direitos dos usuários (consumidor do serviço público).

O que é um serviço adequado? Art. 6º, §1º da Lei 8.987/1995. Art. 4º da Lei 13.460/2017.
Satisfaz condições de regularidade, continuidade, eficiência, segurança, atualidade,
generalidade, cortesia na sua prestação e modicidade tarifária.

Lei de Proteção e Defesa dos Usuários de Serviços Públicos (Lei 13.460/2017).

Complementa esses princípios. Transparência e efetividade.

PRINCÍPIO DA UNIVERSALIDADE: embora não esteja expressamente listado nessas leis, é

fundamental. O serviço deve chegar a todos, inclusive nas regiões menos lucrativas (ex:
antenas no interior). Para atingir essa universalidade, a legislação às vezes tolera que o
serviço seja prestado inicialmente com qualidade inferior.

REGULARIDADE. PRINCÍPIO DA CONTINUIDADE. Em regra, o serviço público não pode parar!

Exceções legais (art. 6º, §3º da Lei 8.987/1955):

(i) Interrupção em situação de emergência motivada por razões de ordem técnica ou de

segurança nas instalações; ou (Iii) por inadimplemento do usuário, considerando o interesse
da coletividade.

Art. 17 da Lei 9.427/1996. O corte por inadimplemento necessita de aviso prévio!!! Não
caracteriza como descontinuidade.

Pandemia. Decreto proibindo o corte por inadimplemento.

Todo e qualquer serviço público pode ser interrompido no caso de inadimplemento? Não.
Considera-se o interesse da coletividade. Hospital não corta... Coleta de lixo (serviços
obrigatórios).

Conflito CDC vs. Lei de Concessões: inicialmente, tentou-se usar o Código de Defesa do
Consumidor (CDC) para proibir os cortes de energia, sob a alegação de que expunha o
consumidor ao ridículo. Contudo, STJ pacificou o entendimento de que a lei especial (Lei
8.987/95) prevalece sobre a lei geral (CDC), legitimando o corte por inadimplemento no serviço
público. O CDC só se aplica de forma subsidiária, onde houver lacunas na Lei dos Usuários.

UNIVERSALIDADE. Igualdade material!!!

Pode a concessionária de fornecimento de luz cobrar valores distintos de dois usuários com
poderes aquisitivos distintos? Pode. Ideal previsão no contrato. Após assinatura do contrato =
reequilíbrio.
Pode uma lei isentar trabalhadores desempregados do Pagamento de tarifa de energia
elétrica? Esta lei é constitucional? Critério de desemprego não é o melhor. Renda...

Um cidadão que dispõe de plano de saúde pode exigir atendimento gratuito pelo SUS? Sim.
Direito universal, todos podem ter acesso.

Pode um concessionário prestar serviços de esgoto de qualidade inferior em regiões onde

os usuários não dispõem de condições para pagamento do serviço? Em prol da
universalidade, o serviço poderia ter qualidade inferior na sua implementação (Lei do
Saneamento). Melhoria gradual mediante expansão. Melhor ter algum saneamento do que não
ter...

A universalidade do serviço público implica garantir condições de acesso ao serviço a todos

os cidadãos.

A própria legislação vem prevendo tratamento diferenciado aos usuários dos serviços
públicos para que se atinja a igualdade material de acesso aos serviços.

A possibilidade de cobrança de tarifas de valores diferenciados (e.g. tarifa social, prevista na

legislação do setor elétrico) é exemplo de mecanismo para garantir a igualdade material.

SUS: o sus é um direito universal, logo um cidadão que possui plano de saúde privado também
tem direito absoluto de ser atendido na rede pública. Mas, o plano é obrigado a reembolsar o
SUS caso o serviço prestado esteja coberto (Lei do Plano de Saúde).

Constitucionalidade. As operadoras de planos de saúde questionaram essa obrigação no

STF, mas o Supremo decidiu que a cobrança é constitucional. O objetivo é corrigir
distorções, para que o sistema público não arque sozinho com um custo de alguém que
já paga pelo serviço na rede privada. O SUS utiliza um sistema unificado da ANS pelo CPF
do usuário para cobrar as operadoras.

MODICIDADE TARIFÁRIA. Arts. 9º, §2º, e 13 da Lei 8.987/1955. O serviço deve ter uma tarifa
"pagável" por toda a população, independente da condição socioeconômica, evitando
preços aviltantes. Toda população precisa conseguir arcar com o preço, pois é serviço público
exclusivo... Todos precisam ter acesso.

Ainda assim, pode haver reequilíbrio econômico ou revisão tarifária.

Composição de critérios na licitação, mas frequentemente o menor preço prevalece. O

objetivo de fixação da tarifa pelo preço é estimular a eficiência na prestação do serviço
(ganha quem oferecer o melhor serviço pelo menor preço).

O princípio da atualidade influencia na modicidade tarifária. Incorporação de novas

tecnologias gera gastos.
 O preço da tarifa pode mudar de região para região. Lei de saneamento. Oferecer qualidade
mais baixa em regiões onde o poder executivo é mais baixo. Objetivo de atingir a
universalidade.

Pode variar de usuário para usuário. Para garantir a igualdade material. Pode-se pleitear a
tarifa social. Princípio da universalidade.

ATUALIDADE. Arts. 6º, §2º e 23 da Lei 8.987/1955. Deve incorporar tecnologias, não pode ser
obsoleto. Melhoria e expansão do serviço.

Para garantir isso, as leis setoriais exigem investimentos em P&D (Pesquisa e

Desenvolvimento). No setor elétrico (Lei 9.991/2000), as distribuidoras devem investir 0,75% de
sua receita operacional líquida em pesquisa. Isso gera parcerias proveitosas entre
concessionárias e instituições/universidades

DIREITOS E DEVERES DOS USUÁRIOS

Art. 175, Parágrafo único, II, da CF. Deve-se legislar quanto os direitos dos usuários.

Art. 23 da Lei 8984/95. Direitos dos usuários precisam estar previstos em qualquer contrato
de concessão e seguirem parâmetros legais (art. 7º da Lei 8987/95).

Direitos: Receber serviço adequado; receber informações da agência reguladora e da

concessionária sobre seus interesses; e ter liberdade de escolha entre operadoras em
mercados com concorrência (ex: transporte rodoviário interestadual).

Deveres: Informar às autoridades irregularidades e ilícitos da concessionária; e zelar pela

preservação da infraestrutura do serviço público.

Arts. 33 e 35 da Lei 9.074/95.

Art. 5º da Lei dos Usuários do Serviço Público (13.460/17).

Adiciona uma "camada extra" de direitos, voltados à desburocratização e civilidade.

Direito à urbanidade, cortesia, acessibilidade e respeito.

Presunção de boa-fé do usuário.

Atendimento prioritário legal (idosos, PCDs, gestantes, etc.) e por ordem de chegada.

Vedação a restrições e exigências documentais inúteis ou não previstas em lei. Se o

agente público possui fé pública, ele próprio pode autenticar documentos do usuário.

Manutenção de instalações limpas, seguras e com publicidade/previsibilidade rigorosa

de horários (fato que gera muitas multas às concessionárias).

Garantia de segurança e saúde operacionais (ex: resgates e SOS modernos em rodovias).

 Linguagem Simples: Obrigatoriedade do uso de linguagem que o usuário comum
compreenda, reforçada por lei própria recente.

Comunicação Prévia: Inclusão formal em 2020 de que o corte de energia/serviço por

inadimplência precisa, obrigatoriamente, ser precedido de aviso.

Conselhos de Consumidores. Art. 13 da Lei 8.631/93. Existem em setores como energia e

telefonia, formados por representantes eleitos da classe. Caráter consultivo. Esses conselhos
acompanham as reuniões das concessionárias e possuem direito à voz, mas não ao voto, já que
o consumidor não é acionista.

Decreto 2.335/97 (aprova o regimento da ANEEL). Art. 4º, XVIII. À ANNEL compete
estimular a organização e operacionalização dos conselhos de consumidores e comissões
de fiscalização periódica compostas de representantes da ANEEL, do concessionário e dos
usuários, criados pelas Leis nºs 8.631, de 4 de março de1993, e 8.987, de 13 de fevereiro de
1995.

QUESTÃO

Analise, para cada uma das situações acima, se é possível cortar o fornecimento de energia elétrica.

1. João, morador de área pobre da cidade, não paga a conta de luz de sua humilde casa há três meses,
desde que perdeu seu emprego. (0,5 pontos)

A situação socioeconômica do consumidor não impede o corte. O STJ já pacificou que prevalece o Art.
6º, § 3º, inciso II da Lei de Concessões (Lei 8.987/95), que autoriza a interrupção por inadimplemento do
usuário em prol do interesse da coletividade, desde que haja aviso prévio. Sem o aviso prévio ao
consumidor, o corte é ilegal. E o CDC se aplica apenas parcialmente, pois se trata de usuário de serviço
público.

Artigos 22 e 42 do CDC. Continuidade, exposição do consumidor ao ridículo, constrangimento.

2. Maria também não paga sua conta de luz há seis meses, pois, considerando o seu apertado orçamento,
está priorizando a economia de recursos para reformar sua casa. Acredita que seu consumo, sendo
relativamente baixo, não trará qualquer prejuízo à “portentosa” concessionária, que possui como
acionistas controladores de fundos de investimento e pujantes grupos internacionais. (0,5 pontos)

Assim como no Caso A, a situação financeira tanto da consumidora quanto da concessionária é

irrelevante. A inadimplência permite o corte com base na mesma regra (Art. 6º, § 3º, inciso II da Lei de
Concessões).

3. A concessionária que presta o serviço público de transporte urbano na cidade, por força de contrato
de concessão, tampouco paga a conta de luz há mais de seis meses, alegando que a receita arrecadada
com a venda de passagens tem sido insuficiente para cobrir todos os seus gastos, sendo que está
priorizando o pagamento dos funcionários. (0,5 pontos)

Diferença para os outros: é uma prestadora de serviço público, e não um particular, que está devendo.
Na questão, não há evidências de que o corte afete a prestação do transporte público.

De acordo com a Lei de criação da ANEEL (Lei 9.427, Art. 17), é possível suspender a energia de uma
prestadora de serviço público. No entanto, a exigência legal é de que o Poder Público (quem deve
oferecer o serviço e terá sua obrigação prejudicada) seja avisado com 15 dias de antecedência
(diferente dos casos A e B, onde o aviso é ao próprio consumidor).

O Estado precisa ser notificado para agir caso o serviço à população venha a ser prejudicado futuramente.

4. Adicionalmente, o município onde moram João e Maria tampouco paga a conta de energia elétrica
de suas repartições há mais de um ano, pois o prefeito vem priorizando investimentos nas escolas do
município, alegando não sobrar recursos para essa despesa. A prefeitura depende da energia elétrica
não apenas para iluminar suas repartições, mas também para o funcionamento de escolas e
hospitais. (0,5 pontos)

Diferença para o caso anterior: há informação de que, mediante interrupção, a prestação do serviço
público será prejudicada (depende do fornecimento de energia).

A jurisprudência do STJ entende que serviços públicos essenciais obrigatórios ligados a direitos
fundamentais (como saúde e educação) não podem sofrer corte de energia, pois isso inviabilizaria sua
prestação.

AULA 12 – FORMAÇÃO E EXECUÇÃO DOS CONTRATOS DE CONCESSÃO DE SERVIÇOS

PÚBLICOS – 01/04; 06/04

QUESTÃO

Considere a seguinte redação do artigo 27 da Lei Geral de Concessões e Permissões (Lei n. 8.987/1995):

Art. 27. A transferência de concessão ou do controle societário da concessionária sem

prévia anuência do poder concedente implicará a caducidade da concessão.

§ 1o Para fins de obtenção da anuência de que trata o caput deste artigo, o pretendente
deverá:

I - atender às exigências de capacidade técnica, idoneidade financeira e regularidade

jurídica e fiscal necessárias à assunção do serviço; e

II - comprometer-se a cumprir todas as cláusulas do contrato em vigor.

No ano de 2003, o Ministério Público Federal propôs uma ADIN (2946) com o objetivo de declarar
inconstitucional o art. 27 da Lei n. 8987/95, já que este dispositivo não exigiu licitação prévia para a
transferência da concessão. O plenário do STF julgou a questão 19 anos depois, em 9 de março de 2023.

Leia o excerto do capítulo “Para que servem as concessões: o mercado como responsável pelo interesse
público”, de Vera Monteiro, que comenta este julgamento (páginas 505-513), e apresente ao menos um
argumento favorável e outro contrário à constitucionalidade do referido dispositivo.
Pode a concessionária “passar o serviço” para outra concessionária sem licitação? Ela precisa atender
todos os requisitos e obrigações do contrato originário da concessão.

Argumentos quanto à inconstitucionalidade do art. 27 da Lei 8987/95: Art. 175 da CF exige licitação para
toda concessão ou permissão de serviço público!

Argumento quanto à constitucionalidade do art. 27 da Lei 8987/95: eficiência e impessoalidade. O

dispositivo é eficiente por evitar a burocracia de uma nova licitação em casos em que a concessionária
original não quer ou não pode mais operar. Como a nova empresa é obrigada a manter as mesmas
propostas comerciais, técnicas e volume de investimentos, a concorrência original não é desvirtuada.
Além disso, respeita o Princípio da Impessoalidade (Art. 37 da CF), pois para a Administração Pública
importa como o serviço é prestado, e não quem o presta.

Decisão do STF: constitucional. Adotou argumentos pragmáticos (anular essas transferências destruiria
diversos contratos vigentes). Os requisitos da licitação original permanecem protegidos. Não importa
quem está prestando, mas sim como está prestando.

CONTRATO DE CONCESSÃO X CONTRATO ADMINISTRATIVO COMUM

Art. 175, I, da CF. Caráter especial do contrato de concessão e permissão.

Um contrato de concessão se diferencia de um contrato administrativo comum em quais

aspectos?

CONTRATOS COMUM. Mais rígido. Os contratos administrativos em geral possuem limite de

duração de até 10 anos, de acordo com a nova legislação. Nas licitações comuns, o edital e o
termo de referência são extremamente detalhados, especificando inclusive o preço de cada
insumo, e todo o investimento financeiro para a execução é feito pelo próprio Estado. O
Estado, então, detém maior margem para alterar o contrato ou rescindi-lo unilateralmente.

CONTRATOS DE CONCESSÃO. Mais flexível. O particular possui uma liberdade muito maior
para decidir como executará o serviço (por exemplo, como fará a restauração de uma rodovia e
quem subcontratará). Nesses contratos, o investimento inicial (altíssimo) é feito pela
concessionária, que construirá a infraestrutura primeiro e só depois receberá os valores de
volta por meio da cobrança de tarifas dos usuários ao longo do tempo. Por isso, as concessões
não possuem limite estrito de prazo, sendo comuns contratos de 30 anos (com exceção das
Parcerias Público-Privadas - PPPs, que possuem teto legal de 35 anos).

RELAÇÃO CONTRATUAL

Estado -> Ente privado.

Poder concedente -> Concessionária.

PODER CONCEDENTE. Pode ser a União, Estados, Municípios, Distrito Federal, ou uma
Agência Reguladora (quando a lei assim previr).

CONCESSIONÁRIA. Empresas privadas, empresas estatais, ou consórcio de empresas.

EXIGÊNCIA DE LEI PRÉVIA

A delegação do serviço sempre demanda uma lei prévia autorizativa feita pelo seu titular do
serviço a ser delegado. Lei geral que permite a delegação do serviço de titularidade estatal em
específico para entes privados. Não precisa haver uma lei para cada contrato de delegação.

Art. 2º da Lei 9.074/1995. Autoriza a delegação nos casos de saneamento básico e limpeza
urbana. Apesar da titularidade do município, não precisa que cada um deles faça uma lei
específica quanto a delegação desse serviço. Essa lei federal é uma exceção e faz uma
autorização geral.

Agora, se o município quer delegar algum outro tipo de serviço de sua titularidade (ex: transporte
público, ônibus), ele precisa aprovar lei municipal autorizativa dessa delegação. Isso também se
aplica aos Estados (ex: metrô).

EXIGÊNCIA DE LICITAÇÃO

Art. 14 da Lei 8.987/1995. Prevê a exigência de licitação prévia para concessão de serviço
público.

Art. 2º da Lei 8.987/1995.

Concessão de serviço público comum: quando não há obra envolvida.

Concessão de serviço público precedida de execução de obra pública: quando há obra

envolvida. O investimento feito para a obra será embutido na precificação da tarifa.
Concessionário que irá arcar com o investimento...

Existem vários critérios que podem ser utilizados na licitação. Pode haver combinação desses
critérios. Art. 15 da Lei 8987/95.

ESTRUTURA DO CONTRATO DE CONCESSÃO

OBJETO
CLÁUSULAS REGULAMENTARES
DISPOSIÇÕES FINANCEIRAS

OBJETO. Não é alterável. Se for preciso alterar o objeto do contrato, é necessário que seja
realizada nova licitação.

CLÁUSULAS REGULAMENTARES. Alterável unilateralmente pela Administração. São cláusulas

que dispõem sobre a forma/modo de execução do serviço. O Estado pode, por exemplo, exigir
a adoção de uma nova tecnologia para melhorar o serviço.

DISPOSIÇÕES FINANCEIRAS. Alterável mediante acordo entre Estado e Concessionária.

Reequilíbrio econômico-financeiro do contrato. Falta de acordo = arbitragem do setor público
(feita pelo TCU).
Cláusulas Essenciais. Art. 23 da Lei 8987/95. Objeto, área e prazo da concessão. Modo, forma
e condições de prestação do serviço. Critérios, indicadores, fórmulas e parâmetros definidores
da qualidade do serviço. Preço do serviço e critérios e procedimentos para o reajusta e revisão de
tarifas. Direitos, garantias e obrigações do poder concedente e da concessionária.

ENCARGOS DO PODER CONCEDENTE

Art. 29 da Lei 8.987/95. Regulamentar e fiscalizar o serviço; aplicar penalidades regulamentares

e contratuais; intervir na prestação do serviço; extinguir a concessão; homologar reajustes e
proceder à revisão das tarifas; cumprir e fazer cumprir as disposições regulamentares; zelar pela
boa qualidade; declarar utilidade pública; declarar de necessidade ou utilidade pública para fins
de instituição de servidão administrativa; estimular o aumento da qualidade do serviço;
incentivar a competitividade; estimular a formação de associações de usuários.

ANEEL, ANAC, ANATEL. Agências reguladoras com poder concedente conferido por lei. Ainda
que não seja poder concedente, as agências reguladores têm o dever de fiscalizar o serviço
que regulam. Problema: falta verba para fiscalização. Há transferência da fiscalização para os
entes estaduais.

ENCARGOS DA CONCESSIONÁRIA

Art. 31 da Lei 8.987/95. Prestar serviço adequado; manter em dia o inventário e o registro dos
bens vinculados à concessão; prestar contas da gestão do serviço; cumprir e fazer cumprir as
normas no serviço e as cláusulas contratuais da concessão; permitir aos encarregados da
fiscalização livre acesso; promover desapropriações e construir servidões autorizadas pelo poder
concedente; zelar pela integridade dos bens vinculados à prestação do serviço; realizar
contratações (regidas pelas disposições de direito privado).

SUBCONCESSÃO

Art. 26 da Lei 8.987/95.

Pode uma concessionária subconceder a execução do serviço público? Sim. Mediante

licitação e autorização do poder concedente.

A concessionária transfere parte do contrato (por área geográfica ou por tempo limitado) para
outra empresa.

TRANSFERÊNCIA DA CONCESSÃO OU DE CONTROLE SOCIETÁRIO

Art. 27 da Lei 8.987/95.

Ocorre quando uma nova empresa assume todas as obrigações da concessão original. O STF (ADI
2946) definiu que não é necessária licitação para isso, bastando a anuência prévia do poder
concedente e a comprovação de que a nova ingressante cumpre todas as exigências
(técnicas, financeiras, idoneidade) originais do edital.
PRORROGAÇÃO DO CONTRATO DE CONCESSÃO

Pode acontecer desde que o edital preveja esta possibilidade e fixe critérios objetivos para
tanto (não pode haver cláusula de prorrogação genérica).

Art. 23, XII, da Lei 8.987/95. Cláusula essencial.

MODALIDADES: prorrogação por emergência; prorrogação por reequilíbrio econômico-

financeiro do contrato; prorrogação comum; prorrogação antecipada.

Prorrogação antecipada. Bem antes do término do contrato. Permitida pelo STF nas ADIs
5991/20 e 7048/23.

O Estado prorroga o contrato precocemente para receber imediatamente recursos em

caixa originados pelo pagamento da nova outorga por parte da empresa.

ARBITRAGEM E MEDIAÇÃO

É muito comum a estipulação de cláusulas arbitrais. Dificilmente os problemas que surgem

referentes ao contrato de concessão vão ao judiciário. Arbitragem ou mediação. Hoje, é mais
comum a mediação. TCU como mediador.

Art. 23, XV e 23-A da Lei 8.987/95.

CONTRATO DE CONCESSÃO X CONTRATO DE PERMISSÃO

Permissão. Arts. 2º e 40 da Lei 8.987/05. Contrato tratado como precário. Diverge da doutrina,
que acha que sua rescisão implica sim indenização.
AULA 13 – MODIFICAÇÃO DE CONTRATOS DE CONCESSÃO PÚBLICA – 06/04; 08/04

REEQUILÍBRIO ECONÔMICO-FINANCEIRO DO CONTRATO

Ocorre quando as condições originais do contrato se alteram.

Art. 37, XXI da CF. Ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços,
compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure
igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de
pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente
permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do
cumprimento das obrigações.

Art. 9º da Lei 8.987/95. A tarifa do serviço público será fixada pelo preço da proposta vencedora
da licitação e preservada pelas regras de revisão previstas nessa Lei, no edital e nos contratos.

§2º Os contratos poderão prever mecanismos de revisão das tarifas, a fim de manter-se o
equilíbrio econômico-financeiro do contrato.

§3º Exceto quanto ao imposto de renda, a criação, alteração ou extinção de quaisquer

tributos ou encargos legais, após a apresentação da proposta, quando comprovado seu
impacto, implicará a revisão da tarifa, para mais ou para menos, conforme o caso.

§4º Havendo alteração unilateral do contrato que afete o seu inicial equilíbrio econômico-
financeiro, o poder concedente deverá restabelecê-lo, concomitantemente à alteração.

Art. 10 da Lei 8.987/1995. Sempre que forem atendidas as condições do contrato, considera-se
mantido seu equilíbrio econômico-financeiro.

REAJUSTE TARIFÁRIO. É apenas a atualização dos preços devido à inflação anual, usando
índices predefinidos no contrato. Não altera as condições de equilíbrio.

REVISÃO TARIFÁRIA. Reconsideração do valor original da tarifa para restaurar o equilíbrio

econômico-financeiro do contato.

É admitido o reajuste tarifário em percentual acima do índice de inflação? Desde que o

critério de reajuste esteja previsto no contrato de concessão. Entendimento do STF no
RE 1059819.

REVISÃO TARIFÁRIA

Revisão ordinária: estão previstas no contrato e ocorrem periodicamente (4 ou 5 anos). Podem

ser utilizadas tanto para aumentar quanto para diminuir o preço das tarifas.

Revisão extraordinária: não está prevista no contrato. Ocorre por motivos imprevisíveis.
ÁLEAS ORDINÁRIAS

São suportadas pela concessionária. Referem-se a problemas econômicos decorrentes de más

decisões de gestão, escolhas erradas, tentativas frustradas de economia ou investimentos em
tecnologias inadequadas.

ÁLEAS ADMINISTRATIVAS

Reensejam o reequilíbrio econômico-financeiro do contrato.

Suportadas pela administração pública.

Fato príncipe. Algo sem relação com o contrato e com as suas partes. Uma lei externa,
imposição do ente estatal (Legislativo ou Executivo geral) que gera custo. Exemplo: Uma lei que
impediu o corte de energia de inadimplentes na pandemia.

Fato da Administração. Algo imposto pela administração, mas não é sobre aquele contrato
em específico. Novas imposição generalizada... Normalmente, quando ela é concedente, mas
também é reguladora. Comum quando agências reguladoras são o poder concedente. Ocorre
quando a administração pública impõe novas normas setoriais. Exemplo: Uma agência
reguladora cria uma nova resolução obrigatória para todos os contratos daquele setor, alterando
regras e aumentando custos.

Alteração Unilateral do Contrato. Poder concedente altera forma do contrato. Exemplo:

administração agora quer que a concessionária passe atender 30 pessoas ao invés de 15
(contrato inicial).

ÁLEAS ECONÔMICAS EXTRAORDINÁRIAS

Diz respeito a fenômenos de instabilidade econômica e social (guerras, crises econômicas,
desvalorização da moeda). Caso fortuito, força maior. Fatos externos, como a pandemia de
Covid-19, que resultou em queda súbita e brutal de demanda no transporte público.

OBSERVAÇÃO: Para que haja reequilíbrio econômico-financeiro do contrato, a revisão

tarifária não é a única opção. Pode haver prorrogação do prazo de vigência do contrato de
concessão ou extinção/modificação de obrigações da concessionária.

A concessionária prefere a revisão (aumento) da tarifa, pois gera retorno financeiro

imediato.

AULA 14 – INTERVENÇÃO E EXTINÇÃO DOS CONTRATOS DE CONCESSÃO DE SERVIÇOS

PÚBLICOS – 08/04

Em situações raras em que a prestação do serviço está muito inadequada, o poder concedente
tem o direito de intervir na gestão da concessão.

PROCEDIMENTO

Arts. 32, 33 e 34 da Lei 8.987/95.

Essa intervenção deve ser autorizada pelo executivo em forma de decreto, instaurando-se um
processo administrativo. Contraditório e ampla defesa. O processo administrativo pode durar
até 180 dias (ampliado para até 1 ano no setor elétrico. Art. 6º da Lei 12.767/2012).

Durante a intervenção, os administradores da concessionária são afastados. Quem assume é

um interventor nomeado pelo executivo, que passará a gerir a Sociedade de Propósito Específico
(SPE), entidade privada criada obrigatoriamente pela concessionária para prestação do serviço a
ela concedido, com contas separadas, justamente para evitar confusão patrimonial. O
interventor responde civil, penal e administrativamente por seus atos durante sua gestão.

Processo não acaba em 180 dias ou é provada a “inocência” da concessionária = o serviço deve
ser devolvido a ela + indenização.

Provada a falta de cumprimento do contrato = instaura-se um processo de caducidade.

FORMAS DE EXTINÇÃO DO CONTRATO DE CONCESSÃO

Art. 23, IX, da Lei 8.987/95. Prevê as cláusulas quanto aos casos de extinção da concessão
com essenciais.

Art. 35 da Lei 8.987/95. Hipóteses de extinção da concessão. Advento do termo contratual;

encampação; caducidade; rescisão; anulação; falência ou extinção da empresa concessionária.
ADVENTO DO TERMO CONTRATUAL

Extinção ordinária. Ocorre quando acaba o prazo do contrato e não há prorrogação. Caso a
concessionária tenha feito investimentos não amortizados para a prestação do serviço público
por motivos alheios à sua culpa, ela tem direito à indenização. O ideal é que a licitação para o
próximo ciclo ocorra bem antes do fim do prazo, embora na prática muitas concessões sejam
simplesmente prorrogadas.

ENCAMPAÇÃO

Art. 37 da Lei 8.987/95. Considera-se encampação a retomada do serviço pelo poder

concedente durante o prazo da concessão, por motivo de interesse público, mediante lei
autorizativa específica e após prévio pagamento da indenização, na forma do artigo anterior.

O poder concedente encerra o contrato antes do prazo por motivo de interesse público. É a forma
mais complexa para o Estado, pois exige uma lei autorizativa prévia e o pagamento de
indenização prévia (abrangendo bens não amortizados e lucros cessantes). Na encampação, o
poder público assume as obrigações com terceiros (ex: trabalhistas).

CADUCIDADE

Arts. 27, 38 da Lei 8.987/95.

Extinção por iniciativa do poder concedente, motivada pela culpa da concessionária devido à
inadimplência, serviço inadequado, paralisação, perda de condições econômicas, não
pagamento de multas, sonegação de tributos, ou transferência de controle societário sem
autorização. Exige processo administrativo com ampla defesa e é declarada por decreto.
Diferente da encampação, não há indenização prévia (eventuais compensações são apuradas
judicialmente depois; bens amortizados) e o Estado não assume obrigações com terceiros. Antes
da caducidade, a administração pode dar um prazo para a empresa corrigir as falhas.

RESCISÃO CONTRATUAL

Arts. 39 da Lei 8.987/95.

É a extinção por iniciativa da concessionária, motivada por culpa do poder concedente

(inadimplência do Estado). A concessionária não pode rescindir o contrato unilateralmente; ela
precisa obrigatoriamente buscar a via judicial para ser autorizada a paralisar o serviço e sair do
contrato. Os serviços prestados pela concessionária não poderão ser interrompidos ou
paralisados até a decisão judicial transitada em julgado.

ANULAÇÃO

Arts. 54 e 55 da Lei 9.784/99.

Ocorre quando há um vício de legalidade ou fraude no contrato ou na licitação. Tem efeito

retroativo (ex tunc). Existe um prazo decadencial de 5 anos para anular o ato; passado esse prazo,
o ato é convalidado, a menos que se comprove uma lesão gigantesca ao interesse público devido
a dados totalmente forjados. Particular pode pedir a anulação do contrato ao judiciário, ou ele
pode ser anulado pela própria administração.
BENS REVERSÍVEIS

Arts. 35, §1º e 3º e 36 da Lei 8.987/95.

Ao final da concessão, todos os bens (móveis, imóveis, insumos tecnológicos, e até mesmos os
dados) que foram utilizados e afetados ao serviço público revertem-se para o poder público.
Visa garantir a continuidade do serviço público.

Deverá haver indenização das parcelas dos investimentos vinculados a bens reversíveis, ainda
não amortizados ou depreciados, que tenham sido realizados como o objetivo de garantir a
continuidade e atualidade do serviço concedido.

REVERSÃO GRATUITA. Não há indenização. A reversão é gratuita se os bens já pertenciam ao

Estado desde o início ou se os investimentos já foram totalmente amortizados ao longo do
contrato.

REVERSÃO ONEROSA. Há indenização. Bens foram adquiridos com capital exclusivo do

concessionário.

Pode o concessionário, durante a vigência do contrato de concessão, desfazer-se desses bens?

Sim, desde que haja autorização prévia do concedente e desafetação do bem ao serviço público.